NULIDADES PROCESALES - Clases: saneables e insaneables / INDEBIDA

NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Nulidad saneable / CONVALIDACION

DE LAS NULIDADES - Formas: expresa y tácita

El artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que no pueden

alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140 si quien
está legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso después de ocurrida la
respectiva causal sin proponerla. El artículo 144 del mismo código señala que
no pueden sanearse las nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del
artículo 140 ni las provenientes de falta de jurisdicción o de competencia
funcional. Las normas comentadas contienen la distinción entre irregularidades
saneables e insaneables. En la legislación colombiana, la nulidad prevista en el
numeral 8 del artículo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber
ocurrido, la validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene
mientras no sea alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el
afectado actúe sin alegarla. La doctrina ha dicho que la “convalidación” de las
nulidades puede ser expresa o tácita, y que la segunda, que es la relevante
para este caso, también denominada aquiescencia, “ocurre cuando la persona
beneficiada con la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro
del término que al efecto señala la ley”.

ACTO NULO Y ACTO ANULABLE - Definición y diferencias /

LEGITIMACION - Para alegar las causales de nulidad saneables /
NULIDAD SANEABLE - Legitimación para alegar causal / INDEBIDA
NOTIFICACION DEL DEMANDADO - Legitimación para alegar esta causal
de nulidad

Es importante señalar que, de las diferentes formas de sanear los actos

viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto anulable,
siendo el primero aquél que carece de validez hasta cuando se produzca su
convalidación, y el segundo, o sea el anulable, el válido que pierde tal calidad si
se propone la nulidad por quien está legitimado para hacerlo. La legitimación
para alegar las causales de nulidad saneables es derivación lógica de los
principios de protección y convalidación adoptados por el legislador como
reguladores del régimen de nulidades procesales. Efectivamente, el principio
de protección determina que la finalidad de dichas nulidades es proteger a la
parte cuyo derecho resulta violado por causa de la irregularidad, de donde
surge el segundo de los principios -el de convalidación-, de acuerdo con el
cual, la mayoría de las nulidades desaparecen del proceso por virtud del
consentimiento expreso o tácito del perjudicado con el vicio. Es el afectado,
entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los actos anulables,
pues son sus derechos los que resultan comprometidos con ocasión de los
mismos. Específicamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140
tiene por fundamento “la violación del derecho de defensa que como garantía
fundamental consagra al constitución Nacional” y ha sido “establecida en el
exclusivo interés del demandado”, por lo que es él el único legitimado para
solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependió de
la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prevé la ley-, el único
que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los
actos procesales que siguieron a la actuación viciada. Por lo dicho es que los
actos anulables pierden validez cuando el juez, previa solicitud del interesado,
deja sin efecto la parte del proceso en la que aquél teniendo el derecho de
intervenir no lo hizo por no haber sido enterado, debidamente, de su existencia.
Auto 8393(16820) del 02/11/14. Ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ
ENRIQUEZ. Actor: OLGA PATRICIA RAMÍREZ HUERTAS. Demandado:
NACION-EJERCITO NACIONAL

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil dos (2002)

Radicación número: 52001-23-31-000-1997-8393-01(16820)

Actor: OLGA PATRICIA RAMÍREZ HUERTAS

Demandado: NACION-EJERCITO NACIONAL

Resuelve la Sala la solicitud de nulidad presentada por la Procuradora

Quinta Delegada ante el Consejo de Estado.

ANTECEDENTES

Por medio de apoderado, la señora Olga Patricia Ramírez Huertas, en

nombre suyo y en el de sus hijos menores, demandó a la Nación - Ejército
Nacional, para que fuera declarada responsable por la muerte de su esposo y
padre, Carlos Alberto Riascos Yandun ocurrida el 26 de agosto de 1995 en
Ipiales y se le condenara al pago de los perjuicios sufridos con ocasión de la
misma.

En la demanda se afirmó que el día de los hechos el agente de Policía

Carlos Alberto Riascos Yandun, después de entregar el turno de servicio, entró
a la “Taberna Chaux”, lugar al que llegó también el Sargento Segundo Alfonso
Edimar Torres. Los dos tuvieron una discusión, al parecer, sin importancia.
Después de unos minutos, el Sargento Segundo acudió al Grupo de Caballeria
Mecanizado Número 3 Cabal de Ipiales para solicitar la ayuda de unos
soldados aduciendo que había dos personas que lo estaban atracando. Los
soldados Domingo Jairo Cabezas Mariongo y Henry González Delgado fueron
enviados con el Sargento Torres, quien, una vez en la Taberna ordenó al
soldado Cabezas que le disparara al Agente Carlos Alberto Riascos. La parte
actora aseguró que por los disparos de Cabezas, Riascos murió
inmediatamente.

