Antecedentes del derecho administrativo en el derecho indiano Miguel Malagon Pinzén‘ INTRODUCCION Extcar a hablar de la polémica sobre el ori- gen de nuestro derecho administrativo siem- pre produce resquemor. Aqui no se pretende participar en ella sino sdlo ayudar a enten- der y a conocer nuestro derecho publico. Generalmente se tiene la idea de que el derecho administrativo es un invento de la Revolucion Francesa, se piensa que Colombia y Latinoamérica conocieron el derecho de la administracién publica s6lo hasta este siglo. Nada mds lejano a la verdad, pues en el periodo de nuestra historia que se conoce como la Colonia, rigié el derecho indiano que constituye el antecedente mds inmediato del estado de derecho, y por ende del derecho administrativo. Hay que empezar por analizar ef surgimiento del derecho adminis- trativo francés, para poder entender que nuestro derecho administra- tivo surge por circunstancias completamente distintas. LA REVOLUCION FRANCESA Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO El punto de partida del moderno derecho piiblico europeo es la Revo- luci6n Francesa. Acontecimiento que produce grandes innovaciones, ——_——\\a * Profesor Facullad de Jurisprudancia, Universidad del Rosario,Antecedentes del derecho administrative en 6i derecho indiano la primera de ellas es en e] lenguaje, empezando por la palabra revo- lucién que antes s6lo se referia a la obra de Copémnico De revolutionibus, que consagré !a teoria heliocéntrica y creé un cambio en el modo de pensar, pasando de un pensamiento teoldgico a uno cientifico. La lengua se enriquece con palabras como aristécrata y libertad, y esta ultima de ahora en adelante serd entendida como autonomia y no como la libertad de los antiguos que, segiin Benjamin Constant, era la de participar en los asuntos publicos. No se puede dejar de lado la frase del jacobino Saint Just que decia que el antiguo régimen habla- ba de libertad y lenaba al pueblo de cadenas.! La segunda gran creacién fue la declaracién de los derechos del hom- bre y del ciudadano, que pasaron a ser instituciones reconocidas por el Estado y protegidas por él. El nuevo orden juridico social se constru- ye sobre ellos, pero contrario @ lo que se piensa el derecho adminis- trativo en sus inicios no se encargara de protegerlos sino de proteger a la administracion. El tercer gran aporte fue el principio de legalidad, la invencion de la ley como expresion de la voluntad general’, encargada de cuidar el interés general, de defender el bien publico. La ley marcard el cédigo de conducta de los funcionarios de la administracién, quienes sdlo podran hacer lo que les estd permitido expresamente por ella; ellos se vuelven meros agentes del poder soberano que se encamna en el par- lamento, que es el tinico Grgano que tiene la representacién popular: —_—_—_—4 * Eduardo Garcia de Enterria, Le fangua de los derechos. La formacién dat derecho tras la Fevolucién Francesa, Alianza Editorial, 1995, p. 17 ss. 2 Seguin C. J. Friedrich, al principia raussoniano de la voluntad general es contradictorio pues “esta volun- tad es al mismo fiernpo wascendente y racional. La doctina de fa voluntad racional es muy antigua, y desemperé un pape! importante en la antiguedad ctésica y en el periodo escolastico. Pero en fas Viejas formas no se atribula esta voluntad racional a cada individuo, sino que dependia en que lo racional estaba, activo en un hombre determinado. En Rousseau como resultado de 6u concepto radicalmente igualitario del hombre, encontramos el punto critica de la teoria de Copérnico, Se dice que todos los hombres poseen una Voluntad racional y, entonces la voluntad general se considera como li #xpresién de estos individuos cuan- do se retinen para legislar. Pero ello no significa que Pousseay creyera que la voluniad general era la suma de las voluntades de los Individuas que torman ta comundad, ya que Cada una de estas voluntades no tien como mira ef bien general, sino el bien individual. Una verdadera ley es siempre una regia general, y ol problema central de todo orden gubernamental consiste én encontrar la forma de lograr tales leyes. Sin ‘embargo, Rousseau no resuelve el problema, Ciertamente, no lo resuelve en el sentido democratico de la decision mayaritaria, como can frecuencia se ha alimado. Rousseau crefa que la democracia solo era adecuada pata comunidades muy pequefias, pues no estaba dispuesto a permmitir o aceptar la representa- Cién...”. Le filosatia de derecho, México, Fondo de Cultura Econdmica, 1897, pp.183 y 184. 3 “La importancia que la ley asumne on la Revolucién, nuesta ya de maniliesto desde el articulo 3 de ta Gonstituci6n dé 1791 que proclama que “el rey esi sujcto ala ley”, La lay garantiza la igualdad ya libertad,EF] Jota Estudios Socio-JURIDICOS Es famosa la disputa entre Boutmy y Jellinek, sobre la falta de ori- ginalidad de la Revolucion Francesa frente a la norteamericana, dis- cusién que queda zanjada por Garcia de Enterriat quien manifiesta que el gran aporte de los franceses fue haber inventado el concepto de ley como epicentro del derecho ptiblico moderno. El cuarto punto es la separacion de poderes de Montesquieu, doctrina que no tiene nada de original pues habfa sido planteada primero por Aristoteles y después por Locke. Este ultimo influy6 de manera decisi- vaen la teoria de Montesquieu. El pensador anglosajén establece que hay tres poderes en el Estado, el legislativo que crea el derecho y juz- ga, el ejecutivo que da el respaldo de la fuerza a las decisiones del legislativo y por ultimo el federativo que se encarga de dirigir las rela- ciones internacionales, E] Estado de Locke estd compuesto por la ley, los tribunales y la fuerza ptiblica. El pensador francés retoma estas ideas y argumenta que el Estado se compone de tres poderes: el legis- lativo que crea la ley, el ejecutivo que se ocupa de las relaciones inter- nacionales y de los asuntos internos y el judicial que dice el derecho. Pero el asunto no termina alli pues la teoria de Montesquieu buscaba darle prevalencia al estamento judicial, encarnado por los parlamen- tos, que eran los tribunales que se encargaban del registro de las dis- posiciones reales, como requisito para su aplicacién y quienes ejer- cian el veto devolutivo sobre las ordenanzas reales. Hay que anotar que Montesquieu fue presidente del parlamento de Burdeos® y busca- ba un Estado en el que el poder judicial estuviera independiente del rey, situacion que termina sucediendo y que determina que a los par- lamentos se les asignen como cuerpos politicos la funcién de ser de- positarios de las leyes, pues debian anunciarlas cuando tas hacian y las tenian que recordar cuando eran olvidadas. Es palpable que la ——__—_——5 principins @ partir de tos cuales debe contemplarss el desarrollo del derecho administrative. Si la ley es sindnimo de iguaidad, ésta va a hacer surgit la poderosa Administracién contempordnea, y con alla, como derecho que le es propio y especifico, el Derecho Administrative”. Cannada Bartoli, ctado por Carmen Chinchilla Macin, Nuevas perspectvas del derecho administrative. Tres estudios, Madrid, Editorial Civitas, 1892, p. 28, El profesor Soriano sostiene que la ‘ley es asi lay civil igual para todos y respond ala idea de salvaguardar la libertad del individvo que cambia radicalmente, al convertirse en ciudadano, abandonando la mas olemental condicién de subdito con que el Antiguo Régimen venia en caracterizario”, José Eugenio Soriano Garcia, ‘Los fundamentos historicos de! Derecho Administralivo en Francia y Alemania’ en: Temas de Derecho Puibico No. 35, Bogota, Universidad Fxtemada de Colombia, 1994, 9.29. * €. Garcia, op. ct, p. 70. 5 Jorge Vélez Garcia, Los dos sistemas de! Derecho Administrative, ensayo de Deracho Puiblico Compara- 0, Bogots, Institucién Universitaria Sergio Arboleda, 1994, p. 6.