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1. La norma constitucional.
1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará
protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.
Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
3. Historia constitucional.
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El actual artículo 19 Nº 1 se introduce por primera vez en la Constitución de 1980, en su
texto original. En el proceso de redacción que le antecedió, ya se contempla en el Acta
Constitucional nº 3, de 1976.
La justificación del derecho a la vida parece algo casi innecesario, pues sin el no existen
otros derechos. Sin embargo, de ello no se sigue lógicamente que tenga preeminencia
respecto de los demás derechos constitucionales. En nuestro derecho constitucional, antes
de la Constitución de 1980, se concibio el derecho a la vida como algo “obvio”, puesto que
históricamente ha sido protegido por el derecho penal al tipificar el tipo penal del
homicidio.
Más sentido parece tener la garantía de la integridad física y psíquica, que también son
nuevas, pues ellas protegen aspectos fundamentales de la persona humana, que se
relacionan directamente con su dignidad.
No parece haber duda que se aplica sólo a personas naturales (Cea 2004: 93). Se excluyen
así, las personas morales, jurídicas y también los animales. Silva Bascuñán concuerda
(2006: 50).
6. Inicio de la persona.
Así, según el profesor Cea la persona humana existe desde el momento de la concepción
(2004: 94). Para Silva Bascuñán también, argumentando “que desde ese instante el óvulo es
persona y por lo tanto sujeto de los derechos, libertades e inviolabilidades que la Carta
asegura” (Silva Bascuñán 2006: 81). En opinión de Silva Bascuñán, la reforma
constitucional de 1999, al modificar el inciso primero del artículo 1 de la Constitución,
confirma “la voluntad del constituyente de proteger no sólo la vida del que está por nacer,
sino la de garantizarle desde el comienzo de su existencia todos los derechos que la Carta
asegura a las personas”.
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6.2. Posturas de que la persona se inicia con el nacimiento.
Según el profesor Rodolfo Figueroa antes la falta de definición constitucional hay dos
opciones:
Si se hace lo segundo, esto implicaría descartar que la persona comience con el nacimiento,
dejando solo la opción desde la concepción (Figueroa 2007: 97).
Critica: no necesariamente. Pueden hacer otros momentos en que se crea que existe una
persona, intermedios entre fecundación y nacimiento.
ii. No es consistente esto con el ordenamiento jurídico chileno pues este revela que
se valora en forma distinta al nasciturus y al nacido. Ejemplos de ello son:
- Código Civil;
- Constitución,
- Código Penal (diferencias entre infanticio y aborto)
Art. 55. Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea
su edad, sexo, estirpe o condición. Divídense en chilenos y extranjeros.
Art. 74. La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.
Art. 75. La ley protege la vida del que está por nacer. El juez, en consecuencia,
tomará, a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea
que de algún modo peligra.
a. Corte Suprema.
b. Tribunal Constitucional.
El caso paradigmático es Roe v. Wade 410 U.S. 113 (22/01/1973), que reconoció, si bien de
manera amplia pero no absoluta, la licitud del aborto en América declarando
inconstitucional una ley del Estado de Texas que castigaba con pena de cárcel y de multa la
práctica de todo tipo de aborto, excluyéndose solamente el efectuado por un médico para
salvar vida de la mujer (terapéutico). Para ello, la Corte estableció que la mujer tiene un
derecho implícito a poner término a su embarazo, el cual se desprende de su right of
privacy contenido en la XIV enmienda.
A este respecto, Figueroa señala que la Corte en este caso indica que la palabra persona en
la constitución estadounidense sólo tiene un uso post natal. Agregando que “Sin embargo,
[lo anterior] no significa que el no nacido carezca de protección por parte de la ley. Los
estados pueden prohibir el aborto a partir de la viabilidad del nasciturus. Es importante
notar que esa protección no está vinculada a titularidad de derechos sino al interés del
Estado en proteger la vida humana potencial post viabilidad. Así como la salud e integridad
de la mujer. Esta doctrina se ha mantenido inalterable hasta la fecha. (Figueroa 2007: 104).
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El Tribunal Constitucional Federal Alemán ha visto el tema del aborto en varias ocasiones.
Según Figueroa, en este caso se impugnó un proyecto de ley que autorizaba el aborto sin
exigencia de causales calificadas. Vale decir, a simple requerimiento de la mujer. Sobre
esto Figueroa señala que la Corte Constitucional:
“Agrega que la vida de un individuo humano existe desde el 14º día de la concepción y que
el proceso de desarrollo que allí comienza es un proceso continuo que no admite divisiones
precisas que permitan dividir las etapas de desarrollo de la vida humana. Señala luego que
ese proceso no termina ni siquiera con el nacimiento. Precisa la Corte que la protección del
artículo 2 Nº 21 no se puede limitar al ser humano “completado” después del nacimiento o
al niño que esté a punto de nacer y sea viable. Luego señala que el derecho a la vida se
garantiza a todo aquel que viva, que ninguna distinción se puede hacer entre distintas etapas
del desarrollo de la vida antes de nacer o entre nacidos y no nacidos y que todos o cada uno
en el artículo 2 Nº 2 son todos quienes viven, toda vida que posea individualidad humana;
finalmente –dice la Corte– se trata del ser humano no nacido.
1
El artículo 2, nº dispone:
Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física. La libertad de la persona es inviolable. Solo en virtud
de ley cabe intervenir en el ámbito de tales derechos.
2
Sentencia Nº 53/1985 pronunciada por el Tribunal Constitucional de España el 11 de marzo de 1985.
Respecto a esta sentencia, debemos prevenir que actualmente España optó por una desincriminación amplia
del aborto a partir del establecimiento de un sistema de plazos. La Ley Orgánica 2/2010 de 3 de marzo de
2010, sobre salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, nace producto de un
amplio debate democrático siendo aprobada por la mayoría de los parlamentarios españoles. Esta legislación
aborda la protección y garantía de los derechos a la salud sexual y reproductiva de las mujeres de manera
integral, dejando a España con una moderna legislación en materia reproductiva, muy similar a las
reglamentaciones establecidas en aquellos países que se aproximan, en parte, a su entorno social y cultural,
tales como Alemania, Francia e Inglaterra.
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de ley presentado el año 1983 que venía a reformar el art. 417 bis del Código Penal Español
en el sentido de establecer causales de justificación penal para la práctica del aborto bajo la
concurrencia de ciertas exigencias.
De ello es posible colegir que el feto, antes que una persona constitucional, es simplemente
un objeto de protección constitucional.
Sobre este fallo Figueroa señala que “el nasciturus no se considera persona, pero goza de
protección constitucional, pues el valor esencial protegido es la vida humana. Por ende, la
protección debe dispensarse desde la concepción. Agrega un poco más adelante la Corte:
“La vida del nasciturus encarna un valor fundamental, por la esperanza de su existencia
como persona que representa, y por su estado de indefensión manifiesto que requiere de la
especial protección del Estado.” Esta doctrina llevó a la Corte a estimar que el aborto debía
penalizarse y por ello rechazó la petición del demandante de declarar inconstitucional la
norma penal.” (Figueroa 2007: 110).
En este fallo la Corte distinguirá entre vida y derecho a la vida, al decir “Conforme a lo
expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenómenos diferentes. La vida humana
transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen
una protección jurídica distinta. El ordenamiento jurídico, si bien es verdad, que otorga
protección al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona
humana…”.
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Aquí la Comisión, ante una demanda contra Estados Unidos por considerarse que el aborto
aprobado en ese país violaba el derecho a la vida “resuelve este caso sin efectuar un análisis
de la palabra persona. Más bien se limita responder la petición (declarar que se tiene
derecho a la vida desde la concepción), rechazando la solicitud y señalando que a partir de
la Declaración Americana y de la Convención Americana, un derecho a la vida no se tiene
desde la concepción debido a la cláusula “…y en general…”. (Figueroa 2007: 114).
Esto permite colegir que los distintos Estados, a través de su política democrática, puedan
establecer diversos momentos a partir de los cuales se protege la vida.
Aquí, según Figueroa “la Corte europea se negó a considerar que el artículo 2 de la
Convención confiera al feto derecho a la vida o carácter de persona, básicamente en
atención a que el asunto no se encuentra zanjado en la unión europea, lo que no significa
que deba estar desprovisto de protección.” (Figueroa 2007: 115). Como se ve, en este caso
el criterio de fondo es el mismo: es un asunto que involucra la política democrática de cada
Estado firmante la determinación del momento a partir de cuándo comienza la protección al
que está por nacer y su carácter de sujeto de derechos.
Este último concepto no parece tener base constitucional, sino que más bien corresponde
una determinada concepción religiosa.
El momento de la muerte fue resuelto por el Tribunal Constitucional, cuando al conocer del
requerimiento contra el proyecto de ley de transplantes, en su sentencia rol 220,
considerando 15º, dispuso:
La 19.451, del 10 de abril de 1996, que establece normas sobre transplantes y donación de
órganos, regula esta materia. Así en su artículo 11 se define las condiciones de la muerte3.
3
La norma dispone:
Artículo 11.- Para los efectos previstos en esta ley, la muerte se acreditará mediante certificación unánime e
inequívoca, otorgada por un equipo de médicos, uno de cuyos integrantes, al menos, deberá desempeñarse en
el campo de la neurología o neurocirugía.
Los médicos que otorguen la certificación no podrán formar parte del equipo que vaya a efectuar el trasplante.
La certificación se otorgará cuando se haya comprobado la abolición total e irreversible de todas las funciones
encefálicas, lo que se acreditará con la certeza diagnóstica de la causa del mal, según parámetros clínicos
corroborados por las pruebas o exámenes calificados. El reglamento deberá considerar, como mínimo, que la
persona cuya muerte encefálica se declara, presente las siguientes condiciones:
1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora;
2.- Apnea luego de tres minutos de desconexión de ventilador, y
3.- Ausencia de reflejos troncoencefálicos.
En estos casos, al certificado de defunción expedido por un médico, se agregará un documento en que se
dejará constancia de los antecedentes que permitieron acreditar la muerte.
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FIGUEROA (2008) pág. 264 ss. El autor sigue de cerca la estructura triádica propuesta por ALEXY (1993) pág.
186 ss. y 226. Para analizar los derechos fundamentales: “[…] el objeto de un derecho a algo nunca puede ser
una conducta de su titular ni una cosa o entidad. Si el objeto de un derecho fuera la conducta del titular, no
habría relación jurídica sino una figura solipsística. Además, se confundiría un derecho con una libertad. Un
derecho a algo implica siempre una relación jurídica con otros sujetos. Tampoco puede ser objeto de un
derecho una cosa o entidad, pues el derecho se estructuraría como una relación diádica entre el titular y la
cosa. Las relaciones diádicas —al igual que el solipsismo— carecen de relevancia jurídica pues no regulan la
conducta de terceros […] dicha relación se representa como DabG: a es el titular, b es el destinatario, G es el
objeto del derecho y D simboliza la relación entre esos tres elementos, en el sentido de que a tiene frente a b
un derecho a G. El objeto del derecho, G, consiste en la conducta que el destinatario b debe ejecutar. Si G
fuera la conducta del titular del derecho, entonces la conducta de b no estaría vinculada por el derecho del
titular y eso tornaría en trivial a ese derecho, pues si la conducta de b no estuviera regulada por el derecho, b
podría hacer lo que estimara pertinente, pudiendo perjudicar el derecho de a. En cambio, incorporando a b en
la relación, G determina qué conductas puede ejecutar b, y eso es lo que le da sentido al derecho de a […]
aplicado esto al derecho a la vida, advertiremos que G corresponde a la conducta de terceros, que consiste en
la obligación de no matar arbitrariamente. G no alude a la conducta del titular. Por ello, G no puede consistir
en vivir o vivir dignamente o permanecer vivo. De ser así, la relación jurídica sería diádica (entre a y su vida)
y ya hemos visto por qué los derechos a algo no pueden entenderse de esa manera. Sólo entendiendo el
derecho a la vida de manera triádica, b tendrá la obligación de no matar arbitrariamente a a y es por ello que a
podrá intentar disfrutar de su vida como realidad fenoménica. Dicho de otro modo, la vida puede ser protegida
efectivamente si es que el derecho a la vida consiste en la regulación de la conducta de terceros […]”.
9
A partir de ello, se descarta por inviabilidad analítica interpretar el derecho a la vida como:
- derecho a lo mínimamente necesario para que la vida continúe, puesto que los deberes de
contribuir se vuelven infinitos y se diluyen las normas de responsabilidad.
El derecho a la vida como derecho constitucional a que no se prive a un sujeto del disfrute
de la vida fenomenológica, necesariamente debe venir acompañado del adverbio
“arbitrariamente” dado que en los distintos sistemas jurídicos existen hipótesis lícitas de
privación de vida. Tales como la legítima defensa ante una agresión ilegítima5 y, por
aplicación de la pena capital. Es posible agregar también el estado de necesidad
exculpante6. A partir de aquello, el derecho a la vida en cuanto derecho público subjetivo,
se condice con el factor relacional de los derechos fundamentales.
De entenderse este derecho únicamente como una prohibición de privación de la vida (sin
la cláusula “arbitrariamente”), de inmediato convierte en irrealizable los derechos
constitucionales, pues devienen absolutos. Esto último conlleva una consecuencia
paradójica, pues ante la agresión ilegítima las personas estarían imposibilitadas de defensa
ya que no tienen derecho a privar a otro de su vida en forma justificada. En cambio,
incorporando el adverbio “arbitrariamente” cubrimos las hipótesis lícitas de privación de
la vida que operan normativamente en la mayoría de los sistemas jurídicos.
9. El Aborto.
El profesor Cea señala que en “historia fidedigna” no hubo acuerdo en prohibir aborto. Por
el contrario, hubo consenso entre los comisionados de que sería tarea del legislador
5
Artículo 10 Nº 4 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra en defensa de su
persona o derechos, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Agresión ilegítima.
2ª. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
3ª. Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
6
Artículo 10 Nº 11 del Código Penal. Están exentos de responsabilidad criminal: El que obra para evitar un
mal grave para su persona o derecho o los de un tercero, siempre que concurran las circunstancias siguientes:
1ª. Actualidad o inminencia del mal que se trata de evitar.
2ª. Que no exista otro medio practicable y menos perjudicial para evitarlo.
3ª. Que el mal causado no sea sustancialmente superior al que se evita.
4ª. Que el sacrificio del bien amenazado por el mal no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí
o, en su caso, a aquel de quien se lo aparta siempre que ello estuviese o pudiese estar en conocimiento del
actúa.
10
establecer causales de justificación para la realización de algún tipo de aborto no punible.
Sin embargo, para Cea, el aborto se encuentra prohibido por la Constitución (2004: 94).
Se basa para afirmar lo anterior en los términos el inciso segundo del artículo, que dispone
que la ley protegerá la vida del que está por nacer y en la idea de que sería contradictorio
afirmar los derechos humanos y, al mismo tiempo, aceptar el aborto (2004: 99).
Lo que no explica el profesor Cea es que de aquel mandato amplio de protección dirigido al
legislador democrático, no se sigue lógicamente como algo necesario, que esa protección
deba efectuarse si y solo si mediante el derecho penal.
Hoy en día, la Ley Nº 18.826, de 1989, que reemplazó el artículo 119 de Código Sanitario,
señala que “no podrá ajecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. Desde
esa fecha se prohíbe en Chile todo tipo de aborto, incluso el terapéutico. A partir de ello,
Chile se convirtió en uno de los países con mayores restricciones al aborto a nivel mundial.
En efecto, ocupa junto a Malta, Nicaragua y El Salvador el título de ser los únicos países en
el orbe en los cuales el aborto está prohibido en forma absoluta, lo cual implica que los
derechos de las mujeres no son valiosos ni reconocidos.
Es necesario relacionar este tema con el artículo 345 de CP, que sanciona el aborto.7
En derecho comparado, el tema del aborto parece estar zanjado. Para su tratamiento
jurídico se han utilizado dos sistemas compatibles: el de plazos y el de indicaciones.
7
La norma penal señala:
Art. 342. El que maliciosamente causare un aborto será castigado:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.
2° Con la de presidio menor en su grado máximo, si, aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento de la
mujer.
3° Con la de presidio menor en su grado medio, si la mujer consintiere.
Art. 344. La mujer que causare su aborto o consintiere que otra persona se lo cause, será castigada con
presidio menor en su grado máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado medio.
Art. 345. El facultativo que, abusando de su oficio, causare el aborto o cooperare a él, incurrirá
respectivamente en las penas señaladas en el artículo 342, aumentadas en un grado.
11
Países que han adoptado esta modalidad son, entre otros, México (D.F.), Estados Unidos,
España, Canadá, Australia, Alemania, Islandia, Dinamarca, Finlandia, Noruega, Suecia,
Francia, Italia, Bélgica, Holanda, Portugal, Suiza, Austria e Inglaterra8.
Cabe agregar que varios de estos países combinan sistemas de indicaciones y plazos. Por lo
general las indicaciones comienzan a operar luego de que transcurren los plazos
establecidos. Estos sistemas se denominan mixtos.
Por su parte, el sistema de indicaciones es mucho más restringido. Opera bajo la forma de
causales calificadas de justificación penal que eliminan la antijurididad del acto. Por ende,
para los países que adoptan este modelo regulatorio el aborto es un hecho antijuríd ico, pero
que sin embargo, en atención a particulares situaciones, se autoriza a la mujer que ejecuta
un aborto eximirla de responsabilidad criminal.
- Indicación terapéutica, prevista para aquellos embarazos en los cuales la vida, integridad
y salud de la grávida peligra.
– Indicación socioeconomica, esta causal aplica en todos aquellos casos en los cuales las
condiciones económicas y sociales de la mujer hacen imposible que ésta pueda sustentar un
hijo en la sociedad.
Ejemplos de países que han optado por la solución regulatoria de indicaciones son
Colombia, Argentina, Irlanda, Polonia, Perú, Brasil, Ecuador, Paraguay, Venezuela y
Uruguay. En la mayoría de estos países opera única y exclusivamente la indicación
terapéutica, por lo que las indicaciones son de uso restringido. De los países que
mencionamos, tres fueron recientemente condenados por el sistema internacional de
protección a los derechos humanos al no proveer acceso a abortos seguros a las mujeres y
porque los derechos de las mujeres resultaban lesionados a causa de las severas
restricciones al aborto. A saber, Irlanda (A, B and C v. Ireland, Corte Europea de Derechos
Humanos, 2011), Perú (Karen Llantoy v. Perú, Comité Derechos Humanos, 2007) y
Polonia (Tysiąc v. Poland, Corte Europea de Derechos Humanos, 2007).
8
Mayor información puede consultarse en <http://www.ippfwhr.org/sites/default/files/Legal_Abortion.pdf>
12
del momento de la concepción. Esta redacción, sugiere que no se descarta el
establecimiento po parte de los Estados de algún tipo de aborto no punible.
La eutanasia no está actualmente legalizada en Chile. En derecho comparado son pocos los
países que han logrado regular hipótesis lícitas de eutanasia. Entre ellos, podemos
mencionar Alemania, Holanda, Bélgica, Japón, India y algunos estados de los EE.UU.
como Washington, Oregon y Montana.
Martín Diego Farrell la define como “el privar de la vida a una persona sin sufrimiento
físico, a su requerimiento, o al menos con su consentimiento e interés” (Farrell, 1985).
Esa definición por supuesto es problemática pues no contempla aquellos casos en que el
paciente no puede prestar su consentimiento o requerimiento; y tampoco contempla
aquellos casos en que el paciente está en un coma irreversible, en cuyo caso, su interés no
es relevante sino el de terceros (familiares).
La revelancia jurídica del dilema de la eutanasia dice relación con el valor de la autonomía
personal y el consentimiento del individuo que solicita la eutanasia bajo razones de padecer
un sufrimiento. Si negamos la posibilidad de eutanasia, pues entonces su autonomía, en
cuanto disponibilidad de sus proyectos vitales, es irrelevante para el sistema jurídico.
Quien sufre las consecuencias jurídicas de la prohibición de la eutanasia es aquel que asiste
al paciente (por lo general personal médico), pues en términos legales comete un
homicidio. Esto variará de acuerdo a las hipótesis comisivas, sean conductas activas u
omisiones. En términos simples, la eutanasia deviene en una forma de asistencia al suicidio
de una persona.
Silva Bascuñán afirma que “tal como la persona puede exigir que el ordenamiento jurídico
respete su vida, no es dueña de disponer de ésta a su arbitrio y, por lo tanto, debe
conservarla y no renunciar a ella, porque su protección se establece no sólo en interés del
individuo, sino de toda la colectividad” (Silva Bascuñán 2006: 53-54).
Por lo dicho anteriormente es que para el autor se prohíbe cualquier forma de eutanasia, ya
que según la RAE es la “acción u omisión que, para evitar sufrimientos a los pacientes
desahuciados, acelera su muerte con su consentimiento o sin él” (Silva Bascuñán 2006: 55),
entonces la eutanasia podría configurar ya auxilio al suicidio o al homicidio, las cuales se
encuentran penalizadas por ley.
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personal, intimidad, vida privada y libertad de conciencia, la debida
armonía y concurrencia conjunta de todos ellos, obliga a que la mensura
correspondiente permita el ejercicio de todos ellos.
El profesor Cea cita la sentencia de Pretty v. Reino Unido (2002) por medio de la cual la
Corte Europea de Derechos humanos señala que el artículo 2 de esa Convención9:
“No puede, sin una distorsión del lenguaje, ser interpretado en términos
que confiere el derecho diametralmente opuesto al reconocido en él, esto
es, un derecho a morir. Tampoco puede ese artículo 2 ser entendido en
cuanto creativo de un derecho a la autodeterminación en el sentido de
conferir al individuo la facultad de elegir la muerte en lugar de la vida.”
(Considerando 39º, Cea 2004: 89).
11.1 Conceptos.
9
Este artículo señala que:
“El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida
intencionalmente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un
delito para el que la ley establece esa sanción”.
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Para Silva Bascuñán la integridad física de la persona comprende “la preservación y
funcionamiento de todos los miembros y órganos que le permiten manifestarse como tal, y
en todas las expresiones que conforman su específica naturaleza, potencialidad y aptitudes”
(Silva Bascuñán 2006: 56-57). Y la razón por la cual se consagra el derecho a la integridad
física es el de asegurar una vida realmente humana.
Mientras que la integridad síquica, debe ser entendida de manera diferente a la integridad
física, puesto que hay “elementos categóricamente psíquicos que son absolutamente
irreductibles a lo físico, y que escapan a lo físico, y que por lo tanto podría haber una
perturbación de la integridad física sin que estos sean directamente tocados, porque escapan
realmente del plano conceptual” (Silva Bascuñán 2006: 56-57).
Por su parte, la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, en su artículo 1 señala:
16
En ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como estado de
guerra o amenaza de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra
emergencia pública como justificación de la tortura
“El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad tormentos o
apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su aplicación, será
castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus grados medio a máximo.
7. En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los
delitos más graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada de tribunal competente y
de conformidad con una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la
comisión del delito. Tampoco se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la
aplique actualmente.
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9. En ningún caso se puede aplicar la pena de muerte por delitos políticos ni comunes
conexos con los políticos.
11. Toda persona condenada a muerte tiene derecho a solicitar la amnistía, el indulto o la
conmutación de la pena, los cuales podrán ser concedidos en todos los casos. No se
puede aplicar la pena de muerte mientras la solicitud esté pendiente de decisión ante
autoridad competente.