La parte demandada, oportunamente, solicitó que se llamara en

garantía al Sargento Segundo Edilmar Alfonso Torres, al cabo Segundo Ricardo
Ortega Barrera y al Soldado Carlos Cabezas Mairongo. Los llamamientos
fueron admitidos. Las notificaciones a Alfonso Edilmar Torres y a Ricardo
Ortega Barrera se hicieron personalmente, pero la del soldado Carlos Cabezas
Mairongo debió efectuarse a través de curador ad litem.

Por solicitud conjunta de los apoderados de las partes, se llevó a cabo

audiencia de conciliación en la que se acordó por perjuicios morales, una
indemnización equivalente a 2800 gramos de oro y, por perjuicios materiales, la
suma de $10’000.000. Dicha conciliación fue aprobada por medio de auto de 4
de diciembre de 1998, y se ordenó continuar el proceso para decidir lo atinente
a los llamados en garantía.

El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de sentencia de 24 de

mayo de 1999, absolvió de toda responsabilidad a los llamados en garantía.

La apoderada de la Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército

Nacional interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia mencionada.

Solicitud de nulidad

Por su parte, el Ministerio Público, por medio de memorial allegado al

proceso el 10 de diciembre de 1995, solicitó a la Sala que declarara la nulidad
parcial de lo actuado en el proceso “en cuanto a la relación entre la demandada
y los llamados en garantía se refiere, desde la diligencia de emplazamiento del
señor Carlos Cabezas Mairongo”.

La Procuradora señaló que, en la relación jurídica procesal que está

pendiente de decidir, la entidad estatal ostenta la calidad de sujeto activo y los
llamados en garantía son sujetos pasivos, por lo que la providencia que ordena
vincularlos al proceso debe serles notificada correctamente para que puedan
asumir su defensa.
 Insistió en que, precisamente, para proteger el derecho de defensa de
los llamados en garantía, el artículo 56 del CPC dispone que la notificación del
auto que acepta el llamamiento debe surtirse de la misma forma establecida
para el auto admisorio de la demanda.

La delegada del ministerio Público explicó que,

“en auto de 28 de mayo de 1997, el a quo aceptó el llamamiento en

garantía del Sargento Edimir Alfonso Torres, del Cabo Jhojan Ricardo
(sic) Ortega Barrera, y del soldado Carlos Cabezas Mariongo...
Dispuso el tribunal la notificación personal de esa decisión a los
llamados en garantía, para lo cual comisionó al Juez Civil del Circuito
de Ipiales. Para dar cumplimiento al auto libró el despacho comisorio
No. 217 en virtud del cual solo se logró la notificación de uno de los
llamados.

En relación con el soldado Carlos Cabezas Mairongo, el Sargento

Torres, también llamado en garantía, informó al comisionado que este
soldado había sido dado de baja...

En auto de 25 de julio de 1997, el a quo dispuso el emplazamiento de

Ricardo Ortega y Carlos Cabezas, en conformidad con el artículo 318
del C. de Procedimiento Civil...

Según constancia secretarial, con el fin de dar trámite al

emplazamiento, se fijó edicto en la secretaría del tribunal, por el
término de veinte (20) días, contados desde el 12 de agosto, el edicto
permaneció fijado hasta el 9 de septiembre, según se certificó por
parte de la secretaría...

Jhojan Ricardo Ortega Barrera fue notificado personalmente el 19 de

septiembre de 1997...

A petición de la entidad estatal demandada... se ordenó nuevamente el

emplazamiento de Carlos Cabezas Mairongo. Para el efecto se fijó
nuevo edicto el 6 de noviembre de 1997, por el término de 20 días... de
acuerdo al (sic) artículo 318 del C. de Procedimiento Civil. Fue
desfijado el 4 de diciembre siguiente.

El edicto emplazatorio fue publicado en el diario El Tiempo el 24 de

noviembre de 1997 y en la emisora La Cadena de la Paz en Pasto, el 2
de diciembre de 1997, según se desprende de la constancia expedida
por el Administrador de Agencias de Colmundo Pasto y de un ejemplar
de la publicación en el diario mencionado...

