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ESCUELA DE DERECHO
CURSO DERECHO DE AGUAS
Profesor FERNANDO MUÑOZ SEPULVEDA
Abogado, Magister en Educación
El derecho de aguas es una rama importante de Derecho, es un derecho vivo, que está en constante
(frecuente modificación) y es un derecho que afecta la actividad económica y la vida de las personas.
El Derecho de aguas tiene relación con la Constitución Política de la República (CPR), con el Derecho
Civil, por su fuerte conexión con el Código Civil, con el Derecho Procesal, a través de
redireccionamiento hacia el Código Procesal Civil, con el Derecho penal, por existir en el Código
penal, delitos relacionados con la usurpación de aguas; con el Derecho Minero, a través del Código
de Mineria.
En nuestro país, enfrentamos una sequía que lleva 8 años seguidos, por lo que día a día se toma
mayor conciencia de la importancia del recurso agua.
La vida en ciudades, plantean requerimientos sobre este recurso natural en forma permanente y
creciente, como también lo realizan actividades productivas de Chile tales como la agricultura, la
minería, la industria, el turismo, los servicios, y la producción de alimentos.
El presente Curso de Derecho de Aguas, tiene como finalidad entregar a los alumnos una visión
completa de la legislación que rige a las aguas en nuestro país, a partir incluso de normas
constitucionales que directa o indirectamente se preocupan de esta materia; de las normas legales,
que se encuentran en su mayor parte en el Código de Aguas, y también de disposiciones que atañen
al tema y que se encuentran en otras leyes o en reglamentos.
Durante las clases, conjuntamente con la descripción y explicación de esta normativa, con análisis de
algunos casos de jurisprudencia al respecto, se analiza una exposición crítica de toda ella, con
participación creciente de los alumnos, a través de exposiciones de algunas materias específicas, se
dá a conocer como la normativa y su aplicación práctica determinan el estado del arte del
aprovechamiento de aguas.
Igualmente, al momento de explicar las formas de defensa de los derechos en materia de aguas, se
presentan casos que se refiere al ejercicio de acciones para defender los derechos de
aprovechamiento solicitados y no otorgados, aplicación de multas, que en el tiempo se han emitido
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en las causas relacionadas con las aguas y sus derechos anexos.
El Curso de Derecho de Aguas tiene por finalidad entregar a los alumnos el conocimiento de las bases
fundamentales del Derecho de Aguas y de las instituciones de mayor relevancia de esta temática
particular de nuestra legislación.
Este curso intenta impartir a los futuros abogados los conocimientos suficientes para resolver
aquellos asuntos y controversias que se les formulen en su quehacer profesional en materia de
utilización de recursos hídricos y materias conexas como cambios de puntos de captación,
servidumbres, hipotecas y concesiones, en enajenación de derechos de aprovechamiento y otras
materias; sea que se les presenten en el ejercicio liberal de la profesión, como jueces al conocer de
dichas materias u otras relacionadas, o bien en labores dentro de la administración pública, en
servicios dedicados o relacionados con el otorgamiento o administración del recurso agua.
El curso se ha dividido tradicionalmente en tres segmentos, que se denominan Nociones de Política
de Aguas, Legislación de Aguas y, finalmente, la Institucionalidad del Agua.
Esta división tiene como objetivo enseñar y explicar no sólo el derecho positivo vigente, sino que
entregar a los alumnos el conocimiento de las razones y causas que justifican la existencia de esta
normativa y además, dar una visión completa de los organismos e instituciones públicos y privados
que de una u otra forma están ligados al aprovechamiento del agua, sea porque la utilizan, sea
porque deben adoptar determinaciones de administración y supervisión de los usuarios.
El énfasis mayor del curso está orientado hacia la legislación positiva que rige su temática, en
especial el Código de Aguas.
a) conocer la forma como en Chile se ha considerado a las aguas en cuanto a su dominio y utilización,
los derechos que sobre ellas se pueden ejercer, en sus distintas modalidades, las fórmulas jurídicas
adoptadas por la ley para dar certeza y seguridad jurídica a esos derechos, y los derechos anexos que
aseguran la utilización, la reutilización y la enajenación del recurso.
b) Conocer las distintas opciones de defensa posibles frente a transgresiones que sufran titulares de
derechos, sea en forma administrativa o sea en forma judicial.
II. CONTENIDOS
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CAPITULO I: GENERALIDADES SOBRE EL AGUA Y EL DERECHO DE AGUAS
Formas de presentación de las aguas en la naturaleza, composición química, usos del agua.