La Constitución establece una garantía, esto es que la pena de muerte sólo puede ser
impuesta por una ley de quórum calificado. Estas leyes, de acuerdo al artículo 66 de la
Constitución, requieren para su aprobación la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio.
Por la Ley 19.734 se eliminó la pena de muerte del Código Penal, reemplazándolo por el
presidio perpetuo calificado. Hoy subsiste la pena de muerte en el Código de Justicia
Militar y en la ley que sanciona las conductas terroristas, la Ley 18.313.
De acuerdo al artículo 4º, número 2 y 3 del Pacto de San José no se puede volver a
reestablecer la pena de muerte una vez derogada.
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FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Bibliografía Adicional.
Corral Talciani, Hernán, Derecho Civil y Persona Humana, Lexis Nexis (2007)
Corral Talciani, Hernán Felipe. “El concepto jurídico de persona y su relevancia para la
protección del derecho a la vida”. Ius et praxis / Universidad de Talca, Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. (Talca, Chile). Año 11, no. 1 (2005), p. 37-53.
(Biblioteca congreso nacional).
Nogueira Alcalá, Humberto. “El derecho a la vida”. Santiago de Chile: Librotecnia, 2007.
(Biblioteca congreso nacional).
Ugarte Godoy, José Joaquín. “El Derecho a la Vida y la Constitución”. Revista Chilena de
Derecho, Vol. 33 Nº 3, 2006. Pp.: 509-527.
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Apuntes sobre Igualdad ante la ley (artículo 19, nº 2).
1. La norma constitucional.
La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual
protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a
todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos
de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin
discriminación, a igual protección de la ley.
Luego, por la reforma constitucional del año 1999, Ley nº 19.611, se agrega que “hombres
y mujeres son iguales ante la ley”.
4. Justificación e importancia.
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Precepto de la mayor importancia:
Se funda en la valoración de la naturaleza humana como de igual valor, tal como lo expresa
la Constitución en su artículo 1, inc. 1º.
Es el fundamento de la democracia.
5. Conceptos de igualdad.
Igualdad formal: se entiende por esta cuando la ley no hace ningún tipo de distinción.
Corresponde al concepto liberal original puesto en práctica por las revoluciones de fines del
a VIII a XX. Buscó eliminar las distinciones y privilegios que provenían del antiguo
régimen monárquico y aristocrático. Su manifestación más radical es la abolición de la
esclavitud.
Igualdad relativa e igualdad absoluta: por igualdad relativa se entiende aquella que hace
diferencias dependiendo de las particularidades de cada individuo. Sigue de esta forma la
definición aristotélica de según la cual “Hay que tratar de igual manera, o con idénticos
resultados, a quines son iguales, y de manera distinta a quienes son desiguales. En otras
palabras la igualdad exige realizar diferencias, pero también nivelaciones o equiparaciones
que suprimen, reduzcan o alivien esas diferencias cuando son impuestas, esto es, si
constituyen discriminaciones o distinciones arbitrarias.” (Cea 2004: 124).
Igualdad material o de hecho: se refiere a que no sólo haya igualdad en las normas sino que
también en el ejercicio real de los derechos y en las condiciones de vida. El
constitucionalismo social, desde fines del siglo XIX, hará énfasis en este aspecto de la
igualad.
Igualdad de resultado: por ella se entienden que las personas sean tratadas de tal forma por
el Estado que todas ellas obtengan un mismo resultado en algún aspecto. Esta igualdad se
contrapondría al valor dela libertad, pues desconoce las diversas opciones que los
individuos hacen respecto a su vida.
Igualdad de oportunidades: en este caso se pretende que las personas obtengan unas
condiciones iniciales iguales.
21
Esta igualdad “presupone la existencia de personas naturales en situación de desventaja
objetiva, sea social, económica o política”.
Una variante de esta es la igualdad de recursos, con la que se busca que las personas tengan
a su disposición los mismos recursos que son necesarios para desarrollar su vida. Ambas
igualdades no buscan asegurar un resultado final, pues este depende las opciones de cada
uno.
Igualdad en la ley y ante la ley: por la primera se trata de que el contenido de la ley, lo que
ella disponga, sea consecuente con la idea de igualdad. Es decir, que la ley no realice una
diferencia arbitraria. En cambio, la igualdad ante la ley significa que la aplicación que la
ley por parte de la autoridad debe ser igualitaria.
6. Titularidad.
Según Cea se reconoce a todas las personas, ya sea naturales como jurídicas, nacionales o
extranjeras (2004: 128).
Según Cea la expresión “ante” en este caso es errónea, pues ella, en realidad la norma
Constitucional asegura la igualdad en la ley (2004: 129).
b. Lo arbitrario
Para Cea arbitrario es “el acto o proceder contrario a la justicia o a la razón, infundado o
desproporcionado en relación a los fines perseguidos para la consecución de un objetivo
lícito y determinado” (2004: 130).
22
La norma, a contrario censu, como señala Cea, permite que la autoridad efectúe
discriminaciones o diferencias, siempre que sean justas o no arbitrarias.
Se completa esta definición con la cita que hace el mismo tribunal al tratadista argentino
Linares Quintana, en la STC rol 280, considerando 24º, del 20 de octubre de 1998, señala:
Esta norma, que viene desde los orígenes del constitucionalismo, posee como objeto
asegurar el cumplimiento de la igualdad formal.
Hay una gran cantidad de normas que buscan asegurar la igualdad. Merecen destacarse:
a. Ley 20.422, del 10 de febrero del 2010, establece normas sobre igualdad de
oportunidades e inclusión social de personas con discapacidad.
b. Ley nº 19.611, que establece igualdad jurídica entre hombres y mujeres,
publicada el 16 de junio de 1999.
c. Ley nº 19. 284, de 14 de enero de 1994, sobre discapacidad;
d. Ley nº 19.253 que establece normas de protección, fomento y desarrollo de los
indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena, publicada el 5
de octubre de 1993.
Recurso de protección.
Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
RECURSOS Y REFERENCIAS
24
Bibliografía Referencial.
Bulnes, Aldunate, Luz, “La Igualdad ante la Ley y la Evolución de la Jurisprudencia del
Tribunal Constitucional” en Asociación Chilena de Derecho Constitucional, Temas
Actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al Profeso Mario verdugo
Marinkovic, Editorial Jurídica (2009).
Silva Bascuñan, Alejandro y María Pía Silva Gallinato, “Igualdad ante la Ley” en Actas
XXXIV Jornadas de Derecho Público: LexiNexis, 361 (2005).
Prieto Sanchís, Luis, “Minorías, Respeto a la Disidencia E Igualdad Sustancial Doxa 15-16
(1994),
Vivanco Martínez, Angela, “La Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley: ¿De que
Igualdad Estamos Exactamente Hablando?, 26 Revista Chilena de Derecho, 173
(1999).
25
Apuntes sobre Igual Protección de los Derechos (Art. 19, nº 3).
1. La norma constitucional.
Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna
autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del
letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de
Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo administrativo y
disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no
puedan procurárselos por sí mismos.
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado
decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso;
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos posee norma muy
similar en su artículo 2.
3. Historia constitucional.
26
Esta norma es nueva en nuestro derecho constitucional, siendo incorporada en el texto original de la
Constitución de 1980.
4. Justificaciones e importancia.
Si la igualdad ante la ley (en realidad en la ley) que declara el artículo antes mencionado
constituye el principio fundamental, la igual protección implica que el Estado debe en todas
sus actuaciones tratar en forma igual a las personas. Así, por ejemplo, al momento de dictar
una resolución, decidir una inversión, ejecutar cualquier acto, debe hacerlo de forma tal que
toda persona tenga una misma posibilidad de ejercer sus derechos.
Pero no sólo se trata de eso, sino que, además debe asegurar que las personas, en sus
relaciones entre sí, puedan ejercerlos en forma igual.
De esta forma, el artículo bajo estudio se constituye en una concreción también del deber
del Estado de garantizar y promover los derechos contenidos en el artículo 5 de la
Constitución.
5. Titularidad.
27
Este derecho lo tienen todas las personas, tanto naturales como jurídicas y los grupos.
Por esto se entiende que todo el derecho, no sólo la ley como norma producida por el
legislativo, deber asegurar una igual protección en la forma que las personas ejerzan sus
derechos. Esto significa, entre otras cosas, que existan los recursos y medios procésales
disponibles en forma igual a todos para que así las personas puedan, efectivamente ejercer
sus derechos.
En este sentido, en las sentencias recaídas en los roles Nºs. 946 y 968, esta
Magistratura recordó, evocando al autor argentino Cassagne, que “(…)la
tutela judicial efectiva apunta a la eliminación de las trabas que obstaculizan
el acceso al proceso, tanto como a impedir que, como consecuencia de los
formalismos procesales, queden ámbitos de la actividad administrativa
inmunes al control judicial y, por último, tiende a asegurar el pleno ejercicio
de la jurisdicción”.
10
“La resolución que aplique la multa administrativa será reclamable ante el
Juez de Letras del Trabajo, dentro de quince días de notificada por un funcionario de la
Dirección del Trabajo o de Carabineros de Chile, previa consignación de la tercera parte de
la multa”.
28
Agregaron los referidos pronunciamientos que “citando a Jesús González
Pérez, (…) el derecho a la tutela judicial efectiva que se despliega
básicamente, en tres momentos diferentes del proceso (en el acceso a la
jurisdicción, en el debido proceso y en la eficiencia de la sentencia) es, en
definitiva, el derecho de toda persona a que se haga justicia que se traduce
en el plano jurídico administrativo, en que siempre que crea que puede
pretender algo con arreglo a derecho frente a un ente público, tenga la
seguridad de que su petición será atendida por unos órganos independientes
y preparados”. (Cassagne, Juan Carlos. “La Justicia Contencioso-
administrativa y sus perspectivas al comenzar el siglo XXI”, en
Procedimiento y Proceso Administrativo. Jornadas Facultad de Derecho
Universidad Católica Argentina, LexisNexis, Buenos Aires, 2005, pp.
275,277 y 278).
Por ejemplo, en una petición ante una autoridad administrativa, como una municipalidad, la
ley debe haber asegurado un adecuado medio de defensa de los derechos que se quiere
ejercer ante esa autoridad.
11
Este voto fue firmado por los ministros José Luís Cea, Jorge Correa, Hernán Vodanovic, Raúl
Bertelsen y Marisol Peña.
29
finales del precepto constitucional en análisis, resulta obvio que el
derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presupuesto necesario
de todos ellos. En efecto, ¿qué sentido tendría que la Constitución
estableciera el derecho a defensa jurídica y judicial, incluso financiada
por el Estado, si antes no hubiese supuesto que quienes tienen derecho a
la defensa detentan también el derecho a acceder al órgano
jurisdiccional? De igual modo, el derecho a ser juzgado por el tribunal
señalado por la ley y establecido por ésta con anterioridad a la
perpetración del hecho, supone necesariamente un derecho anterior,
como es el de ser juzgado y, para serlo, se requiere necesariamente
acceder, sin trabas excesivas, al órgano jurisdiccional. Por último, si la
Constitución garantiza a todas las personas igual protección de la ley en
el ejercicio de sus derechos, tal igual protección comienza necesariamente
por la garantía de acceder a los órganos encargados de la protección de
los derechos. En consecuencia, debe necesariamente entenderse que el
artículo 19 número 3 de la Constitución Política asegura a toda persona
el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales.” (destacado nuestro).
Esto constituye una forma de garantía específica del derecho a la defensa jurídica.
Al decir del profesor Cea, la Constitución no señala quién puede requerir la intervención
(2004:146). Lo anterior abre la puerta a que se pueda defender los derechos de terceros, que
pueden estar impedidos de solicitar la ayuda. Esto se concretiza, por ejemplo, en el recurso
de protección, que permite interponerlo por sí o por cualquiera en su nombre.
Se considera esta una de las situaciones en la cual la Constitución expresamente efectúa una
excepción al régimen general de asistencia letrada que ella contempla pues en este caso este
30
derecho se regula por las normas propias de las instituciones armadas, de orden y
seguridad, es decir el ejercito, la marina, la fuerza aérea, carabineros e investigaciones. Esto
debido a la situación de ser de cuerpos jerarquizados y disciplinados, lo que justificaría una
regulación propia. Pero esta excepción se remite sólo a lo concerniente a las materias
interna, a lo administrativo y disciplinario. De este modo, si un uniformado tiene un
problema de carácter civil, como es en el caso de un contrato de arrendamiento con un
tercero, posee el mismo derecho que el resto de los ciudadanazos a defensa jurídica.
El profesor Cea señala que la referencia hecha a los estatutos de las Fuerzas Armadas, que
con frecuencia constituyen normas de rango reglamentario, implicaría entenderlas como
normas legales (2004:147). Sin embargo, no da razón para ello. La verdad es que en este
caso la Constitución misma ha hecho una excepción al principio general de reserva legal
respecto a la regulación de los derechos, al remitirse a los estatutos de las FFAA.
Hoy este deber se materializa en el llamado privilegio de pobreza, regulado en los artículos
591 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales. Concretizan también esta garantía las
4 Corporaciones de Asistencia Judicial existentes, (de la Región Metropolitana, Bío-Bío,
Valparaíso y de Tarapacá y Antofagasta) las que son personas jurídicas de derecho
público, que brindan asistencia y defensa jurídica en materias civiles, penales y laborales.
También concretiza este deber la Defensoría Penal Pública, creada por medio de la Ley nº
19.718, publicada el 10 de marzo de 2001. Tal como señala su artículo 2 la Defensoría tiene
por finalidad proporcional defensa penal a los imputados o acusados de un crimen, simple
delito o falta que sea de competencia de un juzgado de garantía o de un tribunal de juicio
oral en lo penal y de las respectivas Cortes, en su caso, y que carezcan de abogado. Tal
defensa es siempre gratuita, salvo que el Servicio cobre, total parcialmente, lo que se haya
prestado a beneficiarios que disponen de recursos para financiarse por sí mismos.
31
Estos preceptos se relacionan con las siguientes normas de la Constitución:
a. Ley 17.995, del 8 de mayo de 1981, que crea las Corporaciones de Asistencia
Judicial;
b. Ley 19.718, que crea la Defensoría Penal Pública.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
32
Apuntes Derecho al Honor.
1. La norma constitucional.
Artículo 17.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
12
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de
1989.
13
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
33
derogado por la ley de reforma constitucional del año 2005, ley Nº 20.050. El contenido de
este inciso era el siguiente:
4. Titularidad.
La conexión del honor con la idea de dignidad le hace decir al profesor español Pérez
Royo que no es aceptable hablar del honor de las instituciones públicas (2003: 391), ni
tampoco en sentido estricto del honor de las personas jurídicas.
4.2 En Chile.
En esta materia hay varias situaciones, la mayor parte de las cuales no han sido resueltas
por la jurisprudencia en forma clara o que permita establecer una regla jurisprudencial.
a. Personas naturales.
34
No hay duda respecto a la persona natural como titular de este derecho..
b. La familia.
Se reconoce en la Constitución a la familia como titular del derecho a la honra. El punto es,
entonces, definir que se entiende por familia ante la Constitución.
c. ¿Personas jurídicas?
Sobre esta materia Bascuñán cita jurisprudencia que excluiría de la titularidad a las
personas jurídicas. Así “la norma constitucional tutela la honra de las personas naturales, no
de las personas jurídicas” (sentencia de la Corte Suprema de 15 de febrero de 2000). Y
también la Corte Suprema en su fallo de 10 de julio de 2002, al señalar lo siguiente: “En las
personas jurídicas, el equivalente a la honra es el “crédito o prestigio”, valor que no tiene
la jerarquía del “honor u honra” de las personas naturales, por lo que no queda
comprendido en la protección constitucional” (Bascuñan XI: 196).
El profesor Garrido Montt concurre, en que sólo las personas naturales pueden ser autoras o
víctimas de los delitos de honor, pues el honor es una manifestación de la dignidad,
señalando que solo las personas naturales son titulares de ella.
d. ¿Personas fallecidas?
En cuanto a los muertos, Anguita es de la postura que tampoco existe en su caso, pues ya
no son personas frente al derecho penal. Señala que el artículo 424 del CP ha causado cierta
confusión pues enumera entre los titulares de la querella por injurias al cónyuge, parientes
próximos y al heredero del difunto. Según él la doctrina mayoritarias ha interpretado esto
como que las personas injuriadas en vida y que no alcanzaron a interponer la querella
criminal, sus herederos sí pueden hacerlo (2005: 348).
e. Menores y discapacitados.
¿Puede afectarse el honor de una persona que no puede entender las expresiones que se
hacen en su contra, como es el caso de un niño muy pequeño, a un no nacido, o el de una
persona con una discapacidad mental severa?
Sobre esto trae luz la sentencia el TC alemán sobre aborto, en el cual se señala que desde el
punto de la dignidad reconocida en la Constitución, “es indiferente si el portador sabe de
esa dignidad o no, o si sabe o no que esta está garantizada por la Constitución. Las
potenciales capacidades que, desde un comienzo se le asignan al ser humano son suficientes
para justificar la dignidad humana” (Cea 2004: 106).
5. Ámbito protegido.
El profesor Cea señala que el honor que protege la Constitución es el honor en sentido
objetivo. Así descarta la protección constitucional al honor subjetivo, que él entiende como
autoestima, la consideración, y quizás, hasta el orgullo que cada uno tiene de sí mismo
(2004: 180). Silva Bascuñán concuerda con esta afirmación.
El entiende el sentido objetivo como “buena fama, el crédito, prestigio o reputación de que
una persona goza en el ambiente social, es decir ante el prójimo o ante terceros” (2004:
180). Silva Bascuñán, afirma coincidentemente que la honra en sentido objetivo “es la
estimación favorable que la colectividad tiene de las cualidades de la persona y de la
conducta que ha observado, valor que tiene carácter objetivo, porque se construye y se
expresa fuera de la persona en relación a la cual se refiere”(p.193),
4º.- Que el derecho al honor está en íntima relación con el concepto de verdad. Tanto es
así que el art. 19 Nº 4 de nuestra Carta Fundamental distingue en su inciso 2º si el hecho
36
o el acto que produjo el descrédito o deshonra del afectado era verdadero o falso,
admitiendo la excepción de verdad por parte del presunto violador, si éste fuere un
medio de comunicación social. Una persona puede tener a honor algún rasgo de su
personalidad que desee conservar o resaltar porque lo estima valioso, de manera que si
se desvirtúa ese rasgo con falsedades, puede sentir afectado ese honor. En cambio, si se
dice de alguna persona la verdad de lo que realmente es, no es posible que ella sienta
afectado su honor, sin perjuicio que la ley pueda entregarle acciones penales en caso de
injuria. 14
El profesor Francisco Grisolía (2004: 89) señala que el honor se vincula a tres conceptos:
Sobre esta aseveración dos comentarios. Primero que no parece ajustado señalar que la
honra se vincula con el “sentimiento” de la dignidad, pues como se vio antes esta es una
característica de las personas independiente de su conciencia. Por lo tanto parece más
apropiado, como ha señalado la doctrina y jurisprudencia, que ser funda o relaciona con la
dignidad como algo objetivo.
Segundo, sobre los últimos conceptos, ellos pueden ser comprendidos como uno sólo, pues
la reputación posee un indudable valor económico.
Grisolía señala que hoy para la mayoría de la doctrina el “honor es una concreción de la
dignidad personal, y que por consiguiente es atribuible a todas las personas” (2004: 91).
También el penalista Garrido Montt concurre en esto (2002: 193).
Esto refleja el cambio en la imagen de las personas propias de una sociedad democrática, tal cual lo señala el
filósofo Charles Taylor.
Sin embargo, no puede entenderse como “sentimiento” lo cual lo subjetivizaría, sino como
un concepto objetivo (normativo por lo tanto). Pero, la forma en que se afecte la dignidad
humana, por cierto que depende de la cultura.
El fundar el honor en la dignidad hace que se descarte una concepción fáctica de este, no
siendo algo “que se tiene (concepto objetivo) o que se siente (concepto subjetivo)”
(Grisolía 2004: 92).
14
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a
la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de
Expresión en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.
37
Al respecto el Tribunal Constitucional español, ha dicho, en su STC 124/1991, FJ 1º, que
de la dignidad “deriva sin duda el derecho al honor y otros derechos reconocidos en el
artículo 18 CE”15. De esta vinculación con la dignidad humana, y al igual que otros
derechos de la personalidad, se deduce que el honor posee una naturaleza “irrenunciable,
inalterable imprescriptible” de acuerdo al tenor del artículo 1º de española sobre protección
civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar, Ley Orgánica 1/1982.
Para Garrido Montt, la noción interna del honor fundado en la dignidad se entiende como
“La noción que posee todo individuo de su propia dignidad, del sentimiento de su valía en
relación con sus semejantes. Esta conformada por aquella consideración que los demás
habitantes y el Estado mismo le deben por la sola circunstancia de ser persona. La deshonra
se mide por lo que socialmente se tiene por valioso o disvalioso.” (subrayado profesor,
2002: 195).
Sobre la conexión entre honra y dignidad valga la afirmación que hace el Tribunal
Constitucional chileno en la causa Rol 943, y también el la Rol 1185, del 16 de abril del
2009, en la señaló que
15
El artículo 18 de la Constitución española de 1978 dispone que:
Artículo 18.
1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.
2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o
resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito.
3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
salvo resolución judicial.
4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los
ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos.
38
Constitución, que se vincula, también, con el derecho a la integridad psíquica
de la persona, asegurado por el Nº1 de su artículo 19, pues las consecuencias
de su desconocimiento, atropello o violación, si bien pueden significar, en
ocasiones, una pérdida o menoscabo de carácter patrimonial más o menos
concreto (si se pone en duda o desconoce la honradez de un comerciante o de
un banquero, por ejemplo), la generalidad de las veces acarrea más que nada
una mortificación de carácter psíquico, un dolor espiritual, un menoscabo
moral carente de significación económica mensurable objetivamente, que, en
concepto del que lo padece, no podría ser reemplazada o compensada con una
suma de dinero, tratándose, en definitiva, de un bien espiritual, no obstante
tener en ocasiones también un valor económico;[destacado nuestro].
b. Las ventajas que traer la buena fama sólo podrían estar fundadas en la verdad.
Grisolía estime que debiera haber un concepto unitario de honor, tanto para las injurias
como para la calumnia. Citando Manuel Jaen “Un concepto de honor en el sentido de la
pretensión de respeto que es consustancial con la dignidad humana y que se puede ver
disminuido como consecuencia de los propios actos de la persona” (2004: 97).
39
El honor, entonces, se trataría “de un concepto normativo con una base fáctica de la que no
se puede prescindir” (98).
En Chile la regulación penal está establecida en los artículos 412, calumnia y 416, injuria,
del CP. El Código excluye los delitos cometidos por medios de comunicación, en virtud del
artículo 137, que dispone que los delitos relativos a la libertad de emitir opiniones por la
prensa se sancionarán de acuerdo por la ley respectiva (dice ley de imprenta). Sin embargo,
por el reenvío del mismo artículo 29 de la Ley de Prensa, estos delitos se sancionan de
acuerdo a las normas del CP.