En auto de 20 de enero de 1998 se designó al Dr. José Bolívar Ortiz,

como curador ad - litem del señor Cabezas Mairongo...”
 Según la Procuradora Quinta, el emplazamiento del llamado en
garantía no se hizo en la forma que señala el artículo 207 del CCA, pues no se
publicó dos veces en días distintos en un periódico de amplia circulación.
Sostuvo que en materia de notificación personal no puede acudirse al Código
de Procedimiento Civil porque hay norma especial en el contencioso
administrativo.

Afirmó que, respecto del llamado en garantía, el auto que admite el

llamamiento es el auto admisorio de la demanda, pues es a través de esa
providencia que se logra su vinculación al proceso para actuar como sujeto
pasivo frente al llamante. En su criterio, la notificación irregular de esa
providencia es sustancial y constituye la causal de nulidad establecida en el
artículo 140 numeral 7 (sic) del CPC, el cual, dijo, prevé que es nulo en todo o
en parte el proceso en que “no se practica en legal forma la notificación al
demandado o a su representado, o al apoderado de aquél o de éste, según el
caso, del auto que admite la demanda”.

Adicionalmente, sostuvo, en forma mediata se violó el principio

constitucional del debido proceso en cuando el señor Cabezas Mairongo ha
sido juzgado “sin observancia de la plenitud de las formas propias de cada
juicio, al habérsele emplazado conforme a normatividad diferente a aquella que
correspondía”.

CONSIDERACIONES

De acuerdo con la explicación de la Procuradora, la causal de nulidad

aducida no es la prevista en el numeral 7 del artículo 140 del CPC, sino la
descrita en el numeral 8 de la misma norma. En efecto, tal causal ocurre
“cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su
representante o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que
admite la demanda o del mandamiento ejecutivo o su corrección o adición”.
 La Sala estudiará la procedencia de la solicitud de la delegada del
Ministerio Público, teniendo en cuenta a) la naturaleza de la causal aducida, b)
la legitimación para alegarla, c) su ocurrencia en el presente proceso, d) la
posibilidad de declararla de oficio y, e) el procedimiento para ponerla en
conocimiento del interesado.

Naturaleza de la causal de nulidad aducida

El artículo 143 del Código de Procedimiento Civil dispone que no

pueden alegarse las causales previstas en los numerales 5 a 9 del artículo 140
si quien está legitimado para hacerlo ha actuado en el proceso después de
ocurrida la respectiva causal sin proponerla.

El artículo 144 del mismo código señala que no pueden sanearse las
nulidades de que tratan los numerales 3 y 4 del artículo 140 ni las provenientes
de falta de jurisdicción o de competencia funcional.

Las normas comentadas contienen la distinción entre irregularidades

saneables e insaneables. Siguiendo a Carnelutti, “esa distinción del concepto
de vicio, es correlativa a la del concepto de nulidad; al vicio insaneable o
absoluto corresponde la nulidad absoluta; el vicio saneable o relativo, a la
nulidad relativa... El acto relativamente nulo no es, como en el acto
absolutamente nulo, de tal índole que no produce nunca efecto alguno, sino de
tal naturaleza, que puede producirlo cuando se realice una determinada
condición...”.

En la legislación colombiana, la nulidad prevista en el numeral 8 del

artículo 140 del CPC es saneable, es decir que, pese a haber ocurrido, la
validez de los actos procesales que le siguieron se mantiene mientras no sea
alegada la causal y efectivamente se sanea cuando el afectado actúe sin
alegarla. La doctrina ha dicho que la “convalidación” de las nulidades puede
ser expresa o tácita, y que la segunda, que es la relevante para este caso,
también denominada aquiescencia, “ocurre cuando la persona beneficiada con
la nulidad, esto es, que puede alegarla, no la propone dentro del término que al
efecto señala la ley”1.

Es importante señalar que, de las diferentes formas de sanear los

actos viciados de nulidad se ha derivado la diferencia entre acto nulo y acto
anulable, siendo el primero aquél que carece de validez hasta cuando se
produzca su convalidación2, y el segundo, o sea el anulable, el válido que
pierde tal calidad si se propone la nulidad 3 por quien está legitimado para
hacerlo.

La legitimación para alegar las causales de nulidad saneables es

derivación lógica de los principios de protección y convalidación adoptados por
el legislador como reguladores del régimen de nulidades procesales.
Efectivamente, el principio de protección determina que la finalidad de dichas
nulidades es proteger a la parte cuyo derecho resulta violado por causa de la
irregularidad, de donde surge el segundo de los principios -el de convalidación-,
de acuerdo con el cual, la mayoría de las nulidades desaparecen del proceso
por virtud del consentimiento expreso o tácito del perjudicado con el vicio 4. Es
el afectado, entonces, quien tiene capacidad para disponer la suerte de los
actos anulables, pues son sus derechos los que resultan comprometidos con
ocasión de los mismos.