El derecho de aguas y otras normativas legales
Cuenca y alveo
Aguas subterráneas
Derrames y drenajes
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CAPITULO IX: DE LAS ORGANIZACIONES DE USUARIOS DEL AGUA
a) Las comunidades de aguas
b) Las Asociaciones de Canalistas
c) Las Juntas de Vigilancia
Recurso de reposición
Recurso de apelación
Recurso de protección
Recurso de amparo judicial de aguas
Recurso de amparo económico
Acciones posesorias
Delito de usurpación de aguas
Recursos administrativos
III. BIBLIOGRAFÍA:
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Aguas, www.dga.cl
EL AGUA.
El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego
declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres. Sin embargo,
contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si se
trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y
su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble.
El agua es un compuesto que se forma a partir de la unión, mediante enlaces covalentes, de dos
átomos de hidrógeno y uno de oxígeno; su fórmula molecular es H2O y se trata de una molécula muy
estable.
En la estructura de la molécula los dos átomos de hidrógeno y el de oxígeno están dispuestos en un
ángulo de 105°, lo cual le confiere características relevantes.
Es una molécula dipolar – en la que el átomo de oxígeno central comparte un par de electrones con
cada uno de los dos átomos de hidrógeno – con un exceso de carga negativa junto al oxígeno,
compensada por otra positiva repartida entre los dos átomos de hidrógeno.
Puesto que los átomos de hidrógeno y oxígeno en la molécula contienen cargas opuestas, moléculas
de agua vecinas se atraen entre sí. Esta estructura permite que muchas moléculas iguales se unan
con gran facilidad, formando enormes cadenas que constituyen el líquido que da la vida a nuestro
planeta.
El agua es una sustancia elemental que permite la vida en nuestro planeta, es un líquido incoloro,
inodoro e insípido, que en grandes masas adquiere un color azul.
La composición y estructura molecular del agua son responsables de las propiedades físico-químicas
que la distinguen de otras sustancias.
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Estados físicos
El agua es una sustancia que se encuentra en el ambiente en cualquiera de los tres estados de la
materia sólido, líquido y gaseoso.
En su estado sólido, presenta menor densidad que en su fase líquida, forma estructuras ordenadas
en las que cada molécula de agua queda establemente unida a otras cuatro moléculas.
En su estado líquido, las moléculas tienen una elevada fuerza de cohesión que las mantiene
dinámicamente unidas, consecuencia de la rápida formación y ruptura de los enlaces entre estas
moléculas.
El artículo 5º del Código de Aguas en forma perentoria declara que las aguas son bienes nacionales
de uso público.
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El agua es esencial para la vida, se puede sobrevivir días sin alimentos, pero no se puede mantener la
vida sin este recurso. Nuestro cuerpo debe reponer lo que pierde a través del sudor, heces y orina. A
temperaturas extremas una persona puede morir en pocas horas si no bebe suficiente agua.
Es un recurso natural esencial para la vida, salud y el bienestar de los seres vivos en general, no sólo
del hombre. No obstante dos de cada diez personas en el mundo carecen de acceso a fuentes
seguras.
Desde 2010, la Asamblea General de las Naciones Unidas reconoció y estableció de manera explícita
que el acceso continuo al agua y su saneamiento constituye un Derecho Humano. Y uno de los
objetivos del Milenio era justamente reducir la proporción de la población que, a nivel mundial, no
tenía acceso al agua.
Y aunque se ha logrado un avance en esta materia aún millones de personas, continúan sin acceso al
agua de calidad, lo que constituye una marcada desigualdad sociocultural y económica.
LA CUENCA.
Definición.
La ley contiene, en el inciso 2º del artículo 3º del Código, una referencia a la cuenca u hoya
hidrográfica, que no es exactamente una definición, sino una descripción de pertenencia.
Así expresa que “la cuenca u hoya hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes
subafluentes, quebradas, esteros, lagos y lagunas que afluyen a ella en forma continua o
discontinua, superficial o subterráneamente”.
La cuenca u hoya hidrográfica se puede definir como el espacio físico terrestre delimitado por las
mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un
sector común, con salida a través de un punto único.
Esta definición corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida
de aguas, que es la más común en nuestro país. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del
cauce que entrega las aguas de ella al mar.
Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por
evaporación, se encuentran en las Regiones Arica y parinacota, Tarapacá , Antofagasta y Atacama de
nuestro país, corresponden a salares situados en áreas de gran altura, especialmente en el altiplano
chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar.
Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visión diferente de las cuencas, para
administrarlas en forma integral, en conjunto con los demás recursos naturales existentes en ellas y
con una regulación adecuada de las conductas humanas a su respecto.
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Este enfoque que se denomina administración integral de cuencas hidrográficas no está considerado
en nuestra legislación y es una falencia de ella.
Aspectos jurídicos.
La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, está descrita como se explicó en el
artículo 3° del Código de Aguas; y en materia de consecuencias jurídicas, el artículo 263 del mismo
cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una
organización de usuarios de aguas.
La organización de cuenca, por su parte, se preocupará de administrar los problemas que surgen en
la globalidad de la hoya hidrográfica, lo que incluye aguas, suelo, bosques, fauna, flora, e incluso
conductas humanas, como regulación de crianzas de animales, u ocupación de suelos en áreas no
inundables, entre muchos otros.
LOS CAUCES
Definición.
Los cauces son los espacios físicos de suelo por los cuales circulan, se depositan o acumulan aguas.
Naturaleza jurídica.
Tales cauces son por regla general bienes nacionales de uso público como se declara en el mismo
artículo 30 del Código de Aguas, y solamente por excepción constituirán suelo privado en el caso de
corrientes discontinuas formadas por aguas pluviales, según determina el artículo 31 de ese texto.
Riberas o márgenes.
La zona lateral que deslinda con el cauce natural se denomina ribera o margen, y podrá ser de suelo
de dominio público o de dominio privado según quién sea el propietario riberano. La existencia legal
de cauce y de ribera excluye la existencia de playas en el caso de los cauces naturales de uso público,
a diferencia de lo que ocurre en el mar, pese a que el uso común tiende a llamar playas en los ríos
zonas arenosas situadas fuera del agua.
De acuerdo a tal forma de uso del agua cada sección es soberana en sus usos y repartos, y las demás
secciones del mismo río no pueden exigirle aportes de sus caudales de agua.
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Tales son las reglas que fijan los artículos 264 y 282 del Código de Aguas.
Actualmente está en trámite legislativo el incorporar el concepto de cuenca integrada, que afectaría
a las organizaciones que administran secciones de ríos.
Definición.
El Código define a los cauces artificiales en el artículo 36 y expresa que “canal o cauce artificial es el
acueducto construido por la mano del hombre”.
Propiedad.
Los canales o cauces artificiales son por esencia obras que se rigen por las reglas del derecho privado,
ya sean de los particulares ya sean del Estado, en cuyo caso serán obras fiscales.
El Código de Aguas, en el artículo 202, presume el dominio de las obras para los titulares de los
derechos de aguas que se conducen por ellas, proporcionalmente al monto de sus derechos.
La definición legal de canal o acueducto considera como parte de un canal a todas las obras de arte
que lo complementan, tales como bocatomas, canoas, sifones, tuberías, marcos partidores y
compuertas. Las bocatomas y canoas sirven para captar las aguas; las canoas, sifones y tuberías, son
obras complementarias para la conducción de las aguas; finalmente los marcos partidores y las
compuertas tienen como finalidad la distribución y medición de las aguas.
Definición.
Según el Artículo 2° del Código de Aguas, "son aquellas que naturalmente se encuentran bajo la
superficie de la tierra y necesitan ser extraídas por la acción humana".
Importancia económica.
Constituyen una reserva superior a todas las fuentes terrestres superficiales de agua dulce del
mundo. Esto es una estimación pues hasta la fecha no se conoce con exactitud la disponibilidad de
aguas subterráneas en el planeta.
Estas gráficas de barras muestran en dónde se localiza el agua de la tierra y en qué forma ésta existe.
La barra de la izquierda muestra en dónde se encuentra el agua; casi un 97 por ciento de toda el agua
se encuentra en los océanos. La barra de en medio representa el 3 por ciento de la "otra" parte de la
barra del lado izquierdo (la porción de toda el agua de la Tierra que NO se encuentra en los océanos).
La mayoría, un 77 por ciento, se encuentra en glaciares y capas de hielo, principalmente en
Groenlandia y la Antártica y en los mares salados que se localizan en partes interiores de los países.
Veinte y dos por ciento de esta porción del agua es agua subterránea.
La barra del lado derecho muestra la distribución de la "otra" porción de la barra de en medio (el
remanente uno por ciento). Nótese que los ríos comprenden menos de la 4/10ava. del uno por
ciento de esta agua remanente -- sin embargo, ¡de este remanente es de donde la gente se surte la
mayor parte del agua para su uso diario!
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Esta misma información también se muestra en el siguiente cuadro. Nótese que la cantidad de
agua de los ríos comprende únicamente cerca de 300 millas cúbicas -- que representan cerca de
la 1/10,000ava parte de un porciento de toda el agua de la Tierra.
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Características de las aguas subterráneas.
a) Primera característica: ubicación difícil.
A diferencia de lo que ocurre con las aguas superficiales y que se pueden constatar a simple
vista, las aguas subterráneas exigen un trabajo de prospección delicado y difícil.
Desde antiguo el hombre se ha preocupado de ello, y es así como incluso se puede constatar la
existencia de los denominados radiestésicos, que son personajes que tenían (y tienen) la
capacidad de determinar la existencia de agua subterránea mediante sensibilidades especiales,
usando frecuentemente varitas de madera.
En la actualidad la determinación de existencia de agua subterránea se efectúa mediante
sistemas que implican inversiones importantes, más allá de la simple excavación de pozos.
Así se utiliza la emisión de electricidad para determinar la existencia de acuíferos sobre la base
de reconocer que la electricidad avanza más rápidamente a través de los líquidos que los
sólidos.
Últimamente, mediante la información satelital obtenida con fotografías capaces de detectar las
variaciones de calor entre el agua y la tierra, se han elaborado verdaderos mapas que permiten
definir áreas en que existe el agua subterránea.
Esta agua subterránea se infiltra en la tierra procedente de la lluvia, nevadas, granizo, deshielo y
como infiltraciones de ríos y lagos. Se desplaza por debajo del suelo hasta llegar a alguna capa de
roca impermeable que detiene su descenso. Allí se acumula formando lo que en Geología se conoce
con el nombre de acuífero.
Los acuíferos son de vital importancia pues representan una fuente dulce de agua para el hombre
que debe ser conservada y protegida de la contaminación que puede infiltrarse en ellos, producto de
la mala disposición de los desechos de los procesos industriales, los provenientes de la agricultura,
residenciales y de la explotación petrolera.
Otro concepto muy relacionado con el acuífero es el nivel freático, o lo que es lo mismo, el nivel que
alcanza el agua debajo de la tierra. Su profundidad puede variar desde uno hasta cientos de metros
por debajo de la superficie terrestre.
En algunos sitios las aguas subterráneas se encuentran formando depósitos de gran volumen, y en
muchos sitios, son el único abastecimiento de agua potable. Estas aguas subterráneas pueden salir a
la tierra en forma de manantiales o se puede acceder a ella a través de la perforación de pozos
Según Héctor Koller, chileno de ancestros suizos, quien se hace llamar así mismo “BUSCADOR DE
AGUA SUBTERRÁNEA” lo que hace posible la detección, es el campo electromagnético que generan
los cursos subterráneos. La fricción de las moléculas del agua bajo la tierra generan electricidad
negativa y sobre la superficie los cuerpos generan electricidad positiva.
Como los polos opuestos se atraen, las varillas utilizadas en la detección de Agua detectan este
campo electromagnético que se manifiesta en leves movimientos del instrumento ante la presencia
de la electricidad negativa bajo la tierra.
Análisis Topográfico
Es un método para saber cómo buscar agua de forma directa, no se trata de inferir su presencia en
un terreno, sino de ubicarla con exactitud. Se envían corrientes eléctricas al suelo y se miden las
señales que emiten los núcleos de los átomos de hidrógeno de las moléculas de agua.
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Esta técnica precisa el uso de equipos muy sofisticados que no sólo detectan la presencia de agua y su
ubicación, además permiten conocer la cantidad presente bajo la superficie del terreno en estudio.
Isotopía
Es utilizado especialmente para realizar el rastreo del curso de corrientes de agua, permite además la
estimación de la edad del agua subterránea.
Se realiza mediante la detección y evaluación de las variaciones del contenido de isótopos del suelo
húmedo que se ubica sobre el manto freático. Los isótopos más utilizados por este método son el
tritio, el deuterio, el oxígeno 18 y el carbono 14.
Este método se basa en la medición de la capacidad de las rocas para conducir la electricidad, la
presencia de agua modifica estos resultados. Se utiliza una corriente continua de entre 50 y 400
voltios, que se envía a la estructura geotérmica del terreno que se estudia, utilizando una superficie
dada (de entre 50 y 400 voltios, según su resistividad-conductividad), utilizando para par de
electrodos.
Se utiliza en zonas bien delimitadas de poco relieve colocando líneas de hasta 300m de longitud.
En efecto, primero se debe investigar para determinar su existencia, lo que constituye la fase de
exploración.
En segundo término, una vez asegurada su existencia, o para ello, es necesario efectuar
perforaciones hacia el subsuelo, hasta encontrar el acuífero y el agua que se extraerá.
Finalmente y luego de construídas las obras de extracción, se procederá a la explotación, es
decir la extracción permanente y sistemática de acuerdo al derecho de aprovechamiento de que
se disponga.
En el artículo 66 del Código se incorporó por la Ley Nº 20.017 un inciso 2º que estimula la
recarga artificial de acuíferos, sobre la base de dar preferencia para constituir derechos de
aguas subterráneas al autor de esa recarga.
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Las aguas en sus fuentes naturales pueden ser superficiales o subterráneas, y tienen como
característica que no siempre se consumen en su totalidad, produciéndose con frecuencia
excedentes después de su utilización.
Esta agua sobrantes, son denominadas aguas residuales, y se consideran diferentes a las aguas
“vivas” que son aquellas que se extraen de la fuente natural originaria.
Están constituidas en nuestro derecho por los derrames y los drenajes, y surgen a partir de
concepciones jurisprudenciales, de las que derivan la mayor parte de las normas en vigencia.
Derrames
Definición: De conformidad al Artículo 43 del Código de Aguas los derrames son las "Aguas
abandonadas después de su uso a la salida del predio". Y agrega que es esencial para la
existencia de los derrames que haya ánimo de abandono en el usuario de las aguas.
Efectos jurídicos de la existencia de derrames: En primer lugar es posible su uso sin concesión,
según dispone el artículo 44 del Código, en alguna forma como contrapartida de servidumbre
natural de escurrimiento.
De acuerdo a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del Código incluso la existencia de un título no
obliga a producir derrames, salvo convención expresa, pero en tal caso el título da cuenta de
una venta de parte de los derechos.
Drenajes
Definición: No existe una definición legal, pero se entiende que es un "Sistema de extracción
artificial de excesiva humedad del suelo.
Sistema de drenajes: está definido en el artículo 47 del Código de Aguas, y considera como tal al
conjunto de predios beneficiados por la extracción de la humedad excesiva, y también al o los
predios que pueden aprovechar las aguas que corresponden a esa extracción. Así lo expresa el
artículo 48 del Código.
El artículo 49 establece que la mantención del sistema queda a cargo de todos los beneficiados
por éste, tanto los que secan sus predios, como los que utilizan las aguas.
Finalmente el Artículo 51 del Código de Aguas establece que se entiende que existe una
comunidad de drenaje entre todos quienes participan de sus beneficios.
Modo de adquirir: Se entiende que los derrames y drenajes se adquieren por accesión
(confusión), de conformidad al Art. 53 del Código de Aguas.
Calidad jurídica: Se establece en el Artículo 54 del Código de Aguas, en que se señala que
su uso constituye un acto de mera tolerancia.
Como medida de publicidad y para que los terceros deban respetar este derecho, se requiere de
la inscripción de ese título en el Registro de Hipotecas y Gravámenes de Aguas. Es un sistema de
derechos inscritos distinto y paralelo al de los derechos de aprovechamiento en el Registro de
Propiedad de Aguas. Conviene, a nuestro juicio, inscribir el derecho pertinente además en el
Registro de Hipotecas y Gravámenes del Registro de Propiedad, pues con ello se notifica a
terceros que ese predio tiene como gravamen la entrega de sus derrames o drenajes a un
tercero.
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b) EVOLUCION HISTORICA DEL DERECHO DE AGUA EN LA LEGISLACION CHILENA Y
EXTRANJERA
Las cosas extrapatrimoniales podían serlo por derecho divino si su destinación era a fines religiosos;
o por derecho humano, si la razón de su exclusión se encontraba en razones no religiosas,
usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas.
Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, fuera del
comercio o cosas no apropiables, se distinguió de acuerdo a las características de ellas entre cosas
comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiación
individual o gestión económica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran
las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al uso público, -teatros, estadios-; y cosas
públicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiación pero que por decisión legal se
habían destinado al uso común.
Esta última clasificación nos ayuda a definir la situación de las aguas en el derecho romano.
Aguas no apropiables.
Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podían incorporarse
al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas comunes a todos los
hombres y a las aguas públicas, ya que no existían “aguas universales”.
Aguas comunes.
Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas de derecho humano, por lo que su
extrapatrimonialidad se produce por razón de su situación natural o de su destinación.
En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la imposibilidad de
dominio sobre ella.
Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar.
(Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo señalado en las Institutas a “las aguas corrientes”,
nominación que se refiere a las aguas en movimientoı {acqua profluens}, concepción abstracta
puesto que no se trata del río o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de
aquél {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificación mas bien filosófica no reviste
importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica).
Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes se
excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificación jurídica que
perdura hasta nuestros días en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como
se lee en el artículo 585 del Código Civil.
La declaración de aguas públicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrínsecamente son
apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de
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conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son
susceptibles de apropiación, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de interés general.
Esta aplicación de reglas jurídicas ocurría igualmente en las demás colonias de la América Hispana;
dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocinó y financió la expedición que motivó el
descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurídicos para
resolver situaciones controversiales se aplicaron también las normas de otros reinos españoles.
En el Derecho Español se resumen por aquella época, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho
Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos
incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Península Ibérica; y también la
estadía de ocho siglos de los árabes en España que crearon reinos y llevaron su cultura, derecho
incluido, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosóficos
y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en la generalidad de las legislaciones
americanas.
Transcurrido algún tiempo, la realidad del Nuevo Mundo obligó a la Metrópoli a dictar normas
especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creación de un derecho nuevo que recibió el
nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera compilación de
Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada ıRecopilación de Leyes de Indias de 1680".
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La forma de aplicación de las normativas castellanas y las disposiciones especialmente dictadas para
las Indias se resolvió sobre lo que hoy denominaríamos el principio de la especialidad; en primer
lugar tenían aplicación las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas
se aplicaba el derecho castellano, siguiendo sus propios órdenes de aplicación.
EL DERECHO HISPÁNICO.
La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región árida, que por lo tanto conoció desde el
principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus habitantes y gobernantes desde sus
orígenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso.
A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales cuerpos jurídicos
aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de los temas más importantes que
regularon con respecto al agua.
En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización de terceros para
hacer uso del agua subterránea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos sólo se
construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, señala que se le ordenará cerrarlo, ( Ley XIX, Título
XXXII, Partida III) disposición reproducida primero en el Código Civil, posteriormente el primer Código
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de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislación vigente y que dio origen a la doctrina
jurisprudencial chilena del ”abuso del derecho”.
EL DERECHO INDIANO.
A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en
especial en relación a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada.
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por los Borbones, con todo el cambio ideológico que ello implicaba al advenir el despotismo
ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificación de la Recopilación de Leyes de
Indias.
Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que se aprueba por real
decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos históricos que motivaron la
Independencia Americana, incluída la invasión francesa a España en 1808, hace que su aplicación sea
casi desconocida, entre otras causas, además de las políticas, porque no llegaron materialmente
ejemplares de esos Códigos a nuestro país.
Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicación en Chile en el
período republicano, en limitadísimas sentencias
DERECHO DE TRANSICIÓN
La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años, desde 1810 a 1818,
incluso con un interregno denominado reconquista, en que España recuperó su dominio sobre
nuestro país, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del país en 1823
cuando se expulsa a los españoles de Chiloé.
Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el aspecto político,
pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la vista puesta
en Europa o los Estados Unidos de Norteamérica.
Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las normas del
colonizador español.
No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al nacimiento de su
propia legislación nacional, que le independiza de normas coloniales.
Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil algunas sorpresas,
puesto que se dictan leyes que son propias del país y que representan un avance extraordinario en
materia jurídica.
”Conformándome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en
declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro río, se
compondrá en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas españolas) y de una cuarta de ancho
(nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se
verificará en dinero de contado; previniéndose que, así como el que necesitase menos, nunca podrá
bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador, quedando al
cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que señale el lugar donde debe fijarse
el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. También se declaran libre los rasgos o
tránsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser
que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con el propietario”.
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c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre
obligatoria y gratuita. Cabe señalar que esta servidumbre no existía hasta ese momento como
servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislación del mundo.
Tales disposiciones, como se verá en el desarrollo de este curso, han demostrado trascendencia en
materia legislativa hasta la fecha.
Derecho otorgado
Se confiere un derecho de dominio sobre las aguas públicas, que se transforman en privadas, puesto
que se producía su desafectación una vez ingresadas al cauce particular.
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evidencia que las normas existentes en el Código Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran
insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las
autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien
común, que se veían amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua.
El Presidente Errázuriz, haciendo uso de las atribuciones que había otorgado al Ejecutivo el Artículo
119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dictó el 3 de Enero de 1872 una
Ordenanza para la Distribución de Aguas de los ríos que dividían provincias o departamentos.
Su aplicación, eso sí, quedó restringida a los períodos de escasez y entregó la facultad de resolver las
situaciones críticas a los jueces de agua, personajes que serían nombrados al efecto por el Presidente
de la República.
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Es así como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Título IX estableció los “Juicios de
Distribución de Aguas”, que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una
organización de aguas en un cauce natural carente de ella, que es prácticamente el mismo sistema
inserto hoy en el Código de Aguas para la formación de comunidades y juntas de vigilancia.
El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de éstos, en un
procedimiento muy similar al actual establecido en el Código de Aguas para formar comunidades de
aguas ante la justicia.
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Finalmente fue derogad
que pudieron haberse producido, dejándose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro
administrativo creado, solo tendrían ”valor informativo”, pero carente de consecuencias jurídicas.
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h) Crea la autoridad única del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de
atribuciones del Estado en materia de recursos hídricos.
En efecto, en su artículo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras normas,
interpretar disposiciones del Código de Aguas.
En primer término expresa que las facultades de imposición de servidumbre de acueducto como
titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente sobre
bienes raíces urbanos o rurales.
En segundo término, interpreta el abandono de los derrames, con todas las consecuencias jurídicas
correspondientes, y señala que se produce no sólo cuando las aguas residuales se incorporen a otro
cauce natural o artificial, sino también cuando se evacúen en las redes o instalaciones de otro
prestador.
La Ley 21.064 publicada el 27 de febrero del 2018 del Ministerio de Obras Públicas, modifica el
marco normativo que rige en materias de fiscalización y sanciones. Esta ley otorga a la Dirección
General de Aguas (DGA) nuevas atribuciones acerca de la obtención de información sobre el uso de
agua, mayor rol fiscalizador en calidad de ministro de fe y por último establece nuevas
contravenciones y multas.
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La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al
derecho de aprovechamiento de aguas en el Artículo 19 N° 24 inciso final, en que se establece la
garantía constitucional de la propiedad sobre esos derechos.
La norma señala que: “ Artículo 19°.- La Constitución asegura a todas las personas:”, en su numeral
24° “El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales
o incorporales”, para agregar en el inciso final que ... “Los derechos de los particulares sobre las
aguas, reconocidos o constituídos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad
sobre ellos”.
La Constitución en esta norma entrega la máxima seguridad jurídica a los titulares de derechos de
aprovechamiento.
El artículo 19 Nº 8º, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminación, situación que
además se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la protección de las
aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como protección de la naturaleza en sí, sin vinculación
hacia las personas.
El artículo 20° de la Constitución Política, que otorga el recurso de protección, con el cual se pueden
defender judicialmente todos los derechos anteriormente mencionados.
2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesario para asegurar la paz social y proteger los
recursos de aguas.
5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante la libre enajenación
de los derechos de aprovechamiento.
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Esta limitación deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinización y
posterior uso, puesto que no existen reglas jurídicas al respecto, como tampoco en relación a la
disposición de las salmueras que restan después del tratamiento.
Igualmente es necesario regular la situación de las aguas residuales, en especial las que las empresas
sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hídricos
importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado.
Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones Primera,
Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Región Metropolitana, son de importancia por su magnitud,
y merecerían un estudio jurídico adecuado y una modificación a la ley vigente para su reutilización en
forma expedita y eventualmente sin costo para quién las emplee.
Sistema de dominialidad.
La legislación establece la dominialidad pública del agua, sin excepción alguna; en Chile no existen
aguas de dominio privado.
Uso particularizado.
El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento, definido como
derecho real.
Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos
anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del agua.
Sistema de inscripción.
El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al régimen de inscripción
en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Raíces, y que otorga las mismas
seguridades que el sistema de inscripción de los bienes raíces.
Procedimientos reglados.
La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de derechos de
aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas
controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento.
Regulación de la institucionalidad.
La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Código de Aguas y
se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle.
PRINCIPIOS
Se establece que el agua como recurso natural, pertenece a la nación y por lo tanto, están fuera del
comercio humano. Esto se traduce, legislativamente, en el Código de aguas, Código civil y la
Constitución.
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El Estado otorga un permiso para ocupar el agua, cuyo nombre es “derecho aprovechamiento de
aguas”. Es un derecho real que una vez otorgado, se rige por las normas del derecho civil por lo que
puede ser transferido, transmitido, prescriptible, etc. (Art. 6 Código de Aguas).
Con esto, se restringe el acceso y utilización del recurso, es decir, se desafecta y pasa a ser un bien
privado (art. 22 Código de Aguas). Esta es la consecuencia práctica de la legislación.
Se pretende que dada la escasez de agua, su uso debe ser el más eficiente posible. Lo que la
legislación pretende es que el agua no se agote.
Una vez otorgado este derecho, se incorpora al patrimonio del particular, es decir, se puede hacer
con él lo que sea, como todo bien comerciable. Se produce el efecto de la cosificación del derecho. La
concesión administrativa es lo que se incorpora al patrimonio por lo que se ve protegida por el art.
19 n° 24.
Según el art. 21 del Código de Aguas, yo puedo ceder mi derecho aunque no sea dueño del terreno
que se beneficia de él.
El derecho de aprovechamiento de aguas concede tanto el uso y goce, por lo tanto, se puede
transferir. Sin embargo, hay que tener en cuenta que el recurso en sí, el agua, es siempre público.
d) Tendencia al colectivismo.
Son los propios usuarios del agua quienes regularan su uso, distribución, calidad, etc. Ellos son los
llamados a compatibilizar los intereses económicos.
e) Unidad de la corriente.
Éste es el principio que más caracteriza al derecho de aguas. Recoge jurídicamente una realidad
geográfica impuesta por la naturaleza, ésta es la cuenca u hoya hidrográfica.
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Lo que tiene que hacer la autoridad al momento de otorgar los derechos es recoger toda la realidad
natural, es decir, no solamente tienen que fijarse en un determinado sector del río en donde se
solicitan estos derechos, sino que tienen que ver la disponibilidad de toda la cuenca.
La cuenca del río Biobío se divide en dos, la cuenca del río laja y la cuenca del río Biobío y éstas si
deben darse un tratamiento distinto.
Las juntas de vigilancias son las llamadas de velar por el cumplimiento de este principio.
Seccionamiento de las fuentes naturales cuando una determinada corriente desaparece su curso
natural. Éste vendría a ser una excepción al principio de la unidad de la corriente, debido que esa
sección si se puede dar un tratamiento independiente, tanto para la distribución del agua para la
sección que quedó alejada de su cuenca como para la constitución de juntas de supervigilancia. Aquí
priva el interés colectivo en vez del particular.
Embalses de agua hidroeléctrica por el hecho de haber un embalse, esa corriente se seccionaría y
por lo tanto, habría que tratarlo como un caudal separado. Esto es falso, debido que el embalse no es
un fenómeno natural. Por producto de fenómenos naturales solamente se da un tratamiento
diverso.
El río Laja está intervenido por el Estado por una obra de riego donde unió el río Laja con el río
Diguillin, que junta por lo tanto, con el río Itata. El río Diguillin se unió mediante una obra del Estado
y se traspasa agua a la cuenca y así se puede hacer un manejo integrado de todas las cuencas. El
tratamiento que se le da a esa cuenca es eventual, debido que es con compuertas.
EL DERECHO DE APROVECHAMIENTO
Concepto.-
Las aguas son bienes nacionales de uso público, lo que significa que conforme la definición legal
delartículo 589 del Código Civil, su uso corresponde a todos los habitantes de la nación.
No obstante ello se concede a los particulares que las necesiten su utilización en forma privativa,
para lo cual se ha conceptualizado un tipo de derecho especial, que si bien no confiere derecho de
propiedad del agua por su dominialidad pública, confiere facultades de uso y goce que lo semejan al
usufructo, pero con la diferencia que se puede transferir libremente y es perpetuo en el tiempo al
igual que el dominio.
De ello se sigue que existe el acceso original al agua, lo que se conoce como asignación, y
posteriormente se produce la reasignación del recurso a través de su transferencia por actos entre
vivos, por sucesión por causa de muerte y también en determinadas condiciones por acto de
autoridad.
Definición.
ıun derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Códigoı.
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El derecho permanente es el que permite siempre sacar el agua correspondiente al derecho, y en
caso de no haber agua suficiente, se disminuye la extracción en igual medida que la disminución
producida en la fuente.
Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los derechos de
aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesión.
Derechos anexos.
El derecho de aprovechamiento por sí solo es insuficiente para conseguir el uso racional y
beneficioso del agua, por lo que la ley otorga al concesionario o titular de derecho de
aprovechamiento derechos anexos de suma importancia, fundamentalmente a imponer
servidumbres
para su cómoda utilización, a través de servidumbres legales de imposición obligatoria, como
expresan los artículos 8°, 9° y 25° del Código de Aguas.
Existen además algunas concesiones especiales, que se entregan por el solo ministerio de la ley,
como es el caso de la concesión de terrenos de dominio público, cauces naturales generalmente,
para la construcción de bocatomas, según expresa el artículo 26 del Código.
a) Consuntivos. Art. 13
Los derechos consuntivos son aquellos en que las aguas pueden ser usadas por su titular sin
obligación de restituirlas a la fuente originaria, es decir se puede consumir.
Los derechos no consuntivos son aquellos que permiten el uso del agua, pero con la obligación de
restituirla en iguales condiciones de cantidad, calidad, sustancia, oportunidad de uso y demás
particularidades.
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Derecho eventual es aquel que sólo puede ejercerse después de satisfechos los derechos de
aprovechamiento permanentes. Prefieren unos a otros en el orden de sus fechas de concesión.
a) Derecho continuo es el que se puede ejercitar las 24 horas del día y los 365 días del año, sin
interrupción alguna.
b) Derecho discontinuo es aquél que sólo se puede ocupar en determinados períodos del año, por
ejemplo, en la primavera o en el invierno. Se le denomina derecho de temporada.
c) Derecho alternado, es aquel que se utiliza en combinación con otras personas mediante el sistema
de turnos.
a) Constituidos.
b) Reconocidos.
Del año 67 al 80 hubo una laguna registral dada la expropiación de terrenos. De ahí que existen
derechos que no están inscritos.
a) Inscritos.
b) No inscritos.
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