Sobre el uso de normas penales para sancionar abusos de la libertad de expresión es útil
citar lo que ha señalado la Corte Interamericana, en el caso Kimel v. Argentina (2008):
16
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr.
79.
40
forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la
carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación.
Preguntas y temas
FUENTES
17
Art. 416. Es injuria toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o
menosprecio de otra persona.
18
Art. 412. Es calumnia la imputación de un delito determinado pero falso y que pueda actualmente
perseguirse de oficio.
41
Anguita Ramírez, Pedro, El Derecho a la Información en Chile. Análisis de la Ley Nº
19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo (Ley
de Prensa), Santiago: LexisNexis (2005).
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomos III, Editorial Jurídica de Chile (3ª ed., 1998).
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte Especial. Tomos III y IV, Editorial Jurídica de
Chile (2ª ed., 2002).
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Barcelona: Marcial Pons (9° ed,
2003).
42
Apuntes Derecho a la vida privada.
1. La norma constitucional.
Artículo 17.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
3. Historia constitucional.
19
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado en el D.O por DS 326, el 27 de mayo de
1989.
20
El DS 873, del 5 de enero de 1991, publicó la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
43
El artículo de los abogados norteamericanos Charles Warren y Lois Brandeis, “The Right to
Privacy” aparecido en el Harvard Law Review (1890) se considera el inicio del derecho a la
vida privada contemporáneo. Este, en los Estados Unidos, se reconocerá como un derecho
de creación judicial.
“La protección garantizada por las Enmiendas es mucho más amplia en su alcance.
Quienes elaboraron nuestra Constitución se propusieron asegurar condiciones de
favorables para la consecución de la felicidad. Ellos reconocieron el significado de
la naturaleza espiritual del hombre, de sus emociones y de su intelecto. Ellos sabían
que sólo una parte del dolor, el placer y las satisfacciones de la vida se encuentran
en cosas materiales. Ellos buscaron proteger a los norteamericanos en sus creencias,
sus pensamientos, sus emociones y sus sensaciones. Ellos confirieron, contra el
gobierno, el derecho a no ser molestado (to be let alone), el más comprehensivo de
los derecho y el más apreciado por los hombres civilizados. En orden a proteger ese
derecho, toda intromisión injustificada del Estado del gobierno en la privacidad del
individuo, cualesquiera sen los métodos empleados, debe ser considerada una
violación de la Cuarta Enmienda.” (Zapata, 63)
Luego, en Katz v. Estados Unidos (1967) se reconocerá que la Cuarta Enmienda si incluye
la prohibición de intercepción telefónica.
a. Antropológica.
b. Dignidad.
44
El argumento desde la dignidad hay sido particularmente desarrollado por la jurisprudencia
alemana, en virtud de la preeminencia que ese valor posee en la Ley Fundamental21.
Así, en la sentencia del Tribunal Constitucional Federal Alemán sobre caso Microsensus
(1969):
Jurisprudencia nacional: STC rol 389, octubre 2003, sobre control de aspectos orgánicos
constitucionales de proyecto de ley que crea la Unidad de Análisis Financiero, en su
considerando18° señala:
c. La Autonomía.
21
El Artículo 1 [Protección de la dignidad humana, vinculación del poder estatal a los derechos
fundamentales] de la Ley Fundamental dispone:
(1) La dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.
(2) El pueblo alemán, por ello, reconoce los derechos humanos inviolables e inalienables como fundamento
de toda comunidad humana, de la paz y de la justicia en el mundo.
(3) Los siguientes derechos fundamentales vinculan a los poderes legislativo, ejecutivo y judicial como
derecho directamente aplicable.
45
Se puede considerar que la protección de la libertad personal constituye uno de las
justificaciones de la vida privada, pues sin derecho a la vida privada nuestro ámbito de
acción se vería necesariamente reducido.
5. Titularidad.
El profesor Cea afirma que se aplica a personas naturales como jurídicas y morales, como la familia, pero que
“el lenguaje con que deben entenderse incluidos los derechos de las personas jurídicas no es el honor, honra o
intimidad o vida privada. Empero, admitida esta diversidad de términos, nos parece que esas entidades tienen
derecho a la reserva o secreto de sus asuntos, así como a que no se enlode o mancille su crédito o prestigio en
la sociedad.” (2004:177).
b. ¿Vivos o muertos?
46
Discusión sobre si tiene sentido proteger la información de carácter privado de una persona
muerte. Sobre esto los siguientes consideraciones:
a. La persona termina con la muerte, por lo que no hay derecho ala vida privada
de un muerto.
b. Pero, por otro lado, para los vivos es relevante que una vez muertos, no se de
conocimiento a todos los aspectos de su vida, pues ello, de suceder, puede
restringir la libertad de la persona (viva).
c. Concepto de familia.
e. Funcionarios públicos.
Se entiende que hay ciertas personas que poseen un ámbito de protección disminuido en
razón de sus funciones. Este es el caso de los funcionarios públicos, en general, y los
uniformados, particularmente. También las personas privadas de libertar poseen una
protección disminuida.
Sin embargo, en todos estos casos los sujetos poseen el derecho, solo que ese derecho debe
ser armonizado con otros bienes constitucionales, como lo son la transparencia, la defensa y
seguridad nacional o el cumplimiento de una pena privativa de libertad.
“6) Que debe hacerse presente que los funcionarios públicos, a diferencia de
los empleados o profesionales del sector privado, tienen un ámbito de su
vida privada mucho más restringido, en virtud de que realizan una función
pública la que debe ser ejercida con probidad y transparencia, como lo
establecen los arts. 8° de la Constitución y 3° de la Ley de Transparencia.
Así ha sido decidido por este Consejo en decisión A47-09, la que en su
considerando 12° señala que “… además, la supuesta afectación de la honra
de los funcionarios sancionados no puede ser fundamento suficiente para
reconocer que la publicidad de tal expediente sumarial ni del informe en
derecho toda vez que las personas involucradas, en cuanto funcionarios
públicos, poseen una esfera de vida privada más delimitada en virtud
precisamente de la función que ejercen, prevaleciendo en tal caso el interés
público en conocer si existieron irregularidades en un órgano de la
Administración del Estado, si dicho órgano tomó las medidas pertinentes
para investigar y sancionar, en su caso, a los responsables y reparar los
daños que dichas irregularidades pudieren haber causado. Confirma lo
anterior, el hecho que la Ley N° 19.733, conocida también como la Ley de
47
Prensa, en su artículo 30, establezca como uno de los requisitos para la
procedencia de la exceptio veritatis en el delito de injuria cometido a través
de cualquier medio de comunicación, que la imputación se refiriere a hechos
propios del ejercicio de funciones públicas” (lo destacado es nuestro).”
Sobre el contenido propio del derecho a la vida privada es necesario efectuar algunas
consideraciones previas:
Jurisprudencia comparada: STC español 15/1989 sobre caso de aborto, señala que “la
intimidad cultural no es una entidad física sino que cultural y determinada, en
consecuencia, por el criterio dominante en nuestra cultura sobre el recato cultural”.
Jurisprudencia nacional: caso Bohme Bascuñan con Clínica Alemana (1992) señala que
“teniéndose en consideración los cánones de la cultura a la cual pertenecemos ciertas partes
del cuerpo humano (...) no deben ni pueden exhibirse a menos que la propia persona lo
autorice de modo expreso”, 89 RDJ, n° 3, p. 346.
a. Criterio subjetivo.
Ley 19.628, sobre protección de datos sensibles, en su artículo 2, letra f) señala que son
datos sensibles como aquellos datos personales que se refieren a las características físicas o
morales de las personas o hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales
48
como los hábitos personales, el origen racial, las ideologías y opiniones políticas, las
creencias o convicciones religiosas, los estados de salud físicos o psíquicos y la vida sexual.
Ley 19.733, Sobre Libertad de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, en su artículo 30, señala
que se considerarán como pertinentes a la esfera privada de las personas los hechos relativos a su vida sexual
conyugal, familia o domestica, salvo que ellos fueren constitutivos de delito.
Y los artículos 154 y 154 bis del mismo código disponen la tutela laboral como acción
procesal para proteger este y otros derechos constitucionales del trabajador.
Esta ley establece el llamado habeas data. Según el profesor Cea, por este se entiende la
facultad de la persona natural o jurídica, en punto a exigir que se le entreguen los
antecedentes que existen sobre ella en bases de datos, o requerir la modificación o
eliminación de tales antecedentes.
Así, el artículo 12 de la ley de protección de datos establece que toda persona tiene derecho
a exigir a quién sea responsable de un banco (de datos), que se dedique en forma pública o
privada a tratamiento de datos personales, información sobre los datos relativos a su
persona, su procedencia y destinatario, el propósito del almacenamiento y la
individualización de las personas u organismos a los cuales sus datos son transmitidos
regularmente. Su segundo inciso dispone que en casos de que los datos personales sean
erróneos, inexactos, inequívocos o incompletos, y así se acredite, toda persona tendrá
derecho a que se modifiquen.
49
c. Código Penal, art. 161-A22 y B (protección vida privada),
d. Ley de Prensa, Ley Nº 19.733;
e. Ley 19.970, Creo Sistema Nacional de Registro de ADN, publicada el 6 de octubre
de 2004;
f. DS 634, Reglamento de la ley 19.970, sobre Sistema de Registro de ADN,
publicado el 25 de noviembre de 2008.
Preguntas y temas
¿Cuál es la relación que existe entre libertad personal y derecho a la vida privada?
¿Hay personas que carezcan del derecho a la vida privada?
¿Un niño, por ejemplo?
¿Tiene derecho a la vida privada un muerto?
¿Tiene derecho a la vida privada un organismo público?
¿Por qué se puede decir que lo privado es algo que depende de la cultura?
¿Puede dar ejemplos?
¿Cuál es la crítica que se le hace a los criterios subjetivos relativos al ámbito de lo
privado?
FUENTES
22
Art. 161-A. Se castigará con la pena de reclusión menor en cualquiera de sus grados y multa de 50 a
500 Unidades Tributarias Mensuales al que, en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
público, sin autorización del afectado y por cualquier medio, capte, intercepte, grabe o reproduzca
conversaciones o comunicaciones de carácter privado; sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca
documentos o instrumentos de carácter privado; o capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de
carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o lugares que no sean
de libre acceso al publico.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
En caso de ser una misma la persona que los haya obtenido y divulgado, se aplicarán a ésta las penas de
reclusión menor en su grado máximo y multa de 100 a 500 Unidades Tributarias Mensuales.
Esta disposición no es aplicable a aquellas personas que, en virtud de ley o de autorización judicial, estén o
sean autorizadas para ejecutar las acciones descritas.
50
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Etcheberry, Alfredo, Derecho Penal, Tomos III, Editorial Jurídica de Chile (3ª ed., 1998).
Garrido Montt, Mario, Derecho Penal. Parte Especial. Tomos III y IV, Editorial Jurídica de
Chile (2ª ed., 2002).
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Barcelona: Marcial Pons (9° ed,
2003).
51
Apuntes Derecho a la Inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada
(Artículo 19, nº 5).
1. La norma constitucional.
La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar sólo puede
allanarse y las comunicaciones y documentos privados interceptarse, abrirse o registrarse en
los casos y formas determinados por la ley.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
A su vez, el numeral 2 del artículo 11 de la Convención Americana señala que nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Historia constitucional.
La norma viene desde la Constitución de 1833, en sus artículos 146 y 147, luego a la
Constitución de 1925, la cual en su artículo 10, nº 12, señalaba que se garantizaba: la
inviolabilidad del hogar. La casa de toda persona que habita el territorio chileno, sólo puede
ser allanada por motivo especial determinado por la ley, y en virtud de orden de autoridad
competente.
4. Justificaciones.
Este derecho es históricamente anterior al desarrollo del concepto de vida privada. Sin
embargo, está estrechamente relacionado con aquél, siendo hoy en día una manifestación o
concretización de aquél en los ámbitos del hogar y de las comunicaciones.
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 389, del 28 de octubre del 2003, sobre
control de la ley que crea la Unidad de Análisis Financiero, señaló:
Así también la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Escué Zapata vs.
Colombia, Sentencia del 4 de julio de 2007, resolvió que:
5. Titularidad.
Según el profesor Cea este derecho lo poseen tanto las personas naturales como también
por las jurídicas, ya que “estas últimas deben gozar, igualmente, de respeto en su sigilo o
confidencialidad en sus múltiples aspectos” (2004: 194).
Respecto a la inviolabilidad del hogar parece discutible que puedan afirmar que las
personas jurídicas poseen “hogar”, pues este es un término que se asocia a la persona
natural y su familia y que no debe ser confundido con el domicilio, que sí lo poseen,
necesariamente, las personas jurídicas. La protección del espacio físico necesario de las
personas jurídicas parece más coherente constitucionalmente realizarla por medio de las
facultades propias del derecho de propiedad.
En el caso de las comunicaciones privadas sí se puede afirmar una titularidad amplia, que
abarque tanto persona naturales como jurídicas, pues tanto la naturaleza del derecho como
de las personas lo permiten y requieren.
6. Contenido
Según Cea, fundándose en la “historia fidedigna” el término hogar debe ser entendido en su
sentido más omnicomprensivo, es decir, no sólo como la residencia, casa o domicilio, sino
23
Cfr. Caso de las Masacres de Ituango. Sentencia de 1 de julio de 2006 Serie C No. 14, párrs. 193 y
194.
53
que también como “todo recinto o propiedad privada, incluyendo en él, por ejemplo, una
casa de veraneo; la fabrica del afectado; un predio agrícola en el que trabaja, aunque no sea
su propiedad; la oficina de un profesional, el taller de un artista.” (2004: 195)
Si bien parece adecuado darle un sentido amplio al término hogar, no reducido a la casa-
domicilio, no lo es el extenderlo a espacios físicos que por su naturaleza normalmente no se
prestan, ni habría la expectativa de que así fuera, para el desarrollo de actividades de
carácter privado. Tal es el caso de una propiedad agrícola en su totalidad o una fabrica o
instalación productiva completa. Puede que dentro de estos espacios existan lugares, como
una oficina particular, que pudieran entenderse como un “hogar” pero no parece razonable
aplicarlo a toda la propiedad o instalación.
El profesor Cea estima que la inviolabilidad rige para todas forma de comunicación privada, “es decir la
transmisión de señales escritas, visuales o audiovisuales, hecha mediante un código común al emisor y al
receptor y destinada sólo al conocimiento de ambos y no de público ni de terceros más circunscritos” (2004:
195).
A su vez, en el caso de conductas terroristas, se podrá autorizar por el juez de garantía que
se intercepte, registre, abra las comunicaciones telefónicas e informáticas y la
correspondencia del imputado de tales conductas (art, 14 de la ley 18.314).
La ley 19.927, sobre delitos de pornografía infantil, modifica los Código Penal y de
Procedimiento Penal, en sus artículos nuevos 369 ter y 113 ter, respectivamente, autorizan
la intercepción de telecomunicaciones
El año 2005 se dictó el reglamento sobre intercepción y grabación de las comunicaciones
telefónicas y de otras formas de comunicación, DS 142, de Ministerio de Transporte,
publicado el 22 de septiembre.
6.3 El allanamiento.
54
La Constitución ha mandado que sea el legislador el que determine los casos y la forma de
los allanamientos.
Hoy, la entrada y registro en lugares cerrados está regulada en el Código Procesal Penal, en
sus artículos 204, 205 y 206.
Así:
Artículo 204.- Entrada y registro en lugares de libre acceso público. Carabineros de Chile y
la Policía de Investigaciones podrán efectuar el registro de lugares y recintos de libre
acceso público, en búsqueda del imputado contra el cual se hubiere librado orden de
detención, o de rastros o huellas del hecho investigado o medios que pudieren servir a la
comprobación del mismo.
En este caso, el funcionario que practicare el registro deberá individualizarse y cuidará que
la diligencia se realizare causando el menor daño y las menores molestias posibles a los
ocupantes. Asimismo, entregará al propietario o encargado un certificado que acredite el
hecho del registro, la individualización de los funcionarios que lo hubieren practicado y de
aquél que lo hubiere ordenado.
Artículo 206.- Entrada y registro en lugares cerrados sin autorización judicial (casos de
delito flagrante). La policía podrá entrar en un lugar cerrado y registrarlo, sin el
consentimiento expreso de su propietario o encargado ni autorización judicial previa,
cuando las llamadas de auxilio de personas que se encontraren en el interior u otros signos
evidentes indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito.
También la Ley Antiterrorista, Ley 18.314, en su artículo 13, permite, en casos graves y
urgentes, y por breve tiempo, abrir documentos o efectuar allanamientos sin orden judicial.
9. Garantías constitucionales.
FUENTE
Cea Egaña, José Luis, Derecho Constitucional Chileno, Tomo II, Ediciones Universidad
Católica de Chile (2004).
56
Apuntes sobre Libertad de Conciencia y Culto (Art. 19, nº 6).
1. La norma constitucional.
4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos
reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones.
57
A su vez, el Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos una posee una norma muy
similar.
En las constituciones previas a la Constitución de 1925, se definía a Chile como un estado confesional. Así se
declaraba que “La Religión de la República de Chile es Católica, Apostólica y Romana.” esto en los artículos
1º de la Constitución de 1812 (salvo que en esa ultima se omitían lo de “romana”); Título II de la de 1818;
artículo 10 de la de 1822 y 1823, y 3 de la de 1828. En la de 1833 era el 5º. Junto con ello se agregaba “con la
exclusión del ejercicio público de cualquier otra”.
Luego, por una ley interpretativa de 1865, se permitió que aquellos que no eran católicos
realizaran su culto en recintos privados y a fundar y mantener escuelas privadas.
a. Estado confesional, tal como Chile hasta 1925. Este Estado lo subdivide en:
b. Estado aconfesional.
c. Estado laico. Que se puede a su vez subdividir en:
Este artículo posee un rico y fundamental contenido valórico. Por un lado reconoce la
existencia propia de la conciencia y su inherente libertad, indisolublemente relacionada con
la dignidad humana reconocida en el artículo 1º de la Constitución.
58
Ella es consustancial a la existencia humana. Somos ser pensantes y que tenemos una idea
de nosotros mismo y de que lo que es bueno o malo. Poseemos un juicio moral. Negarla es
negar la calidad de ser humano.
Pero el ser humano no sólo piensa, es consiente, sino que también vive en el mundo, posee
sentidos, se relaciona con el mundo, los objetos y los otros seres humanos. Requiere
expresar, comunicar sus ideas, sentimientos, expresiones.
Este derecho se justifica por que protege, al reconocerlos, estos aspectos de la existencia
humana que son tan relevantes. Y los protege por que ellos han sido, históricamente,
desconocidos y negados. La libertad de cultos es fruto de una historia de persecución y
discriminación en base a estas razones. De ahí la necesidad de su garantía.
6. Titularidad.
Respecto a la libertad de conciencia ello es sólo predicable de las personas naturales. Sólo
el ser humano posee conciencia, no las instituciones ni los grupos.
Junto con ello la Constitución, en este caso, expresamente señala otros titulares, tales como
las confesiones e instituciones religiosas y las iglesias.
8. Libertad de conciencia.
Respecto a esta desde el punto de vista jurídico ella habitualmente no es regulable mientras
no se manifieste o se afecte. Así cuando se exige algo que va en directa contradicción con
ella, se podrá interponer la llamada objeción de conciencia. Este es el caso del servicio
militar cuando personas con fuertes convicciones religiosas o filosóficas se niegan a
24
Así lo sostuvo la Corte de Apelaciones de Santiago, en su sentencia del 12 de marzo de 1984, citada
por Cea, p. 216.
59
prestarlo. En algunos países se reconoce esto y se les da la opción de hacer un servicio
alternativo.
El profesor Cea señala que las creencias se refieren a la fe, al credo que la persona tiene
sobre la divinidad, agregando que de esa forma nos situamos en el terreno que se
caracteriza por la existencia de una adhesión, intima o sincera, a los principios de la fe en
Dios (2004: 207).
Respecto al ejercicio de un culto el profesor Cea define al culto como “el conjunto de actos,
ceremonias y ritos con que la persona humana tributa homenaje reverente a Dios o los
bienaventurados” (2004: 208)
La definición es nuevamente criticable por la misma razón que la anterior. Ella excluye
todos los cultos que son politeístas o las creencias en los espíritus, por ejemplo.
Al respecto, el derecho internacional de los derechos humanos protege las creencias, sean o
no religiosas. Y esas ultimas, por cierto, que son más amplias que las en un Dios, como es
el caso, por ejemplo, del budismo, donde no se cree en un Dios, o del hinduismo, donde
hay cientos. También en no creer está amparado. La libertad de manifestar creencias
implica también la libertad de no hacerlo, de no ser obligado a ello.
Determina que los términos “religión” y “creencias” deben ser construidos en forma
amplia, señalando que el artículo 18 no se limita en su aplicación a las religiones
tradicionales o a religiones o creencias con características institucionales o prácticas
análogas a las de las religiones tradicionales.
25
El Comité de Derechos Humanos es el órgano creado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos para su aplicación y de recibir los informes de los Estados respecto a su cumplimiento y de
denuncias de particulares en los casos que los Estados hayan aceptado el Primer Protocolo opcional.
60
la observancia de normas sobre consumo de alimentos, el llevar ropas o cubre cabezas
específicos, participar en rituales asociados con ciertas etapas de la vida, y el empleo de
ciertos lenguajes tradicionalmente usado por un grupo.
10. Limitaciones.
El profesor Cea señala que estos son conceptos abiertos o principios indeterminados.
Por su parte, el profesor Jorge Prech señala que la moral en este caso debe entenderse como
moral pública, es decir “el conjunto de reglas de conducta admitidas en una época o por un
grupo humano determinado” (2006: 64). Según él este tipo de moral implica un concepto
sociológico, citado al profesor Antonio Vodanovic en su obra Tratado de Derecho Civil, el
que dice que es el “conjunto de nociones y sentimientos que relativamente al orden moral,
tiene un pueblo en un momento histórico dado. Es el modo que tiene un pueblo, en un
cierto momento histórico, de sentir y distinguir el bien y el mal, lo honesto y lo deshonesto,
lo justo y lo injusto.”.26
En cuanto a las “buenas costumbres” el profesor Prech expone que ellas estarían referidas a
la moralidad pública en materia sexual (2006: 64). Esto por que no que se podrían
identificar con la pura moralidad pues eso sería una redundancia al ya señalar la
Constitución la “moral y buenas costumbres”.
Señala el profesor Prech que ambas no deben identificarse con la moral que deviene del
orden jurídico, la que se desprende de los textos legales, sino que una de orden sociológico.
26
La cita del profesor Prech está tomada de la Arturo Alessandri, Manuel Somarriva y Antonio
Vodanovic, Tratado de Derecho Civil, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, p. 60.
61
El Comité de Derechos Humanos, en su comentario nº 22 ha señalado que el concepto de
moral se deriva de muchas tradiciones sociales, filosóficas y religiosas, por consiguiente,
las limitaciones impuestas a la libertad de manifestar las creencias o la religión con el fin de
proteger la moral deben basarse en principios que no se deriven exclusivamente de una sola
tradición
b. Orden público.
Según el profesor Prech, este concepto ha sido entendido por la jurisprudencia chilena de la
siguiente manera:
Descarta así que “orden público” pueda concebirse como “orden y tranquilidad en las
calles”, tal como lo entiende las leyes administrativas.
El Tribunal Constitucional, por su parte, en la sentencia rol 970, del 7 de octubre del 2008,
relativas al desafuero del senador Alejandro Navarro, en sus considerandos 23º y 24º
razonó señalando:
63
“En este último ámbito, cabe señalar que la Iglesia de la unificación Universal, conocida
comúnmente como Secta Moon, solicitó con fecha 5 de agosto de 2002 su incorporación al
Registro de Entidades Religiosas de Derecho Público que lleva el Ministerio de Justicia de
acuerdo con la Ley 19.638. Dentro del plazo para objetar dicha inscripción, el Subsecretario
de Justicia de la época, don Jaime Arellano se opuso a la inscripción, basado en que los
contenidos de la fe de dicha Iglesia eran contrarios al orden público, en la medida que no
respetaban los principios básicos del régimen democrático y constitucional, entre los cuales
se cuenta el pluralismo político, "desde el momento que se manifiesta una clara y
manifiesta incitación y apología al uso de la violencia como forma y método de decisión
política", como asimismo, que el informe teológico del principio divino que rige a dicha
Asociación tiene elementos que incluyen "una apología a la violencia, afectando de un
modo claro y certero el derecho de asociación y el carácter plural de la sociedad chilena".
La Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de fecha 29 de marzo de 2005, confirmó
la resolución dictada por el Subsecretario Arellano, considerando que los contenidos de fe
de dicha asociación que pretenden ser difundidos y propagados "resultan, a lo menos, en
grado de amenaza, contrarios al orden público".”
Los incisos segundo y tercero del artículo especifican ciertos derechos propios de las
confesiones religiosas. Así, señala que las confesiones religiosas podrán erigir y conservar
templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes
y ordenanzas.
Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los
derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en
vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto,
estarán exentos de toda clase de contribuciones.
Esos derechos están hoy definidos en la Ley 19.638, Normas sobre la Constitución Jurídica
de las Iglesias y Organizaciones Religiosas.
Así, para ella, en su artículo 2º, se entiende por iglesias, confesiones o instituciones
religiosas, a las entidades que integradas por personas naturales que profesan una fe
determinada.
Según el profesor Cea por templo se entiende un edificio o lugar destinado, públicamente o
y exclusivamente, al ejercicio de un culto (2004: 209). La definición es criticable pues en
numerosas religiones los lugares de culto no son públicos y tampoco están dedicados
exclusivamente a ello.
64
Respecto a que se debe entender por ordenanzas según Cea por estas debe entenderse las
normas dictadas por las municipalidades (2004: 209).
El inciso tercero señala que las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de
cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las
leyes actualmente en vigor.
La norma del inciso tercero tiene una explicación histórica, siendo parte del arreglo que el
Presidente Arturo Alessandri obtuvo con la Santa Sede respecto a la separación de la Iglesia
del Estado. Así, desde 1925, ella se aseguró un estatus quo respecto de los bienes de la
Iglesia católica.
Según Cea esto implica que la Iglesia Católica tiene desde 1925 una situación de
intangibilidad de su patrimonio, siendo para él una cláusula rígida, pues no podría ser
modificada unilateralmente pues estaría comprometido “el honor de la nación” (Cea 2004:
210).
i. Se puede señalar que este “acuerdo” fue absolutamente verbal y extra oficial no
constando en ningún instrumento internacional. De ahí que sea dudosa su
validez jurídica, por decir lo menos.
ii. ¿Qué sucede desde 1980 con la situación jurídica de las otras Iglesias? Cea
parece decir que el sentido de la norma, de acuerdo a la historia, la hace
aplicable sólo a la Iglesia Católica. (2004: 209).
Según Cea por contribuciones debe entenderse en su sentido más amplio y genérico,
refiriéndose a toda clase de tributos (Cea 2004: 210).
Esta opinión parece criticable por la razón anterior y por que es contradictorio con
considerar al poder constituyente como soberano.
Por otra parte, los templos y habitaciones anexas si deben cancelar las tasas de los servicios
públicos y municipales.
Se relaciona con:
a. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del 14
de octubre de 1999;
a. Recurso de protección.
b. Recurso de inaplicabilidad;
c. Recurso de inconstitucionalidad
66
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
67
Apuntes sobre Libertad Personal y Seguridad Individual (Art. 19, nº 7).
1. La norma constitucional.
Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados
Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
La Constitución de 1833 ya contenía una norma similar al inciso segundo, letra a) vigente
en su artículo 12, nº 4. Luego, en su capítulo X, los artículos 135 a 144 establecían las
normas hoy contenidas en las letras b) a f) del actual artículo 19, nº 7.
Luego, en 1991, por medio de la ley de reforma constitucional número 19.055, del 1 de
abril, se modifica la Constitución permitiéndose la libertad condicional para los delitos
terroristas.
En la reforma constitucional del 2005, se ajustó sus términos a los de la reforma procesal
penal, modificándose la expresión “libertad provisional” por “libertad del imputado”. Se
eliminó también la obligación de elevar siempre en consulta la resolución que otorgue la
libertad personal a los imputados en casos terroristas.
4. Justificación e importancia.
27
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972, publicado por DS 778, del 24 de abril de 1989.
68
Este precepto resguarda dos aspectos fundamentales: la libertad personal y la seguridad
individual.
5. Titularidad.
Se entiende que sólo las personas naturales (Cea 2004: 229). La razón es que dada la
naturaleza del derecho, aplicable a la libertad de movilización y de residencia, es sólo
entendible respecto a las personas físicas, y no a las morales.
a. La ley.
Según Cea impera en este caso el principio de reserva absoluta, por lo que jamás “por
decreto u otra normativa inferior es procedente contemplar requisitos, impedimentos o
tramites en la especie” (2004: 232).
El fundamento para esta aseveración puede estar en la letra c) siguiente que dispone que la
nadie puede ser privado de su libertad sino en los casos y en la forma que dispone la
Constitución y las leyes. Esta redacción parece excluir, entonces, toda norma reglamentaria.
b. El perjuicio de terceros.
69
Señala la letra b) y c):
Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes;
Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público
expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en
forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro
de las veinticuatro horas siguientes.
7.1 Definiciones.
a. Privación: se refiere esto a “la perdida completa de la libertad, como ocurre, por
ejemplo, con el secuestrado o el preso” (Cea 2004: 233).
b. Restringida; que significa una reducción a límites menores, la cual se sigue siendo
posible gozar dentro del ámbito acotado (Cea 2004: 233).
b. Arrestado.
i. Por el juez, esto en los casos en que el individuo requerido no cumpla una orden
judicial, como en el caso de los testigos, los peritos u otras personas que deben
comparecer. El arresto en estos casos es una medida de apremio y está contemplada
en el artículo 33, inciso 3º del Código Procesal Penal.
ii. Dentro de una institución militar, de acuerdo al artículo 431 del Código de Justicia
Militar, en los casos en que se sanciona a un uniformado por parte de un superior.
70
7.2 La Detención.
a. Definición.
Esta se encuentra definida en los artículos 122 y 125 del Código Procesal Penal. Según
ellos Cea señalan que esta es una “medida cautelar que priva de la libertad personal, dictada
únicamente por juez competente mediante resolución fundada, cuando resulta indispensable
para asegura la acción de la justicia” (Cea 2004: 235).
Según el profesor Cea (2004: 236) los plazos señalados en la letra c) del artículo 19, nº 7,
no son los de la detención sino que corresponden a los que tienen las autoridades
administrativas para colocar al detenido a disposición de la justicia. Por esto el legislador
puede colocar otros plazos para la detención propiamente tal.
b. Requisitos de la detención.
Ellos están en los artículos 24, 25 y 154 del Código Procesal Penal:
i. Que la orden conste por escrito y sea firmada por la autoridad judicial que la
emite;
ii. En la orden se debe individualizar la persona que va a ser detenida;
iii. Que se indique el motivo de la detención;
iv. Que la orden es intimada al momento de llevarse a acabo, exhibiéndola y
entregándola una copia;
v. Información de los derechos del detenido, al tenor de los artículos 93 y 94 del
Código Procesal Penal.
c. Plazo de la detención.
Según la Constitución el plazo para la detención o arresto, a fin de ponerlo a disposición del
juez competente será:
i. Dentro de 48 horas;
ii. Hasta cinco días más si el juez lo autoriza.
iii. Hasta diez días más en el caso de que se investiguen hechos calificados como
conductas terroristas.
71
Para Cea los plazos de cinco o de diez días que señala la Constitución son adicionales a los
de 48, pues la Constitución dice “hasta cinco días más”, con lo que se infiere que se suman.
Estos son los límites máximos que coloca la Constitución. El legislador ha señalado, dentro
de estos límites, unos plazos inferiores. Así el artículo 131 del nuevo CPP señala varios
casos:
Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la
hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia
del juez que hubiere expedido la orden.
Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el
recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un
período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas.
En este caso el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de
detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de
doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea
conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde
que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá
presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.
d. Delito flagrante.
Según el artículo 129 del Código Procesal Penal cualquier persona puede detener a quién se
encuentra en delito flagrante, debiendo inmediatamente colocar al aprehendido en manos de
la policía, el ministerio público o la autoridad judicial más próxima.
En estos casos los agentes policiales están obligados a detener a quienes sorprendan in
fraganti en la comisión de un delito.
Casos de delito flagrante, según el artículo 130 del Código Procesal Penal:
72
v. Cuando las personas asaltadas, heridas o víctimas de un robo o hurto que
reclamaren auxilio, señalaren como autor o cómplice de un delito que acaba de
cometerse
El artículo 129 del nuevo CPP dispone que la policía deberá detener al sentenciado a penas
privativas de libertad que hubiera quebrantado su condena y al que se fugare estando
detenido o en prisión preventiva.
Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su
casa o en lugares públicos destinados a este objeto.
8.1 Definiciones.
a. La prisión preventiva.
Según el artículo 139 del nuevo CPP la prisión preventiva es aquella que ordena el juez,
cuando luego de interrogar al inculpado lo somete a proceso sólo si las demás medidas
cautelares personales son insuficientes. (Cea 2004: 241).
Para ello se requieren los siguientes requisitos, establecidos en el artículo 140 del Código
Procesal Penal:
73
iv. Que consten antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la
prisión preventiva resulta indispensable para el éxito de las diligencias precisas
y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa
para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
El artículo 141 del nuevo CPP señala que no se podrá ordenar la prisión preventiva cuando
ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de
su comisión y la sanción probable.
Agrega, en forma taxativa los casos en que no procederá la prisión preventiva, siendo:
Podrá en todo caso decretarse la prisión preventiva cuando el imputado hubiere incumplido alguna de las
medidas cautelares o cuando el tribunal considere que el imputado pudiere incumplir lo establecido la
obligación de permaner en el lugar del juicio, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la
sentencia.
b. Preso.
En el antiguo Código de Procedimiento Penal, en sus artículos 277 y 278, el término preso
era el inculpado que se encontraba procesado por sentencia firme o ejecutoriada como
responsable de un delito que merece una pena de privación de la libertad.
Hoy, según el nuevo artículo 151 del Código Procesal Penal preso es la persona que ha sido
condenado por sentencia firme,
Por “casa de detención” se debe entender a “cualquier recinto legalmente autorizado para
mantener a personas privadas de libertad ambulatoria” (Cea 2004: 243).
d. La incomunicación.
74
Se define a la incomunicación como una medida cautelar de carácter personal (Cea 2004:
243).
Ese autor la define como aquella medida que agrava la detención o la prisión y que consiste
en la orden judicial, dictada a petición del fiscal del Ministerio Público, que restringe o
prohíbe al sujeto privado de libertad conversar, conferenciar o comunicarse de cualquier
manera, con otra persona, cualquiera sea, salvo las excepciones contempladas en la
Constitución y el artículo 151 del Código Procesal Penal.
El artículo 151 del nuevo CPP señala que ella es procedente sólo cuando resulta necesaria
para el desarrollo exitoso de la investigación, no pudiendo exceder de 10 días.
Según la Constitución y el nuevo CPP, en su artículo 151, las siguientes cuatro personas
pueden comunicarse con el incomunicado en todo caso:
9. La Libertad Provisional.
75
De acuerdo a los términos constitucionales, el uso del la palabra “procederá”, implica que
la libertad provisional es un deber impuesto al tribunal, constituyendo la regla general de
acuerdo al principio básico de la presunción de inocencia y de la libertad individual. Ella
sólo pueden negarse en los casos que la Constitución define y que están especificados en el
artículo 140 del nuevo CPP, siendo:
Según el artículo 140, se entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de la investigación
cuando existiere sospecha grave y fundada de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante
la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o cuando pudiere inducir a
coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente.
Según el mismo artículo se entenderá que la seguridad del ofendido se encuentra en peligro por la libertad del
imputado cuando existieren antecedentes calificados que permitieren presumir que éste realizará atentados
graves en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes.
El CPP dispone que para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la
seguridad de la sociedad, el tribunal deberá considerar especialmente alguna de las
siguientes circunstancias:
Subsiste, entonces, la obligación de que en estos casos la apelación de la resolución que se pronuncie sobre la
libertad provisional sea conocida por un tribunal superior compuesto exclusivamente por miembros titulares.
En caso de concederse la libertad ello debe ser aprobado por la unanimidad del tribunal, lo que representa una
regla más exigente que la simple mayoría habitual para estas resoluciones.
En las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento
sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarar en contra de éste sus ascendientes,
descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias, señale la ley.
La razón de esta disposición es el evitar la presión y los apremios que podría dar origen el
que se empleara en tribunales la declaración del inculpado en su contra. Respecto a los
familiares directos esto se justifica en el respeto y protección de los lazos familiares,
contemplado en la misma Constitución en su artículo 1º.
De lo contrario las personas podrían verse enfrentadas a tener que cometer el delito de
perjurio, establecido en el artículo 206 del Código Penal, al buscar proteger a su familiar.
La Constitución permite que la ley señale otras personas que están exentas de declarar en
un juicio criminal. Así, el artículo 303 del nuevo CPP señala que no estarán obligadas a
declarar aquellas personas que, por su estado, profesión o función legal, como el abogado,
el médico o el confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que les hubieren confiado,
pero únicamente en lo que se refiere a dicho secreto. Sin embargo, si quien les confío el
secreto los relevare de guardarlo, deberán declarar.
Para el profesor Cea ambas disposiciones no corresponden para nada a este artículo,
debiendo estar la una en el derecho de propiedad (Art. 19, nº 24) y la otra en el derecho a la
seguridad social (Art. 19, nº 18).
La pena de confiscación es “la privación del patrimonio, total o parcial, que es dominio de
una persona natural o jurídica, para aplicarlo en beneficio del Estado-Fisco, sin pagar
indemnización por ello” (Cea 2004: 258).
77
Se debe distinguir la confiscación del comiso. Este se define, al tenor del artículo 31 del
Código Penal, como la perdida de los efectos provenientes de delito y de los instrumentos
con que él fue cometido.
En cuanto a los derechos previsionales, el Profesor Cea señala que el caso de una persona
fuera afectada en sus derechos previsionales, tales como el desconocimiento de su
jubilación, sería necesario que interpusiera un recuso de amparo.
Esta norma estaba en la Constitución de 1925, aunque, al decir del profesor Cea (263) ella
fue una norma programática, pues no se dictó la ley que la hacía aplicable.
La razón de esta norma, señala el profesor Cea, es la dignidad humana, en este caso en su
aspecto de presunción de inocencia. Sin embargo, ella, más directamente, se fundamenta en
la justicia mínima que implica que el Estado, ante un error sin justificación que de suyo ha
producido perjuicios patrimoniales y morales, debe compensar ese daño. Ello debe ser
78
relacionado, por lo demás, con el principio de responsabilidad establecido en el artículo 7º
de la Constitución y es concordante con el principio de responsabilidad del Estado en el
caso de perjuicios a particulares, dispuesto en el artículo 38, inciso segundo, de la Carta
Fundamental.
a. Que haya una persona que haya sido sometida a proceso o condenada, en
cualquier instancia;
b. Que luego se haya dictado sobreseimiento definitivo o una sentencia absolutoria.
Se requiere que estas resoluciones estén firmes o ejecutoriadas (Cea 264);
c. Que la Corte Suprema declare que la resolución que sometió a proceso o
condenó haya sido injustificadamente errónea o arbitraria. Es claro, entonces,
que no es la Corte Suprema la que otorga la indemnización. Ella sólo declara
que hubo error;
d. Que el tribunal ordinario correspondiente declare, en procedimiento breve y
sumario y en el cual la prueba se apreciará en conciencia, la indemnización por
los perjuicios morales y patrimoniales.
Regula esta garantía un auto acordado de la Corte Suprema, publicado en el diario oficial el 24 de mayo de
1996. Esto es ciertamente inconstitucional pues la regulación de los derechos, en lo central, debe estar en la
ley, tal como lo indica el artículo 19, nº 26.
79
Este auto establece un plazo de seis meses para presentar ante la Corte Suprema la solicitud
de declaración de que hubo error. Se cuenta desde que quede ejecutoriada la sentencia
absolutoria o el auto de sobreseimiento.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
80
Apuntes sobre Derecho a Vivir en Medio Ambiente Libre de Contaminación (Art. 19, nº 8).
1. La norma constitucional.
No hay normas relativas a este derecho tanto en la Convención Americana como en los dos
grandes pactos internacionales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el
de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Sin embargo, hay un sinnúmero de convenciones internaciones que tiene que ver con el
medio ambiente que Chile has suscrito.
4. Justificación e importancia.
El bien jurídico protegido es un medio ambiente libre de contaminación. Las amenazas que
el desarrollo económico, industrial y tecnológico representan para una vida libre de
contaminación justifican el incorporar esto como un derecho individual. Este derecho
entonces, está íntimamente relacionado con la salud y el desarrollo humano.
5. Titularidad.
En principio debe entenderse como un derecho de las personas naturales, pues el medio
ambiente libre de contaminación favorece a estas en particular.
Sin embargo, este bien jurídico cual es un medio ambiente libre de contaminación, también
favorece una gran cantidad de actividades sociales y económicas, que se pueden ver
81
afectada por la contaminación. Por ello es dable pensar, al menos en forma tentativa, que
también los grupos y las personas jurídicas tendría titularidad sobre este derecho.
Según el profesor Cea, los tribunales han aceptado que, en principio, cualquier persona
puede ser titular del derecho (2004: 291). Sin embargo, señala que han ocurrido casos en
que se han rechazado recursos de protección por ser el afectado una persona jurídica.
a. Medio ambiente:
Según el artículo 2 de la Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, por este se
entiende “como el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de
naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente
modificación por la acción humana y natural y que rige y condiciona la existencia y
desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.”.
b. Libre de contaminación.
La misma ley del medio ambiente define que medio ambiente libre de contaminación es
aquel en que “los contaminantes se encuentran en concentraciones y períodos inferiores a
aquellos susceptibles de contribuir al riesgo a la salud de las personas, a la calidad de vida
de la población, a la preservación de la naturaleza o a la conservación del patrimonio
ambiental”.
Hay dos:
El primer deber apunta a asegurar un bien que afecta primariamente a los seres humanos,
aunque no exclusivamente, pues las especies animales y vegetales también lo son.
Complementa este deber el que la Constitución señale que la ley podrá establecer
restricciones específicas a determinados derechos y libertades para proteger este derecho.
Esto deber ser relacionado con la función social de la propiedad.
82
Estas restricciones son de dominio exclusivo de la ley, tal como lo ha afirmado el Tribunal
Constitucional, en su sentencia 185, del 28 de febrero de 1994.
Ley 20.417, del 26 de enero del 2010, crea Ministerio, Servicio de Evaluación y
Superintendencia del Medio Ambiente.
Protocolo de Kioto, publicado el 16 de febrero de 2005.
Ley de Bases del Medio Ambiente, Ley nº 19.300, del 9 de marzo de 1994.
9. Garantías y recursos.
Susceptible de recurso de protección. Pero en este caso la Constitución, en el inciso segundo del artículo 20,
impone requisitos especiales respecto a este derecho para poder interponerlo. Estos son:
i. Que el acto sea ilegal. Previo a la reforma constitucional del año 2005 se
señalaba que debía ser ilegal y arbitrario, lo que hacía muy difícil su
interposición. Hoy basta la ilegalidad;
ii. Imputable: que sea atribuible a alguien, que haya un nexo causal entre persona y
la afectación del medio ambiente;
iii. Imputable a una persona o autoridad determinada.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Bibliografía Referencial.
83
Apuntes sobre Derecho a la Protección de la Salud (Art. 19, nº 9).
1. La norma constitucional.
Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de las acciones de salud, sea que se
presten a través de instituciones públicas o privadas, en la forma y condiciones que
determine la ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.
Cada persona tendrá el derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea éste
estatal o privado;
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
4. Justificación e importancia.
Es indudable que la salud tiene que ver en forma directa con la mantención de la vida
humana y con sus posibilidades de pleno desarrollo. Sin salud, o mejor dicho, sin
impedimentos para esa vida y su desenvolvimiento normal y pleno, ella o se acaba o se
limita gravemente.
Ello lleva a buscar asegurar las acciones que permiten esa vida y su desarrollo en términos
de calidad.
5. Titularidad.
Este es un derecho que por su naturaleza se predica de las personas naturales, al ser una
manifestación y garantía del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica.
a. Concepto de salud.
Primero hay que definir que es salud. Hay un sentido restringido que según el diccionario
de la RAE es el “estado en que el ser orgánico ejerce normalmente todas sus funciones”
(Cea 2004: 308) y uno amplio, que es “el estado de completo bienestar físico, mental y
social, no únicamente la ausencia de enfermedades, minusvalías y dolencias, sean físicas o
psíquicas” (Cea 2004: 308).
En este artículo hay por un lado aspectos de un derecho individual y también deberes del Estado.
85
b. Derecho al libre e igualitario acceso a las siguientes acciones:
c. Derecho a elegir el sistema de salud al que desea acogerse, sea estatal o privado.
Hoy en día hay un sistema estatal, en el FONOSA, y uno privado, por medio de las
ISAPRES. La Constitución asegura que nadie puede ser obligado a estar en uno u otro.
Distinto es que se pueda imponer estar en alguno de ellos, bajo elección.
Este el único aspecto del derecho a la salud garantizado por el recurso de protección.
d. Cotización obligatoria.
Sin embargo, la Constitución establece una carga destinada a financiar el sistema de salud,
cual es la cotización obligatoria en esta materia. Ella es establecida por ley, la que dispone
la forma y condiciones.
Por coordinar se entiende la acción de “concertar medios, esfuerzos etc. para una acción
común” y control implica “comprobación, inspección, fiscalización, intervención”. Para
Silva Bascuñán estos términos implica, entonces, que el Estado se “convierte en un
verdadero tutor de la ejecución de las acciones comprendidas en la esfera señalada por la
Carta y el legislador” (Silva Bascuñán 2008: 137).
Por esto se le da un rol rector, pero no excluyente, pues sino no tendría sentido que se
“coordinara”. No hay así un monopolio de las acciones de salud por parte del Estado, sino
que sólo un rol de dirección y de supervigilancia.
Es deber del Estado que esas acciones se realicen, de ahí el término “garantizar”. Es en
forma preferente, es decir, con una obligación de carácter primario pero no exclusiva.
86
La Constitución señala que estas acciones podrán ser realizadas por instituciones públicas o
privadas. Esto excluye así un monopolio estatal de las acciones de salud. Según Silva
Bascuñan, “Así el Estado debe dejar que los particulares ejerzan las acciones de salud, pero
al mismo tiempo, debe asegurar que toda persona este protegida por el sistema, por lo cual,
si los privados no están en condiciones de ejecutar las acciones de salud o no desean
hacerlo, es deber del Estado ejecutarlas por sí mismo” (2008: 141).
La Constitución señala que esto se hará en la forma y condiciones que la ley determine.
Hoy el DFL 1, del 2005, establece la normativa general que contiene las normas sobre
Ministerio de Salud, los Servicios de Salud, la Superintendencia de Salud, estable la
regulación del derecho constitucional de la salud y las garantías (AUGE) y las ISAPRES.
a. Artículo 1º, bien común y deber del Estado de dar protección a la persona y la
familia;
b. Artículo 19, nº 1, derecho a la vida y a la integridad física;
c. Artículo 19, nº 8 derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación;
d. Artículo 19, nº 18, derecho a la seguridad social;
e. Artículo 19, nº 6, regulación de higiene en caso de construcciones de templos y
dependencias.
d. Ley 20.418, del 28 de enero del 2010, que Fija Normas sobre Información,
Orientación y Prestaciones en Materia de Regulación de Fertilidad.
9. Garantías y recursos.
Sólo se garantiza por el recurso de protección el inciso final del artículo, el derecho a elegir
un sistema de salud.
28
Las normas legales relativas a salud pueden ser obtenidas en el sitio web del Ministerio de Salud, en
http://www.minsal.cl.
87
En razón de esta limitación numerosos recursos relativos a salud se han interpuesto
aduciendo otros derechos amagados, como son los de la vida o propiedad (en el caso de las
cotizaciones). Sin embargo, según señala Silva Bascuñán, en los últimos años varias
sentencias han acogido recursos de protección directamente en el 19, nº 9 (2008: 150).
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Bibliografía referencial.
Martínez de Pisón José, “El Derecho a la Salud. Un Derecho Social Esencial”, en Derechos
y Libertades, número 14, Época II, (2006), p. 129-150
88
Apuntes Clase sobre Derecho a la Educación (Art. 19, nº 10).
1. La norma constitucional.
“Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita, al menos en lo
concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción elemental será
obligatoria. la instrucción técnica y profesional habrá de ser generalizada; el acceso a los
estudios superiores será igual para todos, en función de los méritos respectivos.”
29
Ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972 y publicado por medio del DS 326, el 27 de mayo de
1989.
89
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la
educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo
de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto
por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que
la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y entre todos los grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las
actividades de las Naciones Unidas en pro del mantenimiento de la paz.
Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, con objeto de lograr el pleno
ejercicio de este derecho:
e) Se debe proseguir activamente el desarrollo del sistema escolar en todos los ciclos
de la enseñanza, implantar un sistema adecuado de becas, y mejorar continuamente
las condiciones materiales del cuerpo docente.
90
que la educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba
el Estado.
La Convención del Derechos del niño posee también normas específicas, en sus artículos
28 y 29 (Ver Anexo 1).
La Constitución de 1833 ya prescribía, en sus artículos 153 y 154 que la educación era una atención
preferente del Gobierno.
Luego, por la gran reforma constitucional de 1970 se agregaron una serie de nuevas
especificaciones a este derecho y nuevos y más precisos deberes al Estado respecto al
derecho a la educación. Así, el nuevo número 7 del artículo 10, disponía:
Sólo la educación privada gratuita y que no persiga fines de lucro recibirá del Estado
una contribución económica que garantice su financiamiento, de acuerdo a las normas
que establezca la ley.
91
La Superintendencia de Educación tendrá a su cargo la inspección de la enseñanza
nacional.
Los organismos técnicos competentes harán la selección de los textos de estudio sobre
la base de concursos públicos a los cuales tendrán acceso todos los educadores
idóneos, cualquiera que sea su ideología. Habrá facilidades equitativas para editar y
difundir esos textos escolares, y los establecimientos educacionales tendrán libertad
para elegir los que prefieran.
Las Universidades estatales y las particulares reconocidas por el Estado son personas
jurídicas dotadas de autonomía académica, administrativa y económica. Corresponde
al Estado proveer a su adecuado financiamiento para que puedan cumplir sus
funciones plenamente, de acuerdo a los requerimientos educacionales, científicos y
culturales del país.
El personal académico es libre para desarrollar las materias conforme a sus ideas, dentro
del deber de ofrecer a sus alumnos la información necesaria sobre las doctrinas y
Los estudiantes universitarios tienen derecho a expresar sus propias ideas y a escoger, en
a. Por la ley de reforma constitucional, ley 19.634, del 2 de octubre de 1999, se agrego
el deber de promover la educación parvularia.
c. Por ley de reforma constitucional, Ley 20.162, del 16 de febrero de 2007, se introdujo
el actual inciso cuarto.
4. Justificación e importancia.
92
Hay un aspecto individual y otro social que explican y justifican el derecho a la educación.
Desde el punto de vista individual la educación constituye una bien esencial para el desarrollo de la vida
humana. Por medio de esta se aprenden los valores, destrezas y conocimientos que permiten a la persona
desenvolverse en la vida social y, también, en crecer en términos personales. Sin ella, la persona en la
sociedad moderna se ve severamente limitada en sus posibilidades. Es por ello que están también íntimamente
con la efectiva materialización de la igualad.
5. Titularidad.
Por su naturaleza ella se predica en forma particular respecto de los menores de 18 años.
Sin embargo, toda persona, en sus distintas etapas de la vida posee este derecho. Pero no
sólo de ellos, sino que también de los padres, respecto de sus hijos.
El inciso segundo señala que la educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona
en las distintas etapas de la vida. Este objetivo reconocido por la Constitución es
plenamente consistente con la idea del bien común dispuesta en el artículo 1º de la
Constitución, que se entiende como el conjunto de condiciones que permiten a todos y a
cada uno la mayor realización espiritual y material posible.
Este objetivo de la educación debe ser complementados con lo dispuesto por las normas de
derechos humanos antes citadas.
93
Por ultimo, que la instrucción es la comunicación sistemática de ideas, conocimientos y
doctrinas.
Sin embargo, él reconoce que estas acciones están con frecuencia combinadas. Para él el
deber del Estado se limita a la enseñanza y no a la educación. Esto parece gravemente
erróneo, por lo siguiente:
La Constitución reconoce un derecho preferente de los padres a educar a sus hijos. Pero
también les impone el deber de hacerlo.
Se impone al Estado un deber especial de proteger este derecho. Esto significa que el
Estado debe tener una especial preocupación de ayudar y proteger que sean los padres los
educadores primordiales de los hijos.
Se pueden producir un conflicto entre este derecho de los padres y el derecho de los niños
de recibir una educación, cuando, por ejemplo, los padres se negaran a dar esa educación o
quisieran educar a sus hijos en una forma tal que afectara gravemente su desarrollo, como
por ejemplo, quisieran darle una educación racista. Al respecto, la Convención de Derechos
del Niño, en su artículo 330 número 1, dispone que debe primar el interés superior del niño
en estos casos.
El Estado posee diversos e importantes deberes respecto a la educación. Ellos son los
siguientes:
30
Artículo 3.
1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos
legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del
niño.
94
a. Promover la educación parvularia.
Esta obligación, que fue introducida por la reforma constitucional de 1999, por la ley
19.634. Su razón de ser es la importancia de los primeros años en la formación del las
personas, por lo que se requiere una acción estatal en ese período. Sin embargo, no se quiso
imponer una obligación tan terminante, por razones re recursos, como en el caso de la
educación primaria y media.
Luego, en el inciso quinto se declara que la educación primaria y media son obligatorias.
Esto parece esencial a fin de asegurar un tiempo mínimo necesario de instrucción de
acuerdo a los estándares contemporáneos. Al estar en la Constitución se impone entonces a
toda la legislación el reconocer y exigir este tiempo de estudio. Se especificó que la
obligatoriedad sería hasta que la persona cumpla 21 años de edad. Es decir, hasta esa fecha
la persona está en la obligación de asistir a la enseñanza primaria o secundaria, según el
grado al que llegó.
El Estado debe financiar un sistema gratuito. Primero esto implica un deber constitucional.
En caso de no cumplirse se está infringiendo la Constitución. Segundo, esto no significa
que el Estado sea necesariamente el proveedor de la educación, pues ella puede ser
entregada por privados. Bajo la condición, por cierto, de que sea gratuita.
Se considera que la educación posee los siguientes niveles: pre-básico o parvulario, básico,
medio (científico-humanista y técnico-profesional), superior (universitaria, institutos
profesionales y técnicos), con pre y pos grado.
La obligación es de fomentar todos estos niveles. Por consiguiente, esto implica que no es
el Estado el que necesariamente realice la educación, sino que otros actores, que el Estado
debe apoyar, son los que la llevan a cabo.
Para estos efectos se creo el Fondecyt, Fondo Nacional de Ciencia y Tecnología, por medio
del DFL 33 de 1981.
95
b. La creación artística;
La ley 19.891, del 23 de agosto de 2003, creó el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes.
Este es el organismo de rango ministerial que tiene como misión crear, promover y ejecutar
las políticas de fomento de la cultura. Para ello se han creado diversos fondos de fomento
de la actividad cultural, tales como:
a. Artículo 1º.
b. Artículo 19, nº derecho a la igualdad;
c. Artículo 19, nº 6, libertad de conciencia;
d. Artículo 19, nº 11, libertad de enseñanza
9. Garantías y recursos.
96
No está protegido por el recurso de protección. Sin embargo, el gobierno acaba de enviar
un proyecto de reforma constitucional que permitiría reclamar vía protección en caso de
amenazas o privaciones ilegales de este derecho.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
97
ANEXO 1 NORMAS DE DERECHOS HUMANOS RELATIVAS AL DERECHO A LA
EDUCACION
Artículo 28
1. Los Estados Partes reconocen el derecho del niño a la educación y, a fin de que se pueda
ejercer progresivamente y en condiciones de igualdad de oportunidades ese derecho,
deberán en particular:
c) Hacer la enseñanza superior accesible a todos, sobre la base de la capacidad, por cuantos
medios sean apropiados;
e) Adoptar medidas para fomentar la asistencia regular a las escuelas y reducir las tasas de
deserción escolar.
2. Los Estados Partes adoptarán cuantas medidas sean adecuadas para velar por que la
disciplina escolar se administre de modo compatible con la dignidad humana del niño y de
conformidad con la presente Convención.
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física del niño hasta el
máximo de sus posibilidades;
98
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad cultural, de su idioma y
sus valores, de los valores nacionales del país en que vive, del país de que sea originario y
de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad libre, con espíritu de
comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y amistad entre todos los pueblos,
grupos étnicos, nacionales y religiosos y personas de origen indígena;
Artículo 1.
a) Excluir a una persona o a un grupo del acceso a los diversos grados y tipos de
enseñanza;
b) Limitar a un nivel inferior la educación de una persona o de un grupo.
c) A reserva de los previsto en el artículo 2 de la presente convención, instituir o
mantener sistemas o establecimientos de enseñanza separados para personas o grupos; o
d) Colocar a una persona o a un grupo en una situación incompatible con la dignidad
humana.
99
Apuntes sobre Libertad de Enseñanza (Art. 19, nº 17).
1. La norma constitucional.
La libertad de enseñanza no tiene otras limitaciones que las impuestas por la moral,
las buenas costumbres, el orden público y la seguridad nacional.
Una ley orgánica constitucional establecerá los requisitos mínimos que deberán
exigirse en cada uno de los niveles de la enseñanza básica y media y señalará las
normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento. Dicha ley, del mismo modo, establecerá los requisitos para el
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales de todo nivel.
La Declaración Universal de Derechos Humanos dispone, en su artículo 23.3 que los padres
tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
100
4. Nada de lo dispuesto en este artículo se interpretará como una restricción de la libertad
de los particulares y entidades para establecer y dirigir instituciones de enseñanza, a
condición de que se respeten los principios enunciados en el párrafo 131 y de que la
educación dada en esas instituciones se ajuste a las normas mínimas que prescriba el
Estado.
La norma fue introducida en la Constitución de 1925, como parte de los acuerdos relativos
a la separación de la Iglesia con el Estado. En el numeral 7 del artículo 10 se disponía:
4. Justificación e importancia.
5. Titularidad.
31
El párrafo primero señala:
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en
que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su
dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen
asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una
sociedad libre, favorecer la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y entre todos los
grupos raciales, étnicos o religiosos, y promover las actividades de las Naciones Unidas en pro del
mantenimiento de la paz.
101
Así, el Tribunal Constitucional, en su fallo rol 410, del 14 de junio de 2004, señaló, en sus
considerando 10 que:
Esta ha sido definida por el propio Tribunal Constitucional en la sentencia rol 410, en el
mismo considerando 10:
102
cumplimiento de tales supuestos esenciales tampoco es realmente posible
afirmar que existe aquella libertad.”.
Sin embargo, esta definición del Tribunal Constitucional no debiera ser entendida como
exhaustiva, pues la libertad de enseñanza no puede entenderse como únicamente relativa a
las personas que abren un establecimiento educacional, sino que es fundamentalmente, un
derecho de cada persona, un derecho individual, y eso incluye, también, y quizás
paradigmáticamente, a quines ejercer la labor docente, entendida entonces como libertad de
cátedra.
Por lo tanto, en este derecho se deben compaginar la libertad del establecimiento de fijar
una línea docente con la libertad del profesor. Ambos son titulares y ambos poseen libertad.
6.2 Límites.
Los incisos segundo y tercero del artículo disponen, los límites de esta libertad. Ellos son:
a. La moral;
b. Las buenas costumbres;
c. El orden público;
d. La seguridad nacional.
Según el profesor Cea, estas son los únicos límites que acepta la libertad de enseñanza,
constituyendo una enumeración taxativa (2004: 340). Esto es criticable, por lo siguiente:
a. Todos los derechos están limitados unos por otros, aunque no haya mención
expresa de ello.
b. Lo anterior puede entenderse incorporado dentro del término orden público,
pues este debe incorporar el ordenamiento constitucional, entre el que se
incluye, primordialmente, los derechos fundamentales.
c. La enseñaza reconocida oficialmente posee un límite adicional.
Esto no impide a los partidos establecer sus propios cursos de enseñanza política pues no se
trata de “enseñanza reconocida oficialmente”. Tampoco el que haya enseñanza política o
relativa a temas políticos, lo que ineludible en disciplinas como la ciencia política o
derecho político, sino que estas sean de tal forma que se convierta en una mera propagación
de una doctrina partidaria específica.
103
que los padres tendrán el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos,
correspondiéndole al Estado otorgan una especial protección al ejercicio de este derecho.
a. Los requisitos mínimos que deberán exigirse en cada uno de los niveles de la
enseñanza básica y media;
b. Las normas objetivas, de general aplicación, que permitan al Estado velar por su
cumplimiento;
c. Los requisitos para el reconocimiento oficial de los establecimientos
educacionales de todo nivel;
Así, ella define contenidos mínimos respecto a cada uno de los niveles de enseñanza básica
y media, las normas que permitan vigilar su cumplimiento, y los requisitos para el
reconocimiento de los establecimientos de todo nivel, es decir, primaria, secundaria y
superior.
Esta es ahora la Ley nº 20.237, Ley General de Educación, del 12 de septiembre 2009, que
reemplazo a la Ley 18.962, del 10 de marzo de 1990.
Las siguientes normas legales, entre muchas, aplican este precepto constitucional o se
relacionan con aquél:
c. Ley nº 19.638, sobre Normas sobre la Constitución Jurídica de las Iglesias, del
14 de octubre de 1999;
9. Garantías y recursos.
104
Este derecho está protegido por el recuso de protección.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
105
Apuntes sobre Libertad de Expresión en la Constitución y en Derecho Comparado
El valor de autonomía personal se pueden fundar en el Art. 1º, inciso 1º (las personas nacen
libres), inc. 4 (deber del Estado de asegura el desarrollo material y espiritual), Artículos 19,
nº 6 (libertad de conciencia), nº 11 (libertad de enseñanza);
b. Función política.
Al respecto, el fallo del Tribunal Constitucional sobre acceso a la información, rol 634, del
9 de agosto del 2007, señaló que:
106
Caso Ivcher Bronstein, párrafo 152 (Corte) citando Ultima Tentación, y Corte Europea
(Casos Handyside y Sunday Times).
Así, y siguiendo en este sentido las teorías de la libertad de expresión expuestas, se pueden
apreciar las siguientes funciones de la libertad de expresión:
i. Opinión pública;
ii. Comunidad informada
Esta doctrina fue expresada principalmente en la obra del filósofo británico J.S Mill, en su
obra Sobre la Libertad (1859).
En ella se argumentó que la mejor forma de conocer la verdad es permitir el más amplio
espectro de libertad de expresión, pues eso permite a las personas el contrastar la verdad
con el error y así avanzar en el conocimiento.
Esta tesis va a ser recogida primero en el famoso voto disidente del juez Oliver Holmes, en
Abrams v. Estados Unidos (1919), en el que afirmará que:
“Cuando los hombres se dan cuenta que el tiempo ha derribado muchas creencias
conflictivas, ellos puede que lleguen a creer aún más que en los mismos fundamentos de su
conducta que el bien final deseado se obtiene de mejor forma por medio de el libre
intercambio de las ideas-que el mejor test de la verdad es el poder de las ideas de ser
aceptadas en la competencia del mercado y que la verdad es el único fundamento sobre el
107
cual sus deseos pueden ser llevados a cabo en forma segura. Esta es, de todos modos, la
teoría de nuestra constitución”32 [Subrayado autor].
Luego, está lógica será recogida en el más importante caso sobre libertad de expresión, que
es New York Times v. Sullivan (1964). Ahí la corte citara al juez juez Learned Hand,
diciendo que la primera enmienda33 de la Constitución de los Estados Unidos:
La Corte Suprema norteamericana ha señalado que la justificación política la libertad de expresión cumple las
siguientes funciones (Sullivan 1999: 6):
Así, en New York Times la Corte afirma que “La salvaguarda constitucional, hemos dicho,
"se concibió con el ánimo de garantizar el libre intercambio de ideas que produzcan los
cambios políticos y sociales que el pueblo desea", citando a Roth contra Estados Unidos,
354 U.S. 476, 484.”
Parte de estas lógicas son recogidas por el juez Brandeis, en su opinión concurrente en
Whitney contra California, 274 U.S. 357, 375-376, citando por la Corte Suprema en New
York Times, en el que postuló el principio en su fórmula clásica:
32
Traducción de autor.
33
La primera enmienda de la Constitución norteamericana dispone:
“El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado o se prohíba
practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta, o el derecho del pueblo para reunirse
pacíficamente y para pedir al gobierno la reparación de agravios.”
108
"Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era dar
a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas
deliberativas debían prevalecer sobres las arbitrarias. La libertad para ellos era de valor
como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la felicidad; el coraje, el
secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y decir lo que se
piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de la verdad
política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que con ellos el
debate de ordinario ofrece protección adecuada contra la diseminación de doctrinas
perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate público
es deber político; y que esto debe ser principio fundamental del gobierno norteamericano.
Reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero sabían que el
orden no se puede garantizar meramente con el temor del castigo de sus infracciones; que
es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el temor
engendra represión; que la represión engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad
del gobierno; que el sendero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir
libremente supuestos agravios y remedios propuestos; y que el mejor remedio para un mal
consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el poder de la razón aplicada por medio el
debate público, desecharon el silencio impuesto por la ley, la peor forma de la fuerza como
argumento. Conscientes de las tiranías ocasionales de las mayorías gobernantes,
enmendaron la Constitución a fin de garantizar la libertad de expresión y de reunión".
En el caso Handyside v. Reino Unido (1976) señala la pauta sobre como la Corte entiende
la relación entre democracia y libertad de expresión. Ahí la Corte señalo que el derecho
contenido en el artículo 1034 de la Convención Europea implica que:
1. Historia constitucional.
34
Ver anexo 2.
109
Normas de constituciones anteriores: Art. 11 de Constitución de 1818; Art. 223 de Constitución de 1822; Art.
262, Constitución de 1823; Art. 10 y 18 de la Constitución de 1828; Art. 12, nº 7 de la Constitución de 1833;
Art. 10, nº 3, de la Constitución de 1925.
El núcleo del derecho se encuentra contenido en el primer inciso del numeral. Así:
En esta materia hay normas directamente aplicables en tratados de derechos humanos que
contribuyen a complementar el texto y jurisprudencia nacionale s.
35
El artículo 20, apartado 1 de la Constitución española de 1978, establece que:
110
Al respecto, el profesor Cea entrega una definición de opinión, entendiéndola como “juicio
de valor pronunciado por quien tiene un conocimiento intermedio entre la ignorancia y la
ciencia” (2004: 357).
La acción de informar, por su parte, “persigue dar a conocer a los demás una circunstancia
o hecho que reviste las características percibidas en la mente de quien da las noticias.
Informar representa un testimonio que se da en cuanto a la realidad y certeza de
determinada circunstancia.” De este modo “informar envuelve pues, conjuntamente con la
afirmación, un compromiso asumido ante los demás, por el cual se asegura la realidad,
veracidad y circunstancias del contenido del hecho o noticia” (Silva Bascuñan, 2008, XII:
291).
El derecho a recibir opiniones implica un tipo de responsabilidad al que informa. Tal como
lo ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Kimel v. Argentina
(2008),
a) A expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones mediante la palabra, el escrito o
cualquier otro medio de reproducción.
b) A la producción y creación literaria, artística, científica y técnica.
c) A la libertad de cátedra.
d) A comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. La ley regulará el
derecho a la cláusula de conciencia y al secreto profesional en el ejercicio de estas libertades.
111
“19) Que, si bien el texto definitivo de la Constitución de 1980 no recogió el
referido inciso del anteproyecto constitucional que fue eliminado en el Consejo
de Estado y, si bien en la letra de la Ley Fundamental no aparece consagrado
expresamente el derecho a recibir las informaciones, éste forma parte natural y
se encuentra implícito en la libertad de opinión y de informar, porque de nada
sirven estas libertades si ellas no tienen destinatarios reales.” (STC rol 226,
requerimiento Ley de Prensa, 30 de Octubre 1995.
Comentario: esta interpretación del TC abre la puerta a los llamados derechos implícitos.
Esto sirve como fundamento, junto a otros, para reconocer el derecho a acceso a la
información en la Constitución.
También en casos por SIDA, la Corte de Apelaciones de Santiago señaló mismo (Anguita
2005: 40).
c. Derecho a buscar información. Por el artículo 13.1 de la Convención
Interamericana, que contempla el término “buscar”. También el Artículo 1º, de la
Ley 19.733, Ley de Prensa.
“En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el
artículo 13 de la Convención, al estipular expresamente los derechos a
“buscar” y a “recibir” “informaciones”, protege el derecho que tiene
toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de
la Convención. Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de
las personas a recibir dicha información y la obligación positiva del
Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso a
conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando
por algún motivo permitido por la Convención el Estado pueda limitar el
acceso a la misma para el caso concreto. Dicha información debe ser
entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención
o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una
legítima restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez
que ésta circule en la sociedad de manera que pueda conocerla, acceder a
ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad de pensamiento y
de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la
36
Los fallos de la Corte Interamericana se pueden encontrar en el sitio web de la Corte, en
http://www.corteidh.or.cr/seriec/index_c.html
112
información bajo el control del Estado, el cual también contiene de
manera clara las dos dimensiones, individual y social, del derecho a la
libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser garantizadas
por el Estado de forma simultánea37 [Subrayado autor].
En primer lugar, por el hecho de que Chile es una república democrática, tal y como se afirma en el
artículo 4º de la Constitución Política. Como sostuvo el profesor Rolando Pantoja Bauzá, durante la
discusión parlamentaria de la reforma constitucional de agosto de 2005, “respecto de la publicidad,
recordó que a nivel constitucional se entiende que es una norma implícita dentro de la Carta
Fundamental. El hecho de que Chile sea una República democrática implica que las autoridades
públicas responden a la sociedad; por lo tanto tiene a disposición de los ciudadanos los actos y da
cuenta de ellos ...” (Emilio Pfeffer Urquiaga. Reformas constitucionales 2005. Editorial Jurídica de
Chile, 2005, pág. 29).
En segundo término, porque el derecho a acceder a las informaciones que obran en poder de los
órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión que, entre nosotros, se encuentra
consagrada en el artículo 19 Nº 12 de la Carta Fundamental, que asegura a toda persona “la
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier
medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado”.
Este mismo Tribunal ha sostenido que la libertad de informar incluye “el derecho a recibir
informaciones” (Sentencia Rol Nº 226, de 30 de octubre de 1995, considerando 20º).
37
Cfr. Caso López Álvarez, supra nota 72, párr. 163; Caso Ricardo Canese, supra nota 72, párr. 80; y
Caso Herrera Ulloa, supra nota 72, párrs. 108-111.
113
personas puedan acceder a la información con las restricciones que establecerá la ley” (Pfeffer
Urquiaga. Ob. cit., págs 30-31).
De esta manera, es posible afirmar que el derecho de acceso a la información pública se encuentra
reconocido en la Carta Fundamental –aunque no en forma explícita- como un mecanismo esencial
para la vigencia plena del régimen democrático y de la indispensable asunción de responsabilidades
unida a la consiguiente rendición de cuentas que éste supone por parte de los órganos del Estado
hacia la ciudadanía. Al mismo tiempo, la publicidad de los actos de tales órganos, garantizada,
entre otros mecanismos, por el derecho de acceso a la información pública, constituye un soporte
básico para el adecuado ejercicio y defensa de los derechos fundamentales de las personas que,
eventualmente, puedan resultar lesionados como consecuencia de una actuación o de una omisión
proveniente de los mismos;
Se entiende que las expresiones pueden comunicarse de cualquier forma y medio, tal como
lo contempla la misma norma del artículo 19, nº 12. Esta idea se refuerza con libertad
artística de artículo 19, nº 25 de la Constitución.
Esto incluye el silencio. Al respecto, ver caso caso Testigos de Jehová (Comisión 2137,
1998).
a. Definición doctrinal.
Sobre esta materia el profesor José Luis Cea define censura como un “impedimento
ilegítimo al ejercicio de la libertad de expresión” (Cea 2004: 358).
114
Agrega este autor que “la censura es un impedimento total para el ejercicio de tales
libertades (las de opinión e información). Cuando se está de frente a una limitación o
restricción, solo parcial y por un tiempo limitado, impuesto por la autoridad competente,
respetando la Constitución y en situaciones de excepción comprobadas, entonces es
inexacto hablar de censura” (2004: 364).
En cambio, para el profesor Silva Bascuñan por censura previa debe entenderse “toda
apreciación que se formula o intervención que se realiza antes o durante la emisión de una
opinión o información” (Silva Bascuñán 2008 XII: 318).
b. Jurisprudencia comparada.
Ver STC español 176/1995, FJ6º, en Nogueira, Ius et Praxis (2001: 330)
c. Jurisprudencia chilena.
115
La Corte ha señalado que la prohibición de censura previa en cualquier forma incluye medidas
preventivas de carácter judicial.
a. Autocensura;
b. No hay límite a que puede prohibir el legislador.
116
conducta ilícita38. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias
puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima
ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo
sólo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los
bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o
pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder
punitivo del Estado.
77. Tomando en cuenta las consideraciones formuladas hasta ahora
sobre la protección debida de la libertad de expresión, la razonable
conciliación de las exigencias de tutela de aquel derecho, por una parte, y
de la honra por la otra, y el principio de mínima intervención penal
característico de una sociedad democrática, el empleo de la vía penal
debe corresponder a la necesidad de tutelar bienes jurídicos
fundamentales frente a conductas que impliquen graves lesiones a dichos
bienes, y guarden relación con la magnitud del daño inferido. La
tipificación penal de una conducta debe ser clara y precisa, como lo ha
determinado la jurisprudencia de este Tribunal en el examen del artículo
9 de la Convención Americana.
78. La Corte no estima contraria a la Convención cualquier medida
penal a propósito de la expresión de informaciones u opiniones, pero esta
posibilidad se debe analizar con especial cautela, ponderando al respecto
la extrema gravedad de la conducta desplegada por el emisor de aquéllas,
el dolo con que actuó, las características del daño injustamente causado y
otros datos que pongan de manifiesto la absoluta necesidad de utilizar, en
forma verdaderamente excepcional, medidas penales. En todo momento la
carga de la prueba debe recaer en quien formula la acusación.
“Como tal, la opinión no puede ser objeto de sanción, más aún cuando se
trata de un juicio de valor sobre un acto oficial de un funcionario público
en el desempeño de su cargo. En principio, la verdad o falsedad se
predica sólo respecto a hechos. De allí que no puede ser sometida a
requisitos de veracidad la prueba respecto de juicios de valor39.”
9. Prohibición de monopolio.
38
Cfr. Caso Ricardo Canese, supra nota 44, párr. 104, y Caso Palamara Iribarne, supra nota 12, párr.
79.
39
Cfr. ECHR, Case Lingens v. Austria, judgment of 8 July 1986, Series A no. 103, § 46.
117
El inciso segundo establece una garantía especial al señalar que la ley en ningún caso podrá
establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.
Sobre esta materia, la ley de prensa, en su artículo 37 establece que para efectos de lo
dispuesto en el decreto ley N° 211, de 1973, se considerarán, entre otros, como hechos,
actos o convenciones, que tienden a impedir la libre competencia, los que entraben la
producción de informaciones, el transporte, la distribución, circulación, el avisaje y la
comercialización de los medios de comunicación.
Para lo señalado en el artículo primero del decreto ley N° 211, se reputarán artículos o
servicios esenciales los pertinentes a la operación o mantención de los medios de
comunicación social.
Hay referencia a los controles por parte de particulares en el artículo 13.3 desarrollado en la
opinión consultiva OC-5, párrafos 48 (pp. 14-15) y 56 (p. 16).
Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de
comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea
gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de
comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.
Esta materia está regulada en detalle en el título IV de la Ley de Prensa, artículos 16 a 21.
119
Respecto a la accesibilidad a los medios de radiodifusión es interesante la Ley Nº 20.43,
que crea los servicios de radiodifusión ciudadana, sobre radios comunitarias, publicada el 4
de mayo del 2020.
Esta una materia que ha sido polémica, pues por un lado la existencias de medios no
necesariamente implica una pluralidad en sus contenidos, particularmente si ellos están bajo
la propiedad de un mismo conglomerado económico.
Está compuesto por once miembros, nombrados por el Presidente de la República, previo
acuerdo del Senado (relacionar con art. 53, nº 10, CPR).
40
El Tribunal ha señalado que “es indispensable[…] la pluralidad de medios, la prohibición de todo
monopolio respecto a ellos, cualquiera sea la forma que pretenda adoptar”. Cfr. La Colegiación Obligatoria
de Periodistas, supra nota 44, párr. 34.
120
Esto parece consistente con el número cuarto del artículo 13 de la Convención Americana,
que dispone que los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa
con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y
la adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo (prohibición de la
censura).
El actual consejo posee una composición mixta. Así, está integrado por el Subsecretario de
Educación, quien lo preside; seis académicos elegidos por el Consejo de Rectores de las
Universidades Chilenas; un representante de las asociaciones gremiales de profesores,
médicos, periodistas y psicólogos; tres críticos de cine; dos representantes de los directores
de cine, y dos académicos nombrados por las universidades privadas autónomas no parte
del Consejo de Rectores de las Universidades Chilenas.
a. Los noticieros;
b. Las producciones publicitarias;
c. Las películas producidas especialmente para la televisión, las que son calificadas
por el Consejo Nacional de Televisión;
d. Los video juegos;
e. Las producciones cinematográficas ingresadas al país para exhibición privada.
La libertad de expresión tiene especial relación con las siguientes normas constitucionales:
a. El art. 1º;
b. Art. 4, república democrática
c. El art. 5º, deber del Estado de proteger y promover derechos;
d. Art. 19, nº 4, derecho a la privacidad y honor;
e. Art. 19, nº 6, libertad de consciencia;
f. Art. 19. nº 11, libertad de enseñanza;
g. Art. 19, nº 25, libertad de creación artística.
Las creaciones del espíritu, en cambio, no están ligadas al concepto de verdad. En ellas,
la imaginación y la irrealidad son admitidas libremente. Por estas razones, tales
creaciones del espíritu no se informan: simplemente se difunden, en el entendido que no
tienen por qué reflejar realidad alguna. Y por esta misma razón, tales creaciones no se
encuentran amparadas por el art. 19 Nº 12 de la Constitución, sino por el art. 19 Nº 25,
aplicándose a ambos derechos, sin embargo, la prohibición de censura contenida en las
leyes patrias y en diversos instrumentos internacionales. 41
Luego están:
Fuentes.
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Foerstel, Herbert N., Freedom of Information and the Right to Know. The Origins and
Applications of the Freedom of Information Act, Greenwood Press (1999).
41
Sobre ese caso ver comentario en Pedro Anguita, “Jurisprudencia Constitucional sobre el Derecho a
la Propia Imagen y a la Vida Privada en Chile (1981-2004)” en Felipe González, editor, Libertad de
Expresión en Chile, Universidad Diego Portales (2006), pp. 473-479.
122
Ruiz-Tagle Vial, Pablo, “Apuntes sobre Libertad de Expresión y Censura en Chile” en
Derecho, Justicia y Libertad. Ensayos de Derecho Chileno y Comparado, México:
Distribuciones Fontamara (2002).
Bibliografía referencial
123
Anexo 1
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa
censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y
ser necesarias para asegurar:
3. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles
oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la
difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de
ideas y opiniones.
4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el
exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio
nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional.
124
Apuntes sobre Derecho de Reunión (Art. 19, nº 13).
1. La norma constitucional.
Las reuniones en las plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las
disposiciones generales de policía;
Se reconoce el derecho de reunión pacífica y sin armas. El ejercicio de tal derecho sólo
puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley, que sean necesarias en una
sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden
públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos o libertades de los
demás
4. Justificación e importancia.
Este es un derecho esencial tanto para el desarrollo individual como para la vida social y
política. Por medio de él se pueden comunicar y discutir los asuntos de interés de las
personas.
125
5. Titularidad.
Cuando se habla de derecho de reunión se está pensando en una asociación transitoria, tanto
en el tiempo como el espacio.
Las armas están definidas en el artículo 132 del Código Penal y en el artículo 2 del DS
1086, del Ministerio del Interior, de 16 de septiembre de 1983. El Código Penal entiende
estas como “toda maquina, instrumento, utensilio u objeto cortante, punzante o contundente
que se haya tomado para matar, herir o golpear”.
Por la norma reglamentaria: “Se consideraran que las reuniones se verifican con armas
cuando los concurrentes llevan palos, bastones, fierros, herramientas, barras metálicas,
cadenas, y en general, cualquier elemento de naturaleza semejante.”.
c. En lugares públicos.
Según el profesor Cea, parte de la jurisprudencia entiende como público sólo los bienes
nacionales de uso público definidos en el Código Civil, en sus artículos 589 y 592, es decir,
sólo las calles, plazas, caminos. En cambio, señala, para otra doctrina, que él apoya, sería
también los lugares privados abiertos en forma irrestricta al público (2004: 396).
Estas normas no pueden estar dispuestas para impedir el derecho sino que para regular su
ejercicio en relación a otros derechos y bienes constitucionales.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
127
Apuntes sobre Derecho de Petición (Art. 19, nº 14 ).
1. La norma constitucional.
No hay una norma directamente aplicable, pero sin duda que este derecho se subsume y complementa con las
normas sobre participación y libertad de expresión contenidas en los pactos internacionales.
4. Justificación e importancia.
Es un derecho que sirve al derecho a participar en los asuntos públicos y también es una
forma de expresar intereses de todo tipo. En este sentido es un derecho instrumental a otros
derechos constitucionales, como los derechos políticos y a la libertad de expresión.
5. Titularidad.
Se pueden reconocer tanto a las personas naturales como a los grupos y personas jurídicas.
a. Ante quién.
Ante cualquier autoridad. Para el profesor Cea esto implica también las autoridades
privadas (2004: 402). La verdad es que el término autoridad sólo tiene sentido frente a una
autoridad pública. Las demás son personas privadas. No poseen autoridad, entendido como
un poder otorgado por el Estado.
b. En términos respetuosos.
d. Obligación de respuesta.
128
Pero sí habría de dar una respuesta, pues no tiene sentido un derecho que nada obligue a la
autoridad. Esto sería un derecho implícito al derecho de petición
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
129
Apuntes sobre Derecho de Asociación (Art. 19, nº 15).
1. La norma constitucional.
Dado lo largo del precepto y la diversidad de las materias que contienen se estudiarán
primero los cuatro incisos iniciales. Así, estos disponen:
1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,
religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquiera otra índole.
2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por
la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad
nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral
públicas o los derechos y libertades de los demás.
4. Justificación e importancia.
Se funda también, por ello, en la propia naturaleza social del ser humano, que requiere de la
comunicación y la interacción tanto para el desarrollo personal como para lograr los
objetivos de mantención y desarrollo de la vida, la cual, para los seres humanos, es
necesariamente social.
Posee una indudable importancia política, pues por medio de este derecho las personas se
agrupan en forma tal que pueden influir en la marcha social y política del país.
5. Titularidad.
Este es un derecho que ser reconoce tanto a las personas naturales como los grupos y
jurídicas, en el sentido que tanto unos y otros pueden, y realizan efectivamente, asociarse
para lograr sus objetivos.
Este es el núcleo del derecho. La facultad de cada persona, grupo o asociación de agruparse
con otros a fin de realizar los fines que se estime conveniente. Toda persona tiene este
derecho sin que se requiera autorización, permiso o procedimiento para ello. Esto implica
que la autoridad, debe reconocer las asociaciones por el solo hecho de serlo, sin perjuicio
de los límites que la misma Constitución impone.
Este debe ser claramente relacionado con el principio de reconocimiento y autonomía de las
organizaciones intermedias reconocido en el artículo 1º de la Constitución, inciso tercero.
Pero este derecho, como todo derecho, posee también una libertad de no ejercerlo, en este
caso de no ser obligado a pertenecer a una determinada asociación, tal como lo señala el
inciso cuarto de este numeral 15.
6.2 Limitaciones.
Como todo derecho este también se encuentra sujeto a limitaciones. La Constitución señal
que estas son:
a. La moral;
131
b. El orden público;
c. La seguridad del Estado.
La Constitución señala que estas son las causales de prohibición de una organización. Su
tono es imperativo, “prohíbese” es el término, estableciendo un mandato impositivo, por lo
que el ordenamiento y las autoridades deben hacer efectiva esta prohibición.
Los artículos 291 y siguientes del Código Penal hacen efectiva esta prohibición, lo mismo
que la Ley Antiterrorista, la Ley 18.314, del 17 de mayo de 1984.
Por lo tanto, no se pueden señalar que exista un derecho a recibir la personalidad jurídica,
lo cual no significa que esta pueda ser concedida o negada en forma arbitraria, infringiendo,
por ejemplo, el derecho de igualdad.
Esta materia esta profusamente regulada. Solo por mencionar, las normas del Código Civil sobre fundaciones
y corporaciones, de los artículos 545 y siguientes.
7. Pluralismo Político.
Sin embargo, el pluralismo que la Constitución reconoce no es absoluto, pues ella misma
establece que ciertas conductas, actos u objetivos que atenten contra el mismo orden
constitucional y otros valores son inconstitucionales. Es el Tribunal Constitucional el que
así lo declara.
Los partidos políticos están definidos en la Ley Orgánica Constitucional de los Partidos
Políticos, la Ley 18.603, del 23 de marzo de 1987, en su 1º:
132
“Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica,
formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina de gobierno, cuya finalidad es
contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima
influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés
nacional.”
a. Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que les son
propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.
e. Sus estatutos deberán contemplar las normas que aseguren una efectiva democracia
interna.
g. Una ley orgánica constitucional regulará las demás materias que les conciernan y las
sanciones que se aplicarán por el incumplimiento de sus preceptos, dentro de las
cuales podrá considerar su disolución.
La ley de reforma constitucional 20.414, del 7 de enero del 2010 introdujo la posibilidad
del establecer primarias en la elección de candidatos, con efecto obligatorio para el partido
si es que se optaba por este sistema.
133
8. Régimen de limitaciones a las asociaciones y partidos políticos.
Así se señala:
Tanto en el caso de los partidos como de las personas las sanciones son impuestas por el
Tribunal Constitucional. Ver al respecto el artículo 93, nº 10, de la Constitución.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
135
Apuntes sobre Libertad de Trabajo (Art. 19, nº 16).
1. La norma constitucional.
En este caso, también por lo extenso del precepto se transcriben sólo los cuatro primeros
incisos del artículo 19, nº 16:
Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo
con una justa retribución.
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la
salubridad públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o
disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como
requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en
éstos. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones
que deben cumplirse para ejercerlas. Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley
y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que
se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales
especiales establecidos en la ley.
136
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a
condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa de sus
intereses.
42
Con fecha 15 de septiembre de 1925 se ratifica este Convenio Internacional ante la OIT, efectuando
el depósito de instrumentos, los que fueron aprobados mediante DL 464 del 10 de agosto de 1925.
43
Promulgado por DL 467 de 10 de agosto de 1925, publicado en D.O. de 13 de agosto de 1925.
44
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de
1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
45
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
46
Ratifica con fecha 20 de septiembre de 1971, promulgada mediante DS Nº 732 de 19 de octubre de
1971, que fue publicado en D.O. del 12 de noviembre de 1971.
47
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000,
publicado en D.O. de 29 de julio de 2000.
48
Ratificado con fecha 13 de septiembre de 1999, promulgado por DS 649 de 26 de abril del 2000,
publicado en D.O. de 29 de julio de 2000.
137
3. Historia constitucional chilena.
Luego esta disposición, en los mismos términos, estará en el artículo 10, nº 14, de la
Constitución de 1925.
La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de
éste, a una remuneración suficiente que asegure a ella y a su familia un bienestar acorde con la
dignidad humana y a una justa participación en los beneficios que de su actividad provenga.
La reforma constitucional del año 2005 agregó la facultad de los colegios profesionales de
juzgar la conducta ética de los miembros.
4. Justificación e importancia.
5. Titularidad.
49
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. de 12 de mayo de 1999.
138
Sin embargo, la libertad de contratación, por necesidad, debe predicarse tanto de las
personas naturales, el trabajador, como de los empleadores, los que en la mayor parte de los
casos serán empresas, es decir, personas jurídicas. Ambas partes posee libertad de
contratar.
6.1 Libertad.
Se asegura una libertad y no un derecho al trabajo. De esta forma lo que la Constitución garantiza es que no
se le puede impedir a alguien trabajar.
Según el profesor Gamonal, citando al profesor Enrique Evans, esta libertad se entiende como la libertad de
toda “persona a buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u
oficio lícitos, vale decir no prohibido por ley” (2003: 43).
Esta libertad se garantiza con el segundo inciso de la norma, que la específica, al decir que existirá la libertad
de contracción y de libre elección.
Por la libertad de elección se debe entender la libertad de elegir un trabajo con quien se desea, por una parte
(aspecto positivo) y la libertad de no ser obligado a trabajar (aspecto negativo).
En cuanto a la libertad de contratación esta ser refiere al contenido de las cláusulas contractuales, que, salvo
los límites que el mismo artículo dispone y el límite general del respecto a los derechos, no debe ser
restringido o limitado.
Pero también se agrega algo que sí constituye un derecho, y es a una justa retribución. Es
decir el Estado debe protege la libertad de contratar y de elegir, pero también que la
persona al trabajar reciba una justa retribución.
Para el profesor Cea esto significa “que la retribución al trabajador deber ser suficiente para
asegurarle, a él y su familia, un nivel de satisfacción de sus necesidades y aspiraciones a
una vida mejor que sea coherente con la dignidad de la persona humana” (2004: 427-28).
El Código del Trabajo materializa esto en el artículo 44, inciso segundo, respecto a que
ningún trabajador podrá recibir una remuneración inferior al salario mínimo.
139
La Constitución distingue entre idoneidad y capacidad. Para el profesor Cea, la primera es
la “rasgos mentales, intelectuales, morales y técnicos, de la destreza profesional y
experiencia del trabajador” (2004: 429). Agrega que ello no debe ser entendido en un
sentido objetivo, y no extenderse a factores ideológicos, religiosos, raciales u de otra
índole.
El Profesor Sergio Gamonal, por su parte, argumenta que no parece compatible con el
respecto de los derechos del trabajador extender el término idoneidad a factores valóricos,
como la idoneidad moral, pues ello podría dar pie a discriminaciones, señalando que la
idoneidad debe entenderse como “preparación técnica o profesional” (2003: 59).
El artículo 2º, inciso 4º, 5º y 6º, del Código del Trabajo, especifican la norma
constitucional al señalar:
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
a. La moral;
140
La moral aparece como límites a un serie de derechos constitucionales tales como el la
libertad de conciencia y de cultos (19, nº 6) libertad de enseñanza (19, nº 11), libertad de
asociación (19, nº 15).
b. Seguridad Pública;
c. Salubridad Pública;
d. El interés nacional, así declarado por ley.
La Constitución señala que ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la
afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada
actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos.
Este principio es también una aplicación directa de libertad de asociación que reconoce la
Constitución en el artículo 19, nº 15.
Junto con asegurarse que no se exigirá la afiliación para poder ejercer una profesión la Constitución señala lo
siguiente:
a. La ley determinará las profesiones que requieren grado o título universitario y las
condiciones que deben cumplirse para ejercerlas. Esto lo hace la Ley Orgánica
Constitucional de Enseñanza (LOCE) en su artículo 52, siendo las siguientes:
141
xiv. Título de Profesor de Educación Media en las asignaturas científico-
humanísticas: Licenciado en Educación;
xv. Título de Profesor de Educación Diferencial: Licenciado en Educación;
xvi. Título de Educador de Párvulos: Licenciado en Educación, y
xvii. Título de Periodista: Licenciado en Comunicación Social.
Este parte del inciso cuarto del artículo 19, nº 16, fue agregado por la reciente reforma
constitucional del año 2005, a fin de permitir a los colegios profesionales el controlar la
ética de sus miembros.
La mención a “la empresa en que laboren” da pie para señalar que el derecho a la
negociación no se extendería a la negociación inter-empresas o por rubros.
La negociación colectiva esta definida en el artículo 303 del Código del trabajo como:
Los casos en que no se puede negociar están en el mismo Código, en su artículo 304,
siendo:
a. No existirá negociación colectiva en las empresas del Estado dependientes del Ministerio de
Defensa Nacional o que se relacionen con el Supremo Gobierno a través de este Ministerio en
aquellas en que leyes especiales la prohíban. Por ejemplo, ASMAR o FAMAE.
b. Tampoco podrá existir negociación colectiva en las empresas o instituciones públicas o privadas
cuyos presupuestos, en cualquiera de los dos últimos años calendario, hayan sido financiadas en más
de un 50% por el Estado, directamente, o a través de derechos o impuestos.
142
Lo anterior no tendrá lugar, sin embargo, respecto de los establecimientos
educacionales particulares subvencionados en conformidad al decreto ley N.° 3.476,
de 1980, y sus modificaciones, ni a los establecimientos educacionales técnico-
profesional administrados por Corporaciones Privadas conforme al decreto ley N.°
3.166, de 1980.
Se señala que será la ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva y los
procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica. La ley señalará
los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella.
En los convenios OIT no hay una norma explícita sobre la huelga. Sin embargo, los
dos órganos encargados de vigilar el cumplimiento de esos convenios, el Comité de
Libertad Sindical (desde 1952) y la Comisión de Expertos en Aplicación de
Convenios y Recomendaciones (desde 1959) han reiteradamente resuelto que
estaría reconocido. 50
50
Véase al respecto el documento Principios de la OIT sobre el Derecho a Huelga, 2000, en
http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/---normes/documents/publication/wcms_087989.pdf
143
La Constitución establece prohibiciones a la huelga en los siguientes casos:
La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o empresas cuyos
trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso.
Esto lo hace hoy el Código del Trabajo en su artículo 384. En función de esa norma se dictó
la resolución 77, del Ministerio de Economía, del 30 de Julio de 2002, que señaló cuales
eran esas empresas y actividades.
a. Código del Trabajo, DFL 1 , del Ministerio del Trabajo, del 16 de enero de
200351;
b. 19.728, ley de Seguro de Desempleo, del 30 de abril de 2001;
a. La libertad de trabajo;
b. Derecho a la libre contratación y elección;
c. Lo contenido en el inciso cuarto del este artículo, es decir, lo relativo a la
prohibición del trabajo y la no obligación de afiliación.
51
El Código ha sufrido numerosos y sustantivas modificaciones los últimos años. La última
modificación es la Ley 20.227, del 15 de noviembre de 2007.
144
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
Bibliografía Referencial.
Silva Bascuñan, Alejandro y María Pía Silva Gallinato, “Control del Comportamiento Ético
de los Profesionales” en Francisco Zúñiga, Coordinador Reforma
Constitucional, Santiago: LexiNexis, 305 (2005).
Prech Pizarro, Jorge, “Idoneidad del Profesor de Religión”, Revista Chilena de Derecho,
vol 35, nº 3 (2008), pp. 521-524.
145
Apuntes sobre Igualdad ante los Cargos Públicos (Art. 19, nº 17).
1. La norma constitucional.
La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los
que impongan la Constitución y las leyes.
En el caso de la Convención Americana no hay norma especial, por lo que esta situación se
debe entender cubierta por la garantía general de la igualdad reconocida en su artículo 24.
4. Justificación e importancia.
Según la doctrina esta es garantía histórica que asegura la igualdad en el acceso a los cargos
y empleos, concretizándola en esta materia (Cea 2004: 444). Al momento de introducirse
ella en el derecho constitucional chileno, significaba la afirmación del principio de
igualdad en contradicción a los sistemas monárquicos y aristocráticos, que fundaban el
ingreso al gobierno en las clasificaciones de estatus social, origen y clase.
5. Titularidad.
52
Se refiere a las distinciones de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
146
La norma distingue entre funciones públicas y empleos públicos. Para Cea los primeros
dicen relación con las actividades realizadas por los órganos del Estado que tienen jerarquía
constitucional (2004: 444), tales como la función ejecutiva o la legislativa. Precisando, se
puede señalar que cuando la Constitución se refiere a “funciones” está indicando los
titulares de dichos órganos, tales como los miembros del Tribunal Constitucional,
consejeros del Banco Central, diputados y senadores.
Así, por ejemplo, el artículo 25 señala los requisitos para ser Presidente de la República.
En cambio, según el mismo autor, la palabra empleo, en este caso, se refiere a los cargos de
inferior naturaleza, es decir que sólo están definidos sus requisitos en la respectiva ley.
Ejemplo de esto son las normas generales contendidas en el artículo 11 del Estatuto
Administrativo, Ley nº 18.834, que establece los requisitos generales para ingresar a la
Administración del Estado53 o el artículo 40, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases de
la Administración del Estado, Ley 18.575, que establece los requisitos generales para los
Ministros de Estado, subsecretarios y jefes de servicio.
53
Artículo 11.- para ingresar a la Administración del Estado será necesario cumplir los siguientes
requisitos:
a) Ser ciudadano;
No obstante, en casos de excepción determinados por la autoridad llamada a hacer el nombramiento, podrá
designarse en empleos a contrata a extranjeros que posean conocimientos científicos o de carácter especial.
Los respectivos decretos o resoluciones de la autoridad deberán ser fundados, especificándose claramente la
especialidad que se requiere para el empleo y acompañándose el certificado o título del postulante.
147
b. Ley Orgánica Constitucional sobre Bases de la Administración del Estado, Ley
18.575, cuyo texto está refundido por el DFL 1/19.653, del 17 de noviembre de
2001;
c. Ley que crea la Dirección Nacional del Servicio Civil y Establece el Sistema de
Alta Dirección Pública, Ley nº 19.882, del 23 de junio de 2003.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
148
Apuntes sobre Derecho a la Seguridad Social (Art. 19, nº 18).
1. La norma constitucional.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
La acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de todos los habitantes al goce de
prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas. La
ley podrá establecer cotizaciones obligatorias.
La Declaración Universal de Derechos Humanos señala Artículo 25, número uno que:
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a
su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la
vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez
y otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias
independientes de su voluntad.
149
Se agregó que el Estado deberá mantener un sistema de seguro social de accidentes en caso
de riesgos profesionales de los trabajadores.
4. Justificación e importancia.
Este derecho tiene directa relación con y sirve a, la mantención de la vida y la integridad
de las persona en estados en que ella no puede valerse por sí misma. Por eso mismo
también se funda en el valor de la dignidad humana, pues en estos casos de no existir un
sistema de seguridad social las personas caen en grave destitución, miseria y degradación.
5. Titularidad.
Las personas naturales tienen este derecho, pues la seguridad social es algo que se predica
sólo de estas personas. Además el texto habla de “Habitantes”, lo que agrega una razón
adicional.
Por medio de esto se impone al Estado el asegurar un cierto nivel ingreso o condiciones
que permitan a la persona una calidad mínima de vida en los momentos en que por
enfermedad, accidente o vejez no es capaz de valerse por sí misma. Lo que se busca es
remediar lo que se llama estado de necesidad de las personas.
Las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado.
Respecto al derecho la Constitución señala que la acción del Estado estará dirigida a garantizar el acceso de
todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones
públicas o privadas.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
Informe sobre reforma previsional el Consejo Asesor Presidencial Asesor para la Reforma
Previsional en http://www.consejoreformaprevisional.cl
151
Apuntes sobre Derecho a Sindicalizarse (Art. 19, nº 19).
1. La norma constitucional.
En el caso de la Convención Americana este derecho está incluido dentro del derecho
general a asociarse, del artículo 16.
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sin otras limitaciones que
las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés
de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y
libertades ajenos;
152
d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país.
Esta materia está también muy regulada en una serie de convenios de la Organización
Internacional del Trabajo (OIT). Así, se pueden mencionar, entre otros:
4. Justificación e importancia.
5. Titularidad.
54
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS. 227 de 17 de febrero de
1999, publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
55
Ratificado con fecha 01 de febrero de 1999 y promulgado mediante DS 227 de 17 de febrero de
1999, Publicado en D.O. 12 de mayo de 1999.
153
Es un derecho de las personas naturales y de las organizaciones, pues estás también se
asociación en federaciones y confederaciones.
a. Derecho y libertad.
La Constitución reconoce el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley,
pero agrega que la afiliación sindical será siempre voluntaria. Es decir nadie puede impedir
crear un sindicato, en la forma que la ley determine, pues es un derecho constitucional que
obliga a todos, pero, a su vez, nadie puede ser obligado a pertenecer a uno.
Esto último está en plena concordancia con lo dispuesto en la libertad de asociación que
reconoce la Constitución en el artículo 19, nº 15, inciso segundo y nº 16, inciso cuarto.
El profesor Cea da una definición de sindicato, señalando que este es “una asociación de
trabajadores, dotada de personalidad jurídica, organizada para cumplir con la adecuada
autonomía las finalidades específicas y no lucrativas que, en el ámbito laboral, le asigna la
Constitución, la ley o el estatuto específico del sindicato” (2004: 459).
En este caso la Constitución establece una reserva legal amplia para su regulación.
b. Personalidad jurídica.
A fin de facilitar la constitución de los sindicatos la Constitución señala que ellos gozarán
de personalidad jurídica, que es de derecho privado en todo caso, por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley.
La forma de constituirse está regulada en los artículos 212 y siguientes del Código del
Trabajo.
c. Autonomía.
Esto está regulado en los artículos 289 y siguientes del Código del Trabajo.
154
La principal es Código del Trabajo, DFL 1, del Ministerio de Trabajo.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
155
Apuntes sobre Igualdad en los Tributos y demás Cargas Públicas (Art. 19, nº 20).
1. La norma constitucional.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios
de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que
tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la
misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de
desarrollo.
b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el sentido de que prohíbe, en los países en los
cuales ciertos delitos pueden ser castigados con la pena de prisión acompañada de trabajos forzados,
el cumplimiento de una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal competente;
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los mencionados en el inciso b), se exijan
normalmente de una persona presa en virtud de una decisión judicial legalmente
dictada, o de una persona que habiendo sido presa en virtud de tal decisión se
encuentre en libertad condicional;
156
ii) El servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por
razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a la ley
quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia.
iv) El trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
4. Justificación e importancia.
Esta es una especificación o concreción del principio de igualdad en un área de especial sensibilidad
económica, dada la historia nacional.
Está también íntimamente relacionada con el llamado orden público económico, siendo uno
de los elementos que lo aseguran.
5. Titularidad.
Según Cea, siguiendo en esto lo discutido en la Comisión Ortúzar, el término tributo es un sustantivo de
carácter genérico, por el que se entiende “los impuestos, las tasas, las contribuciones, los aranceles, patentes,
derechos y permisos” (2004: 469-71).
Esto, pues el texto del artículo 10, nº 9 de la Constitución de 1925 habla de contribuciones
e impuestos.
157
“el vocablo tributo fue incorporado en nuestra actual constitución, en
reemplazo de la voz contribuciones o impuestos, de modo que ha de
entenderse que comprende, además, las tasas y los demás derechos o
cargas semejantes” (Citado por Cea 2004: 471, considerando 15º de la
sentencia de fecha 28 de enero de 1992, reproducido en la Revista de
Derecho y Jurisprudencia, volumen LXXXIX, 2º P.S V, p. 11)
El término renta, en cambio, es el “ingreso, que como utilidad o beneficio, rinde una cosa o
actividad” (Cea 2004: 474). La Ley de la Renta, en su artículo 2, la define como todo
beneficio, utilidad o incremento de patrimonio que se perciba o devenga.
a. Directos o indirectos.
Por directos se entiende aquellos que recaen directamente sobre los bienes o rentas de una
persona, como lo son las contribuciones a los bienes raíces o los impuestos a la renta.
En cambio, los indirectos, son los que gravan un tipo de transacción o actividad, tal como
los impuestos al valor agregado o IVA, o los impuestos los cheques, timbres y estampillas,
que gravan las transacciones financieras.
En cambio, los impuestos progresivos van aumentando la tasa según diversos tramos,
generalmente de acuerdo a la capacidad económica. Tal es el caso del impuesto a la renta,
que en Chile es progresivo. Así, en Chile los tramos van desde las personas que están
exentas hasta el 50% de los ingresos tributables.
Los tributos fijos, implican que se cobra una cantidad fija, sin relación de proporción al
bien o la capacidad económica.
El profesor Cea señala que en general se consideran que cuatro son los principios que cumplen un sistema
tributario justo: legalidad, igualdad, proporcionalidad o justicia y no afectación (2004: 471). Sin embargo,
desde el punto de vista de los derechos fundamentales sólo los tres primeros pueden componer este orden. El
principio de no afectación contenido en el mismo artículo 19, nº 20 es una norma de orden económico y fiscal
que no dice relación con un derecho a ser tratado en forma igual. Por esta razón sólo los tres primeros serán
analizados.
158
El Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 203, del 6 de diciembre de 1994, concluyó:
a. Legalidad.
Junto con esto, la Constitución prohíbe la delegación de facultades legislativas, los decretos
con fuerza de ley, en esta materia, tal como lo señala el artículo 64.
Tampoco, al decir del profesor Cea, se podrían aceptar leyes de carácter retroactivo, por
que ellas vulnerarían el derecho de propiedad.
b. Igualdad.
La razón de que en este caso no se rompa la idea de igualdad es que la tasa, al mantener la proporcionalidad o
la progresividad, no hace la carga más pesada, pues esto depende, en última instancia, de la capacidad de
pago del contribuyente.
c. Proporcionalidad y justicia.
Según el profesor Cea, “los tributos deben ser adecuados a los objetivos de bien común
perseguidos; razonables en las causas de su establecimiento o alteración; y justificados a los
hechos gravados” (2004: 471).
Sobre este aspecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia rol 219, del 13 de julio de
1995, considerandos 7 º y 9º. ha dicho lo siguiente:
159
en su calificación (...) la capacidad de pago del contribuyente, la
calificación del bien como de uso o de consumo habitual o de carácter
suntuario o prescindible o, si con su imposición, se impide el desarrollo
de una actividad económica.”
Por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha señalado cuando se entiende
que un tributo es desproporcionado o injusto. Así:
José Luís Cea crítica esta exigencia de que la desproporcionalidad o injusticia requiera ser
manifiesta o evidente (2004: 476).
Esta norma se debe relacionar con el artículo 22 de la Constitución, donde se imponen las
cargas personales, como lo son, por ejemplo, el servicio militar. En cambio, en el artículo
bajo estudio se trataría de las cargas que recaen sobre bienes, tales como las servidumbres
de utilidad pública. Según Cea la función social del dominio justifica esta imposición.
Por este principio los impuestos que se recauden no pueden tener un fin específico, estar
ligados a cierto destino, sino que deben ir al patrimonio de la nación, al fondo general que
se administra vía el presupuesto público.
La razón de esta norma es impedir que se dispongan leyes que señalen que un determinado
ingreso tributario vaya a un destino específico. Esto se considera que establece rigideces en
el manejo presupuestario.
160
a. Fines propios de la defensa nacional.
Ejemplo de esto son las patentes mineras y las contribuciones de bienes raíces.
9. Garantías y recursos.
161
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
BIBLIOGRAFÍA REFERENCIAL
Evans Espiñeira, Eugenio, Los Tributos en la Constitución, Editorial Jurídica den Chile (2º
ed. 2010).
162
Apuntes sobre Derecho a Desarrollar Actividades Económicas (Art. 19, nº 21).
1. La norma constitucional.
4. Justificación e importancia.
Este derecho se relaciona con el derecho general de la libertad, siendo una manifestación en
el campo de lo económico. Permite asegurar que la iniciativa y capacidad creadora de las
personas en contra de los controles tanto del Estado, que fue la razón original de la
disposición desde el punto de vista histórico, pero también contra el monopolio privado,
que puede igualmente impedir una actividad económica libre.
Desde el punto de vista del bien común parece justificado el establecer la libertad
económica como un derecho, pues ello asegura una protección a lo que, de acuerdo a la
experiencia histórica, parece como el elemento determinante del desarrollo económico.
5. Titularidad.
Este derecho, por su propia naturaleza, se reconoce a las personas naturales y a los grupos y
personas jurídicas.
6. Contenido del derecho.
La estructura y los términos del artículo permiten concluir que se otorga una prioridad a la
actividad económica de los particulares, siendo la actividad económica estatal una
excepción o regla subsidiaria.
6.2 Límites.
164
Sin embargo, esta libertad de actividad económica no es absoluta sino que esta limitada por
lo siguiente:
a. La moral;
b. El orden Público;
c. La Seguridad Nacional.
La Constitución, además, señala que la actividad económica debe efectuarse respetando las
normas legales que la regulen.
Esto se entiende como reserva legal, es decir el mandato que la Constitución impone de que
la regulación de los derechos es dominio exclusivo y excluyente de la ley.
Por regular “se entiende dictar normas que permitan el libre pero ordenado ejercicio de un
derecho, sin impedirlo, prohibirlo, obstaculizarlo o hacer que se goce o disfrute resulte muy
oneroso, azaroso o difícil. Regular es sinónimo de reglar, ajustar, uniformar, regularizar,
disciplinar” (Cea, 488).
La ley, para regular, debe, en opinión del mismo profesor Cea, poseer los siguientes
parámetros:
a. Racionalidad;
b. Generalidad;
c. Abstracción;
El segundo inciso del artículo en estudio regula lo que se llama el Estado empresario, es
decir la participación del Estado en la vida económica, ya sea en forma directa como
indirecta, como desarrollando actividad económica por sí mismo o participando con los
privados en ella.
En el presente, existen numerosas empresas en las que el Estado es el dueño o posee una
participación accionaria. Así, en el caso de las primeras se cuentan:
Respecto a las empresas en las que el Estado conserva participación se debe mencionar las
empresas sanitarias, como Aguas Andinas, o las empresas portuarias.
166
a. Que se dicte una ley de quórum calificado que autorice el desarrollar la
actividad económica o participar en ellas;
b. Que esas actividades estén regidas por la legislación común a los particulares.
Es decir, que la ley que autoriza a desarrollar la actividad no establezca
privilegios respecto de aquellos;
c. Pero, por motivos justificados, se podrán establecer estos privilegios o
excepciones. Ellos deben estar también señalados en una ley de quórum
calificado.
Las leyes relativas o que aplican este artículo son las leyes que autoriza a la actividad
económica del Estado o regulan la actividad económica de los particulares. Un gran parte
de la legislación vigente cae dentro de estos dos casos. Así, para dar sólo ejemplos, dentro
de las primeras se encuentran:
a. D.L 1349 y 1350, del 1 de abril de 1976, que crea la Corporación Nacional del
Cobre (CODELCO);
b. DFL 1 del Ministerio de Transporte, de 1993, que fija el texto coordinado de la
Ley Orgánica de los Ferrocarriles del Estado;
c. DFL 1, del 24 de diciembre de 1984, del Ministerio de Transporte, que crea la
Empresa de Correos de Chile;
167
a. Recurso de protección;
b. Amparo económico, ley 18.971, del 10 de marzo de 1990.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
Sobre empresas del Estado, ver sitio del Sistema de Empresas o SEP en
http://www.sepchile.cl
168
Apuntes sobre Igualdad de Trato Económico (Art. 19, nº 22).
1. La norma constitucional.
Sólo en virtud de una ley, y siempre que no signifique tal discriminación, se podrán
autorizar determinados beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,
actividad o zona geográfica, o establecer gravámenes especiales que afecten a uno u
otras. En el caso de las franquicias o beneficios indirectos, la estimación del costo
de éstos deberá incluirse anualmente en la Ley de Presupuestos.
4. Justificación e importancia.
La norma, como señala José Luis Cea, no es estrictamente necesaria pues se puede
claramente subsumir dentro del principio y derecho de la igualdad ante la ley contemplado
en el artículo 19, nº 2 (2004: 509). Por lo tanto las razones de su inclusión en la
Constitución son más bien históricas, y corresponden a la preocupación de los redactores
respecto al pasado económico previo a la actual Constitución.
5. Titularidad.
169
Tanto a las personas naturales como jurídicas
Se aplica en este caso la prohibición al Estado como un todo, llamado Fisco, y a sus
organismos. En este caso esto se aplica con particular fuerza a las empresas del Estado y
todos aquellos entes estatales que realizan actividades económicas o de fomento, tales
como el Banco Central, el Banco del Estado, o la CORFO.
Para ello se requiere de ley, que es ley común en este caso. En los siguientes casos:
a. Ley 19.669, que establece medidas para el desarrollo de las provincias de Arica
y Parinacota, publicada el 5 de mayo de 2000;
b. Ley 19.709, establece régimen de zona franca industrial de insumos. Partes y
piezas para la minería en la comuna de Tocopilla en la II Región, publicada el 31
de enero de 2001;
c. DFL2/, sobre Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales, publicado
el 28 de noviembre de 1998.
170
d. DS 40, de 2004, Subsidio de Rehabilitación Patrimonial para Zonas de
Conservación Histórica o en un Inmueble de Conservación Histórica.
9. Garantías y recursos.
e. Recurso de protección.
f. Recurso de Inaplicabilidad, art. 93, nº 3.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
171
Apuntes sobre Derecho a Libre Apropiabilidad de Bienes (Art. 19, nº 23).
1. La norma constitucional.
La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en
otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes.
4. Justificación e importancia.
5. Titularidad.
Este derecho se asegura a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004:
516).
172
De este modo la Constitución establece que el régimen general respecto a los bienes es el
de su apropiabilidad. Sin embargo, ella misma dispone tres excepciones, las que, en opinión
del profesor Cea son taxativas y de derecho estricto (2004: 516):
a. Las cosas que la naturaleza a hecho comunes a todos los hombres tales como el mar
o el aire;
b. Los bienes que pertenecen a la Nación toda y que una ley así lo declare.
Los bienes que pertenecen a la nación toda se dividen entre bienes de uso público, tales
como calles, plazas, las playas, y los bienes fiscales, que están administrados por los entes
del Estado, tales como los ministerios o los servicios públicos.
i. Los canales de televisión, los que de acuerdo al artículo 19, nº 12, inciso quinto,
estarán determinados por la ley;
La ley puede establecer limitaciones o requisitos para adquirir ciertos bienes. Para ello se
requiere:
Un ejemplo de lo anterior son las limitaciones que existen para la adquisición de bienes
inmuebles en zonas fronterizas dispuestas en el artículo 7 del DL 1939 de bienes
nacionales, que establece que las tierras fiscales situadas a una distancia hasta 10
kilómetros de la frontera sólo podrán obtenidas en propiedad, arrendamiento u otro título a
personas naturales o jurídicas chilenas.
Esta norma es parte del orden público económico y debe relacionarse entonces con todas
las normas pertenecientes a aquel, en particular el derecho de propiedad, del artículo 19,
número 24, y la propiedad intelectual, del artículo 19, número 25.
9. Garantías y recursos.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
Bibliografía referencial
174
Apuntes sobre Derecho de Propiedad (Art. 19, nº 24).
1. La norma constitucional.
Por la excesiva extensión de este derecho aquí sólo se transcribirá lo que se considera el
estatuto constitucional general del derecho de propiedad (Cea 521), comprendido en los
cinco primeros incisos para luego, en las secciones siguientes, el resto del precepto.
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae
o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de
ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o
de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá reclamar de la
legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre
derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se
fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos
tribunales.
175
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso
y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y
según las formas establecidas por la ley.
3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre,
deben ser prohibidas por la ley.
Luego esta disposición fue reformada, en razón de materias que serán el meollo de la
discusión constitucional pre-73: la reforma agraria y la propiedad del cobre.
Así, en 1963, bajo el gobierno de Jorge Alessandri, por medio de la reforma constitucional
introducida por la ley 15.295, se incorporan normas facilitando la expropiación de predios
rústicos mal explotados o abandonados, con una indemnización diferenciada.
Con la ley de reforma constitucional de 1971, ley 17.450, bajo el gobierno de Salvador
Allende, se nacionaliza la minería del cobre, señalándose que el Estado tendrá el dominio
absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, covaderas, arenas
metalíferas salares depósitos de carbón e hidrocarburos, señalándose que le se podrán dar
en concesión. Esta norma se mantendrá en el texto constitucional vigente.
176
4. Justificación e importancia.
El derecho de propiedad se justifica por que permite asegurar a la persona que recuperara el fruto de su
trabajo, al reconocer un control sobre ello.
Por otra parte, la propiedad privada asegura un ámbito de libertad frente al Estado.
5. Titularidad.
Este derecho se reconoce a todas las personas, tanto naturales como jurídicas (Cea 2004:
523).
El profesor Cea dice que la Constitución no define lo que es propiedad, por lo que es
necesario emplear la definición del los artículos 582 y 583 del Código Civil:
Artículo 582 dispone que el dominio (que se llama también propiedad) es un derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley
o el derecho ajeno. Su inciso segundo dispone que la propiedad espada del goce se llama
mera o nuda propiedad. Por su parte el artículo 583, disponen que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad.
Respecto a la propiedad de los derechos es la posición del profesor Cea que ello es algo aceptado dentro del
concepto de propiedad señalando que hay abundante jurisprudencia que así lo admite (2004: 524-526).
177
resulta indudable que esta especie o clase de propiedad sobre los derechos
incorporales también se encuentra protegida por el recurso de protección
establecido en el artículo 20 de la Constitución” (citado por Cea 2004:527-
28, de considerandos 2º y 3º de la sentencia de la Corte Suprema del 6 de
abril de 1989, en Fallos del Mes, nº 365, p. 126).
“resulta evidente que los derechos que los dueños de las acciones que gozan
de la preferencia para acordar que no se les reparta dividendos y que las
sumas que las hubieren correspondidos se capitalize (...) constituyen un
bien incorporal, cuya propiedad se encuentra asegurada por la
Constitución”.
La Constitución señala que estas son las de usar, gozar y disponer de la propiedad. Según
Cea, a esto hay que agregar una cuarta que está implícita, cual es la de administrar (2004:
532). Propone las siguientes definiciones de cada una:
a. Usar: significa hacer servir la propiedad para algo, racionalmente elegido por su
dueño:
b. Gozar: significa tener y poseer lo propio con características de útil y agradable;
c. Disponer: es ejercer la facultad máxima del dueño, esto es la de enajenar o
gravar lo suyo;
d. Administrar: para Cea es la de conservar el bien, de incrementarlo, y de
aprovecharse de los beneficios.
a. Perpetuo: esto quiere decir que se tiene el derecho de propiedad mientras exista
el bien objeto de este derecho;
b. Absoluto: por que el dueño ejercer las facultades del dominio, las de usar, gozar,
disponer y administrar, sin intervención de terceros. No debe, sin embargo,
entenderse que por absoluto que el derecho no posea límites.
La Constitución señala que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que
deriven de la función social.
a. Definición:
178
La función social puede ser definida como el resultado de correcta aplicación de una
fórmula o ecuación jurídico-social, que permite conciliar el derecho de propiedad del
dueño, por un lado, con las necesidades del mantenimiento y desarrollo de la comunidad
por el otro (Cea 2004: 535).
b. Naturaleza.
La función social es un criterio delimitador del contenido esencial y del modo de ejercer el
dominio (Cea 2004: 535).
“Qué la función social significa que ésta tiene un valor individual y social
por lo que debe estar al servicio de la persona humana y de la sociedad.
La Constitución alemana dice: “la propiedad obliga” para hacer notar
que el dominio, además de conferir derecho, incorpora deberes y
responsabilidades a su titular. Estos deberes y responsabilidades del
propietario que armonizan los intereses del dueño y de la sociedad
pueden decirse que constituyen la función social de la propiedad.”
56
Cea cita a Antonio Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado de Derecho, 1999, p. 433 y siguientes.
179
c. Contenido de la función social.
d. Reserva legal
La Constitución señala que es función de la ley el imponer los límites y obligaciones que
derivan de la función social. Según Cea esta reserva sería exclusiva, pues se señala “sólo
por ley” (Cea 2004: 531). La verdad, como se ha señalado, la idea de la reserva legal
absoluta, no es sustentable en términos prácticos, y no corresponde al entendimiento
presente del Tribunal Constitucional.
La Constitución señala que las personas podrán ser privadas de su propiedad sólo por
medio de una ley que lo autorice.
a. Definición.
180
“La expropiación es el acto de una autoridad administrativa, fundado en una ley que lo
autoriza, en virtud de cual se priva del dominio, del bien sobre el cual este recae o de
alguno de sus atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés
nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y pagando al
expropiado la indemnización justa” (Cea 2004: 544).
b. Objeto de la expropiación.
c. Etapas.
La expropiación posee así varias etapas: una legislativa, otra administrativa y otra,
eventual, judicial.
La privación de cualquiera de los aspectos del derecho de propiedad antes señalados debe
ser autorizada por una ley, que es una ley simple.
Es la ley que autoriza a la expropiación, la que es en sí un acto administrativo. No es la ley, entonces, la que
expropia, sino que sólo autoriza hacerlo. No hay así, leyes expropiantes o con expropiación directa o
automática (Cea 2004: 543).
b. En razón de utilidad pública o por motivo de interés nacional. La propia ley debe
señalar que la expropiación se funda en uno de estos motivos.
d. Pago de la Indemnización.
181
La indemnización en caso de expropiación posee las siguientes características:
ii. Se paga en dinero efectivo en moneda nacional, a menos que haya acuerdo en
contrario respecto al pago en efectivo, pudiendo, entonces, hacerse a plazo;
e. Decisión judicial.
En caso de conflicto sobre el acto expropiatorio se podrá acudir a los tribunales ordinarios.
Esto en los siguientes casos:
f. Desposeimiento.
Esta es la toma de posesión material del bien expropiado. Sus requisitos son los siguientes:
El derecho de propiedad junto con relacionarse con las demás preceptos del orden público
económico (ver apunte sobre la materia), tiene relación con los siguientes:
182
Las normas relativas a la propiedad son numerosas. Sólo a titulo ejemplar:
9. Garantías y recursos.
a. Recurso de protección;
b. Recurso de inaplicabilidad.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
NOTAS
Bibliografía Referencial
183
Fernandois, Arturo, Derecho Constitucional Económico. Regulación, Tributos y Propiedad,
Tomo II, Ediciones Universidad Católica de Chile, (2010).
Varas Braun, Juan Andrés, “Limitaciones a la Propiedad: Una Perspectiva Civil” en VV.
AA. La Constitucionalización del Derecho Chileno. Editorial Jurídica de Chile,
143 (2003).
184
Apuntes sobre Garantía del Contenido Esencial de los Derechos (Art. 19, nº 26).
1. La norma constitucional.
La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio.
La reforma constitucional de 1989, ley 18.825, del 17 de agosto de 1989, derogó el inciso
segundo de este artículo, que exceptuaba de esta limitación a las normas relativas a los
Estado de Excepción y los demás que dispusiera la Constitución.
4. Justificación e importancia.
Como se sabe la garantía del contenido esencial de los derechos es un aporte germano al
constitucionalismo (Cea 2004: 698; Peréz Royo 2003: 598). Así, la Ley Fundamental de
1949, en su artículo 19.2, ordena que en ningún caso se podrá afectar el contenido esencial
de un derecho fundamental.
La STC 11/1981, FJ 8°, definirá estos criterios. Por el primero señala que “Constituyen el
contenido esencial de un derecho subjetivo aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea reconocible como pertinente al tipo descrito, y sin las
cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que pasar a estar comprendido en otro,
desnaturalizándose, por decirlo así. Todo ello referido al momento histórico de que en cada
caso se trata y a las condiciones inherentes en las sociedades democráticas, cuando se trate
de derechos constitucionales”. Y el segundo criterio “consiste en tratar de buscar lo que una
importante tradición ha llamado los intereses jurídicamente protegidos como núcleo o
médula de los derechos fundamentales. Se puede entonces hablar de una esencialidad del
contenido del derecho para hacer referencia a aquella parte del mismo que es absolutamente
necesario para que los intereses jurídicamente protegibles que dan vida al derecho resulten
real, concreta y efectivamente protegidos” (Rubio Llorente 1995: 721).
186
5.2 La regulación del derecho.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Pérez Royo, Javier, Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 9º edición
(2003).
187
Apuntes sobre Recurso de Protección (Art. 20).
1. La norma constitucional.
El artículo 20 dispone:
Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención,
aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus
funciones oficiales.
Previo a su creación el único recurso constitucional que existía era el recurso de amparo.
Por otra parte en Latinoamérica existen recursos similares, como la tutela colombiana,
siendo el antecedente principal el amparo mexicano, introducido en 1917.
4. Justificación e importancia.
Como señala el profesor Navarro, hoy se presentan más de 7.000 recursos anuales (2009:
142).
Sin esta garantía los derechos constitucionales serían normas que obligarían el Estado pero
que no permitirían a los particulares el exigirlos en forma imperativa.
6. Características.
6.1 Sujetos.
El sujeto activo del recurso, es decir quién puede interponerlo, es cualquier persona, es
decir tanto natural, un grupo o asociación o una persona jurídica. Como señala el profesor
Cea “nadie queda excluido a priori de la posibilidad de entablar la acción” (2004: 633).
Puede ser interpuesto por la persona afectada por la amenaza, perturbación o privación, o
por cualquiera a su nombre.
No se requiere mandato, relación o interés especial para interponerlo a favor de otro. Es por
ello una acción pública. Pero no debe confundirse con una acción popular, es decir aquella
que se interponer en favor de la colectividad en general o indeterminada. El recurso debe
interponerse a favor de una persona o una pluralidad de personas precisa.
Respecto al sujeto pasivo, es decir en contra de quién se recurre, puede ser este tanto una
autoridad pública, como el Presidente de la República, ministerio, un servicio público una
municipalidad, o un particular, como una empresa o los vecinos.
189
6.2 Causales para su interposición.
a. Actos u Omisiones.
b. Arbitrarios o ilegales.
No son ambos conceptos lo mismo. Puede haber una conducta que es legal pero que es
arbitraria. Una ilegal será siempre arbitraria.
Estos son tres grados distintos de infracción del derecho, de menor a mayor gravedad.
La amenaza se define como “la conducta de hecho o palabra que, de modo inequívoco, da a
entender a quién los recibe, la inminencia de sufrir un daño o mal grave” (Cea 2004: 635)
En este caso, en el inciso segundo, se colocan requisitos distintos al recurso general para
interponerlo. Estos son:
Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad
públicas, o que lo exija el interés nacional y una ley lo declare así. Ninguna ley o disposición de autoridad
pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos. La ley determinará las
profesiones que requieren grado o título universitario y las condiciones que deben cumplirse para ejercerlas.
Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan relación con tales profesiones,
estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus
miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva. Los profesionales
no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos en la ley.
191
a. Derecho a al igual protección en el ejercicio de los derecho, Artículo 19, nº 2
(salvo su inciso cuarto);
b. Libertad personal y seguridad individual, cubiertos por el recuso de amparo;
c. Derecho a la salud, Artículo 19, nº 9 (salvo inciso final);
d. Derecho a la educación, Artículo 19, nº 10;
e. Derecho de petición, Artículo 19, nº 14;
f. Derecho a la seguridad social, 19, nº 18.
g. Igualdad tributaria y de cargas públicas, Artículo 19, nº 20;
Según el profesor Cea esa enumeración es de carácter taxativo y no puede aplicarse por
analogía o extensión a otros derechos (2004: 639). Sin embargo, la falta de protección de
ciertos derechos, como por ejemplo el de salud o de educación, ha hecho que se
interpongan recursos y que hayan sido aceptados por los tribunales, bajo el manto de otros
derechos, como el de propiedad o el derecho a al vida, en el caso de la salud (Navarro
2009:147-150).
a. Restablecer el imperio del derecho. Estos términos indican que la Corte tiene, en
principio, todo el poder para que la situación recurrida sea encauzada dentro del
pleno respeto de los derechos constitucionales amagados.
6.5 Tramitación.
Esta está hoy contemplada en el auto acordado sobre tramitación y fallo del recuso de
protección, publicado el 27 de junio de 1992, siendo su ultima modificación del año 2007.
192
b. Forma.
c Plazo.
d. Tribunal competente.
e. Examen en cuenta.
f. Informes.
Acogido a tramitación el recurso, la Corte de Apelaciones ordenará que informe, por la vía
que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridad que según
el recurso o en concepto del tribunal son los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal,
fijándole un plazo breve y perentorio para emitir el informe, señalándole que
conjuntamente con éste, el obligado en evacuarlo remitirá a la Corte todos los antecedentes
que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
g. Autos en relación.
Recibido el informe y los antecedentes requeridos, o sin ellos, el tribunal ordenará traer los
autos en elación y dispondrá agregar extraordinariamente la causa a la tabla del día
subsiguiente, previo sorteo, en las Cortes de Apelaciones de más de una Sala.
193
El tribunal cuando lo juzgue conveniente para los fines del recurso, podrá decretar orden de
no innovar.
Para mejor acierto del fallo se podrán decretar todas las diligencias que el tribunal estime
necesarias.
La Corte apreciará de acuerdo con las reglas de la sana crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y
los demás que se agreguen durante su tramitación.
La Corte de Apelaciones y la Corte Suprema, en su caso, fallará el recurso dentro del quinto
día hábil, pero tratándose de las garantías constitucionales contempladas en los números 1°,
3° inciso 4°, 12° y 13° del artículo 19 de la Constitución Política, la sentencia se expedirá
dentro del segundo día hábil, plazos que se contarán desde que se halle en estado la causa.
La sentencia que se dicte, ya sea que lo acoja, rechace o declare inadmisible el recurso, será
apelable ante la Corte Suprema.
La apelación se interpondrá dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde
la notificación en el estado diario.
Para entrar al conocimiento del recurso o para el mejor acierto del fallo, la Corte Suprema,
podrá solicitar de cualquier autoridad o persona los antecedentes que considere necesarios
para la resolución del asunto.
Todas las notificaciones que deban practicarse se harán por el estado diario.
k. Costas.
194
Tanto la Corte de Apelaciones como la Corte Suprema, cuando lo estimen procedente,
podrán imponer la condenación en costas.
Firme el fallo de primera instancia por haber transcurrido el plazo para interponer el recurso
de apelación, sin que éste se hubiere deducido, o dictado sentencia por la Corte Suprema
cuando fuere procedente, se transcribirá lo resuelto a la persona, funcionario o autoridad
cuyas actuaciones hubieren motivado el recurso de protección, por oficio directo, o
telegráficamente si el caso así lo requiere.
Si la persona, el funcionario o el representante o Jefe del Órgano del Estado, ya tenga éste
la calidad de titular, interino, suplente o subrogante, o cualquiera otra, no evacuare los
informes o no diere cumplimiento a las diligencias, resoluciones y sentencias dentro de los
plazos que la Corte de Apelaciones o la Corte Suprema ordenaren, conforme a lo
establecido en el Auto Acordado, podrán éstas imponer al renuente, oyéndolo o en su
rebeldía alguna o algunas de las siguientes medidas:
i. Amonestación privada;
ii. Censura por escrito;
iii. Multa a beneficio fiscal que no sea inferior a una unidad tributaria mensual ni
exceda de cinco unidades tributarias mensuales; y
iv. Suspensión de funciones hasta por cuatro meses, tiempo durante el cual el
funcionario gozará de medio sueldo. Todo ello además de la responsabilidad
penal en que pudieran incurrir dichas personas.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
Navarro Beltrán, Enrique, “30 Años del Recurso de Protección” en Asociación Chilena de
Derecho Constitucional, Temas Actuales de Derecho Constitucional. Libro Homenaje al
Profeso Mario verdugo Marinkovic, Editorial Jurídica (2009).
Que esta Corte estima necesario efectuar los ajustes indispensables al procedimiento sobre
Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, con la finalidad de
195
dar mayor flexibilidad y expedición, posibilitando con ello una tutela judicial efectiva a
quienes reclaman la intervención de la magistratura prevista en la Carta Fundamental y en
ejercicio de las facultades económicas de que se encuentra investida esta Corte y en
conformidad a lo establecido en los artículos 82 de la Constitución Política de la República
y 96 Nº 4 del Código Orgánico de Tribunales, se acordó:
I.- Introducir las siguientes modificaciones al Auto Acordado de fecha 24 de junio de 1992
1 que regula el mencionado procedimiento:
II.- Las modificaciones de que trata el presente Auto Acordado comenzarán a regir a contar
del 1 de julio de 2007.
Los plazos que comenzaron a correr con anterioridad a la fecha indicada y que no se
encuentren vencidos de conformidad a las modificaciones que se introducen en esta
oportunidad, se regirán por el plazo que se establece en el presente Acuerdo.
III.- Transcríbase a las Cortes de Apelaciones del país, para su conocimiento y aplicación.
196
Acordado luego de desechada la indicación previa de cuatro señores Ministros, según
consta en el correspondiente libro de acuerdos.
Acordado con las prevenciones de los señores Ministros que se señala y consta en el
correspondiente libro de acuerdos.
197
Apuntes sobre Recurso de Amparo.
1. La norma constitucional.
El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona
que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su
derecho a la libertad personal y seguridad individual. La respectiva magistratura
dictará en tal caso las medidas indicadas en los incisos anteriores que estime
conducentes para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección
del afectado.
Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los
Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser
privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin
de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser
restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
198
4. Justificación e importancia.
En este caso el recurso de amparo o acción tutelar de la libertad personal se entronca con
una larga tradición garantística que tiene su origen en la misma Carta Magna Inglesa, la
cual en el año de 1215, incorpora el habeas corpus como una de las garantías que los
nobles arrancan del rey.
“La acción y recurso constitucional destinado a tutelar la libertad personal y la seguridad individual de toda
persona natural que esté, o se halle amenazada de ser arrestada, detenida o presa, o que sufra o pueda sufrir
cualquier otra privación, perturbación y amenaza de esa libertad o seguridad con infracción a lo asegurado en
la Constitución y las leyes.” (2004:272).
El amparo es tanto una acción como un recurso. Esto por que como acción busca impugnar
conductas que atenten contra la libertad personal. En cambio, en calidad de recurso,
impugnará las decisiones judiciales, como la encargatoria de reo en el sistema procesal
antiguo, que se consideraban contrarias a la Constitución o la ley.
199
5.2 Causales para su interposición.
Y también:
“De acuerdo a los antecedentes del autor procede acoger el recurso que
tiende a tutela la seguridad personal de la recurrente frente a las amenazas
de su cónyuge” (citado por Cea 2004: 281, de sentencia de Corte de
Apelaciones de Santiago, de 26 enero de 1994)
200
Respecto al sujeto activo la Constitución señala que puede ser interpuesto por la persona
afectada o por cualquiera a su nombre. En este último caso no se requiere demostrar interés
alguno para interponerlo, lo que lleva a sostener al profesor Cea que por ello posee la
calidad de una acción pública constitucional.
Respecto al tribunal competente, los será aquel en el cual haya ocurrido la privación de
libertad o se tema que vaya a ocurrir.
b. La Corte Marcial;
c. La Corte Naval;
d. El Juez de Garantía en procedimiento nuevo en los casos del artículo 95 (amparo
represivo).
Según la Constitución el tribunal debe adopte de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado. Este es el principio general, lo que le da una amplia potestad al tribunal a fin de
garantizar la libertad individual y la seguridad personal.
5.5 Procedimiento.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
201
ANEXO
1. Concepto y su crítica.
Según el profesor Cea, por este se entiende “el conjunto de principios y normas jurídicas
que organizan la economía de un país y faculta a la autoridad para regularla de acuerdo a
los valores de la sociedad nacional articulados en la Constitución.” (2004: 463).
Esta definición del profesor Cea ha sido utilizada por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia rol 207, considerando 72, del 10 de febrero de 1995 y también, más
recientemente, en la causa rol 54658, del 17 de noviembre del 2006, en su considerando 9.
Sobre el concepto de OPE empleado en Chile el profesor Fermandois señala que este “no
hay certidumbre alguna sobre la esencia del OPE en nuestro medio. Existen definiciones
doctrinarias y reconocimientos judiciales de la misma, pero su aplicación aparece
justificando resultados económicos institucionales tan diversos que no quedan dudas
acerca de su ambigüedad y difusas fronteras en que nuestro objeto de comentario ha
navegado durante los últimos años” (Fermandois 2001: 23).
2. Principios.
58
Ver http://www.tribunalconstitucional.cl/site/sentencias/anos/2006.html
202
Si bien este principio se asume que se refiere a principalmente al área económica, la
verdad, tal como lo dice el profesor Cea, este se aplica a la relación entre el Estado y las
personas respecto a todos los derechos (Cea 2004: 57).
Por este principio el Estado debe dejar al mayor ámbito de libertad a las personas (aspecto
negativo), actuando cuando estas no realizan sus funciones, ya sea por incapacidad,
egoísmo u otra razón (aspecto positivo). El aspecto positivo también implica que el Estado
debe contribuir a que las personas puedan desarrollar las funciones sociales por sí mismas.
b. Libertad económica.
c. No discriminación arbitraria.
Sin embargo, hay que recordar que la misma Constitución permite establecer diferencias en
materia económica, en razón e sectores, actividad o zonas, pero siempre que ello no
constituya una discriminación arbitraria, es decir carente de razón o justificación suficiente.
d. Reserva Legal.
Los derechos del área económica, como todos los derechos constitucionales, requieren de
regulación que los haga compatibles entre sí y con otros bienes o valores constitucionales.
La Constitución exige que esa regulación sea hecha por la ley. La razón de esto es que la
ley otorga una mayor garantía, en principio, de protección de los derechos de los
individuos. Esto debido a que su proceso de creación es por regla general más participativo
y transparente, se hace en el Congreso Nacional, que el de creación de reglas
administrativas.
3. Derechos relacionados.
203
a. Artículo 19, nº 20, igualdad tributaria;
b. Artículo 19, nº 21, libertad económica;
c. Artículo 19, nº 22, no discriminación en materia económica;
d. Artículo 19, nº 23, derecho a la propiedad;
e. Artículo 19, nº 24, derecho de propiedad;
f. Artículo 19, nº 25, propiedad intelectual e industrial.
FUENTES
Cea, José Luís, Derecho Constitucional Chileno. Tomo II, Ediciones Universidad Católica
de Chile (2004).
REFERENCIAS
Aviles, V., “Orden Público Económico. Noción Crítica”, Revista de Derecho Público,
Tomo I, nº 63 (2001).
Ferrada, Juan Carlos, “La Constitución Económica de 1980. Algunas Reflexiones Críticas”,
Revista de Derecho de la Universidad Austral, Vol XI (2000).
204