Específicamente, la nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140

tiene por fundamento “la violación del derecho de defensa que como garantía
fundamental consagra al constitución Nacional” 5 y ha sido “establecida en el
exclusivo interés del demandado” 6, por lo que es él el único legitimado para
solicitar al juez que deje sin efectos aquella parte del proceso que dependió de
la existencia del acto irregular, y, obviamente -como lo prevé la ley-, el único
que puede renunciar a que tal nulidad sea declarada reconociendo validez a los
actos procesales que siguieron a la actuación viciada.

Por lo dicho es que los actos anulables pierden validez cuando el juez,
previa solicitud del interesado, deja sin efecto la parte del proceso en la que
1
AZULA CAMACHO, Jaime. Manual de Derechos Procesal civil. Tomo I teoría general del
Proceso. Editorial Temis Bogotá, 1993. P 287
2
AZULA CAMACHO, Op cit
3
AZULA CAMACHO, Op cit
4
Ver Corte Suprema de Justicia, Sentencias de diciembre 5 de 1975 y mayo 22 de 1997.
5
Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 5 de 1974
6
Idem
aquél teniendo el derecho de intervenir no lo hizo por no haber sido enterado,
debidamente, de su existencia.

Ocurrencia de la causal de nulidad en el presente proceso

Por medio de providencia de 18 de diciembre de 1997, el Tribunal

Administrativo de Nariño advirtió que

“del estudio del proceso se observa que únicamente han sido

notificados los señores EDILMAR ALFONSO TORRES y RICARDO
ORTEGA BARRERA, quienes por intermedio de apoderado contestan
la demanda, sin que hasta la fecha se haya notificado al soldado
CARLOS CABEZAS MAIRONGO (sic) a quien se lo emplazó de
conformidad al (sic) art. 318 de C. de P. C., y sin que hasta la fecha se
hayan allegado al proceso las correspondientes publicaciones del
emplazamiento.

Por otra parte se tiene que se halla vencido el término de la

suspensión del proceso por lo que es del caso levantar dicha
suspensión y ordenar la continuación del proceso”.

Mediante memorial radicado el 19 de noviembre, la apoderada de la

Nación - Ministerio de Defensa Nacional, allegó la certificación de la emisora
Colmundo Pasto en la que consta que el 2 de diciembre de 1997 a las 4:40 pm
transmitió el edicto emplazando a los señores Ricardo Ortega Barrera y Carlos
Cabezas Mairongo, y una página del periódico El tiempo de fecha 24 de
noviembre de 1997, en la que se publicó el edicto emplazando a Carlos
Cabezas Mairongo.

El Magistrado ponente, mediante providencia de 20 de enero de 1998,

considerando que las publicaciones habían sido efectuadas dentro del término
del emplazamiento, designó curador ad litem para el llamado en garantía
Carlos Cabeza Mairongo.

La Sala estima importante resaltar que el artículo 267 del Código

Contencioso Administrativo dispone que, en aquellos aspectos no
contemplados en él, se acudirá al Código de Procedimiento Civil en lo que sea
compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan
a la jurisdicción contencioso administrativa. Luego, cuando las normas
especiales del proceso contencioso administrativo regulan una materia,
respecto de ella no es admisible aplicar las del procedimiento civil.

Específicamente en lo atinente a la notificación del auto admisorio de

la demanda, el Código Contencioso Administrativo regula en detalle el
procedimiento que debe seguir el juez. Dispone que ese auto debe notificarse
personalmente, que si no fuere posible hacerlo en 5 días, contados desde
aquel en que el interesado haga el depósito correspondiente, se emplazará por
edicto a quienes deben ser notificados para que acudan a notificarse antes de
cinco días. Además, la norma prevé que el edicto debe determinar el asunto
de que se trata, que debe fijarse en la secretaría y que debe publicarse dos
veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia
circulación nacional o local según el caso. Finalmente, la norma dispone que si
la persona emplazada no comparece al proceso, después de surtido el trámite
indicado, se le debe designar un curador ad litem para que la represente.

En este caso, tal como lo señaló la Procuradora Quinta, el Tribunal

siguió el trámite señalado en la ley procesal civil para el emplazamiento por
edicto, y, por ello, incurrió en una irregularidad al publicar el edicto sólo una vez
en un periódico de amplia circulación nacional, cuando, de acuerdo con las
normas aplicables, debió hacerlo dos veces, en días distintos durante el
término del emplazamiento. Disminuir el número de publicaciones reduce la
oportunidad del emplazado de conocer sobre la existencia del proceso, por lo
que, seguirlo sin su comparecencia y sin haberla procurado por todas las vías
dispuestas para ello en la ley, vulnera su derecho de defensa y lo legitima para
solicitar la nulidad de la actuación viciada y de las que le siguieron.

Por eso, si el procedimiento para lograr la notificación personal del llamado fue
inadecuado y, sin embargo, terminó con la designación de un curador ad litem,
no puede entenderse que las actuaciones de éste sanean la nulidad del acto
del cual se deriva su participación en el proceso. En consecuencia, la
diligencia de notificación del señor Cabezas y todos las actuaciones que le
siguieron, continúan siendo anulables, de manera que, su validez, como se
dijo, se mantiene siempre que él, siendo el afectado por su irregularidad, no
solicite adecuada y oportunamente la declaración de nulidad.
Imposibilidad de declarar de oficio la nulidad aducida y
procedimiento para ponerla en conocimiento del afectado
 El artículo 145 del CPC dispone que el juez, antes de dictar sentencia,
si observa que ha ocurrido una nulidad saneable, debe ordenar ponerla en
conocimiento de la parte afectada, por medio de auto que se le notificará de
acuerdo con lo previsto en los numerales 1 y 2 del articulo 320, y que, si dentro
de los tres días siguientes a la notificación dicha parte no alega la nulidad,
quedará saneada y el proceso continuará su curso, de lo contrario, el juez la
declarará.

Como se deriva de la norma, el juez no podría declarar de oficio una

nulidad saneable, pues, de una parte, tal declaración sólo puede hacerla previa
solicitud del interesado y, de otra, estaría impidiendo que el afectado
manifestara tácita o expresamente su aquiescencia para permitir que los actos
anulables dejen de serlo y que el proceso siga su curso. Por eso, la solución
dispuesta por el legislador resulta lógica y conveniente. Lógica, porque sólo si
el afectado se entera podrá decidir la forma en que dispondrá de sus derechos
y conveniente porque se da la posibilidad de sanear el vicio, posibilidad que
quedaría vedada si el juez pudiese declarar la nulidad de oficio.

En conclusión, teniendo en cuenta que en este proceso ha ocurrido la

nulidad prevista en el numeral 8 del artículo 140 del Código de Procedimiento
Civil y que tal nulidad es saneable, la Sala ordenará que se surta la notificación
del auto que admitió el llamamiento en garantía al señor Cabezas, siguiendo el
trámite previsto en el artículo 207 del código contencioso administrativo, para
que conozca el auto que admitió su llamamiento y, que se le notifique esta
providencia como lo indica el artículo 145 del CPC (aplicable al caso porque no
hay norma especial al respecto en el CCA), con el fin de que ejerza sus
derechos si le es posible concurrir al proceso o, que, de lo contrario se pueda
continuar con el mismo previa designación de un curador que vele por sus
intereses, con la certeza de que la vinculación del llamado se procuró
acudiendo a todos los medios previstos en la ley.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA,
RESUELVE

ORDÉNASE surtir la notificación al señor Carlos Cabezas Mairongo, en los

términos del artículo 207 del CCA, del auto de 28 de mayo de 1997 por medio
del cual el Tribunal admitió el llamamiento en garantía del Sargento Torres, del
Cabo Ortega Barrera y del soldado Carlos Cabezas Mairongo.
Agotado el procedimiento previsto en dicha norma, en caso de no lograr su
notificación personal, DESÍGNESE curador ad litem que represente los
intereses del señor Cabezas Mairongo.

NOTIFÍQUESE esta providencia al señor Carlos Cabezas Mairongo, en los

términos del artículo 145 del Código de Procedimiento Civil y por estado a las
demás partes del proceso.

ADVIÉRTESE al señor Carlos Cabezas Mairongo que, de no alegar la nulidad

ocurrida antes de efectuar cualquier otra actuación procesal distinta de las
notificaciones aquí dispuestas, quedará saneado todo lo actuado después del
auto de 28 de mayo de 1997.

COPIESE, NOTIFIQUESE y DEVUELVASE

RICARDO HOYOS DUQUE ALIER HERNANDEZ ENRIQUEZ

Presidente Sección

JESUS MARIA CARRILLO B. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

GERMAN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR