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Derecho de los Bienes 2018

Los Bienes

Autor: Alejandro González

Año: 2018

1
Derecho de los Bienes 2018
Advertencia.

El presente material es una recopilación de distintos libros y manuales, en


consecuencia, no contiene ninguna opinión personal respecto de las distintas
discusiones y materias que contiene el “Derecho de los Bienes”.

En cuanto al material bibliográfico, está basado en la bibliografía sugerida por


la Universidad de Antofagasta para el estudio del examen de grado respecto a
esta área, y se agregan, además, algunos manuales que se señalarán en la
bibliografía de este manual.

En cuanto a la estructura y organización, y complementando la idea dada


en el primer párrafo, se basa en el temario para el estudio del examen de grado
dado por la Universidad de Antofagasta, agregando, además, las materias que no
fueron consideradas dentro de dicho temario.

En cada tema tratado se cita la fuente textual de donde se obtuvo la


información y, al ser una recopilación, se agrega de manera textual al manual,
confirmando que este manual no contiene opiniones personales.

El autor.

2
Derecho de los Bienes 2018
Parte II

“Derecho de los Bienes”.

Sección I

“Introducción y generalidades”

Capítulo I

“Introducción”.

1. Regulación normativa.1

La materia objeto del presente material está regulada en el Libro II del Código
Civil, “De los bienes, y de su dominio, posesión uso y goce”, arts. 565 a 590. Además,
en el libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”
encontramos normas aplicables al derecho real de herencia, en el libro IV del
Código Civil “De las obligaciones en general y de los contratos” se contienen
normas relativas a los derechos reales de hipoteca, prenda y censo. El Código de
Aguas y el Código de Minería contienen también normas sobre la materia.

Respecto a la legislación especial aplicable al tema que nos preocupa,


podemos mencionar las leyes sobre prendas especiales, la Ley de Propiedad
Indígena, además del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

2. Relación entre cosa y bien.

Nuestro Código Civil no define los conceptos de cosa y de bien.


Tradicionalmente la doctrina entiende que cuando hablamos de cosas no nos
estamos refiriendo a las personas, cosa es todo aquello que se opone a la persona.
Nos sirve señalar, entonces, que todo lo que existe que no sea persona, es cosa.
Así, jurídicamente, toda entidad corporal perteneciente al mundo físico y, por lo
mismo, perceptible por los sentidos, con excepción de las personas, puede ser
considerada jurídicamente cosa.2

De este modo, independiente del volumen de las cosas con existencia


corpórea, lo relevante es que puedan ser percibidas, directa o indirectamente, por
los sentidos. Así desde el astro denominado VY Canis Majoris, descubierto hace
poco, que hace aparecer humilde a nuestro Sol con un volumen colosal de unas
1.800 a 2.100 veces superior a éste, o el propio Sol que percibimos directamente
por el sentido de la vista (cuyo volumen es un millón trescientas mil veces mayor

1
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 1.
2
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 5.

3
Derecho de los Bienes 2018
que el volumen de la tierra), hasta las células ultra microscópicas que percibimos
indirectamente por ese sentido, pues requerimos la ayuda de una imagen
microscópica, generalmente electrónica, constituyen cosas. Este concepto es
aplicable a las cosas corporales, que nuestros sentidos pueden percibir.3

Más difícil resulta precisar en qué consisten las cosas incorporales, vale decir,
las entidades que carecen de corporeidad materia. Como veremos, el Código
Civil, con un criterio muy discutible, asimila las cosas incorporales a los derechos.
Por ello deja fuera de la tipología a las cosas que, careciendo de corporeidad
física, tampoco son derechos. Estas son las cosas denominadas “inmateriales”,
como son aquellas que nuestros textos denominan producciones del talento o
ingenio (artículo 584 del Código Civil).

Cuando la cosa en cuestión preste una utilidad al hombre y, por tanto, pueda
ser objeto de apropiación por él pasa a llamarse bien, al menos en la opinión de
nuestra doctrina clásica, de los profesores Alessandri y Somarriva, por ejemplo.

Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el hombre y la utilidad


que presta, por ello se le define como aquella cosa susceptible de apropiación
privada y que otorga utilidad al hombre.

En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una relación de
género a especie, la cosa es el género y el bien es la especie, por ello no toda cosa
es un bien, pero todo bien es una cosa.

Siguiendo los ejemplos del profesor Ducci, la alta mar, la atmósfera, serían
cosas, pero no bienes, mientras que la honra o la imagen serían bienes.

Para los profesores Alessandri y Somarriva la diferencia entre cosa y bien


estaría dada en dos elementos distintivo, la utilidad y la apropiabilidad, lo que hace
que los bienes no sean, en concreto, sino simples cosas útiles y apropiables.

Por utilidad, se entiende la aptitud de una cosa para satisfacer una necesidad
del individuo o un interés cualquiera de éste, económico o no.

Siguiendo al profesor Ducci, el concepto jurídico de cosa resulta no sólo más


amplio sino más exacto que el de bien. Por ello, lo que caracteriza a una cosa
jurídica o bien sería lo siguiente:4

- La extrañeza respecto del sujeto. La cosa se contrapone a persona.

3
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 5.
4
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 6.

4
Derecho de los Bienes 2018
- La relevancia jurídica. La cosa tiene que interesar al Derecho para que
merezca protección.

- La apropiabilidad o posibilidad de apropiación. La cosa tiene que ser


susceptible de apropiación, no importa que efectivamente lo sea, lo que interesa
es la posibilidad de serlo. Dicho de otro modo, la apropiación exigida no es in
actum sino in potentia.

- La aptitud de proporcionar una utilidad al hombre. La cosa debe o puede


proporcionar una utilidad material o moral, actual o futura.

- El substratum o individualización o capacidad de determinación. Las cosas


tienen que ser individualizables en el mundo externo, es decir, determinables y
distinguibles ya sea materialmente o por categorías, cantidad, calidad, situación,
función, etc. No importa que lo sea actualmente, puede serlo a futuro, como en el
caso de la cosa que no existe, pero se espera que exista.

Como se señaló anteriormente, el Código Civil chileno no define lo que es


cosa ni bien, siendo ajeno a discusiones doctrinarias sobre la materia y empleando
las dos excepciones indistintamente, como queda de manifiesto en los arts. 565 y
siguientes. En cuanto a la Constitución Política de la República, alude también, en
su artículo 19 N°24, a los bienes corporales o incorporales. Por ende, para nuestro
Código Civil se hacen sinónimos cosa y bien5

3. Cosa y objeto de derecho.6

La doctrina no da por coincidentes los conceptos de cosa y objeto de


derecho. El objeto del derecho puede recaer sobre cosas, pero no sólo sobre ellas.
Con referencia a los derechos subjetivos patrimoniales, puede observarse que,
tratándose de los derechos reales, éstos recaen sobre cosas; el objeto del derecho
real es una cosa determinada y, como se observará más adelante, tratándose del
derecho de dominio se llega hasta la identificación del derecho con la cosa sobre
la que recae. En cuanto a los derechos personales, su objeto consiste en la
prestación del deudor, y esa prestación supera jurídico de cosa; si la prestación
consiste en dar algo, se aprecia una vinculación estrecha entre el objeto del
derecho y la cosa (objeto consiste, en cierto respecto, en la cosa); pero si la
prestación es de hacer o no hacer algo, entonces ya no recae sobre una cosa, sino
en una conducta, positiva o negativa, que ha de adoptar el deudor.

5
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”; 2017, p. 4.
6
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de Chile,
cuarta edición, p.15.

5
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo II

Clasificación de las cosas.

1. Clasificación de las cosas: razones prácticas.

Desde los tiempos del Derecho romano el Derecho de los bienes ha sido
objeto de una intensa sistematización, que tiene como uno de sus puntos de
partida su agrupación en distintas clases, en base a diferentes criterios.7

Con el transcurso del tiempo algunas de esas clasificaciones pierden


importancia, en tanto que aparecen otras, debido a la influencia de distintos
factores.

Si pudiéramos hablar de una summa divisio en materia de cosas, debiéramos


decir que esta división suprema sería doble. Entre cosas corporales e incorporales,
por un lado y, por el otro, entre cosas muebles e inmuebles.8

A partir de la combinación de estas clases de cosas, aparecen las demás


clasificaciones de las que se encarga Andrés Bello.

El derecho se ocupa de las clasificaciones de las cosas por diversas razones


prácticas9:

1º Para determinar qué reglas se aplican a las distintas categorías de cosas;

2º Los requisitos para adquirir y enajenar no son comunes a todas las cosas; y

3º Tampoco son iguales los actos que una persona puede ejecutar con las
cosas que están bajo su posesión.

Desde otro punto de vista, los bienes se clasifican atendiendo a tres causas o
criterios:

1° El que atiende a las calidades físicas y jurídicas, es decir, las calidades


materiales de la cosa y las calidades que el Derecho asigna a ciertos bienes.

7
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de Chile,
cuarta edición, p.17.
8
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 8.
9
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”; 2017, p. 4.

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Derecho de los Bienes 2018
Aquí se comprenden las clasificaciones de cosas corporales e incorporales;
muebles e inmuebles; fungibles y no fungibles; consumibles y no consumibles;
específicas y genéricas; presentes y futuras.

2° El que se refiere a la relación del bien con otros bienes. Corresponde este
criterio al distingo entre cosas singulares y universales; principales y accesorias,
divisibles e indivisibles.

3° En relación al sujeto al que pertenece. Opera para distinguir entre cosas


comerciables e incomerciables, cosas apropiables e inapropiables y cosas
particulares y nacionales.

A continuación, desarrollaremos las clasificaciones más relevantes de las


cosas.

2. Clasificaciones legales.

2.1. Bienes corporales e incorporales.

2.1.1. Críticas a la clasificación.

El Código Civil establece esta clasificación en su artículo 565: “Los bienes


consisten en cosas corporales o incorporales.

Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los
sentidos, como una casa, un libro.

Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las
servidumbres activas”.

Para completar el cuadro positivo deben agregarse de inmediato los arts. 576:
“Las cosas incorporales son derechos reales o personales”; y 583: “Sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la
propiedad de su derecho de usufructo”.

Después de permanecer mucho tiempo en la ley, esos textos han llegado a


gozar de consagración constitucional (Art. 19 N°24 CPR).

Se desprende del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República


y de los artículos 565, 576 y 583 del Código Civil, que las cosas o los bienes pueden
ser corporales o incorporales. Para el Código Civil (artículo 565), cosas corporales
son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una
casa, un libro. A su vez, cosas incorporales son las que consisten en meros derechos,

7
Derecho de los Bienes 2018
como los créditos (derechos personales) y las servidumbres activas (derecho real).
Nótese que, en este esquema, no están comprendidas las cosas “inmateriales”.

El artículo 576 establece más adelante que las cosas incorporales son
derechos reales o personales.

Estos preceptos consagran lo que la doctrina denomina “cosificación de los


derechos”, al considerar “cosas” o “bienes” a los derechos. Se objeta tal confusión,
porque se asocian dos categorías fundamentalmente diferentes (las cosas
materiales y los derechos). En efecto, siendo toda clasificación la distinción entre
dos o más partes de un solo todo, la que se refiere a las cosas corporales e
incorporales, y a estas últimas como derechos, no sería tal, no sería una
clasificación, sino una arbitraria agrupación. Además, se señala que adjuntar los
derechos a las cosas materiales, induce a la pretensión de que aquellos que son
meras abstracciones jurídicas, participen de las características y condición jurídica
de las cosas materiales.

Es entonces que la principal objeción se refiere a que las cosas corporales son
el objeto de los derechos (en una relación vertical) y entonces no es procedente
pretender luego que éstos a su vez son cosas, junto a los primeros (en una relación
horizontal), con lo cual, además, se posibilita la situación de derechos sobre
derechos; en el mismo sentido, constituyendo dos categorías tan diferentes, no se
trata de una clasificación, sino más bien de una arbitraria agrupación,10

Fue el jurista romano Gayo, quien formuló esta clasificación de cosas


corporales e incorporales y luego se consagró en las Instituciones de Justiniano.
Pero en Roma se excluía de los bienes incorporales al derecho real más importante:
el dominio. Tal exclusión evita que se produzca la reiteración de propiedad (en el
sentido que se tendría la propiedad sobre el derecho de propiedad, lo que resulta
redundante); y se explica en la circunstancia de que, tratándose del dominio, se
llega a identificar el derecho y el objeto sobre el cual recae (así, en lugar de decir
“mi derecho de propiedad sobre este inmueble”, suele decirse simplemente “mi
casa”). Esta identificación o confusión entre el dominio y la cosa sobre la que aquél
se ejerce, se justifica también por el carácter totalizador del derecho de dominio,
que se visualiza como abarcando o envolviendo toda la cosa, de tal modo que se
termina considerando al derecho de propiedad como cosa corporal, equivalente
al objeto al que se refiere. Pero tratándose de los demás derechos reales, que no
abarcan toda la cosa, que no son totalizadores, sí distinguían los romanos entre el

10
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.17.

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Derecho de los Bienes 2018
derecho y la cosa a la cual el derecho se refiere. Así, resulta admisible aludir a “mi
derecho de usufructo sobre tal inmueble”.

En el Código Civil chileno, sin embargo, se consideran cosas a los derechos,


sin excluir expresamente al dominio (artículos 576 y 583).

Alessandri y la mayoría de la doctrina critica la formulación tradicional que


arranca del Derecho Romano. Destacan, citando a Planiol, que la distinción
romana se reduce a una antítesis entre el derecho de propiedad confundido con
las cosas, por una parte, y los otros derechos, por otra parte, lo que es criticable,
puesto que el dominio, aunque más amplio, es también un derecho, como los
demás. Se indica que la distinción tradicional entre cosas corporales e incorporales
no tiene sentido, pues consiste en poner de un lado las cosas y de otro lado los
derechos, es decir, dos categorías que ningún carácter común tienen, siendo de
naturaleza profundamente diferente. La oposición que se hace entre los derechos
y las cosas, dice Planiol, no es una clasificación, sino una comparación incoherente:
implica oponer los derechos al objeto de los mismos. Atendido lo expuesto, la
doctrina mayoritaria concluye que parece más aceptable que la posición
tradicional del Derecho Romano de considerar los derechos como cosas
incorporales, la moderna posición que admite la categoría de las cosas
incorporales, pero sólo para designar los bienes inmateriales, como las obras del
ingenio, científicas, literarias, invenciones industriales, etc., y separando a los
derechos de la noción de “cosas”.

2.1.2. Bienes corporales.

El artículo 565 del Código Civil establece que las cosas corporales “son las que
tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro”.

2.1.3. Cosas incorporales.

Se desprende del artículo 576 que, para el Código Civil, las cosas incorporales
se dividen en derechos reales y personales.

El artículo 566 establece que las cosas corporales se dividen en muebles e


inmuebles. En el siguiente criterio de clasificación nos referiremos a ellas.

2.1.3.1. Derechos reales.

El artículo 577 del Código Civil define al derecho real como “aquél que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona”.

El Código Civil ha adoptado un concepto que es considerado el clásico.

9
Derecho de los Bienes 2018
Se concibe como una relación persona-cosa, inmediata, absoluta; un
derecho en la cosa (ius in re). Puede entenderse como un “poder” que tiene un
sujeto sobre una cosa. Cuando este poder es completo, total, se está en presencia
del derecho real máximo, el dominio; pero puede ser parcial, incompleto, como
ocurre en los demás derechos reales (por ejemplo, en el usufructo, la hipoteca o la
prenda).

El titular del derecho real puede ser una persona o varias, y en este último
caso estaremos ante una comunidad (que se llamará copropiedad, si recae tal
comunidad en el dominio).

La cosa sobre la que recae el derecho real, ha de ser siempre, en todo caso,
determinada.

Pero esta concepción del derecho real como una relación persona-cosa ha
sido sumamente discutida. Se objeta que es impropio concebir una relación entre
una persona y una cosa, en circunstancias que en el Derecho las relaciones
jurídicas se establecen entre sujetos, sin perjuicio de que el objeto de esa relación
pueda recaer sobre una cosa. Se hace referencia entonces a la llamada
obligación pasivamente universal. Se entiende que entre el derecho real y el
derecho personal no existe una diferencia sustancial. En último término, el derecho
real también importa una relación entre sujetos, pero mientras en el derecho
personal dicha relación se da entre el acreedor y el deudor, recayendo sobre la
prestación, en el derecho real esa relación tiene lugar entre el titular y el resto de
las personas, la comunidad toda, recayendo, desde luego, sobre la cosa de que
se trata. De este modo, el titular tiene el derecho de que se respete por todos el
ejercicio de sus facultades sobre la cosa, y todos los demás, la obligación de ese
respeto, absteniéndose de perturbarlo.

2.1.3.1.1. Elementos del derecho real.11

Sin perjuicio de los alcances expuestos en el párrafo anterior, la doctrina


señala que en todo derecho real hay necesariamente dos elementos:

- El sujeto activo o titular del derecho: quien tiene el poder de aprovecharse


de la cosa, en forma total o parcial. El propietario tiene un poder jurídico de
aprovechamiento total, porque puede no sólo usar y gozar de la cosa, sino también
destruirla o consumirla material o jurídicamente (enajenarla). Los titulares de los
demás derechos reales tienen únicamente un poder jurídico de aprovechamiento
parcial, que puede ser mayor o menor según el derecho real de que se trata.

11
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 7.

10
Derecho de los Bienes 2018
- La cosa objeto del derecho debe ser siempre determinada individual o
específicamente, porque como decía Planiol, el derecho real tiene siempre por
objeto garantizar el hecho de la posesión, que es necesariamente concreto y que
sólo puede existir tratándose de una cosa determinada.

2.1.3.1.2. Características del derecho real.12

- Existe una relación directa entre el titular y la cosa.

Vimos ya, que esta relación directa se refiere al hecho que no se requiere de
ninguna autorización o de un comportamiento ajeno para ejercer el derecho sobre
la cosa. Ello, sin embargo, no significa que, en este caso, la relación jurídica se
reduzca a una persona y una cosa o cosas, como sería bien el caso de Robinson
Crusoe, pues la relación jurídica, incluso de contenido real, reconoce como uno de
sus elementos la existencia de, al menos, dos sujetos de derecho.

- El objeto del derecho real sólo puede ser una cosa.

En el derecho real, la acción del titular se dirige hacia una cosa, no a otra
persona, por ello no puede tener como objeto una prestación o un hecho, que son
los objetos de la obligación o derecho personal.

- El derecho real es absoluto.

El carácter absoluto del derecho real se entiende en relación a su ejercicio,


es decir, el titular ejerce su derecho erga omnes no inter partes, es decir, la relación
directa se verifica sobre la cosa sin respecto a determinada persona, o dicho de
otro modo, respecto de todos, oponible a todos. En efecto, toda la sociedad, que
actúa como sujeto pasivo de la relación jurídica de contenido real, debe respetar
el ejercicio legítimo de ese derecho y abstenerse obstaculizarlo.

En conclusión, se señala que el derecho real es absoluto porque tiene un


sujeto pasivo universal, erga omnes, esto es, su respeto puede exigirse respecto de
todos los demás sujetos, éstos tienen el deber de no violar o perturbar el derecho
real.

- Existe un número limitado de derechos reales y su fuente es siempre la ley.

Los derechos reales son numerus clausus, es decir, son limitados y su fuente
generadora se encuentra en la ley. La ley es la única que puede crear derechos
reales. Este tema se verá a mayor profundidad al tratar la “taxatividad de los
derechos reales”.

12
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 19.

11
Derecho de los Bienes 2018
2.1.3.1.3. Clasificación de los derechos reales.13

El contenido de los distintos derechos reales conduce a agruparlos en


derechos reales de goce y de garantía

Los derechos reales se clasifican o agrupan por la doctrina en derechos reales


de goce y de garantía. Los derechos reales de goce permiten la utilización directa
de la cosa (su uso, percepción de frutos). El primero de ellos, el más completo, es
el de dominio; junto a él, están otros derechos reales de goce, con facultades
limitadas: usufructo, uso o habitación y servidumbre activa. A los anteriores cabe
agregar, fuera del Código Civil, el derecho de conservación, el derecho de
aprovechamiento de aguas y el derecho del concesionario de obras públicas.

Los derechos reales de garantía permiten utilizar las cosas indirectamente, por
su valor de cambio; contienen la facultad de lograr, con el auxilio de la justicia, su
enajenación, para obtener con el producto una prestación incumplida: son ellos el
derecho de hipoteca, el de prenda y el de censo. Se les llama también derechos
reales de realización de valor, y “Son aquellos que garantizan el pago de una
obligación y otorgan la facultad de determinar la enajenación de una cosa para
obtener el valor de ella y con él pagar dicha obligación”.

2.1.3.1.4. Taxatividad de los derechos reales.14

Por sus caracteres (como se verá luego) los derechos personales son infinitos;
tanto cuanto los particulares acuerden, con las modalidades que les impriman sus
convenios. Es antigua la discrepancia acerca de la actitud que debe adoptarse
respecto de los derechos reales: si la creación de los derechos reales (tipos) debe
quedar entregada a la voluntad de los particulares (numerus apertus) o debe
quedar limitada por la ley en términos de que sólo la ley puede establecer cuáles
son los derechos reales admitidos (numerus clausus).

En favor del número abierto se aduce, principalmente, la autonomía de la


voluntad y la mejor posibilidad de adecuarse a las necesidades de los negocios.

Para el número cerrado hay fundamentos de orden político económico; el


carácter de orden público que tienen las normas sobre la organización de la
propiedad, en esta materia que se convengan variadas vinculaciones que
entrabarían la circulación de los bienes, conduciendo a un trastorno del régimen
económico (llevándolo a caracteres feudales); en este mismo sentido y con
componentes técnico y práctico se observa que ostentando el derecho real una

13
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 7.
14
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 20-21.

12
Derecho de los Bienes 2018
respetabilidad universal (erga omnes) para cumplir con ese respecto es
indispensable que esté bien determinado, bien definido y conocido: su contenido,
alcance y restricciones; difusos o desconocidos estos caracteres, no es posible
exigir aquel respeto; y una libertad de los particulares para su constitución conduce
a una imposibilidad o , al menos, a una intensa dificultad en aquella definición y
conocimiento.

Los Códigos frecuentemente omiten un formal pronunciamiento sobre el


dilema, circunstancia que favorece la discusión. Actualmente, en la doctrina y en
las legislaciones (con interpretación doctrinaria donde los textos lo permiten)
parece prevalecer la decisión del número cerrado.

Para responder a esta discusión se debe recordar que los derechos reales, por
su contenido absoluto y directo sobre las cosas, están establecidos por la ley.
Generalmente, los códigos civiles efectúan una enumeración de los que deben
considerarse como derechos reales, como acontece con el nuestro, en el artículo
577, el cual menciona un conjunto que no ha resultado taxativo. Nada impide, sin
embargo, que otros preceptos legales establezcan otros derechos reales, como
ocurre en el artículo 579, referido al derecho de censo, que tiene el carácter de
derecho real cuando se persiga la finca acensuada y con la Ley N° 20.930, que
consagra el derecho real de conservación. Parte de la doctrina alude, además, a
los denominados “derechos reales administrativos”, como el derecho de
aprovechamiento de aguas, el derecho del concesionario, etc.

Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son


derechos reales los que la ley establece como tales o si es posible que los
particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales. Nuestra
doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos
reales. La razón más frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al
carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la
propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que
resta aplicación a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta
voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la
figura jurídica (derecho real) esté diseñada previamente por la ley. Lo que se
excluye es que los particulares puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no
contemplado en abstracto por los textos legales.

Aunque puede haber quedado claro, conviene precisar que la voluntad de


los particulares es generalmente la que origina los derechos reales en concreto. Así,
para que se configure un usufructo será necesario que un sujeto se lo conceda a
otro en un convenio, en un testamento; incluso en casos como el usufructo legal
del padre o del marido, hace falta que para que tenga lugar, junto al precepto

13
Derecho de los Bienes 2018
legal que los establecen se agreguen otros supuestos (que haya matrimonio, por
ejemplo), en los que es decisiva la voluntad de los particulares. Pero el usufructo,
como figura jurídica, está diseñado en la ley; de modo que cuando se plantea el
problema de si los particulares pueden crear derechos reales, lo que se discute es
si ellos podrían elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en
abstracto por los textos legales.

2.1.3.2. Derechos personales.

El artículo 578 define a los derechos personales o créditos como “aquellos que
sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene
el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por
alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales”.

En otros términos, el derecho personal es la contrapartida de la obligación


del deudor. Tratándose de esta clase de derechos, el acreedor tiene la facultad
para exigir del deudor el cumplimiento de una prestación, que podrá consistir en
dar, hacer o no hacer.

2.1.3.2.1. Carácter ilimitado de los derechos personales.15

A diferencia de lo que acontece con los derechos reales, los derechos


personales son ilimitados, pueden originarse libremente en la voluntad de los
contratantes, sin perjuicio naturalmente del respeto a la ley, la moral, el orden
público y las buenas costumbres.

2.1.3.2.2. Elementos.16

En todo derecho personal distinguimos tres elementos:

- El sujeto activo del derecho, llamado acreedor.


- El sujeto pasivo del derecho, denominado deudor.
- La prestación, que puede consistir en una dación, la realización de un hecho
positivo o una abstención (dar hacer o no hacer).

El acreedor tiene el derecho a exigir al deudor la prestación y el deudor la


obligación de efectuarla al acreedor (el tema tiene reservado un capítulo especial,
el Derecho de las obligaciones).

15
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 8.
16
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 21.

14
Derecho de los Bienes 2018
2.1.3.2.3. Características de los derechos personales.17

- Existe una relación indirecta entre el titular y el objeto del derecho o


prestación.

En efecto, si en el derecho real el titular ejerce sus facultades sobre la cosa


directamente, es decir, sin requerir la intervención de otra persona o sujeto, en el
derecho personal, en cambio, el acreedor no puede disponer directamente de la
cosa sino a través del otro sujeto de la relación, el deudor, a quien se le impone la
conducta debida en la prestación

- El objeto del Derecho es una prestación, ya no la cosa.

En efecto, en la obligación, objeto o fin inmediato es la prestación debida, la


que impone al sujeto pasivo el dar la cosa, o hacer o no hacer algo, en beneficio
del acreedor. La cosa en el derecho personal es el fin mediato de la acción de los
sujetos.

- El derecho personal es relativo. No absoluto

A diferencia de lo que sucede con el derecho real el cual tiene un sujeto


pasivo universal (la sociedad); en el derecho personal existe un sujeto pasivo
determinado ya que sólo puede exigirse respecto de ciertas personas, que son
precisamente las que se han obligado por un hecho suyo o por su voluntad
(deudores) o son aquellas a quienes la ley le ha impuesto la ejecución de la
prestación.

- Existe un número ilimitado de derechos personales.

Los derechos personales son numerus apertus, por cuanto su fuente no se


encuentra sólo en la ley sino también en la voluntad de las partes, en este caso
recibe plena aplicación el principio de la autonomía de la voluntad. De ahí que
haya tantos como cuánto pueda la voluntad de las partes crear.

Un derecho personal creado por la ley, lo encontramos en la obligación


alimenticia, donde el hijo (sujeto activo) sólo podrá exigir la pensión alimenticia
(prestación) a su padre o madre (sujeto pasivo).

17
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 21.

15
Derecho de los Bienes 2018
En cambio, los derechos personales creados por la voluntad de las partes, son
infinitos, pues en ello la autonomía de la voluntad rige en plenitud.

2.1.4. Paralelo entre los derechos reales y personales.18

Distinguimos las siguientes diferencias:

En cuanto a las personas que intervienen en la relación jurídica.

Tratándose de los derechos reales: hay un sujeto activo determinado pero un


sujeto pasivo generalmente indeterminado, constituido por toda la colectividad,
obligada a respetar el legítimo ejercicio del derecho real por su titular (se observa,
sin embargo, que hay derechos reales en que también hay un sujeto pasivo
determinado, como acontece en las servidumbres activas y con el derecho de
conservación).

Tratándose de los derechos personales: los sujetos activo y pasivo están


determinados (excepcionalmente, puede ocurrir que no lo estén, sino hasta que se
haga efectivo el cobro o el pago de la obligación. Así, por ejemplo, el acreedor
de un título de crédito al portador, estará indeterminado hasta el momento en que
se presente un tenedor legítimo del mismo y lo cobre; o el deudor de una obligación
consistente en gastos comunes o contribuciones de un inmueble, será aquél que
detente el dominio del predio, cuando el acreedor exija el pago).

En cuanto al objeto de la relación jurídica: Dos implicancias cabe mencionar.

- El objeto del derecho real es necesariamente una cosa.


- El objeto del derecho personal es un acto humano, que podrá consistir en
un dar, un hacer o un no hacer.

- El derecho real supone una cosa determinada en especie.


- El derecho personal puede aplicarse a una cosa indeterminada
individualmente, y sólo determinada por su género.

En cuanto a la eficacia de los derechos.

- El derecho real es absoluto, porque puede oponerse a todos.


- El derecho personal es relativo, porque sólo puede oponerse a la persona
obligada.

18
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 8-10.

16
Derecho de los Bienes 2018
En cuanto a su número.

- No hay más derechos reales que aquellos previstos en la ley.


- Los derechos personales son ilimitados, naciendo de la autonomía de la
voluntad.

En cuanto a su fuente.

- La fuente de los derechos reales son los modos de adquirir.


- La fuente de las obligaciones son aquellas señaladas en los artículos 1437,
2284 y 2314, esto es, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley.

En cuanto a las acciones que los protegen.

- Los derechos reales están protegidos por acciones reales, que persiguen
recuperar la posesión de la cosa o del derecho; se pueden interponer contra
cualquiera que tenga en su poder la cosa.

- Los derechos personales están protegidos por acciones personales, que


persiguen obtener el cumplimiento de la prestación a que está obligado el deudor.
Sólo pueden interponerse contra aquellos que han contraído la obligación.

En cuanto a la posibilidad de poseerlos y de prescribirlos.

Según veremos, la mayoría de la doctrina entiende que sólo puede haber


posesión sobre los derechos reales y no así sobre derechos personales. Sobre éstos,
sólo puede haber dominio. Consecuencia de lo anterior es que los derechos reales
pueden ganarse por la prescripción adquisitiva, excepto aquellos casos
exceptuados por la ley. En cambio, no sería posible ganar por este modo un
derecho personal.

En cuanto a su extinción.

Por regla general, los derechos reales son perpetuos o al menos de


prolongada duración, mientras que los derechos personales tienen usualmente
breve existencia. En efecto, una de las características del dominio es su
perpetuidad. Durará el derecho en cuanto subsista la cosa, independientemente
de que el propietario ejerza o no las facultades que tiene sobre aquella. Lo mismo
ocurre con el derecho de censo, con el derecho de conservación y con el derecho
de servidumbre (aunque ésta última está sujeta a la posibilidad de extinguirse si no
se ejerce por un cierto tiempo, según estudiaremos). Es cierto que el derecho de

17
Derecho de los Bienes 2018
usufructo, en cambio, siempre tiene un plazo, pero éste puede consistir en toda la
vida del usufructuario. Lo mismo ocurre con el derecho de uso o habitación. Los
derechos reales de garantía, tienen una vigencia más acotada, pues subsistirán en
la medida que siga vigente el crédito que ellos caucionan. El derecho de herencia,
a diferencia de los anteriores, tiene una vida potencialmente efímera, pues existirá
en tanto cuanto los herederos no lleven a cabo la partición de bienes, pero bien
puede ocurrir que los herederos se mantengan en el estado de indivisarios por
muchos años.

En cambio, los derechos personales suelen tener una vida más breve, pues se
entiende que el acreedor espera obtener lo antes posible el pago de su acreencia.

A su vez, esto implica que la prescripción extintiva, por regla general, sólo
opera respecto de los derechos personales, o más precisamente, sobre las
acciones que de ellos emanan, y no sobre los derechos reales, con excepción de
las servidumbres, que sí pueden extinguirse por este modo, y de los derechos reales
de garantía, los que si bien no se extinguen de manera directa por la prescripción
extintiva, sí se extinguirán indirecta o consecuencialmente a consecuencia de
extinguirse la acción que emanaba del crédito por ellos caucionado.

2.1.5. Importancia práctica de la distinción entre bienes corporales e


incorporales.19

Dos aspectos fundamentales debemos señalar:

- La distinción ofrece un interés relevante en cuanto a los modos de adquirir,


pues algunos de éstos sólo se aplican a los bienes corporales: la ocupación y la
accesión.

- Por otra parte, ciertos modos de adquirir están regulados por normas
distintas, según se trate de cosas corporales o incorporales: la tradición y la
prescripción.

2.1.6. Las acciones.

Luego de definir el derecho real y el derecho personal, el Código declara que


de ellos nacen, respectivamente, las acciones reales y las acciones personales
(arts. 577 y 578).

Desde el punto de vista del Derecho Civil, la acción es el derecho deducido


en juicio. Desde el punto de vista del Derecho Procesal, acción es el derecho que

19
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 11-16.

18
Derecho de los Bienes 2018
tienen los particulares para recurrir a los Tribunales de Justicia, en defensa de un
derecho que tienen o creen tener.

Analizaremos brevemente esta clasificación de las acciones. Que no son más


que el derecho real o personal puesto en movimiento.

2.1.6.1. Acciones reales y personales.

Acciones reales. La acción real es la que protege los derechos reales, y al


igual que éstos, es absoluta, pues se ejerce sin respecto a determinada persona. La
acción personal es la que protege a los derechos personales o créditos, siendo
relativa, pudiendo ejercerse sólo en contra de la persona que contrajo la
obligación correlativa.

Un ejemplo de acción real es la “acción reivindicatoria” que tiene el dueño


que ha perdido la posesión de una cosa en contra del poseedor no dueño a fin
que éste sea condenado a restituírsela. Un ejemplo de acción personal será la que
tenga el arrendador contra el arrendatario para que le restituya el inmueble
arrendado.

2.1.6.2. Acciones muebles e inmuebles.

Acciones muebles, son aquellas que protegen los derechos que se tienen
sobre este tipo de bienes o cosas corporales o incorporales muebles, mientras que
las acciones inmuebles, son aquellas que protegen los derechos que se tienen
sobre este tipo de bienes o cosas corporales o incorporales inmuebles.

Concluyamos entonces que tanto las acciones reales como las personales
pueden ser a su vez muebles o inmuebles, pero en estos últimos cuando lo que se
deba sea un hecho o una abstención, siempre serán muebles.

2.1.6.3. Acciones penales y civiles.

Acción penal, es la que nace de los delitos penales y tiene por objeto obtener
el castigo del culpable, la acción civil, en cambio, tiene por objeto la restitución de
la cosa o su valor y la indemnización de perjuicios.

19
Derecho de los Bienes 2018
2.2. Bienes muebles e inmuebles.

2.2.1. Generalidades.20

Según el artículo 566 del Código Civil: “Las cosas corporales se dividen en
muebles e inmuebles”.

Nacida en el Derecho romano, paulatinamente esta clasificación fue


adquiriendo importancia, hasta transformarse en una de las fundamentales, sino en
la más importante, de las clasificaciones de las cosas o bienes; la naturaleza y el rol
económico distintos imponen diversidad de normas en muchas materias.

Por largo tiempo, y hasta la llegada del desarrollo industrial, los inmuebles (el
suelo) constituían el bien económico por excelencia, representantes de poder y
prestigio; desde entonces ha quedado establecida para ellos una especial
protección recogida en la generalidad de las codificaciones. Sin embargo, el
progreso de la industria ha originado la producción de muchos bienes muebles
(instrumentos electrónicos, medios de transporte, objetos de propiedad intelectual,
etc.), cuyo valor puede llegar a superar el de los inmuebles. Por otra parte, la
producción en gran escala, que necesita de cuantiosos recursos económicos para
sus instalaciones industriales, ha motivado el surgimiento de ciertas instituciones
jurídicas, como las sociedades de capital, que a su vez ha derivado en una
particular “movilización de los inmuebles”, al existir ciertos títulos (como las
acciones), representativos del valor de una parte del haber social y que pueden
transferirse fácilmente. Siempre los inmuebles –por naturaleza- se han traspasado
de un sujeto a otro sólo en los títulos (y conviene recordarlo), pero con estas
sociedades tales transferencias, y parciales, se multiplicarán notablemente.

Con lo expuesto puede concluirse: primero, que el aparecimiento de muchos


muebles de valor debe llevar, y ha llevado, al legislador a proteger algunos de ellos,
dictándose al efecto normas especiales; entonces, la protección a los inmuebles,
como uno de los fundamentos de la distinción, se debilita (pero mantiene su interés
debido a que por su diversa naturaleza y utilidad estos bienes siguen recibiendo
distinto tratamiento jurídico); y segundo que, como puede verse corrientemente, el
desarrollo de las áreas urbanas y específicamente del comercio, ha ido también
incrementando el valor de los inmuebles: por su utilidad mercantil, en sectores
céntricos de las ciudades alcanzan valores excepcionales y, concretados en una
edificación habitacional, siguen ostentando una demanda bastante segura y en
gran cantidad. En este sentido es fácil constatar que, en contrapartida del
aumento de muebles valiosos, con el progreso económico general los inmuebles

20
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 22-23.

20
Derecho de los Bienes 2018
están recibiendo una constante mejoría material que incrementa su valor; en el
medio urbano, en obras de urbanización y nuevas edificaciones habitaciones,
comerciales e industriales, y en el medio rural, en plantaciones (de bosques y
frutales) y en instalaciones industriales, agroindustriales, mineras, hidráulicas.

2.2.2. Materias en las que se otorga diverso tratamiento jurídico según si se trata
de un bien mueble o inmueble.

En Derecho positivo son innumerables las disposiciones que establecen la


diferencia; se señalarán algunas contenidas en el Código, la mayoría de las cuales
constituyen protección para los inmuebles:

1°) La compraventa de bienes inmuebles es un contrato solemne, que debe


efectuarse por escritura pública, mientras que la compraventa de bienes muebles
es un contrato consensual (artículos 1443 y 1801).

2°) La tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el


Registro respectivo del Conservador de Bienes Raíces competente (artículo 686). La
tradición de los bienes muebles se realiza por la entrega material o simbólica de las
cosas mediante uno de los medios señalados en la ley (artículo 684), significando
una de las partes a la otra que le transfiere el dominio.

3°) En materia de prescripción adquisitiva ordinaria, para los muebles se


requiere un plazo de 2 años, mientras que para los inmuebles el plazo es de 5 años:
artículo 2508.

4°) En materia de sucesión por causa de muerte, los herederos no pueden


disponer de los inmuebles, mientras no se les haya otorgado la posesión efectiva
de los bienes dejados por el causante y se hayan practicado las inscripciones que
contempla el artículo 688: la inscripción del decreto judicial (si la herencia fuere
testada o intestada abierta en el extranjero) o resolución administrativa del Registro
Civil (si la herencia fuere intestada abierta en Chile) que confiere la posesión
efectiva, la inscripción especial de herencia y eventualmente de adjudicación en
la partición. Tratándose de los bienes muebles, la ley no exige estas diligencias.

5°) La enajenación de inmuebles del pupilo debe efectuarse con ciertas


formalidades, como la pública subasta, previo decreto judicial (artículos 393 y 394).
Excepcionalmente, se sujetarán a las mismas exigencias, la enajenación de los
muebles “preciosos” o de aquellos “que tengan valor de afección”.

6°) La acción rescisoria por lesión enorme sólo procede en la venta o permuta
de bienes raíces (artículo 1891).

21
Derecho de los Bienes 2018
7°) En materia de sociedad conyugal, los bienes muebles aportados al
matrimonio por los cónyuges, ingresan al haber relativo de la sociedad conyugal,
mientras que los bienes inmuebles permanecen en el haber propio de los
aportantes. A su vez, los bienes muebles adquiridos a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal, ingresan al haber relativo de la sociedad
conyugal, mientras que los bienes inmuebles adquiridos a título gratuito durante la
vigencia de la sociedad conyugal ingresan al haber propio del cónyuge (no hay
diferencias entre los muebles e inmuebles adquiridos durante la vigencia de la
sociedad conyugal a título oneroso, pues ambos ingresan al haber absoluto de la
sociedad conyugal).

8°) En lo que respecta a las cauciones reales, se establecen dos instituciones


diferentes, la prenda y la hipoteca, según la garantía sea un bien mueble o
inmueble: artículos 2384 y 2407.

9°) En materia de modos de adquirir el dominio, la ocupación sólo procede


respecto de bienes muebles, atendido lo dispuesto en el artículo 590 del Código
Civil.

10°) En el marco de la muerte presunta, para que los poseedores provisorios


puedan vender los bienes muebles del desaparecido en pública subasta, basta
que el juez lo estime conveniente, oído el defensor de ausentes. Tratándose de los
bienes inmuebles, para que éstos puedan venderse (igual que los muebles, sólo en
pública subasta), debe haber una causa necesaria o utilidad evidente, declarada
por el juez con conocimiento de causa (o sea, en base a los antecedentes que se
acompañen a los autos), y con audiencia del defensor (artículo 88).

11°) En materia posesoria, la ley sólo protege a los inmuebles mediante las
acciones posesorias (artículo 916). La posesión de los muebles sólo podría
recuperarse mediante la acción publiciana, que la ley franquea exclusivamente al
poseedor regular (artículo 894).

12°) Para los efectos de la accesión de cosa mueble a cosa inmueble, la ley
considera como cosa principal al inmueble, aunque la cosa mueble valga más
(artículos 668 y 669).

13°) Para los efectos de la fianza, cuando el deudor está obligado a prestar
dicha caución (artículos 2348 y 2349), debe dar un fiador que tenga bienes
suficientes para hacerla efectiva. Ahora bien, para calificar la suficiencia de los
bienes del fiador, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles (artículo 2350).

22
Derecho de los Bienes 2018
14°) En lo concerniente a los efectos de la condición resolutoria cumplida, el
Código Civil distingue entre los bienes muebles (artículo 1490) y los inmuebles
(artículo 1491) enajenados a los terceros.

15°) El arrendamiento de los bienes muebles se rige por el Código Civil


(artículos 1916 y siguientes). El arrendamiento de los predios urbanos está regulado
por la Ley número 18.101, mientras que el arrendamiento de predios rústicos se rige
por el Decreto Ley número 993, siendo las normas del Código Civil supletorias.

16°) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede vender o gravar sin


restricciones los bienes muebles sociales, para caucionar obligaciones propias,
mientras que para vender o gravar los bienes inmuebles de la sociedad, requiere
de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).

17°) Existiendo sociedad conyugal, el marido puede arrendar sin restricciones


los bienes muebles de la sociedad. En cambio, si se trata de bienes inmuebles
urbanos o rústicos y el arrendamiento excede de 5 u 8 años, respectivamente,
requiere de la autorización de la mujer o del juez en subsidio (artículo 1749).

18°) En el régimen de participación en los gananciales, el cónyuge acreedor


perseguirá el pago de su crédito primeramente en el dinero del deudor, después
en sus muebles y finalmente en los inmuebles (artículo 1792-24). Tratándose del
régimen de sociedad conyugal, la mujer se pagará de las recompensas a que
tenga lugar, primero sobre el dinero y muebles de la sociedad, y subsidiariamente
sobre los inmuebles de la misma (artículo 1773).

19°) No se podrán enajenar ni gravar en caso alguno los bienes raíces del hijo
sujeto a patria potestad, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial,
sin autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 254).

20°) Jamás se podrán donar los bienes raíces del pupilo, ni siquiera con
autorización judicial. En cambio, el guardador podrá hacer donaciones en dinero
u otros bienes muebles del pupilo, cumpliendo con lo preceptuado en la ley
(artículo 402).

21°) Habiendo sociedad conyugal, las donaciones remuneratorias de bienes


raíces hechas a uno de los cónyuges o a ambos, por servicios que no daban acción
contra la persona servida, no aumentan el haber social; si la donación
remuneratoria es de cosas muebles aumentará el haber de la sociedad, la que
deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra
la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad (artículo 1738).

23
Derecho de los Bienes 2018
22°) Hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las servidumbres
activas, la hipoteca, el derecho de habitación y el censo, mientras que el derecho
real de prenda siempre será mueble.

23°) La distinción entre cosas consumibles y no consumibles, sólo resulta


aplicable a los bienes muebles (el Código Civil señala en su artículo 575 que las
cosas muebles “se dividen en fungibles y no fungibles”, pero el precepto confunde
esa categoría de cosas, con la de consumibles y no consumibles, según veremos;
por lo demás, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles, como serían 200
lotes de iguales características y superficie, originados en la subdivisión de un
fundo).

24°) Sólo cosas muebles integran las universalidades de hecho, mientras que
las universalidades jurídicas pueden estar compuestas por muebles o inmuebles.

25°) Si se constituye el usufructo por acto entre vivos, la formalidad depende


de la naturaleza de la cosa fructuaria: si recae sobre muebles, es consensual; si
recae sobre inmuebles, es necesario instrumento público inscrito (artículo 767). Se
ha discutido el rol de la inscripción en este caso. Se sostiene por algunos que
desempeña el doble papel de solemnidad del acto constitutivo y de tradición del
derecho real de usufructo; para otros, sólo desempeña esta última función,
quedando perfecto el acto constitutivo, con el sólo perfeccionamiento del
instrumento público y sin que haya un plazo para proceder a la inscripción. La
inscripción, en todo caso, debe efectuarse en el Registro de Hipotecas y
Gravámenes del Conservador de Bienes Raíces donde esté ubicado el inmueble
(artículos 686 del Código Civil y 52 número 2 del Reglamento del Registro
Conservatorio).

26°) En la sociedad conyugal, el Código Civil sólo reglamentó la subrogación


de inmueble a inmueble o de inmueble a valores, y nada dijo respecto a subrogar
muebles por otros muebles (artículo 1733). Arturo Alessandri Rodríguez, dado el
silencio del legislador, niega tal posibilidad, mientras que Pablo Rodríguez Grez la
admite, atendido lo dispuesto en el artículo 1727 número 2 del Código Civil.

27°) En relación con la determinación del precio de la compraventa, se ha


planteado si es posible vender dos o más cosas en un mismo precio, sin desglosarlo
para cada una de las cosas objeto del contrato. Considerando que el art. 1808
exige que el precio sea determinado por los contratantes o por un tercero,
debiéramos concluir que pactar un precio por dos o más cosas infringiría el
precepto. Aún más, si se trata de la venta de dos o más inmuebles en un solo precio,
no sería posible aplicar los arts. 1888 a 1896, relativos a la rescisión por lesión enorme.

24
Derecho de los Bienes 2018
Lo anterior pareciera tornarse indiscutible, cuando los inmuebles se venden como
especie o cuerpo cierto, y en especial, cuando son urbanos. En cambio, si los
predios se venden en relación a la cabida y particularmente si son rústicos y
contiguos, podría “deducirse” el precio de cada uno conforme a la respectiva
superficie. Con todo, igual podría resultar dudoso el solo expediente de aplicar la
superficie como factor de cálculo del precio, pues los terrenos de uno y otro predio
pueden ser de disímil calidad. Incluso, si se venden derechos de aprovechamiento
de agua, conjuntamente con un predio, resulta aconsejable desglosar el precio,
asignando una suma para el terreno y otra para las aguas. Sin embargo, también
es cierto que el art. 1864 admite la posibilidad de vender dos o más cosas ajustando
un precio por el conjunto. Dado que los ejemplos que proporciona el precepto sólo
aluden a cosas muebles, podría estimarse que sólo dichas cosas podrían venderse
en un mismo precio. Con todo, no debemos olvidar que los ejemplos que
proporciona la ley no suponen limitar el alcance del precepto respectivo, a dichos
ejemplos. Un criterio práctico aconseja desglosar el precio en las hipótesis
planteadas.

28°) Tratándose de los bienes familiares, sólo puede afectarse en esa calidad
un inmueble, aquél que sirva de residencia principal de la familia (artículo 142). En
cambio, pueden afectarse como bienes familiares una pluralidad de bienes
muebles, específicamente todos aquellos que guarnecen la residencia principal de
la familia.

29°) El derecho de adjudicación preferente que la ley otorga al cónyuge


sobreviviente en la partición de los bienes dejados por el causante, sólo puede
invocarse sobre un inmueble, aquella en que resida el viudo o viuda y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia y haya formado parte del patrimonio
del difunto (artículo 1337, regla 10ª). En cambio, respecto de los bienes muebles, el
cónyuge sobreviviente puede invocar su derecho de adjudicación preferente
sobre todos los bienes muebles que conformen el “mobiliario” que guarnece la
aludida vivienda, siempre que tales bienes hayan formado parte del patrimonio del
difunto.

30°) En la hipótesis anterior, y en el evento que el valor de las viviendas y del


mobiliario que la guarnece exceda la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá
solicitar que se constituya en su favor un derecho de habitación sólo sobre un
inmueble, el referido; y podrá pedir que se le constituya un derecho de uso sobre
diversos muebles, los que conforman el “mobiliario” que guarnece a la vivienda en
cuestión. Estos derechos tendrán el carácter de gratuitos y de vitalicios.

25
Derecho de los Bienes 2018
31°) En relación a las obligaciones que el usufructuario debe cumplir antes de
entrar en el goce de las cosas fructuarias, consistentes en hacer un inventario y
rendir caución, sólo podrán entregarse al usufructuario con antelación al
cumplimiento de estas obligaciones, los bienes muebles comprendidos en el
usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su
familia. Dichos bienes le serán entregados al usufructuario bajo juramento de
restituir las especies o sus respectivos valores (artículo 777, inciso 5º): se trata de la
llamada “caución juratoria”, figura excepcional que permite al usufructuario recibir
los bienes aludidos, no obstante, no haber cumplido con las obligaciones de
inventario y caución.

32°) El guardador puede comprar o tomar en arriendo para sí, para su


cónyuge y parientes más cercanos, los bienes muebles del pupilo, siempre y
cuando lo autoricen los demás guardadores conjuntos que no estén implicados de
la misma manera o el juez en subsidio. Pero en ningún caso podrá el guardador
comprar bienes raíces del pupilo o tomarlos en arriendo, prohibición que se
extiende a su cónyuge y a sus ascendientes o descendientes (artículo 412).

33°) Por mandato del artículo 1294 del Código Civil, que se remite al artículo
412 del mismo Código, se prohíbe a los albaceas adquirir bienes inmuebles de la
sucesión en la que intervienen. En cambio, pueden adquirir bienes muebles, con
autorización de los herederos.

Fuera del ámbito del Código Civil, la distinción también tiene importancia:

34°) En materia penal, los delitos de robo y hurto sólo se refieren a cosas
muebles, mientras que la apropiación de inmuebles ajenos configura el delito de
usurpación.

35°) Dentro del sistema del Código de Comercio, los actos de comercio sólo
recaen sobre bienes muebles (artículo 3 del Código de Comercio).

36°) En materia de competencia de los Tribunales, conoce de una acción


inmueble el juez del lugar en que el inmueble está ubicado; en lo que concierne a
las acciones muebles, el Juez competente es aquél del lugar en que deba
cumplirse la obligación, por regla general.

2.2.3. Bienes muebles.

Según el art. 567 del Código Civil: “Muebles son los que pueden transportarse
de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales (que por eso
se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las
cosas inanimadas”.

26
Derecho de los Bienes 2018
A su vez se clasifican en:

- Muebles por naturaleza.


- Muebles por anticipación.

2.2.3.1. Muebles por naturaleza.21

Su definición corresponde a la definición del art. 567 del Código Civil. Se


dividen en semovientes y cosas inanimadas.

Son semovientes las cosas corporales muebles que pueden trasladarse de un


lugar a otro moviéndose por sí mismas, como los animales.

Son cosas inanimadas las que sólo se mueven por una fuerza externa, como
por ejemplo una silla, un libro, etc. Desde el punto de vista civil, el distingo anterior
no tiene trascendencia jurídica.

Otro distingo aplicable a los bienes muebles por naturaleza dice relación a si
están o no incorporados en un registro público. Se distingue entonces entre
muebles registrados y no registrados. La regla general es que los muebles no estén
sujetos a registro público. Sin embargo, hay importantes bienes muebles que sí lo
están, como los vehículos motorizados, las naves, las aeronaves, las armas, títulos
accionarios, etc. El distingo tiene importancia, pues para que el contrato y la ulterior
tradición de muebles registrados sea oponible a terceros, es indispensable que el
contrato se inscriba en el respectivo registro. Asimismo, en algunos casos, se exige
que el contrato se celebre a través de determinada solemnidad, para que sea
válido (por ejemplo, el art. 1552 del Código Civil y Comercial argentino, dispone
que “Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones
de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias”.

2.2.3.2. Muebles por anticipación.22

Para expresar aquellas cosas que, aunque unidas a un inmueble (lo que las
hace todavía inmuebles) son consideradas muebles por la ley para el efecto de
constituir un derecho en favor de una persona distinta del dueño, como la fruta
que pende de un árbol, pues aunque forma parte todavía de un inmueble, se
considera mueble para los efectos de poder, por ejemplo, venderla.

A este tipo de cosas muebles se refiere el art. 571 cuando expresa: “Los
productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un

21
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 17.
22
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 11.

27
Derecho de los Bienes 2018
campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan
muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre
dichos productos o cosas u otra persona que el dueño.
Lo mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina,
y a las piedras de una cantera”.

Se consideran muebles anticipadamente, antes de que dejen de ser


inmuebles; se les mira no en su estado actual, unidos a un inmueble, sino en su
estado futuro, como cosas ya separadas y distintas. En consecuencia, deben
aplicarse las normas que rigen los bienes muebles a los actos en que se constituye
un derecho en favor de persona distinta que el dueño (un tercero). Por ello, el inciso
3º del artículo 1801 deja en claro que la venta de esta clase de bienes, aun cuando
todavía pertenezcan a un inmueble, se perfecciona por el sólo consentimiento, y
no por escritura pública.23

Ejemplos de bienes muebles por anticipación: la venta de la madera de un


bosque o de la fruta de una plantación, antes de derribar los árboles o cosechar la
fruta, o la constitución de una prenda forestal o agraria sobre tales productos y
frutos. En ambos casos, estamos ante bienes inmuebles por adherencia, que se
reputan sin embargo muebles por anticipación, en la medida que sobre ellos se
constituya un derecho personal (como ocurre con una compraventa “en verde”
de la fruta) o real (como acontece con la prenda forestal o agraria) en favor de
un tercero.24

Debe quedar en claro que, si los llamados muebles por anticipación son
objetos de actos jurídicos conjuntamente con la cosa principal, siguen la misma
condición inmueble de ésta, porque no se considera ninguna separación
anticipada (artículo 1830).

2.2.3.3. Reglas de interpretación en materia de bienes muebles.25

Ante los diferentes sentidos que se atribuyen por las leyes o el lenguaje
corriente a la expresión “mueble”, el Código Civil contempla algunas reglas
encaminadas a fijar el alcance de esta palabra:

Artículo 574, inciso 1º: “Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión
bienes muebles sin otra calificación, se comprenderá en ella todo lo que se

23
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, “Teoría de los Bienes”, 2017, p. 18.
24
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, “Teoría de los Bienes”, 2017, p. 18.
25
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS, “Los Bienes”, 2017, p. 19.

28
Derecho de los Bienes 2018
entiende por cosas muebles, según el artículo 567”. En otras palabras, cuando por
la ley o por el hombre se usa la expresión “bienes muebles” sin otra calificación, se
entiende por cosas muebles sólo las que lo son por su naturaleza. Quedan pues
excluidos los muebles por anticipación y los muebles incorporales.

Artículo 574, inciso 2º: “En los muebles de una casa no se comprenderá el
dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas (...) ni en general otras
cosas que las que forman el ajuar de una casa”. Dicho, en otros términos, dentro
de “los muebles de una casa”, sólo están los que conforman el ajuar de una casa.
Precisemos que la expresión “ajuar” utilizada en el artículo, es el conjunto de
muebles, enseres y ropas de uso común en la casa.

Lo anterior se recoge también en el artículo 141, a propósito de los bienes


familiares. En este precepto, la expresión “muebles que la guarnecen” (a la
residencia principal de la familia), se ha interpretado también como alusiva a los
muebles que forman el ajuar de la casa. En cambio, en la regla décima del artículo
1337, el Código alude al “mobiliario que lo guarnece”, expresión que se ha
interpretado como más amplia, referida a todos los muebles que se encuentran
dentro del inmueble a que se refiere el artículo.

Artículo 1121, inciso 1º, primera parte: “Si se lega una casa con sus muebles o
con todo lo que se encuentre en ella, no se entenderán comprendidas en el
legado las cosas enumeradas en el inciso 2º del artículo 574, sino sólo las que
forman el ajuar de la casa y se encuentran en ella”. Si se trata de cosas que no
forman el ajuar de una casa ni se encuentran en ella, deben designarse
expresamente en el legado.

Artículo 1121, inciso 1º, segunda parte: “y si se lega de la misma manera una
hacienda de campo, no se entenderá que el legado comprende otras cosas, que
las que sirven para el cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella”.
El legado de una hacienda, sólo comprende, además del predio, los bienes
inmuebles por destinación que se encuentren en aquél.

2.2.4. Bienes inmuebles.

2.2.4.1. Generalidades.26

A los bienes o cosas corporales inmuebles el Código las denomina,


indistintamente en el art. 568, fincas o bienes raíces, expresando que “son las cosas

26
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 15.

29
Derecho de los Bienes 2018
que no pueden trasladarse de un lugar a otro, como las tierras y minas; y las que
adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles”.

En el inciso segundo de dicho artículo, prefiere denominar a las cosas y


heredades, como predios o fundos.

Son las que no pueden trasladarse de un lugar a otro. Su característica


esencial es la fijeza e inmovilización, a la inversa de los bienes muebles que se
caracterizan por la movilidad.

El criterio diferenciador al que aludimos más atrás, en este proceso de


categorización de las cosas corporales, se presenta aquí claramente, pues la
posibilidad de desplazamiento dentro del mundo físico le está vedada a las cosas
corporales inmuebles. La raíz latina de la palabra es una concreción de lo que se
viene de decir. Inmueble proviene de inmobilis que significa inamovible, que no se
puede desplazar.

En todo caso, cuida el codificador al utilizar este criterio físico de


diferenciación de remarcar que lo que adhiere permanentemente a estas cosas
no transportables también son inmuebles, como lo hace en el art. 569, al señalar
que “Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos
que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro”.

Lo que distinguiría, entonces, a un inmueble de una cosa mueble no es sólo


esta imposibilidad de transporte de un lugar a otro, sino además en el hecho que
los inmuebles siempre prestan su utilidad en un lugar fijo.

Al igual que en el caso de los muebles, nuestro Código no utiliza sólo este
criterio físico de diferenciación, también emplea uno jurídico, con lo cual atribuye
en algunos casos la condición de inmueble a cosas muebles. En efecto, las cosas
muebles que se destinan por su dueño permanentemente al uso, cultivo o beneficio
de un inmueble, como los utensilios de labranza o minería, los tubos de cañerías del
edificio o el abono para mejorar la tierra, pasan jurídicamente a ser también
inmuebles.

De ahí que las cosas corporales inmuebles pueden ser de tres tipos:

- Inmuebles por naturaleza.


- Inmuebles por adherencia o incorporación.
- Inmuebles por destinación.

30
Derecho de los Bienes 2018
2.2.4.2. Bienes inmuebles por naturaleza.

2.2.4.2.1. Concepto.

Son aquellos que corresponden a la primera parte de la definición del art. 568,
esto es, bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro sin modificar su
sustancia y prestan su utilidad en el mismo lugar en que se fijan, como las minas o
las tierras.27

Las tierras comprenden el suelo y el subsuelo, sin construcciones, árboles ni


plantaciones. Constituyen un elemento natural fijo. Las minas son los depósitos de
sustancias minerales formadas naturalmente y existentes en el interior de las tierras.
Las sustancias minerales extraídas de las minas son muebles, pero la mina en sí
misma siempre es una cosa inmueble.

2.2.4.2.2. Predios urbanos y predios rústicos.

Dice el Código Civil que las casas y heredades se llaman predios o fundos. La
palabra casa está tomada en un sentido amplio, como edificio en el que se puede
vivir o morar, aunque no esté destinado a la habitación hogareña, y alude
fundamentalmente a un inmueble urbano, o a la construcción destinada a la
vivienda, que se levante en un predio rústico. Heredad es una porción de terreno
cultivado y perteneciente a un mismo dueño. Con esta expresión se designa a los
predios rústicos. También emplea el Código la expresión finca, referida tanto a
predios urbanos como rústicos, aunque en su acepción natural, alude más bien a
los últimos.

En nuestro ordenamiento jurídico, el criterio para definir a los predios urbanos


y rústicos no ha sido uniforme.

En los años sesenta, al promulgarse las normas relativas a la Reforma Agraria,


se definió como “predio rústico” todo inmueble susceptible de uso agrícola,
ganadero o forestal, situado en sectores urbanos o rurales (Ley número 16.640). Se
aplicó por ende un criterio funcional, y no espacial o geográfico. En cambio, en el
Decreto Ley número 3.516 de 1980, que establece normas relativas a la subdivisión
de predios rústicos, se dispone que son predios rústicos, los inmuebles de aptitud
agrícola, ganadera o forestal ubicados fuera de los límites urbanos o fuera de los
límites de los planes reguladores intercomunales de Santiago y Valparaíso y del plan
regulador metropolitano de Concepción (artículo 1 del citado Decreto Ley). En
este caso, el criterio es espacial o geográfico y no puramente funcional.

27
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 15.

31
Derecho de los Bienes 2018
Por su parte, la Ley N° 18.101, del año 1982, que fija normas especiales sobre
arrendamiento de predios urbanos, declara que se entiende por bienes raíces
urbanos los ubicados dentro del radio urbano respectivo, aunque se advierte que
la ley se aplicará también a los arrendamientos de viviendas situadas fuera del
radio urbano, aunque incluyan terreno, siempre que su superficie no exceda de
una hectárea (artículo 1).7 El Decreto Ley N° 993, que establece disposiciones
especiales sobre arrendamiento de predios rústicos, dispone que se entenderá por
predio rústico el definido como tal por la Ley N° 16.640. Como efectos prácticos de
esta distinción entre predios urbanos y rústicos, cabe señalar los siguientes puntos
fundamentales:

- En materia de compraventa, las reglas relativas a la cabida de los predios


sólo se aplican a la venta de predios rústicos (artículo 1831 y siguientes).

- En materia de arrendamiento, los predios urbanos y rústicos tienen diferentes


normas (Ley número 18.101 y Decreto Ley N° 993, respectivamente).

- La Ley General de Urbanismo y Construcciones exige, para la subdivisión de


un predio urbano, la aprobación por la respectiva Dirección de Obras Municipales,
la que mediante la respectiva resolución, autorizará además para enajenar los lotes
por separado, archivando el respectivo plano en el Conservador de Bienes Raíces
competente; en cambio, tratándose de los predios rústicos, el Decreto Ley número
3.516 sólo exige archivar un plano hecho a determinada escala, en el Conservador
de Bienes Raíces, previa certificación hecha por el Servicio Agrícola y Ganadero,
acerca de que la subdivisión se ajusta a la ley. A su vez, tratándose de los predios
rústicos provenientes de una asignación de la ex-Cora, en la escritura de
compraventa debe el comprador hacerse cargo de la deuda ex-Cora subsistente,
la que debe estar al día, e insertarse un certificado que detalle el monto de tal
deuda emitido con una antelación no superior a 30 días contados desde la fecha
de la escritura.

- En materia de sociedad conyugal, el arrendamiento de los predios urbanos


y rústicos de la sociedad o de la mujer, requiere de autorización de ésta, si se
exceden los plazos consignados en los artículos 1749, 1754 y 1756.

- Arrendamiento de los bienes del hijo sujeto a patria potestad. Está


subordinado a las mismas normas que rigen para los guardadores (artículo 255 en
relación con el artículo 407): los predios rústicos no pueden arrendarse por más de
8 años ni los urbanos por más de 5 años; y en ningún caso, por un plazo mayor que

32
Derecho de los Bienes 2018
aquél que falte para que el hijo llegue a la mayor edad. La infracción de esta
norma no origina la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad ante el hijo.

2.2.4.3. Bienes inmuebles por adherencia.

Son ciertos bienes que, siendo muebles, se reputan inmuebles por estar
adheridos permanentemente a un inmueble por naturaleza. Y con esto se concluye
que es necesario que el bien esté adherido al inmueble, como los edificios y los
árboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art. 568 inciso primero en su
segunda parte.28

Para que estemos en presencia de un inmueble por adherencia, se requiere


entonces, en principio, que la adherencia sea permanente y directa.

Por ejemplo, el árbol sobre un gran macetero es cosa mueble. Cuando lo saco
del macetero y lo planto en la tierra, está directa y permanentemente adherido al
suelo que es un inmueble por naturaleza, por lo que pierde su naturaleza original y
adquiere la del suelo.29

Sin embargo, si no lo saco del macetero, pero igualmente lo entierro en el


suelo, podríamos decir que no deja de ser mueble porque pareciera que la ley
exige que la adhesión al suelo sea por sus raíces (art. 569 Código Civil). Veremos,
sin embargo, que lo que hace inmuebles a estas cosas muebles está también dado
por el ánimo de no volverlas a emplear más como muebles, destinándolas
definitivamente al inmueble (art. 573 Código Civil).30

Por ello, a contrariu sensu, los bulbos de las cebollas que se extraen para volver
a ser plantadas, a pesar de ser extraídos (con lo que la adhesión deja de ser
permanente y directa) no dejan de ser inmuebles, pues no han sido separados para
darles un destino diferente sino para volver a plantarlos.

El art. 572 se encarga de ratificar esta idea de incorporación, unión o adhesión


permanente, cuando señala que: “Las cosas de comodidad u ornato que se
clavan o fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin
detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se
reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de

28
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 23.
29
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 15.
30
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 15.

33
Derecho de los Bienes 2018
manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas,
aunque puedan separarse sin detrimento”.31

Conviene aclarar que mientras permanecen adheridos a su fuente de origen,


los productos de la tierra y los frutos de los árboles son inmuebles, pues forman con
ella un solo todo; separados permanentemente, son muebles; y se reputan
muebles, según ya se ha dicho, antes de su separación, para los efectos de
constituir derechos sobre ellos en favor de otra persona que el dueño.

El artículo no es taxativo, por tanto existen otros bienes inmuebles por


adherencia, entre ellos, las líneas telegráficas, las obras portuarias, los diques, etc.32

Ha sido discutida la calificación de inmuebles por adherencia de ciertas


construcciones, como puentes, líneas telegráficas, eléctricas, etc. También la de
edificaciones construidas en terreno ajeno; se les ha calificado ya de inmuebles por
adherencia, ya de inmuebles por anticipación. En las soluciones influyen,
principalmente, las características materiales de la adherencia, más o menos
permanente; se ha pretendido que también influye el dominio de la construcción,
de modo que si fue un tercero el que lo construyó (no el dueño del suelo), debería
concluirse que es mueble (con el art. 571 Código Civil); no parece aceptable esa
afirmación y el precepto citado no se refiere a esta situación.33

En resumen conviene precisar que los productos de la tierra y los frutos de los
árboles, pueden encontrarse en tres posibles estados:34

- mientras permanecen adheridos a su fuente de origen, son inmuebles, por


adherencia, pues forman con ella un solo todo;

- separados permanentemente, son muebles; y

- se reputan muebles, aún antes de su separación, para los efectos de


constituir derechos sobre ellos en favor de persona distinta que el dueño.

La jurisprudencia nacional ha declarado que deben reputarse inmuebles por


adherencia los durmientes, rieles y en general todas las obras de un ferrocarril; los
puentes, alcantarillados, terraplenes, etc., obras que se encuentran unidas al

31
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011;p. 16.
32
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 7.
33
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 23-24.
34
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 21.

34
Derecho de los Bienes 2018
terreno formando con él un solo todo; también las líneas telegráficas, que por su
propia naturaleza, deben considerarse permanentemente adheridas al suelo.

2.2.4.3.1. Requisitos de los inmuebles por adherencia.35

Dos requisitos deben reunir los bienes por adherencia:

- Que la cosa adhiera a un bien inmueble por naturaleza o a otro bien


inmueble por adherencia.

- La cosa debe adherir permanentemente a un bien raíz, esto es, debe haber
una incorporación estable, íntima y fija y no una mera adherencia exterior. Si un
edificio cumple esta condición, es inmueble, no siendo necesario que esté
construido a perpetuidad. Por ello, son inmuebles las construcciones levantadas
para una exposición, aunque luego de cierto tiempo deban ser demolidas. Así por
lo demás se desprende del artículo 569, que declara inmuebles por adherencia a
las plantas aunque su incorporación al suelo, es por su naturaleza misma
esencialmente temporal. Lo mismo se deduce del artículo 571, que implícitamente
califica de inmuebles a las yerbas de un campo mientras adhieren al suelo y a los
frutos no separados de los árboles y sobre los cuales no se ha constituido un
derecho a favor de persona distinta que el dueño (porque en este caso, pasarían
a ser muebles por anticipación). Si se consideran inmuebles todas estas cosas que
son por naturaleza de adherencia temporal a la tierra, ya que están destinadas a
desaparecer en un tiempo más o menos corto, no existe razón en exigir que los
edificios estén incorporados a perpetuidad al suelo para reputarlos inmuebles.

2.2.4.4. Bienes inmuebles por destinación.

Se encuentra regulado en el artículo 570 del Código Civil. Son aquellos bienes
muebles que se reputan inmuebles en razón de estar permanentemente
destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse
sin detrimento. En este caso, al igual que el anterior son bienes muebles, pero no
necesariamente por una unión o incorporación física pasan a considerarse
inmuebles, sino por una ficción jurídica, por estar permanente destinados al uso,
cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse sin detrimento.36

Imaginemos que en mi parcela, tengo un tractor, y lo destino al cultivo de la


tierra, este tractor se transforma en un inmueble, a pesar de que sea un bien mueble

35
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 21-22.
36
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 16

35
Derecho de los Bienes 2018
inanimado, debido al uso permanente y específico que se le da en el cultivo del
inmueble.37

Para reputar inmuebles a estos bienes la consideración es eminentemente


práctica y fácil de percibir; se trata de evitar el menoscabo de ciertos bienes que
para su mejor aprovechamiento requieren de otros elementos complementarios
(los arts. 118, 1121 y 2420 obedecen al mismo objetivo).Como consecuencia,
celebrado un acto jurídico sobre un inmueble sin especificar la suerte de tales
objetos, ellos se entienden incluidos; pero la voluntad de las partes puede
excluirlos.38

Como dijimos anteriormente, el art. 570 trata de este tipo de inmuebles por
destinación, señalando que “Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no
lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y
beneficio de un inmueble, sin embargo, de que puedan separarse sin detrimento”.

A partir del inciso segundo y de los incisos siguientes, entrega el legislador


casos concretos de este tipo de bienes, señalando “Tales son, por ejemplo:

Las losas de un pavimento;

Los tubos de las cañerías;

Los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al


cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos en ella por el
dueño de la finca;

Los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a


mejorarla;

Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman


parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño
de éste;

Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y


cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo, o de un edificio”.

37
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 16.
38
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.24.

36
Derecho de los Bienes 2018
De este artículo se pueden extraer las siguientes condiciones para distinguir un
inmueble por destinación:39

1° La persona que los destina. Se ha sostenido tradicionalmente que


necesariamente la cosa mueble debe haber sido colocada en el inmueble por su
dueño. Algunos de los ejemplos que menciona el art. 570 exigen este requisito y en
tales situaciones no puede discutirse (art. 570 incisos 4°, 5° y 6°), pero la ley no lo
establece en términos generales, por lo que es discutible esta exigencia. Incluso se
señala que por regla general no es necesario que la cosa mueble debe haber sido
colocada en el inmueble por su dueño, restringiendo la exigencia de ser dueño a
los casos en que la ley expresamente lo establece la ley (arts. 570 incisos 4°, 5° y 6°).

2° El fin del destino. Tienen que ser colocadas en interés del mismo inmueble,
para su uso, beneficio y cultivo.

Cabe señalar que a pesar de que el inciso 1º del artículo 570 emplea la
fórmula copulativa “y” (“uso, cultivo y beneficio”), debemos entender que para
dar a las cosas muebles la calidad de inmuebles por destinación, basta que estén
destinadas a una cualesquiera de las finalidades mencionadas (uso, cultivo o
beneficio de un inmueble). Así lo ha resuelto la Corte Suprema y lo ha corroborado
el Código de Aguas, en lo que podríamos calificar como una interpretación legal
o auténtica del artículo 570 del Código Civil, al disponer en su artículo 3º: “Atendida
su naturaleza, las aguas son muebles, pero destinadas al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble se reputan inmuebles”. El agua, por tanto, considerada como
inmueble por destinación según el propio legislador, basta que sirva a uno de estos
tres fines y no a todos ellos.40

Para que un mueble sea inmueble por destinación no es suficiente que el


dueño de un predio coloque la cosa en éste y por su voluntad le atribuya la calidad
de inmueble; la ley exige la existencia de una relación efectiva entre el mueble y
el inmueble, traducida en la destinación del primero al uso, cultivo o beneficio del
segundo. Del mismo modo, para que la cosa pierda su carácter de inmueble por
destinación, es preciso que objetivamente desaparezca el vínculo citado, sea al
sustraerse efectivamente el mueble a la explotación del inmueble, sea por
enajenación del mueble o del inmueble por separado

39
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 17.
40
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 22-23.

37
Derecho de los Bienes 2018
3° La duración del destino. Debe ser permanente o estable la destinación, lo
que no significa que sea eterna, basta, por lo menos, una temporada más o menos
larga.

4° La ductilidad de la cosa destinada. La cosa mueble que se destina al


inmueble no deja de ser inmueble por destinación por el hecho que pueda
separarse de ella sin detrimento.

Del mismo modo que razonamos para las cosas muebles, advertimos aquí dos
categorías de cosas inmuebles bien definidas. Los inmuebles por su naturaleza y,
por otro lado, los inmuebles por aplicación de la ley, en donde incluimos las cosas
muebles que pasan a considerarse inmuebles por adherencia o por destinación.41

Dentro de esta última, la de inmuebles por aplicación de la ley o por analogía,


también nos permitiría incorporar los derechos y acciones que se ejercen para
obtener la dación de una determinada cosa inmueble, tales como los derechos
reales constituidos sobre los inmuebles y las acciones concedidas para el ejercicio
de los mismos.

Debe reconocerse, en fin, que para solucionar las múltiples situaciones que
pueden producirse sobre la calificación de bienes en estas categorías (y sobre lo
cual hay abundante jurisprudencia) deben tenerse en cuenta las particularidades
materiales y circunstancias del caso. Se ha resuelto que en proceso de esta
calificación hay cuestiones de hecho y de Derecho. Así, determinar si un bien que
no es inmueble por naturaleza, está o no destinado al uso, cultivo o beneficio de
un inmueble, es una cuestión de hecho, que depende de la observación de
circunstancias materiales; en tanto que, establecido este destino, determinar
(calificar) si es o no inmueble por destinación, es una cuestión de Derecho.42

2.2.4.4.1. Diferencia entre los inmuebles por adherencia e inmuebles por


destinación.43

Se diferencian ambas categorías de inmuebles, en que los inmuebles por


adherencia pierden su propia individualidad y se convierten en parte constitutiva
del inmueble por naturaleza o por adherencia al cual adhieren, lo que no ocurre
con los inmuebles por destinación, que simplemente se agregan o anexan a un
inmueble y continúan conservando su propia individualidad. Dicho de otra forma:
en el caso de los bienes inmuebles por adherencia, se produce una conexión física

41
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 17.
42
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.24.
43
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 22.

38
Derecho de los Bienes 2018
con el inmueble al cual adhieren, hecho que no se produce en el caso de los
inmuebles por destinación. En estos últimos, podríamos afirmar que la conexión
tiene índole jurídica cuyo fundamento es económico.

2.2.4.4.2. Casos en que la ley exige que sea el dueño el que destine un
mueble al uso, cultivo o beneficio de un inmueble.

Por regla general, y a diferencia de lo que suele acontecer en la legislación


comparada, no es un requisito que el bien mueble sea destinado a un inmueble
por el dueño del predio, o por el titular de un derecho real sobre éste, como el
usufructuario. En algunos casos, sin embargo, el artículo 570 exige tal requisito:

- Para los utensilios de labranza o minería y los animales destinados al cultivo


o beneficio de una finca;

- Para los abonos existentes en ella;

- Para las prensas, calderas, máquinas, etc., que forman parte de un


establecimiento industrial adherente al suelo.

2.2.4.4.3. Clasificación de los inmuebles por destinación.44

No obstante que el legislador nacional cite sólo ejemplos de inmuebles por


destinación agrícola o industrial, ello no significa que otros destinos no tengan
cabida. La regla general del artículo 570 es amplia. Reputa inmuebles, aunque por
su naturaleza no lo sean, a las cosas destinadas al uso, cultivo o beneficio de un
inmueble, sin restringir su campo a la explotación agrícola o industrial de un
inmueble. Por ello, la jurisprudencia ha declarado que el menaje de un hotel que
entra en el arrendamiento debe reputarse inmueble por destinación, puesto que
ha sido colocado por el dueño o arrendador para el uso y servicio de éste, en forma
permanente, y para el beneficio del propio inmueble. En este caso, estamos ante
un inmueble por destinación comercial. Considerando lo expuesto, podemos
clasificar los inmuebles por destinación de la siguiente forma:

- Inmuebles por destinación agrícola;


- Inmuebles por destinación industrial;
- Inmuebles por destinación comercial;
- Inmuebles por destinación doméstica;

44
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 23-24.

39
Derecho de los Bienes 2018
- Inmuebles por destinación suntuaria u ornamental

2.2.4.4.4. Ejemplos de inmuebles por destinación.45

Ejemplos legales de inmuebles por destinación. El artículo 570 señala los


siguientes ejemplos de inmuebles por destinación:

- Las losas de un pavimento: en realidad, son inmuebles por adherencia, lo


mismo que las tablas o el parquet del piso de las habitaciones de una casa, pues
adhieren a la casa o al suelo.

- Los tubos de las cañerías: también son inmuebles por adherencia, si forman
parte integrante del inmueble y se identifican con él formando un solo todo.

- Los utensilios de labranza o minería y los animales actualmente destinados


al cultivo o beneficio de una finca con tal que hayan sido puestas en ella por el
dueño de la finca. Al respecto, cabe hacer las siguientes observaciones:

1º Las cosas mencionadas deben ser puestas en la finca por el dueño de la


misma, personalmente o a través de sus representantes. Además, al exigir la ley que
las cosas hayan sido puestas por el propietario del fundo, implícitamente supone
que tanto los muebles como el fundo le pertenecen.

2º Las cosas que pertenecen a un usufructuario, un anticresista, un


arrendatario, etc., jamás pueden considerarse inmuebles por destinación, aun
cuando de hecho se encuentren empleadas en el mismo uso que las que son
consideradas como inmuebles.

3º Los animales a que se refiere la disposición son los destinados al cultivo o


beneficio de una finca, cualquiera que sea este cultivo o beneficio, pues la ley no
se restringe a la explotación agrícola. Pero la destinación al cultivo o beneficio ha
de ser actual, es decir real y verdadera, y asimismo permanente. De tal forma, por
ejemplo los caballos que por razones del servicio de un fundo usan los trabajadores
son inmuebles por destinación; pero no acontece lo mismo con aquellos que el
propietario destina a la equitación.

- Los abonos existentes en la finca y destinados por el dueño a mejorarla. Dos


condiciones específicas deben cumplirse en este caso:

1º Que los abonos o sustancias fertilizantes se hallen en la finca.

45
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 25-26.

40
Derecho de los Bienes 2018
2º Que el dueño de la finca los haya destinado a mejorarla. Así, por ejemplo,
si el dueño de un fundo tiene almacenadas 10 toneladas de salitre con el fin de
venderlas a otros agricultores, no estamos ante inmuebles por destinación.

- Las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman


parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño
de éste. Tres condiciones deben cumplirse:

1º La existencia de un establecimiento de esta naturaleza adherente al suelo;


ello, porque las calderas, máquinas, etc., pueden o no adherir al suelo.

2º Las cosas deben estar destinadas a la realización de la industria a que está


destinado el establecimiento.

3º Los objetos muebles y el establecimiento industrial deben pertenecer al


mismo dueño.

- Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas


y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del
suelo mismo o de un edificio. Dos condiciones deben concurrir:

1º La ley –como señala Claro Solar-, tiene en vista los animales que siendo
naturalmente bravíos o salvajes, porque viven ordinariamente en libertad natural,
se hallan en cierto sentido, en domesticidad, por la costumbre que tienen de volver
a su vivar en que estuvieren encerrados. Se excluyen los animales domésticos, que
son cosas muebles por naturaleza.

2º Los vivares deben ser inmuebles por adherencia o ser parte del suelo mismo
de un edificio.

Como se desprende del artículo 570, su enumeración es puramente ejemplar.


En consecuencia, cualquier otra cosa mueble que se encuentre en la situación de
la regla general del inciso 1º del precepto, debe reputarse inmueble por
destinación.

2.2.5. Derechos muebles e inmuebles.46

Tanto los derechos reales como los personales pueden ser muebles o
inmuebles. Lo anterior se desprende del artículo 580. En efecto, al disponer que los
derechos se reputan bienes muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han
de ejercerse, se refiere evidentemente a los derechos reales, porque son estos

46
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 26.

41
Derecho de los Bienes 2018
derechos los que se ejercen “en” las cosas. Y al expresar el mismo precepto que los
derechos se reputan muebles o inmuebles según sea la cosa “que se debe”, alude
indudablemente a los derechos personales, porque en virtud de estos derechos se
deben las cosas.

Cabe señalar que hay derechos reales que siempre son inmuebles, como las
servidumbres activas, la hipoteca, el derecho de habitación, el censo y el derecho
de conservación, mientras que el derecho real de prenda siempre será mueble. El
derecho real de dominio, el derecho real de usufructo y el derecho real de uso, en
cambio, podrán ser muebles o inmuebles, según la naturaleza de la cosa corporal
sobre la que recaen.

Tratándose de los derechos personales, si el objeto corporal que el acreedor


puede exigir al deudor, en virtud de la obligación, fuere mueble, el derecho
personal también lo será; si el objeto que el primero puede exigir al segundo es
inmueble, el derecho personal será inmueble. Lo anterior, en el ámbito de la
obligación de dar. En cuanto a las obligaciones de hacer y de no hacer, se reputan
muebles, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 581.

Hay sin embargo derechos y acciones que por su naturaleza no tienen


cabida en la clasificación de muebles e inmuebles, fundamentalmente por no
tener carácter patrimonial: tal ocurre, por ejemplo, con las acciones de
reclamación o impugnación de filiación, de divorcio o de nulidad de matrimonio.
Por otra parte, se plantea en qué situación queda el derecho real de herencia
frente a la clasificación de muebles e inmuebles. En realidad, la mayoría concluye
que siendo la herencia una universalidad jurídica, no asimilable a las cosas muebles
o inmuebles que la compongan, escapa a la aludida clasificación.

2.3. Cosas fungibles y no fungibles.47

Las cosas fungibles, son aquellas que tienen igual poder liberatorio, esto es,
que pueden reemplazarse mutua o recíprocamente, sin reclamo ni perjuicio del
acreedor, extinguiéndose con ello la obligación. Por ejemplo, el dinero, los
alimentos, el vestuario fabricado en serie.

Las cosas no fungibles, son aquellas cosas que no tienen igual poder
liberatorio, no pueden reemplazarse unos a otros, sin perjuicio, ni reclamo del
acreedor.

47
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 12-13.

42
Derecho de los Bienes 2018
Por ejemplo, cuando compro un cuadro de Cézanne, no puede pretender el
vendedor extinguir la obligación si me mando el de otro pintor. El segundo cuadro
no puede, entonces, liberar al deudor del cumplimiento de la obligación contraída.

Diversas disposiciones del Código Civil aluden a las cosas fungibles: artículos
764, 1656, 2196, 2198 y 2228.

2.3.1. Relación entre fungibilidad y consumibilidad.48

Las cosas fungibles son diferentes a las consumibles, aunque el Código Civil
las confunda en el art. 575. Esta confusión no es propia de nuestro Código, si vemos
el Código Civil español (art. 337) se encuentra la misma lamentable confusión.

Probablemente como la raíz latina de la palabra fungible viene de “fungere”,


que significa consumir, la distinción entre fungible y consumible terminó en
confusión.

En efecto, dispone el art. 575 que “Las cosas muebles se dividen en fungibles
y no fungibles

A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso


conveniente a su naturaleza sin que se destruyan.

Las especies monetarias, en cuanto perecen para el que las emplea como
tales, son cosas fungibles”

Partamos por señalar que la esencia de las cosas fungibles está en su


capacidad de sustitución por otras en el tráfico jurídico, en términos que,
reemplazadas, sin perjuicio para el acreedor, sirven para extinguir igualmente la
obligación. Con esto aparece su característica identificatoria más relevante, su
poder liberatorio o de pago, es decir, las cosas fungibles tienen la misma
capacidad para extinguir la obligación liberando con ello al deudor.

Imaginemos que Pedro me presta $10.000, haciéndome entrega de un billete


del mismo valor. Al devolverlo, puedo hacerlo, extinguiendo la obligación con el
mismo poder liberatorio, entregando dos billetes de $5.000, diez billetes de $1.000 y
todas las demás combinaciones posibles. En el mismo caso, si mi vecina me presta
una taza de azúcar, yo extinguiré la obligación devolviéndole otra taza de azúcar.

La máxima nos dirá que, por regla general, las cosas consumibles son al mismo
tiempo fungibles (lo que explicaría la confusión del artículo 575), pero esto no quiere

48
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 12-13.

43
Derecho de los Bienes 2018
decir que ambas características deban concurrir forzosamente en una cosa. Hay
cosas consumibles y no fungibles (la última botella de vino hecha con la uva de
una determinada cosecha); a la inversa, existen cosas fungibles y objetivamente
no consumibles (los libros de reciente y masiva edición, los muebles nuevos y de
una misma serie y tipo).

2.3.2. Relación entre las cosas genéricas y las cosas fungibles.49

La distinción entre cosas fungibles y no fungibles se acerca también a la de


cosas genéricas y cosas específicas, pues las cosas fungibles son determinadas
genéricamente, mientras las no fungibles son determinadas específicamente.
Relacionando las cosas genéricas y las fungibles, cabe precisar que el criterio de
ambas clasificaciones es distinto. En el primer caso, se atiende a la determinación
de las cosas; en el segundo caso, se atiende a la similitud o disimilitud de dos o más
cosas, a las que se les confiere o no idéntico poder liberatorio. Por ello, no puede
sostenerse que las cosas fungibles sean necesariamente genéricas y las no fungibles
específicas o cuerpos ciertos. Una cosa puede ser fungible y al mismo tiempo un
cuerpo cierto, como por ejemplo tratándose de un rifle “Máuser” de tal calibre
(cosa genérica) o el mismo rifle, pero identificándoselo con su número de serie
(cuerpo cierto). Es entonces el criterio de distinción entre cosa genérica y
específica, es cualitativamente objetivo, mientras que el criterio predominante en
la distinción entre fungible y no fungible es subjetivo, es decir, depende de la
voluntad de las partes.

2.4. Cosas consumibles y no consumibles.

2.4.1. Las cosas muebles se dividen en consumibles y no consumibles.50

Por su naturaleza, esta clasificación es aplicable sólo a los bienes muebles. Se


encuentra contenida en forma confusa en el artículo 575, que alude erróneamente
a las cosas fungibles y no fungibles, la que constituye otra categoría de bienes.
Además, según ya lo indicamos, nada impide visualizar bienes inmuebles fungibles,
como serían 200 lotes de iguales características y superficie, originados en la
subdivisión de un fundo.

49
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 13.
50
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 28.

44
Derecho de los Bienes 2018
2.4.2. Criterio de clasificación.

Esta clasificación toma, como punto de partida, las posibilidades de uso


repetido de la cosa sin que se altere o disminuya sensiblemente su naturaleza. Sin
embargo, advertimos que esta categorización entre consumibles y no consumibles
es relativa pues, en definitiva, todas las cosas terminan por consumirse con su uso.
A lo que se atiende, en concreto, es a la mayor o menor rapidez en su
consumibilidad.51

2.4.3. Distinción.52

Cosas consumibles. Son aquellas que se destruyen al primer uso, utilizándolas


conforme a su destino natural. Por ejemplo, los alimentos, el combustible, la leña, el
carbón.

Cosas no consumibles. Son aquellas que no se destruyen en su primer uso,


conforme a su utilidad, sólo sufren un desgaste producto de su uso o antigüedad.
Ejemplo, un libro.

Como señalamos al tratar las cosas fungibles y no fungibles, nuestro Código


confunde estas categorías con la de cosas consumibles y no consumibles. En
efecto, al definir las cosas fungibles, define Andrés Bello las consumibles, señalando
en el art. 575, inciso segundo, que “A las primeras pertenecen aquellas de que no
puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan”.

Explicábamos que el criterio más utilizado para distinguir entre unas otras era
el que nos señalaba que la consumibilidad era un atributo de la naturaleza de la
cosa, mientras que la fungibilidad podía depender en parte de ella o de la
voluntad de las partes.

La combinación entre unas y otras nos permitía, por ejemplo, encontrar cosas
consumibles y no fungibles a la vez, como una botella de vino de un año específico
de una cosecha escasa o cosas fungibles y no consumibles a la vez, como la ropa
que se fabrica en serie.

2.4.4. Bienes deteriorables y corruptibles.53

El carácter de no consumible de un bien no se opone al paulatino deterioro


ocasionado por el uso. Algunos autores llegan a configurar una categoría especial,
la de los bienes deteriorables, intermedia entre los consumibles y no consumibles,

51
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 27.
52
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 27-28.
53
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 29.

45
Derecho de los Bienes 2018
llamados también “gradualmente consumibles”. Con todo, se trata siempre de
cosas no consumibles, pues no se destruyen objetivamente por el primer uso, sino
en forma gradual, por el mismo uso, más o menos repetido. Por otra parte, dentro
de los bienes consumibles hay una categoría especial, la de los llamados bienes
corruptibles, que deben consumirse en breve tiempo, pues rápidamente pierden
su aptitud para el consumo (artículo 488).

2.4.5. Importancia distinción.54

La importancia de la distinción entre cosas consumibles y no consumibles es


que, aquellos actos que confieren derechos de uso y goce, pero no de disposición,
no pueden recaer sobre bienes consumibles, ya que éstos se destruyen con su
primer uso, por ejemplo, el arrendamiento o comodato.

3. Clasificaciones doctrinales.

Fuera de las clasificaciones que admite la ley, las cosas pueden clasificarse
desde un punto de vista doctrinario de variadas formas.

3.1. Bienes de producción y bienes de consumo.55

En términos generales, medios de producción son bienes destinados a


producir otros bienes. Bienes de consumo son aquellos destinados directamente a
la satisfacción de necesidades personales.

Conviene aquí destacar dos observaciones:

a) Por la finalidad productiva que los caracteriza, los medios de


producción son, generalmente, de estructura compleja y de apreciable valor. Esa
estructura y ese valor varían enormemente; el incremento del proceso productivo
tanto en cantidad como en diversidad de bienes producidos explica fácilmente la
complejidad y variedad que presentan estos bienes. E bastante común que
cuenten entre sus componentes con uno o más bienes raíces que les sirven de
asiento; la fábrica, medio de producción por excelencia, exhibe como uno de sus
elementos substanciales un predio en donde se instalan los demás elementos que
la componen. Desde el punto de vista del Derecho Civil patrimonial puede
apreciarse que, constituyendo estos medios de producción una agrupación
organizada y armónica de bienes –usualmente siguiendo principios científicos y
técnicos- cada uno de estos componentes es, a su vez, susceptible de clasificarse

54
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 9.
55
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 26.

46
Derecho de los Bienes 2018
en las categorías tradicionales de bienes, especialmente entre muebles e
inmuebles. Pero además, con el concepto amplio de inmuebles ya examinado,
que comprende tanto los inmuebles por naturaleza como los por adherencia y
destino, un medio de producción (como un solo todo) puede ser calificado como
un inmueble, partiendo del asiento territorial a que hemos hecho referencia.
Pueden también constituir una universalidad, según se verá más adelante.

b) Con frecuencia la calificación de un bien determinado es


dependiente de su situación respecto de otros; en ciertas condiciones un bien
puede ser consumo, en tanto que en otras puede ser (parte de un) medio de
producción (por ejemplo, cuando se encuentra formando parte de una unidad
económica mayor).

La importancia de la clasificación es evidente; ella permite constatar


claramente cómo la función económica de los distintos bienes influye
decisivamente en su tratamiento jurídico. Usándola, las doctrinas que propician una
socialización o colectivización en las estructuras económicas proponen la
inapropiabilidad por los particulares de los medios de producción, los cuales –
postulan- deben permanecer en dominio de la sociedad, representada por el
Estado.

En todo caso, las legislaciones de los países que no se incorporan al


planteamiento mencionado contienen normas que excepcionalmente establecen
la inapropiabilidad de algunos medios de producción de la economía del país
respectivo, como las industrias o actividades denominadas “estratégicas”,
particularmente fundamentales para el desarrollo económico nacional. Matizando
los principios referidos, en algunas legislaciones se introducen las organizaciones de
cooperativas y autogestión, en las que la propiedad de ciertos medios de
producción queda entregada no a la colectividad sino a quienes laboran en ellos.

Entre nosotros, la CPR, establece unas normas que a este respecto resultan
trascendentales: las del art. 19 N°21 a 25.

Por último, en los bienes de consumo suele distinguirse entre esenciales y no


esenciales, considerando su carácter de imprescindibles o no para la normal
subsistencia y desenvolvimiento de las personas (alimentos básicos, como pan,
azúcar, leche, vestuario de uso ordinario, etc., pertenecen a los bienes de consumo
esenciales, que entre nosotros han sido denominados “artículos de primera
necesidad”). Por cierto, la línea divisoria es difusa (quedando muchos en dudosa
calificación).

47
Derecho de los Bienes 2018
Las normas legales sobre fijación de precios máximos, de almacenamiento y
distribución, han ido configurando positivamente la subdistinción.

3.2. Cosas principales y accesorias.

Según que las cosas tengan una vida jurídica independiente o subordinada a
otras, se clasifican en principales y accesorias. Cosas principales son aquellas que
tienen existencia independiente, sin necesidad de otras. Cosas accesorias son
aquellas que están subordinadas a otras, sin las cuales no pueden subsistir.

Nuestro Código Civil no formula esta clasificación expresamente, pero la


reconoce en diversas disposiciones: artículos 658 a 660, 587, 1122, 1127, y 1830.

No sólo las cosas corporales, muebles e inmuebles, sino también las


incorporales, pueden clasificarse en principales y accesorias. Así, una servidumbre
es accesoria del derecho de dominio sobre el predio en cuyo beneficio se
encuentra establecida; el derecho de prenda o hipoteca son accesorios del
crédito que garantizan; la cláusula penal es accesoria de la obligación que
cauciona.

3.2.1. Criterios para determinar cuándo una cosa es principal o accesoria.56

Los criterios para determinar cuándo una cosa es principal y cuando es


accesoria, son variados. Examinaremos algunos de ellos.

- Una cosa es principal, como se dijo, cuando no requiere de otra para


subsistir. Si requiere de otra cosa para subsistir, será una cosa accesoria. Un ejemplo
nos lo da el art. 1829, cuando nos señala que “La venta de una vaca, yegua u otra
hembra comprende naturalmente la del hijo que lleva en el vientre o amamanta;
pero no la del que puede pacer y alimentarse por sí sólo”.

- Se puede determinar también en relación al volumen de las cosas, donde la


más grande se considera principal y la menor accesoria.

- Se puede definir conforme a su valor, en términos que la que valga más se


considera principal y la que valga menos accesoria.

- Podemos categorizarla en relación a la utilidad que presta, por lo que la que


sirva para el ornato de otra se considera accesoria de ésta.

56
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 29.

48
Derecho de los Bienes 2018
En fin, la determinación del carácter accesorio o principal de una cosa puede
venirnos tanto de la propia naturaleza de ella como de la voluntad de las partes,
que pueden atribuir a una cosa reputada principal el carácter de accesoria en
una determinada relación jurídica.

3.2.2. Clases de cosas accesorias.57

Hay autores, e incluso ciertas legislaciones, que distinguen tres especies de


cosas accesorias:

a) Partes integrantes. Sin ostentar una definición uniforme aceptada, son


los componentes de una cosa que, estando incorporados a ella, pierden o carecen
de individualidad (como las partes de un reloj, la lana de un animal);

b) Pertenencias. Son cosas muebles que tienen una propia


individualidad, pero que están destinadas al uso, cultivo o beneficio de otro mueble
o inmueble (la vaina de una espada, los implementos de labranza –llamados entre
nosotros inmuebles por destinación- etc.);

c) Cosas accesorias en sentido estricto. Algunos autores llaman así a


cosas que sin ser integrantes ni pertenecientes de otra, por voluntad de las partes
se incluyen en otra que se reputa principal, sin tener con ésta una unidad de sentido
económico.

Sin formular estos conceptos, el Código da reglas sobre el dominio de estas


clases de cosas utilizando siempre el principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, pero basándose, como se ha dicho, en diversos criterios.

3.2.3. Importancia clasificación.58

La importancia de la división entre bienes principales y accesorios está dada


por el principio de “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”, por tanto, todo
aquello que afecte a lo principal, afectará, igualmente, a lo accesorio.

Del mismo modo el que es dueño de lo principal, por regla general, se hace
dueño de lo accesorio.

57
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.29.
58
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 11.

49
Derecho de los Bienes 2018
3.3. Cosas divisibles e indivisibles.59

Desde un punto de vista físico, todas las cosas corporales son divisibles, pues
en último término, todas pueden fraccionarse, aunque ello suponga su destrucción.

Desde un punto de vista jurídico, existen dos conceptos de divisibilidad: uno


material y otro intelectual.

Son materialmente divisibles, las cosas que, sin destrucción, pueden


fraccionarse en partes homogéneas entre sí y con respecto al todo primitivo, no
sufriendo menoscabo considerable el valor del conjunto de aquéllas en relación al
valor de éste. Un líquido, como el agua, es materialmente divisible; mientras que un
animal es materialmente indivisible, porque al fraccionarlo, cada porción tendrá
una estructura distinta a la del animal fraccionado y, además, no cumplirá –en
proporción- su función.

De todos modos, es difícil efectuar la calificación abstractamente; en cada


caso obran muchas circunstancias: ubicación, calidad, substancia, destinación,
etc., que influirán decisivamente en la calificación del objeto (al respecto el art.
1337 N°1 Código Civil).60

Son cosas intelectualmente divisibles aquellas que pueden dividirse en parte


ideales o imaginarias (cuotas), aunque no lo puedan ser materialmente. Desde este
punto de vista, todos los bienes corporales e incorporales, son intelectualmente
divisibles. Los derechos, en razón de su misma naturaleza, sólo son susceptibles de
división intelectual y no material. Sin embargo, hay algunos derechos que no
admiten ni siquiera una división intelectual, como acontece con la servidumbre,
pues se tiene íntegramente este derecho o no se tiene en absoluto (artículos 826 y
827). Los derechos de prenda y de hipoteca también son indivisibles (artículos 2405
y 2408) pero nada impide que las partes pacten divisibilidad. Los derechos
personales son divisibles o indivisibles según lo sea la obligación que es su
contrapartida, o en otras palabras, según pueda o no dividirse física o
intelectualmente el objeto al que se refieren. Así, la obligación de conceder una
servidumbre de tránsito o la de construir una casa, son indivisibles, mientras que será
divisible la de pagar una suma de dinero (artículo 1524).

59
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 33.
60
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.30.

50
Derecho de los Bienes 2018
3.3.1. Divisibilidad del derecho de dominio.61

El derecho real divisible por excelencia es el dominio, ya que puede dividirse


al infinito. Tal divisibilidad puede considerarse desde dos puntos de vista:

- El dominio puede considerarse un derecho divisible en cuanto es el típico


derecho real que admite desmembraciones como tal, al ser posible desprenderse
de una o más facultades y transferirlas a otro; así, es el derecho el que se divide,
aunque el objeto sobre el que recae no sea tocado. La más usual de las divisiones
del derecho de dominio, desde este punto de vista, es aquella en que el propietario
mantiene la nuda propiedad y se confiere a un tercero las facultades de uso y
goce, vale decir, el usufructo. Aquí, los sujetos son titulares de derechos reales de
diversa naturaleza, que se ejercen sobre una misma cosa.

- También debe tenerse en cuenta que, sobre un mismo objeto, varias


personas pueden ejercer el derecho de dominio, es decir, hay una comunidad
sobre el objeto. En este caso, en realidad no hay división del dominio, porque cada
comunero ejerce todo el derecho de dominio (con sus tres facultades), limitado
eso sí en su ejercicio por el derecho de los restantes comuneros. Aquí, los sujetos son
titulares de derechos de igual naturaleza: todos son propietarios.

3.3.2. Importancia de la clasificación.62

Se aprecia tanto en el campo de los derechos reales como personales. El


Código Civil hace aplicación de ella al tratar:

- De la partición de bienes (artículo 1337, regla 1ª);


- De las obligaciones divisibles e indivisibles (artículos 1524 a 1534);
- De la prenda y de la hipoteca (artículos 1526 N° 1, 2405 y 2408);
- Del dominio.

3.4. Bienes específicos y genéricos.63

Esta clasificación de las cosas atiende a su determinación, es decir, a la


capacidad que tienen de ser identificables como un individuo dentro de una
categoría mayor a la que pertenecen. Desde Roma, esta distinción pretendía

61
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 33.
62
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p, 33.
63
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 27.

51
Derecho de los Bienes 2018
mostrar la antítesis entre individuo y género. En efecto, los romanos denominaban
al individuo species, contraponiéndolo al genus o género.64

Atendiendo a su determinación, las cosas se clasifican en específicas y


genéricas.

Cosa específica, individualmente determinada o cuerpo cierto, es la cosa


determinada, dentro de un género también determinado. Se distingue por sus
caracteres propios que la diferencian de todas las demás de su mismo género o
especie. Por ejemplo, un auto BMW, color azul, patente XX-XXX; el caballo
Rocinante.

Cosa genérica es la cosa indeterminada, pero de un género determinado.


Está determinada sólo por los caracteres comunes que comparte esa cosa con
todos los restantes individuos de su género o especie. Las cosas genéricas admiten
una menor o mayor determinación, hasta que llega al momento que traspasamos
la línea que las separa de las cosas específicas. Así, por ejemplo, son cosas
genéricas, una pintura; una pintura al óleo; una pintura al óleo con motivo marina;
una pintura al óleo con motivo marina de Arturo Pacheco Altamirano. Hasta aquí,
estamos siempre en el ámbito de las cosas genéricas, pero si además decimos que
se trata de la pintura “Angelmó”, del año 1936, del citado pintor, estamos
aludiendo a una cosa específica o cuerpo cierto.

El Código Civil no formula esta clasificación de manera expresa, aunque sí lo


hace desde el punto de vista de las obligaciones, pero alude a las cosas
específicas o genéricas en diversas disposiciones: artículos 951, inciso 3º; 1508, 1509,
1590.

3.4.1. Importancia de la clasificación.65

Dice relación a los siguientes aspectos:

- Prueba de la identidad de la cosa, determinante tratándose de las cosas


específicas.

- La conservación de la cosa: el deudor de un cuerpo cierto está obligado a


conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su
custodia el debido cuidado (artículo 1548 y 1549); el deudor de cosas genéricas,
en cambio, puede enajenarlas o destruirlas, sin que el acreedor tenga derecho a

64
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 31.
65
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 27-28.

52
Derecho de los Bienes 2018
oponerse, mientras subsistan otras del mismo género, para el cumplimiento de la
obligación (artículo

1510); por lo tanto, el deudor de cosa genérica no tiene la obligación de


conservar y cuidar la cosa.

- La pérdida de la cosa: la pérdida fortuita del cuerpo cierto extingue la


obligación (artículo 1670), lo que no acontece adeudándose una cosa genérica,
pues el género no perece (artículo 1510), a menos que ocurra el caso muy
excepcional de que perezcan todos los individuos de un género determinado.

- Cumplimiento de la obligación: en las obligaciones de cuerpo cierto, el


deudor sólo cumplirá su prestación entregando la cosa específica que se debe
(artículos 1568 y 1828); En las obligaciones de género, el deudor queda libre de ellas
entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de una calidad a lo
menos mediana (artículo 1509).

- Los derechos reales y la posesión sólo pueden ejercerse sobre cosas


específicas. Los derechos personales, en cambio, pueden tener por objeto cosas
específicas o genéricas.9

- Conforme al artículo 1453 del Código Civil, sólo puede haber error esencial
en la identidad de la cosa, cuando ésta fuere una especie o cuerpo cierto:
“identidad de la cosa específica de que se trata”.

- No puede haber compensación legal, cuando se debe una especie o


cuerpo cierto; en cambio, si lo que se deben recíprocamente las partes son cosas
indeterminadas de igual género y calidad, puede haberla (artículo 1656).

3.5. Cosas singulares y cosas universales.

La clasificación entre cosas singulares y universales toma como punto de


partida la constitución o contenido de la cosa.

Cosas Singulares. Son cosas singulares los que constituyen una unidad, natural
o artificial, simple o compleja. Ejemplo: una vaca (unidad natural y simple) o un
automóvil (unidad artificial y compleja).

Cosas Universales. Son agrupaciones de cosas singulares, sin conjunción o


conexión física entre sí, que por tener o considerarse que tienen un lazo vinculatorio,
forman un todo y reciben una denominación común, forman un todo funcional y
están relacionadas por un vínculo determinado. Ejemplo: Una biblioteca, un
rebaño, una herencia.

53
Derecho de los Bienes 2018
Se trata de un conglomerado de cosas singulares respecto del cual se puede
actuar jurídicamente como un todo unitario, sin detenerse en la especificación de
cada una de sus partes.66

En la realidad, sólo existen los que aquí se han llamado cosas singulares, como
puede desprenderse de los conceptos anotados.67

3.5.1. Clases de cosas universales.

Las cosas universales se subdividen en universalidades de hecho (universitas


facti) y universalidades de derecho (universitas iuris). Aunque nuestra legislación no
formula definiciones de cosas singulares y universales, en diversas disposiciones
distingue entre una y otras: artículos 788, 951, 1317, 1864, 2304, y 2306, todos del
Código Civil. La Ley número 20.190, sobre prenda sin desplazamiento, también
alude a las universalidades de hecho.

3.5.1.1. Universalidades de hecho.

Suelen definirse como el conjunto de bienes que, no obstante conservar su


individualidad, forman un todo al estar unidos por un vínculo de igual destino,
generalmente económico.

Según se desprende de la definición, los bienes agrupados pueden ser de


naturaleza idéntica o diferente. Son ejemplo del primer caso, un rebaño o ganado;
un juego de muebles; una biblioteca, una pinacoteca, etc.; y del segundo caso,
un establecimiento de comercio, que es el conjunto de cosas corporales e
incorporales (entre ellas “el derecho de llaves”), mediante el cual el comerciante
ejerce su actividad lucrativa.

3.5.1.1.1. Características.68

La doctrina las ha sistematizado de la siguiente manera:

- Comprenden una pluralidad de cosas autónomas y distintas entre ellas.


Cada elemento del conjunto es por sí mismo un bien, cada uno aisladamente tiene
un valor económico. Este rasgo las diferencia de las llamadas “cosas compuestas”
(como un edificio o una nave), las cuales suponen un conjunto o cosas que forman
una sola mediante conjunción o conexión física

66
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 31.
67
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.30.
68
ORREGO, ACUÑA; JUAN ANDRÉS; “Los Bienes!, 2017, p. 35.

54
Derecho de los Bienes 2018
- Los Bienes que la componen pueden ser de la misma naturaleza (como los
animales de un ganado, los libros de una colección) o de naturaleza diferente
(como el conjunto de bienes corporales e incorporales que componen el llamado
“establecimiento de comercio” que, en ciertas circunstancias, pueden estimarse
una universalidad de hecho, aunque el punto es discutido).69

- Los bienes que la componen mantienen su propia individualidad, función y


valor, por lo que no se consideran universalidades de hecho las meras partes o
fracciones de un bien singular (así, un saco de trigo no es una universalidad de
hecho, porque los granos aisladamente considerados son sólo partes de un bien
singular que es el saco de cereal). Lo mismo ocurre con ciertos objetos que
adquieren valor sólo apareados (como un par de zapato); se trata de cosas
singulares, pero indisolublemente unidas, que aisladas pierden utilidad.70

- Lo que hace aparecer las cosas reunidas como un solo todo, es una
comunidad de destinación, especialmente económica. En este sentido, un libro o
una estampilla tienen su propia individualidad, pero si pertenecen a una colección,
el conjunto adquiere una significación económica distinta a sus elementos
individualmente considerados. Pero no obstante presentar las universalidades de
hecho una unidad económica, no se les reconoce usualmente unidad jurídica. Por
ello, generalmente las legislaciones aplican a las universalidades de hecho el
régimen jurídico que corresponde a los bienes singulares que la componen. Sólo en
casos excepcionales, se atiende por la ley a su unidad económica y las trata como
un solo todo. Así, por ejemplo, tratándose del usufructo de animales (artículos 787 y
788), se establece que el usufructuario de uno o más animales singularmente
determinados, no está obligado a reemplazar los que perecen o se pierden por
causas naturales, pero el usufructuario del ganado considerado como
universalidad, tiene obligación, en idéntico caso, de reponer los animales con el
incremento natural del mismo ganado. A su vez, en la compraventa, el artículo 1864
permite vender dos o más cosas en un mismo precio, cuando ellas se han
comprado precisamente como “conjunto”, como acontece con un tiro, yunta o
pareja de animales o con un juego de muebles, claros ejemplos de universalidades
de hecho. En el contrato de arrendamiento, encontramos otro caso en el artículo
1984. Dispone el precepto que, a falta de estipulación de los contratantes,
pertenecerán al arrendatario:

69
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.31.
70
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.31.

55
Derecho de los Bienes 2018
1° Todas las utilidades de reporten los ganados dados en arrendamiento (pues
el arrendatario tiene el goce de las cosas arrendadas, de manera que, entre tales
utilidades, están los frutos que puedan obtenerse del ganado);

2° Los ganados mismos, con la obligación de dejar en el predio al fin del


arriendo igual número de cabezas de las mismas edades y calidades. Si al finalizar
el contrato faltaren animales, el arrendatario pagará la diferencia en dinero. El
arrendador, sin embargo, no será obligado a recibir animales que no estén
aquerenciados al predio. Es interesante consignar que, en este caso, el contrato
de arrendamiento está operando como un título traslaticio de dominio, respecto
de los ganados, atendido que usualmente se trata de cosas fungibles. No
acontece lo mismo en el usufructo, aunque en este caso, la ley es más benigna
con el usufructuario, pues no está obligado a restituir “igual número de cabezas de
las mismas edades y calidades”.

- La universalidad de hecho comprende sólo elementos puramente activos,


bienes, y no pasivos o deudas, como acontece tratándose de las universalidades
de derecho.

3.5.1.2. Universalidades de Derecho.

3.5.1.2.1.1. Concepto.71

Siguiendo a la doctrina italiana, podría definirse como el conjunto de


relaciones jurídicas constituidas sobre una masa de bienes, reguladas de modo
especial por la ley y que forman, desde el punto de vista jurídico, una unidad, un
todo. Para la doctrina francesa, es un conjunto de bienes y relaciones jurídicas
activas y pasivas consideradas jurídicamente como formando un todo indivisible.

3.5.1.2.1.2. Características.72

- En doctrina dominante, como característica distintiva estas universalidades


contienen tanto elementos activos como pasivos.

- Existe una correlación funcional entre los elementos activos y pasivos, de


modo que el activo está precisamente para responder del pasivo existente o
eventual.

71
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 35.
72
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.31.

56
Derecho de los Bienes 2018
Esta relación entre el activo y el pasivo se ve claramente en la masa
hereditaria, en la herencia, universalidad de derecho por excelencia al decir de la
doctrina europea (aunque veremos que no en la nuestra, en estricto rigor). También
se aprecia entre los elementos del activo y del pasivo del patrimonio de la sociedad
conyugal (artículos 1725 y 1740).

- Dentro del conjunto de bienes que componen la universalidad funciona


también, como norma general, el principio de la subrogación real, por el cual los
bienes que ingresan al continente universalidad a costa de otros que salen, pasan
a ocupar la posición jurídica de éstos.

3.5.1.2.1.3. Casos de Universalidad de Derecho.73

En el Derecho chileno la universalidad jurídica típica es la herencia; la doctrina


señala, discutiblemente, también otras, como la sociedad conyugal, el patrimonio
del fallido, el patrimonio reservado de la mujer casada y aun el patrimonio general
de toda persona.

3.5.1.2.1.4. Diferencias entre universalidad de hecho y de Derecho.74

- La universalidad de hecho es configurada por el hombre, en la universalidad


de Derecho es impuesta por la ley.

- En la universalidad de hecho se funda en la real unidad o , al menos,


cercanía, de los bienes que la componen, característica que trae consigo una
natural unidad de destino, que el titular viene a confirmar, o a definir entre varios
posibles; en la universalidad de Derecho, inicialmente sólo hay una masa de bienes
heterogéneos, sin ningún valor real entre ellos (o, al menos, no necesariamente con
uno), pero surge un interés general, externo al conjunto, que aconseja conferirles
tratamiento único para ciertos efectos y, entonces, sensible a ese interés, es la ley
la que viene a imponer trato único al conjunto, surgiendo así la universalidad de
Derecho.

- Como la universalidad de hecho presenta una real unidad de destino


(generalmente económico) más que sólo jurídica, frecuentemente las legislaciones
positivas le aplican el régimen que corresponde a los bienes singulares que la
componen. En cambio, la universalidad de Derecho es tratada por la ley como una

73
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 31-32.
74
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 31-32.

57
Derecho de los Bienes 2018
unidad puramente jurídica, aplicándole normas particulares sin considerar la
objetiva naturaleza de los bienes que lo integran. Eso explica que la mayoría de los
negocios jurídicos que pueden celebrarse sobre bienes específicos pueden,
asimismo, celebrarse sobre toda la universalidad de hecho (venta, donación,
aporte a una sociedad, arriendo, etc.); en cambio no siempre son admitidos
respecto de la universalidad de Derecho (puede verse, por ejemplo, la restricción
para la compraventa, conforme al art. 1811; la conocida enajenación de una
herencia no implica, al menos respecto de terceros, sino traspaso del acto
hereditario).

- Por la razón anterior, suele afirmarse que sólo la universalidad de hecho


puede considerarse un bien, en el sentido jurídico usual (porque en el sentido real
de cosa, sólo lo son los bienes singulares que la componen), de modo que la
universalidad de Derecho sería tan sólo una abstracción jurídica.

- Las universalidades de hecho sólo comprenden activo; las de derecho,


activo y pasivo.

3.6. Cosas presentes y futuras.75

Esta clasificación de las cosas atiende principalmente a la existencia de ellas


en el tiempo.

Cosas presentes. Son aquellas que tienen una existencia real al momento de
constituirse la relación jurídica. Estas cosas gozan de existencia in actu, viven en la
realidad tanto del orden físico como legal.

Cosas futuras. Son aquellas que no tienen una existencia real al momento de
constituirse la relación jurídica, pero se espera racionalmente, con más o menos
probabilidades, que lleguen a existir, como el proyecto de una casa o la cosecha
del próximo año.

Las cosas futuras pueden integrarse a la relación jurídica de dos maneras,


como res sperata, es decir sujeta a la condición de existir, como en la compraventa
condicional de cosa futura (emptio rei sperata) o sin sujeción a condición alguna,
sino pura y simplemente asumiendo el riesgo o la suerte de que llegue a existir o no
(emptio spei o compraventa de la esperanza).

El Código Civil no formula esta clasificación en forma explícita, pero alude en


diversas disposiciones a las cosas presentes o futuras. Así, por ejemplo, en el artículo

75
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 34.

58
Derecho de los Bienes 2018
1409 (donaciones a título universal), en el artículo 1811 (compraventa de todos los
bienes que posea o espera poseer una persona), y en los artículos 1461 y 1813
(ambos, a propósito de la compraventa de cosa futura).76

3.7. Cosas simples y compuestas.77

Las cosas simples y compuestas constituyen una categoría de cosas que


atiende a la singularidad de su composición, a su constitución y contenido, que en
todo caso no es simplemente el criterio físico-químico sino económico-social.

Las cosas simples. Son aquellas que tienen una individualidad unitaria, como
un animal, un perro o una piedra o un ladrillo.

Las cosas compuestas. Son aquellas que consisten en la conexión más o


menos intensa de varias cosas simples, en las que se pueden distinguir sus partes
integrantes y separarse ellas sin detrimento de la cosa compuesta.

Las cosas compuestas pueden ser físicamente compuestas, en donde la


conexión es corporal o física, como en un automóvil, o idealmente compuestas,
donde la conexión de las cosas simples está dada por un vínculo meramente
conceptual, como en una biblioteca. Estas últimas cosas las tratamos al estudiar las
universalidades.

3.8. Cosas comerciables y cosas incomerciables.

Esta clase de cosas nos muestra una categoría que se determina en relación
a la pertenencia o apropiación patrimonial, es decir, la susceptibilidad de entrar o
no al tráfico o comercio jurídico, la posibilidad de que puedan ser objeto de
relaciones jurídicas.

Bienes comerciables o intracommrcium. Son aquellas que pueden ser objeto


de actos de comercio, de actos jurídicos de apropiación o de relaciones jurídicas
privadas, de manera que sobre ellos puede recaer un derecho real o puede
constituirse a su respecto un derecho personal.

Bienes incomerciables o extracommercium. Son aquellas que no pueden ser


objetos de actos de comercio o de apropiación, no pueden ser objeto de
relaciones jurídicas por los particulares; no puede existir a su respecto un derecho
real ni personal.

76
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 33.
77
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 35.

59
Derecho de los Bienes 2018
La incomerciabilidad de las cosas puede obedecer a diferentes criterios. Es
entonces que entre los bienes incomerciables pueden distinguirse:

1° Cosas incomerciables en razón de su naturaleza: como la alta mar, el aire.


En realidad, estas cosas, llamadas “cosas comunes a todos los hombres”, son las
únicas que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas en general y por ende
están fuera del comercio humano en términos absolutos y definitivos. Por ello,
desde un punto de vista jurídico, no podemos considerar a estas cosas como
“bienes”.

2° Cosas incomerciables en razón de su destino: Los que, siendo naturalmente


comerciables, se han substraído del comercio jurídico para dedicarlos a un público;
como las plazas, calles y otros bienes nacionales de uso público. Puede observarse
que pueden ser objeto de ciertas relaciones jurídicas, aunque de carácter público,
como las concesiones que otorga la autoridad; sólo desde el punto de vista del
Derecho privado pueden ser consideradas incomerciables.

3.8.1. Limitaciones a la facultad de disposición.78

Hay bienes respecto de los cuales existe una prohibición de celebrar


determinadas relaciones jurídicas, generalmente prohibición de enajenar o de
celebrar actos y contratos. Es impuesta por la ley, el juez o la voluntad de los
particulares. Respecto de determinados bienes sobre los que existe una limitación
a la facultad de disposición se encuentran los siguientes:

- Bienes respecto de los cuales existe una prohibición legal de celebrar


determinados actos o contratos, generalmente prohibición de enajenar o gravar.
Estas prohibiciones son establecidas a veces con caracteres absolutos y otras sólo
en ciertas circunstancias. A veces son permanentes y otras veces temporales; por
razones de interés público o privado. Tales bienes son comerciables y tienen
solamente limitada su disposición. Así, por ejemplo, ciertas construcciones
declaradas patrimonio nacional, cuyos propietarios no pueden alterar ni menos
demoler; ciertos productos químicos explosivos o tóxicos, respecto de los cuales hay
importantes restricciones para su adquisición; los bienes embargados o cuya
propiedad se litiga; conforme al artículo 39° del Decreto Supremo N° 1 de 6 de junio
de 2011, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, el propietario que hubiere sido
beneficiario de subsidio habitacional, no podrá, durante el plazo de cinco años
contados desde la entrega material del inmueble, celebrar acto o contrato alguno
que importe cesión de uso y goce de la vivienda adquirida, sea a título gratuito u

78
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 34.

60
Derecho de los Bienes 2018
oneroso, sin previa autorización escrita del Serviu (Servicio de Vivienda y
Urbanización). Etc.

- Hay ciertos derechos que no sólo no pueden enajenarse, sino que en general
no pueden traspasarse por acto entre vivos ni por causa por muerte, como ocurre
con los llamados derechos personalísimos, entre ellos el derecho de alimentos
futuros10, el de uso, el de habitación y el derecho legal de goce del padre o madre
sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 252). La característica de las
cosas incomerciables es la de no poder ser objeto de ningún derecho privado. Si la
cosa está sujeta simplemente a una prohibición de ser enajenada, es comerciable,
porque no obstante la aludida limitación, constituye el objeto de una relación
jurídica de derecho privado. Así, los derechos personalísimos son intransferibles e
intransmisibles, pero están en el patrimonio privado de sus titulares; son en
consecuencia comerciables, aunque inalienables. En este orden de ideas, no
debemos confundir la inalienabilidad con la incomerciabilidad: una cosa es
inalienable cuando no puede ser enajenada, y es incomerciable cuando no
puede formar parte del patrimonio privado, cuando no puede ser objeto de ningún
derecho de este carácter. En síntesis: todas las cosas fuera del comercio son
inalienables, pero no todas las cosas inalienables están fuera del comercio. Tal
distinción se recoge con toda claridad, en el artículo 1464, números 1 y 2.

3.8.2. Las cosas consagradas al culto divino.79

En cuanto a las llamadas cosas “consagradas al culto divino”, bienes que


están destinados al cultivo de la actividad religiosa, el Código Civil se remite, en su
artículo 586, al Derecho Canónico, específicamente en lo tocante a las “cosas
consagradas”, entendiéndose por tales los bienes muebles e inmuebles que
mediante la consagración o bendición han sido dedicadas al culto divino. El
artículo 587, por su parte, deja en claro que estos bienes, ubicados en posesiones
particulares, son bienes comerciables. Finalmente, el artículo 1105 se refiere al
legado de cosas pertenecientes al culto divino. También hay remisión al Derecho
canónico. Este admite que los particulares puedan tener en dominio las cosas
consagradas al culto divino, siempre que sean tratadas con reverencia y sin que se
las pueda aplicar a usos profanos o impropios.

3.9. Cosas apropiables e inapropiables.

Relacionada con la clasificación precedente, ahora en base exclusivamente


al dominio, ésta distingue entre cosas apropiables e inapropiables, según sean o no
susceptibles de propiedad.

79
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 38.

61
Derecho de los Bienes 2018
3.9.1. Cosas inapropiables.80

Son inapropiables las cosas que no pueden ser objeto de apropiación, como
las cosas comunes a todos los hombres (antes calificadas de absolutamente
incomerciables).

3.9.2. Cosas apropiables.81

Son las que pueden ser objeto de apropiación. Dentro de los apropiables
pueden distinguirse: apropiados e inapropiados; y apropiables por los particulares
e inapropiables por éstos.

Cosas apropiados e inapropiados. Inapropiados son los que siendo


susceptibles de apropiación, carecen actualmente de dueño. Apropiadas son las
que actualmente pertenecen a un sujeto de derecho Inapropiadas son las que
actualmente no pertenecen a nadie, puede acontecer que nunca hayan tenido
propietario (y entonces son llamados res nullius), o pueden haber tenido, pero
fueron abandonados por el dueño con intención de desprenderse del dominio (en
cuyo caso son llamados res derelictae). En el Derecho chileno, respecto de los
bienes inapropiados sólo las cosas muebles pueden no tener dueño, puesto que el
artículo 590 confiere al Estado el dominio de los inmuebles que carecen de otro
dueño. Los muebles que no tienen dueño se denominan mostrencos y los inmuebles
vacantes, expresiones que provienen de la antigua legislación española. En Chile,
sólo existen los mostrencos, de acuerdo a lo que indicábamos.

Debemos precisar que el artículo 590 se refiere únicamente al dominio del


Estado, no existiendo disposición alguna que establezca que el Fisco tiene, por el
ministerio de la ley, la posesión de los terrenos que carecen de dueño. Por ende, si
un particular tiene la posesión de un inmueble que no esté inscrito (situación hoy
en día bastante hipotética), podría adquirir el dominio a través de la prescripción.

Cosas susceptibles de apropiación por los particulares y no susceptibles de


apropiación por los particulares. La organización de la sociedad ha impuesto
siempre la necesidad de que ciertos bienes, por su naturaleza susceptibles de
apropiación, no queden entregados al dominio de los particulares, sino que han
de pertenecer a toda la comunidad, para la satisfacción de necesidades
generales. Determinados bienes, especialmente inmuebles, como calles, caminos,
etc., siempre se han considerado indispensables para la vida social y, por tanto, se

80
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 34.
81
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 33-34.

62
Derecho de los Bienes 2018
declaran inapropiables por los particulares. Sin embargo, la inapropiabilidad por
particulares de otras categorías de bienes, como los llamados “medios de
producción”, origina una de las diferencias profundas entre diversas concepciones
político-económicas de organización de la comunidad, y las consecuencias de las
distintas alternativas son fundamentales. De ahí que las legislaciones consagren en
textos la decisión del poder gobernante. Así, en los países en que rige un principio
de libre apropiabilidad, el grado de intervencionismo del poder público se va
reflejando en la cantidad e importancia de los bienes reservados a la propiedad
colectiva.

Por otra parte, respecto de ciertos bienes que se estiman de importancia


fundamental en la economía o en otras actividades de interés general (como la
seguridad o la salubridad públicas), se configura una propiedad compartida:
mediante la formación de sociedades, pertenecen al Estado y a particulares,
distribuyéndose el dominio a través de las correspondientes “acciones”.

Más aún, respecto de esos bienes de importancia trascendental, en


ocasiones el Estado decide reservarse exclusivamente el dominio. También suelen
quedar en su dominio por imposibilidad o extrema dificultad de los particulares de
apropiárselos debido a la magnitud o riesgo de la inversión que significan.

Desde otro punto de vista, no siempre queda claro qué bienes pertenecen a
la comunidad por reserva de manera que no se posible a los particulares
apropiárselos, y cuáles otros pertenecen actualmente al Estado por diversas
razones, pero que son susceptibles de apropiación por los particulares, los cuales
podrían eventualmente adquirirlos del Estado o elaborarlos ellos mismos. En el
hecho, los que generalmente se fija, y tampoco siempre de manera completa, son
las actividades a las que los particulares no pueden tener acceso. En una norma
que resulta fundamental para los ordenamientos jurídico y económico del país el
art. 19 N°23 CPR, la cual establece, como regla general, la libre apropiabilidad; en
su conjunto, los N°S 21 a 25 del art. 19 consignan las bases y la orientación sobre la
materia.

En el Derecho chileno se acostumbra denominar a los bienes de dominio de


los particulares “bienes privados” (o “bienes particulares), a los de la nación toda,
“bienes públicos” o “nacionales”, subdistinguiéndose en éstos los “bienes
nacionales de uso público” (o “bienes públicos”) y los ”bienes del Estado” (o
“bienes fiscales”) (el art. 589 del Código Civil establece también esta clasificación).

63
Derecho de los Bienes 2018
3.10. Bienes privados (o particulares) y públicos (nacionales).

Si se atiende al sujeto del derecho de dominio, al titular del dominio, las cosas
pueden clasificase en privadas o particulares y públicos o nacionales. Las primeras
pertenecen a personas naturales o a personas jurídicas de derecho privado o a
personas jurídicas de derecho público distintos de la nación o el Fisco. Las
segundas, pertenecen a la nación toda.

3.10.1. Bienes nacionales.

Los bienes nacionales son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda
(artículo 589 Código Civil). Se dividen en dos categorías: bienes nacionales de uso
público y bienes fiscales.

3.10.1.1. Bienes nacionales de uso público.82

Son aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los
habitantes (art. 589 Código Civil). El mismo Código se encarga de señalar algunos
ejemplos de estos bienes (plazas, calles, puentes, caminos, mar adyacente).

La tuición de estos bienes queda encargada a distintas autoridades, según su


naturaleza: Municipalidades, reparticiones del Ministerio de obras Públicas, Fuerzas
Armadas, División de Bienes Nacionales del Ministerio de Bienes Nacionales. Leyes
especiales reglamentan cada sector (a este respecto importante regla del art. 135
de la Ley General de Urbanismo y Construcción).

3.10.1.1.1. Características de los Bienes nacionales de uso público.83

Presentan características como las siguientes:

- Su uso pertenece a todos los habitantes del país o nación.

- Están fuera del comercio humano: si bien ninguna disposición del Código
Civil establece directamente la incomerciabilidad de los bienes nacionales de uso
público, ella resulta de la propia destinación de éstos. Por ello, nuestra Corte
Suprema reiteradamente ha declarado que, sobre los bienes nacionales de uso
público, no cabe alegar posesión exclusiva, dominio privado o servidumbre.

82
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 35.
83
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 35-36.

64
Derecho de los Bienes 2018
- Son imprescriptibles: consecuencia de su carácter incomerciable. En efecto,
de acuerdo a lo previsto en el artículo 2498, por la prescripción adquisitiva sólo
puede ganarse el dominio de los bienes raíces o muebles que están en el comercio
humano.

- Son inalienables: también por su carácter incomerciable. No pueden


enajenarse, venderse, hipotecarse o embargarse.

- Las características anteriores no se oponen a que la autoridad otorgue a


determinados particulares “permisos” o “concesiones” sobre algunos bienes
nacionales de uso público o más usualmente sobre un sector o parte de un bien
nacional de uso público, para destinarlo a fines específicos de los que se beneficie,
en último término, también la colectividad. Ésas se caracterizan por que se permite,
por un determinado tiempo, a una persona llamada concesionario hacer uso y
goce preferente de dichos bienes. Los artículos 599 y 602 se refieren a estas
autorizaciones. Los derechos de los beneficiarios de estos permisos, el uso y goce
que se les concede, no puede sin embargo impedir el uso y goce de los demás
habitantes de la República. No sería posible, por ejemplo, conceder a un individuo
el derecho de servirse exclusivamente de una playa o de una calle, pero sí podría
autorizársele para instalar un quiosco, porque es una concesión que no llega a
extinguir por completo el uso y goce del bien en cuestión, por los demás
particulares. Sobre el particular, el artículo 36 de la Ley N° 18.695, “Orgánica
Constitucional de Municipalidades”, dispone: “Los bienes municipales o nacionales
de uso público, incluido su subsuelo, que administre la municipalidad, podrán ser
objeto de concesiones y permisos. / Los permisos serán esencialmente precarios y
podrán ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización. / Las
concesiones darán derecho al uso preferente del bien concedido en las
condiciones que fije la municipalidad. Sin embargo, ésta podrá darles término en
cualquier momento, cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso
común o cuando concurran otras razones de interés público. / El concesionario
tendrá derecho a indemnización en caso de término anticipado de la concesión,
salvo que éste se haya producido por incumplimiento de las obligaciones de
aquél”. De esta manera, si se trata de bienes municipales, podrán ser objeto de
una “concesión”. En cambio, los bienes nacionales de uso público, sólo pueden ser
objeto de un “permiso”.

65
Derecho de los Bienes 2018
3.10.1.1.2. Naturaleza jurídica del derecho del concesionario.84

En la doctrina, especialmente administrativa, se ha discutido la naturaleza


jurídica del derecho del concesionario. Maurice Hauriou, afirma que la concesión
de un bien nacional de uso público implica la existencia de un derecho real
administrativo que se caracteriza por ser precario, pues no es definitivo sino
revocable. Entre los autores nacionales, Leopoldo Urrutia estima que el derecho del
concesionario es un verdadero derecho real de uso, pero distinto al reglamentado
en el artículo 811. Fundamenta su afirmación en dos argumentos:

- La enumeración que de los derechos reales contemplan los artículos 577 y


579 no es taxativa, desde el momento que no aluden al derecho legal de retención
(que el Código Civil consagra en diversas instituciones, como el usufructo, el
arrendamiento, el comodato, el depósito, etc.), que para algunos, sería también
derecho real.11 Puede por tanto admitirse otros derechos reales, entre los cuales
estaría el derecho del concesionario;

- En el derecho del concesionario, existe la característica fundamental del


derecho real: ejercerlo sin respecto a determinada persona.

La jurisprudencia ha acogido en algunos fallos este criterio. Así, ha declarado


un fallo: “El derecho concedido por la autoridad a un particular sobre un bien
público (aunque se califique de uso especial y no se estime que sea igual al
derecho de uso definido por el artículo 811) participa de los caracteres esenciales
del derecho real, porque recae sobre una cosa y se ejerce sin respecto a
determinada persona. Nada significa que este derecho no figura en la
enumeración que de los derechos reales hace el artículo 577 del Código Civil, pues
esta disposición sólo cita algunos”.

Se agrega que una consecuencia práctica de esta concepción es la


procedencia de las acciones posesorias, que permiten conservar o recuperar la
posesión de derechos reales constituidos en bienes raíces (artículo 916).

Luis Claro Solar refuta la doctrina de Urrutia, sosteniendo que la teoría de los
derechos reales administrativos no tiene en realidad base jurídica, y desnaturaliza
el concepto de derecho real de uso, ya que éste es una limitación al dominio, que
atribuye a una persona un derecho en cosa ajena. Señala además que la
existencia sobre los bienes públicos de derechos exclusivos en provecho de
determinados individuos, es contraria a la naturaleza de estos bienes. Concluye

84
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 42-43.

66
Derecho de los Bienes 2018
Claro Solar que las concesiones implican sólo un permiso de ocupación para un
objeto determinado y a título precario.

Los que niegan el carácter de derecho real que tiene el concesionario sobre
los bienes nacionales de uso público que privativamente ocupa, invocan el artículo
602, en virtud del cual, el concesionario no tiene sino el uso y goce de las obras
construidas y no la propiedad del suelo; al decir “la propiedad del suelo”, se afirma
que el legislador habría tomado la palabra “propiedad” en un sentido amplio,
como expresiva tanto del dominio como de los demás derechos reales. Por tanto,
los mismos términos de la ley excluirían la constitución de cualquiera de éstos
derechos sobre el suelo. Se añade también por la doctrina que puesto que estamos
ante bienes inalienables es inadmisible la constitución de cualquier clase de
derechos sobre ellos; el concesionario no tiene ninguno de estos derechos sobre el
suelo público que ocupa con sus obras, posee un uso que emana de la simple
tolerancia del Estado. Y este uso es precario: la administración, por motivos de
interés colectivo, puede ponerle término en cualquier momento.

Las concepciones anteriores, expuestas durante el Siglo XIX y comienzos del


Siglo XX, y las normas del Código Civil, no se condicen con la situación actual, en
la que se tiende a entregar a importantes consorcios económicos la administración
y explotación de bienes nacionales, a cambio de ingentes inversiones. En efecto,
conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley N° 164, de 1991, del
Ministerio de Obras Públicas, sobre régimen legal de concesiones de obras
públicas, el concesionario tiene el derecho de transferir la concesión. Además,
según veremos, el Código de Aguas señala expresamente que sobre las aguas hay
un derecho real, cuando la autoridad otorga el aprovechamiento de las mismas,
con carácter enajenable.

3.10.1.1.3. Clasificación de los bienes nacionales de uso público.

Se distingue entre dominio público marítimo, terrestre, fluvial y lacustre y aéreo.

a) Dominio público marítimo.85

En este ámbito, en el Código los textos principales son los arts. 593 y 596 (en la
nueva redacción, dispuesta por la ley 18.565); también los arts. 585, 594, 604, 612,
613 y 614. Pero fuera de él, son muchos los textos legales atingentes a este dominio,
incluyendo Tratados, Convenciones, Declaraciones, subscritos por Chile con otros
países (cuyo examen pertenece a la disciplina del Derecho internacional).

85
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 37-38.

67
Derecho de los Bienes 2018
El dominio público marítimo comprende la alta mar, el mar territorial, la zona
contigua y la zona económica exclusiva.

Analizaremos brevemente cada uno de ellos.

Alta mar. Es el espacio marítimo que se extiende más allá del mar territorial.
Constituye una zona común a todos los hombres y no es susceptible de apropiación
privada. Constituye, de conformidad con el art. 58, una cosa que la naturaleza ha
hecho común a todos los hombres.

Mar territorial. Es la superficie marítima que se extiende desde la línea de base


hasta las doce millas marítimas. Forma parte del territorio del Estado. El mar territorial
entra en el dominio marítimo de Chile. Cualquier acto o contrato que se ejecute o
celebre en esta zona debe regirse por la ley chilena a menos que se haga a bordo
de un buque de guerra de otra nación o país.

Zona contigua. Es el espacio marítimo que va desde las doce millas a las
veinticuatro millas marinas. Es, en definitiva, el mar territorial más doce millas. La
zona contigua no forma parte estricto sensu del domini de Chile, sin embargo, el
Estado puede ejercer en ella actos de soberanía por razones de seguridad
conforme lo señala el art. 593 Código Civil.

Zona económica exclusiva. El artículo 596 define la zona económica


exclusiva, como el mar adyacente que se extiende hasta las 200 millas contadas
desde las líneas de base del mar territorial (establecidas por el Decreto Supremo
número 416 de RR.EE., publicado en el Diario Oficial de 15 de julio de 1977).

En todo lo que excede las primeras doce millas, el Estado no tiene dominio,
no obstante, tiene derecho para realizar la exploración y explotación sobre la flora
y fauna marina según lo señala el art. 596 Código Civil.

b) Dominio público terrestre.86

Comprende todos los bienes nacionales que se encuentran en la superficie


terrestre del Estado (art. 589 y 592 Código Civil). Eso sí, de acuerdo a la ley, los
puentes y caminos construidos a expensas de particulares en tierras que le
pertenecen al Estado no son bienes nacionales. La ley presume que todos los
caminos y puentes que pueden ser usados por cualquier persona son de dominio
público (presunción simplemente legal). Está regulado en los arts. 590, 591 y 592.

86
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 43.

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Derecho de los Bienes 2018
Entre otras leyes atinentes, cabe citar la Ley Orgánica Constitucional de
Municipalidades (conforme a la cual, la administración de los bienes nacionales de
uso público situados en la Comuna respectiva, corresponden al municipio), la Ley
General de Urbanismo y Construcciones, la Ley Orgánica del Ministerio de Obras
Públicas, etc.

c) Dominio público fluvial y lacustre.87

Comprende todas las aguas del territorio nacional. De conformidad al artículo


595, todas las aguas son bienes nacionales de uso público. El artículo 5 del Código
de Aguas reitera la norma agregando que se otorga a los particulares el derecho
de aprovechamiento de las aguas. El artículo 6 del mismo Código dispone que tal
derecho de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y
consiste en el uso y goce de ellas, pudiendo su titular disponer del mismo. Estas
disposiciones no hacen sino aplicar el principio general contemplado en el último
inciso del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, que
reza: “Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidas o constituidas
en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos”. Cuando
los derechos de aprovechamiento de aguas no se encuentran inscritos en el
Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces respectivo,
debe solicitarse la merced de aguas a la Dirección General de Aguas del Ministerio
de Obras Públicas. Las inscripciones de aguas deben practicarse en el Conservador
de Bienes Raíces que tenga competencia en la comuna en que se encuentre
ubicada la bocatoma del canal matriz en el cauce natural (lo que explica que hay
predios inscritos en un Conservador (Peñaflor, por ejemplo), y sus aguas en otro
(Puente Alto, por ejemplo).

d) Dominio público aéreo.88

Se dice que el propietario de un predio es dueño del espacio existente sobre


su inmueble, lo que quiere expresar que tiene derecho a ocuparlo con
construcciones, plantaciones, etc., con las limitaciones que la ley imponga (por
ejemplo, en la Ley General de Urbanismo y Construcciones o en las normas
municipales que regulan el tipo de construcción en determinadas zonas de la
comuna). En relación a esta materia, dispone el art. 81 del Código Aeronáutico,
que ninguna persona podrá oponerse al sobrevuelo de una aeronave en razón de
sus derechos sobre el suelo. Con todo, el piloto, durante el vuelo no podrá efectuar
maniobras innecesarias para la operación aérea que originen un riesgo para las
personas en la superficie o que afecten los derechos de terceros. Si con motivo de

87
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 43.
88
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 43-44.

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Derecho de los Bienes 2018
un vuelo se ocasionare algún perjuicio, el afectado tendrá derecho a
indemnización. Por otra parte, cuando se afirma que el Estado tiene soberanía en
el espacio ubicado sobre su territorio, quiere indicarse que está facultado para
regular la utilización de dicho espacio, cuestión de la que se ocupa el Código
Aeronáutico (Ley N° 18.916). En su artículo 1, establece que “El estado de Chile
tiene la soberanía exclusiva del espacio aéreo sobre su territorio”. Por su parte, el
artículo 2 previene que “Las aeronaves, sean nacionales o extranjeras, que se
encuentren en el territorio o en el espacio aéreo chileno, y las personas o cosas a
bordo de ellas, están sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y de
las autoridades chilenas”. Lo anterior, sin perjuicio de que “Las aeronaves militares
extranjeras autorizadas para volar en el espacio aéreo chileno gozarán, mientras
se encuentren en Chile, de los privilegios reconocidos por el derecho
internacional”, lo que constituye, como se recordará, una excepción al principio
de la territorialidad de la ley chilena, consagrado en el artículo 14 del Código Civil.
Por lo demás, el inciso 2º del artículo 2 del Código Aeronáutico consagra el mismo
principio de inmunidad para las aeronaves militares chilenas, las que están
sometidas a las leyes y a la jurisdicción de los tribunales y autoridades chilenas,
cualquiera que sea el lugar en que se encuentren (lo que implica, también, que
estamos ante un caso de extraterritorialidad de la ley chilena).

3.10.1.2. Bienes fiscales.

3.10.1.2.1. Concepto.89

El Estado, ente de Derecho Público, puede ser sujeto de derechos privados.


Son los llamados bienes fiscales, los que constituyen el patrimonio privado del
Estado, pertenecen a él, en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas,
para cuyos efectos se denomina “Fisco”. De acuerdo al artículo 589, los bienes
fiscales son los bienes nacionales cuyo uso no pertenece a la nación toda. Aquí la
expresión Estado ha de entenderse en un amplio sentido, que incluye a ciertos
patrimonios separados, más o menos autónomos, como los bienes municipales y,
en general, de todos los establecimientos públicos; en último término, estos bienes
pertenecen al Estado teniendo presente que, según el Derecho positivo, pueden
formalmente pertenecer a personas jurídicas de Derecho público distintas del Fisco.

Teóricamente, el régimen jurídico de estos bienes es el Derecho Privado. Sin


embargo, siempre se han dictado leyes especiales que reglamentan la adquisición,
administración y disposición de estos bienes (actualmente, el Decreto Ley número

89
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 44.

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Derecho de los Bienes 2018
1.939, del año 1977). De tal forma, las normas de Derecho Privado común
adquieren sólo un valor supletorio.

Cabe señalar que a diferencia de los bienes nacionales de uso público, los
bienes fiscales están dentro del comercio humano y pueden adquirirse por
prescripción.

El Ministerio de Bienes Nacionales, a través de la División de Bienes Nacionales,


es el órgano que principalmente administra los bienes fiscales. Sin embargo, todos
los Ministerios y reparticiones públicas en general, poseen bienes fiscales, los que,
en tal caso, están bajo la tuición del Ministerio o Servicio correspondiente.

3.10.1.2.2. Clases de Bienes fiscales.90

Los hay de diversa índole:

- Los bienes muebles e inmuebles afectos al funcionamiento de los servicios


públicos.

- Los bienes que componen las herencias en las que sucede el Fisco, como
heredero intestado: herencias yacentes que se transforman en herencias vacantes
(artículos 995 y 1240).

- Las nuevas islas que se forman en el mar territorial o en ríos y lagos


navegables por buques de más de 100 toneladas (artículo 597). Si el río o lago no
admite la navegación por embarcaciones del tonelaje indicado, la nueva isla
podrá ser adquirida por particulares, conforme a las reglas de la accesión.

- Los impuestos y contribuciones.

- La denominada captura bélica, puede también proporcionar bienes al


Fisco, aunque hoy en día los tratados internacionales la limitan.

- Las tierras que, ubicadas dentro del territorio nacional, carecen de otro
dueño (artículo 590).

90
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p. 45.

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Derecho de los Bienes 2018
Sección II

“Los derechos reales”.

Capítulo I

“Los derechos reales”.

1. Generalidades.91

Señalábamos con ocasión del estudio de la clasificación de las cosas y, en


particular, de las cosas incorporales, que éstas se dividían en derechos reales y
personales. Los derechos reales consistían, entonces, en aquellas cosas o bienes
incorporales que conferían un señorío o poder inmediato sobre la cosa y erga
omnes, es decir, sin respecto al sujeto pasivo que, difuso o colectivo en esta relación
jurídica real, debía observar una actitud consistente en abstenerse de perturbar el
legítimo ejercicio del derecho real por el titular del mismo.

El Código Civil chileno desarrolla el estudio de los derechos reales


mayoritariamente en el Libro II que titula “De los bienes, y de su dominio, posesión,
uso y goce”, abarcando desde los arts. 565 a 950. Sin embargo, no sólo en este libro
son estudiados los derechos reales.

En efecto, en el Libro IV, “De las obligaciones en general y de los contratos”,


se regulan, al mismo tiempo como contratos especiales, los derechos reales de
prenda y de hipoteca. El derecho real de censo es también tratado, en su faz
personal, cuando el acreedor se dirige contra el censuario, aunque no esté en
posesión de la finca acensuada, y real en cuanto persiga ésta (art. 579 Código
Civil).

Del mismo modo, el Libro III, cuyo título es “De la sucesión por causa de
muerte, y de las donaciones entre vivos” está consagrado, como su nombre lo
indica a la sucesión por causa de muerte y ahí se disciplina el derecho real de
herencia y su cesión (arts. 1909 y 1910).

Es necesario hacer presente que el Código Civil no tiene, en todo caso, el


monopolio del estudio de los derechos reales.

En efecto, no son pocas las leyes que tratan este tipo de derechos.
Ciertamente, se puede criticar el hecho que ellas se encuentren dispersas y no
contenidas en el Código Civil (aunque algunas de ellas se encuentren en su

91
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 53-54.

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Derecho de los Bienes 2018
apéndice) lo que justificaría, tal vez, un nuevo Código Civil que las reúna en una
sola, pero eso es materia de otra discusión que se ha desarrollado en el seno de los
estudios de los derechos que abogan por un proceso de codificación a derecho
constante, como se le denomina en Francia.

Con una simple mirada al apéndice del Código Civil, encontramos la Ley N°
19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria; el Reglamento sobre el Registro
Conservatorio de Bienes Raíces, el decreto ley N° 2.695, que fija normas sobre la
regularización de la pequeña propiedad raíz y la constitución del dominio sobre
ella; las leyes N° 17.336 y N° 19.039 sobre Propiedad Intelectual e Industrial,
respectivamente; la ley N° 18.112 sobre Prenda sin Desplazamiento; o la Ley N°
18.101 sobre Arrendamiento de Predios Urbanos.

En otros Códigos o simplemente como leyes especiales, encontramos la


Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones; la Ley N° 19.253 sobre
Propiedad Indígena; en el Código de Aguas encontramos la regulación de las
aguas y su derecho de aprovechamiento; en el Código de Comercio,
particularmente en su apéndice, las leyes sobre Prendas especiales, la de Hipoteca
de Naves Marítimas y otras.

Incluso, las normas procesales se preocupan de los derechos reales, por


ejemplo, la denominada Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiación,
contenida en el decreto ley N° 2.816 o el mismo Código de Procedimiento Civil
donde se regulan los procedimientos en donde se pondrán en ejercicio las
acciones de protección de la propiedad y demás derechos reales, la posesión y la
mera tenencia.

2. Los derechos reales en el contexto del Código Civil.92

El Código civil chileno asume el tratamiento de los derechos reales como una
antítesis de los derechos personales en una suerte de summa divissio de los
derechos patrimoniales. En esta concepción clásica los derechos reales están
estrechamente ligados al derecho de las cosas o bienes.

2.1. El enfoque clásico de nuestro Código Civil.93

Veíamos que la raíz o providencia de los derechos reales la encontrábamos


en las cosas incorporales. Estudiamos que los derechos reales son aquellos que
atribuyen a su titular un señorío o poder inmediato y directo sobre la cosa erga
omnes, mientras los derechos personales, llamados créditos u obligaciones, son

92
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 53-54.
93
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 55.

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Derecho de los Bienes 2018
aquellos que nacen de una relación inmediata entre dos personas, en virtud de la
cual una (llamada deudor) está en la necesidad de cumplir una determinada
prestación (que puede consistir en dar, hacer o no hacer alguna cosa) en favor de
la otra (llamada acreedor) que, por su parte, está facultada para exigírsela,
recurriendo incluso al uso de la fuerza legítima.

En ese contexto, cuando el art. 577 define el derecho real como el que
tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, nos está
demostrando que este derecho otorga a su titular un poder inmediato y directo
sobre la cosa, ya que no se ejerce a través o pasando por el sujeto pasivo de la
relación jurídica.

2.2. Las críticas al enfoque clásico.94

Esta relación directa entre titular y cosa, propia del enfoque clásico de los
derechos reales, comienza a ser discutida.

En efecto, Marcel Planiol fue quien pretendió desafiar la doctrina imperante


que dividía los derechos reales de las personas, en consideración al poder directo
que se tenía sobre la cosa en un caso e indirecto en el otro. Este gran jurista francés
justificaba su posición sobre la base de la existencia de una obligación pasiva
universal que nosotros podemos asociar a un deber de abstención que tenemos
todos en relación al ejercicio del derecho real por su titular.

Planiol sostenía, en síntesis, que todo derecho subjetivo consistía en una


relación entre dos personas al menos, en el que una de ellas era deudora de la
otra. Señalaba que en el derecho real también existía esta relación y no una
directa e inmediata entre el titular del derecho y la cosa, sin intervención de otro
sujeto. Reflexionaba, entonces, que, para un derecho real, como lo es el de
propiedad, había un acreedor o sujeto activo (el propietario) y un sujeto pasivo, o
más bien, varios sujetos pasivos, el conjunto de personas obligadas a respetar el
legítimo ejercicio del derecho de propiedad de su titular. Este sujeto pasivo, sólo se
diferenciaba del sujeto pasivo del derecho personal, en su determinación, es decir,
el sujeto pasivo del derecho real era indeterminado, pues quien se obligaba era
todo el mundo, de ahí la denominación de obligación pasiva universal. Concluía
este enorme jurista galo que era falso definir el derecho real como un poder directo
e inmediato sobre la cosa.

94
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 55-59.

74
Derecho de los Bienes 2018
Los críticos de la personalización de los derechos reales llegaron a la
conclusión que la posición de Planiol no sólo no permitía definir con precisión el
derecho real, también deformaba o desnaturalizaba los derechos personales.

La teoría clásica, vapuleada por Planiol, mantenía –por lo menos fuera de las
críticas- el carácter erga omnes que se le atribuía a los derechos reales. Sin
embargo, el mismo autor se encargó también de atacar estar característica del
derecho real, señalando que caracterizar el derecho real por su oponibilidad
respecto de terceros tampoco lo distinguía de los derechos personales. Sostuvo
Planiol que, si los terceros no estaban obligados a respetar el derecho personal
nacido de una convención, eso equivalía a situar al sujeto en una situación igual a
la que se encontraría de no tener derecho. Concluía que todos los derechos, de
cualquier tipo que fueren, y no solamente los derechos reales, imponían a los
terceros el derecho de respetarlos, pues les eran oponibles.

Los críticos de Planiol señalaban, entonces, que, si la obligación pasiva


universal existía en todo tipo de derechos, tampoco servía para caracterizar al
derecho real.

Planiol, en realidad, según algunos autores, estaba confundiendo el efecto


de los derechos y la oponibilidad de los mismos. En efecto, en el derecho personal
el acreedor sólo puede exigir de su deudor y no de otro, el cumplimiento de la
prestación debida. Los terceros, que no son deudores, son obligados a respetar el
derecho del acreedor y abstenerse de hacer algo que pueda impedir su ejercicio
contra el deudor. El acreedor, por mucho que exista esta obligación pasiva
universal no puede exigir el cumplimiento de esa prestación debida a los terceros.
Lo que distingue, entonces, a ambos derechos son sus efectos. Los efectos del
derecho personal son relativos, es decir, sólo alcanzan al deudor y al acreedor, sin
que ello altere el hecho que los derechos del acreedor deban ser respetados por
todos, por serles oponibles de manera absoluta. Dicho de otro modo, en el derecho
personal, los efectos son relativos y la oponibilidad absoluta.

En el derecho real, en cambio, los efectos y la oponibilidad serían absolutos,


es decir, el acreedor o titular del derecho real podrá exigir de todos y cada uno de
los sujetos pasivos universales la prestación debida, esto es, el deber de abstención
consistente en no perturbar el legítimo ejercicio del derecho.

Consecuencia de lo anterior, es que la doctrina comienza a visualizar que lo


que realmente caracteriza al derecho real son los poderes que de él emanan para
su titular. Se deduce, entonces, que el titular del derecho real, a diferencia del
acreedor del derecho personal y producto del efecto relativo de ellos, puede
perseguir la prestación respecto de toda persona, y si su derecho ha sido

75
Derecho de los Bienes 2018
perturbado saliendo la cosa sobre la que se ejerce el derecho real de sus manos,
entonces podrá perseguirla de quien quiera que la tenga hasta obtenerla y
pagarse de ella preferentemente.

Sin embargo, esta nueva posición doctrinal para diferenciar los derechos
reales y personales, también reposaría sobre bases falsas. El profesor Ginossar sería
el primero en denunciar esta falsedad sosteniendo que el derecho de persecución
y de preferencia serían índices demasiado frágiles para asentar la diferencia entre
derecho real y personal y, como veremos, bastante razón tendría.

En efecto, como nos lo explica el profesor Larroumet, el derecho de


persecución (acción reivindicatoria) no es concebible sino para el principal de los
derechos reales, el derecho de dominio o propiedad. En todos los demás no se
justifica. Incluso, en la esfera del derecho de dominio, el derecho de persecución
desaparece frente al poseedor que ha adquirido el dominio de la cosa por la
prescripción adquisitiva.

En relación al derecho de preferencia, este poder del titular del derecho real
no tiene significación sino en el contexto de un derecho personal o crédito, pues la
preferencia no es sino una calidad que se asocia al crédito.

El profesor Ginossar, además, elaboraría una teoría para distinguir los derechos
reales y personales a partir de la calificación de derechos absolutos y relativos, y
ese es, a nuestro juicio, el gran aporte que hace este autor.

En efecto, sostiene Ginossar que lo derechos absolutos se manifiestan por su


oponibilidad erga omnes, es decir, por su obligación pasiva universal. Los derechos
relativos, en cambio, se caracterizan porque al lado de la obligación pasiva
universal, uno o más sujetos determinados asumen una obligación mucho más
precisa y concreta en relación al acreedor o titular del derecho.

El derecho real reconoce como contrapartida una obligación real o propter


rem, como en el caso del usufructuario, en donde la obligación real del nudo
propietario es la de permitir el goce de la cosa del usufructuario, lo mismo sucede
en el caso del propietario de un inmueble hipotecado en relación a ciertas
obligaciones reales que asume para con el acreedor hipotecario o en el caso del
propietario del predio sirviente, gravado con la servidumbre, a favor del titular del
predio dominante. El derecho personal, por su parte, reconoce como
contrapartida la obligación personal del deudor frente a su acreedor que se
manifiesta en la prestación debida.

La diferencia, entonces, entre obligación personal y obligación real, es que la


obligación real sigue, de pleno derecho, al titular del derecho real o más

76
Derecho de los Bienes 2018
propiamente a la cosa quienquiera que sea su titular, como cuando el nudo
propietario enajena la cosa, el usufructuario pasa a obligarse ipso iure con el nuevo
adquirente o cuando el dueño enajena el inmueble hipotecado, el nuevo
adquirente pasa a obligarse igualmente respecto del acreedor. En la obligación
personal, en cambio, la obligación no pasa de pleno derecho al nuevo titular, salvo
el caso de los causahabientes (herederos, cesionarios) como cuando contrato a
un maestro para las reparaciones de la casa, si luego la vendo, el nuevo dueño no
es obligado a pagar lo que debo al maestro, salvo que voluntariamente la asuma.

Lo relevante de la teoría del profesor Ginossar es que no todos los derechos


reales serían derechos absolutos, sólo el derecho de dominio genera una
obligación pasiva universal y nada más. Los derechos reales sobre cosa ajena,
como los derechos reales de garantía (hipoteca, prenda) o los desmembramientos
del derecho de propiedad (usufructo, uso, habitación) o los derechos reales
limitativos del dominio (servidumbres), serían derechos relativos, pues generan al
lado de la obligación pasiva universal, obligaciones reales. Los derechos personales
también, por supuesto, son derechos relativos, pues generan obligaciones
personales.

En fin, en los derechos reales, otros que el derecho de dominio, no es admisible


sostener que su ejercicio es directo e inmediato sin respecto a determinada
persona, pues se genera entre el titular del derecho real, como lo es el usufructuario,
dueño del predio dominante o acreedor hipotecario, una relación estrecha con el
nudo propietario, dueño del predio dominante o propietario del inmueble
hipotecado, lo que sucede es que la obligación que nace en estos casos, la
obligación real, sigue al derecho real cualquiera sea el patrimonio en el cual éste
se encuentra y afectará a ese bien y no otro sobre el cual se ejerce el derecho real.
En el derecho personal, el crédito no sigue sino al deudor, y afectará todo su
patrimonio, por aplicación de la garantía general de los acreedores, el mal
llamado derecho de prenda general. Por ello, el usufructuario, por ejemplo, no
podrá hacer cumplir la obligación real del nudo propietario en todos sus bienes,
sino en la cosa sobre el cual se ejerce el derecho de usufructo, el acreedor de un
derecho personal, en cambio podrá perseguir su cumplimiento de la prestación
debida por su deudor en todo el patrimonio de éste.

77
Derecho de los Bienes 2018
3. Diferencias entre derecho real y derecho personal en el Código Civil
chileno.95

El Código enumera los derechos reales, en el art. 577 inciso segundo,


señalando que “son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo,
uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca”.

Cuando define los derechos personales, lo que hace el Código es marcar la


diferencia con los derechos reales por cuanto, en los créditos, pone a la prestación
en medio de los sujetos de derecho quienes no pueden actuar sobre la cosa
(objeto o prestación) directamente sino pasando a través de la acción de los
sujetos.

El art. 578, recordemos, define los derechos personales o créditos como los
que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un hecho suyo o la sola
disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas, como el
(derecho) que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el
hijo contra el padre por alimentos.

Todo lo que no es derecho personal (créditos) son, por lo tanto, derechos


reales y viceversa. Todo el derecho patrimonial que no dice relación con las
obligaciones (derechos personales), entonces será materia de derechos reales, por
conclusión, los bienes sobre los cuales recaen las obligaciones, son tratados como
derechos reales, eso sí, derechos reales principales, pues veremos en su momento
que hay derechos reales accesorios (prenda e hipoteca) que ellos sí son garantías
para los créditos y, por eso, continúan a ser estudiados fuera de la órbita del
derecho de bienes.

Estudiaremos las diferencias entre derecho real y derecho personal siguiendo


al profesor Vodanovic, fiel representante de la teoría clásica que retrata nuestro
Código Civil:

1° En cuanto a sus elementos constitutivos.

El derecho real consta sólo de de dos elementos: la persona, el sujeto activo


del derecho, denominado titular y la cosa, objeto del Derecho. En el derecho
personal, en cambio, además del sujeto activo o titular del derecho y el objeto del
mismo, interviene el deudor o sujeto pasivo del derecho.

95
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 59-61.

78
Derecho de los Bienes 2018
2° En cuanto al objeto.

El objeto del derecho real es siempre una cosa (preferentemente corporal). El


objeto del derecho personal es la prestación sea de una cosa que se da, de un
hecho que se ejecuta o de una abstención que se impone.

3° En cuanto a la determinación del objeto del derecho.

La cosa objeto del derecho real es determinada en su individualidad. El objeto


del derecho personal no es sino una prestación, es decir, la realización de un
hecho, o la abstención de llevar a cabo uno, o la entrega de una cosa, que puede
o no ser individualmente determinada.

4° En cuanto al carácter absoluto del uno relativo del otro.

Se dice que el derecho real es absoluto, pues se ejerce erga omnes, mientras
el derecho personal es relativo, pues se ejerce respecto de ciertas y determinadas
personas.

5° En cuanto a las acciones a que dan lugar.

De los derechos reales nacen acciones reales y de los derechos personales


nacen acciones personales.

6° En cuanto al carácter absoluto del derecho real o relativo del derecho


personal, derivan las prerrogativas que concede.

Las prerrogativas del derecho real se traducen en el llamado derecho de


persecución y en el de preferencia, mientras que, del derecho personal, por regla
general, no deriva prerrogativa alguna para el acreedor.

4. Derechos reales “numerus clausus” y derechos personales “numerus


apertus”.96

Este título nos plantea el problema de la limitación de los derechos reales.

Decíamos que el número de derechos reales es limitado o cerrado (numerus


clausus), es decir, sólo existen los tipos que la ley expresamente establecen. En

96
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 61-62.

79
Derecho de los Bienes 2018
cambio, los derechos personales o de crédito pueden crearse libremente por los
particulares. Son ilimitados o abiertos (numerus apertus).

Derechos personales, por lo tanto, puede haber tantos cuantos puedan crear
los hombres inspirados por la necesidad jurídica. Esto nos lleva a preguntarnos,
entonces, si conforme al principio de la autonomía de la voluntad, podrían los
particulares crear otros derechos reales aparte de los consagrados por las leyes.

La respuesta a esta pregunta, si es afirmativa, nos dirá que el número de los


derechos reales es abierto (numerus apertus), de lo contrario, será cerrado
(numerus clausus).

La verdad es que en la legislación chilena no hay una disposición formal que


diga que sólo son derechos reales los que señalan la ley, pero poco se ha dudado
del hecho que sólo la ley pueda fijar la existencia y contenido de los derechos
reales.

La cuestión acerca de la posibilidad de crear derechos reales atípicos por el


solo poder de la autonomía de la voluntad ha sido tratada en Chile por el profesor
Rodrigo Barcia, a cuyos trabajos remitimos al lector para interiorizarse del tema.

Se ha planteado en el derecho comparado el problema de si sólo son


derechos reales los que la ley establece como tales o si es posible que los
particulares puedan crear en sus convenciones otros derechos reales. Nuestra
doctrina no acepta la posibilidad de que los particulares puedan crear derechos
reales. La razón más frecuentemente mencionada, siguiendo a Planiol, alude al
carácter de orden público que tienen las normas sobre organización de la
propiedad, entre las que se encuentran las relativas a los derechos reales, lo que
resta aplicación a la voluntad de los particulares. Naturalmente que es esta
voluntad la que origina los derechos reales en concreto, pero ello supone que la
figura jurídica esté diseñada por la ley. Lo que se excluye es que los particulares
puedan elaborar, en sus pactos, un derecho real no contemplado en abstracto
por los textos legales.

5. Clasificación de los derechos reales.97

Variadas son las clasificaciones que se pueden emplear en relación a los


derechos reales. Recrearemos las principales.

97
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 62-66.

80
Derecho de los Bienes 2018
5.1. Derechos reales principales y derechos reales accesorios.

Los derechos reales principales son aquellos derechos reales que existen
independientemente de cualquier derecho de crédito u obligación en beneficio
de su titular. El más importante de los derechos reales principales en cuanto a las
prerrogativas que él confiere a su titular, es el derecho de dominio o propiedad.
Todos los demás derechos reales son concebidos como desmembramientos del
derecho de éste, por lo que las prerrogativas que confieren a su titular son limitadas.

Los derechos reales accesorios, son aquellos derechos reales que se


encuentran concebidos como garantía de pago de un crédito o derecho
personal. En los derechos reales accesorios la tenencia de la cosa sobre la que se
ejerce el derecho real puede ser material o jurídica, así por ejemplo en la prenda
civil, es material (aunque no permite el ejercicio de las mismas prerrogativas que si
se tratase de un derecho principal), mientras en la hipoteca, la tenencia es jurídica,
pues el acreedor hipotecario no detenta el inmueble hipotecado.

5.2. Derechos reales de goce o disfrute y derechos reales de garantía.

Los derechos reales de goce o disfrute, son aquellos que confieren el derecho
de servirse de la cosa y hacer suyas las utilidades naturales o jurídicas que ella
entrega. Los derechos reales de goce o disfrute pueden ser amplios, como en el
derecho de dominio o propiedad (el más amplio señorío de goce sobre una cosa)
o limitados como el usufructo, uso, habitación y la servidumbre activa.

Los derechos reales de garantía, son aquellos que caucionan o aseguran el


cumplimiento de una obligación o crédito, cuyo resultado se manifestará en el
poder del acreedor y titular del derecho real de provocar, en la forma procesal
adecuada, la venta forzada de la cosa gravada con el derecho real para lograr
su realización. Son derechos reales de garantía, la prenda y la hipoteca.

5.3. Derechos reales consagrados en nuestro Código Civil y derechos reales


consagrados en leyes especiales.

El Código civil reconoce como derechos reales el de dominio o propiedad, el


de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de
prenda, el de hipoteca y el de censo en cuanto se persigue la finca acensuada.

El derecho real de dominio o propiedad. Lo define en el art. 582 incisos primero


señalando que “el dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real
en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno.

81
Derecho de los Bienes 2018
Esta definición establece que el objeto de la propiedad es una cosa corporal.
Sobre las incorporales el Código señala en el art. 583 que hay “una especie de
propiedad”. Luego veremos si se trata o no del mismo tipo de propiedad que recae
sobre las cosas corporales.

El derecho real de herencia. No está definido en el Código, pero se entiende


por él que es el derecho real que se tiene sobre la totalidad del patrimonio de una
persona difunta, con excepción de los derechos intransmisibles, o sobre una cuota
del mismo.

En su momento, estudiaremos que se ha negado por una parte de la doctrina


el carácter de derecho real de herencia, en razón de que todo derecho real debe
recaer sobre una cosa corporal, y la herencia no lo es. Se afirma que el derecho
real de herencia constituye una categoría de derechos absolutos, pero no sería un
derecho real.

Sin embargo, dos razones hacen innegable la pertenencia del derecho de


herencia a la categoría de derechos reales. Por una parte, nuestro Código lo
nombra entre los derechos reales y, por otra, al definir el derecho real sólo señala
que es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona, sin
distinguir de qué clase de cosa se trata, razón por la cual sobre cosas universales
como la herencia cabría la posibilidad de ejercer derechos reales. Lo mismo se
pone aún más en evidencia cuando se define el dominio, en donde sí hace
referencia, nuestro Código, al tipo de cosa obre el cual éste se ejerce, sobre las
cosas corporales.

Derecho real de usufructo, uso y habitación. Según los términos del art. 764,
“el derecho de usufructo es un derecho real que consiste en la facultad de gozar
de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su
dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo de volver igual cantidad y calidad del
mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

El uso y la habitación no son más que usufructos limitados o derechos reales


menos amplios que el usufructo.

El derecho de uso. Por su parte, es un derecho real que consiste,


generalmente, en la facultad de gozar una parte limitada de las utilidades y
productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se
llama derecho de habitación (art. 811 Código Civil).

Derecho de servidumbres activas. El art. 820 define la servidumbre pasiva, al


señalar que “servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen
impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño”.

82
Derecho de los Bienes 2018
La servidumbre como derecho real se asocia al derecho que beneficia a un
inmueble que le permite a su titular imponer ciertos actos de uso al dueño del
predio gravado, con lo cual limita el ejercicio de ciertos derechos inherentes a su
propiedad.

El derecho real de censo. No se encuentra definido en el Código Civil. En


términos generales el censo es la obligación que una persona contrae por haber
recibido un capital o reconocer que lo adeuda, obligación que consiste en pagar
un rédito a otra persona, gravando en garantía del rédito y del capital una finca
de su propiedad.

El Código civil en relación al censo nos dice en el art. 2022 que “se constituye
un censo cuando una persona contrae la obligación de pagar a otra un rédito
anual, reconociendo el capital correspondiente, y gravando una finca suya con la
responsabilidad del rédito y del capital. Este rédito se llama censo o canon; la
persona que le debe, censuario, y su acreedor, censualista”.

El derecho de censo es, por lo tanto, personal en cuanto puede dirigirse


contra el censuario, aunque no esté en posesión de la finca acensuada, y real en
cuanto se persiga ésta.

El derecho real de prenda. Se define mal por el Código en el art. 2384, desde
el momento que expresa que “por el contrato de empeño o prenda se entrega
una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito”.

Doctrinalmente, se señala que la prenda es un derecho real de garantía o


seguridad que se constituye con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en
caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito,
instar la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros
eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.

El derecho real de hipoteca. Es, según los términos del art. 2407 señalan, un
derecho de prenda constituido sobre inmuebles que no dejan por eso de
permanecer en poder del deudor.

La doctrina, considerando insuficiente este concepto, señala que la hipoteca


es el derecho real de garantía que atribuye al acreedor la facultad de desposeer,
expropiando incluso al tercero adquirente, los bienes vinculados a la garantía de
su crédito con el fin de que sea satisfecho con preferencia sobre el precio logrado
mediante su realización.

Una definición más larga de la pluma de don Fernando Alessandri, pero más
clara también, es la que dice que la hipoteca es un derecho real que se confiere

83
Derecho de los Bienes 2018
a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para
asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el
acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada,
en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le
pague con un su producto con preferencia a todo otro acreedor.

Fuera del Código Civil se encuentran expresamente regulados, en diversas


leyes, otros derechos reales.

El derecho real de concesión minera. El Código de Minería expresa en el art.


2° inciso primero que “La concesión minera es un derecho real e inmueble; distinto
e independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan un mismo
dueño; oponible al Estado y cualquier persona, transferible y transmisible;
susceptible de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o
contrato; y que se rige por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo
en lo que contraríen disposiciones de la ley orgánica constitucional o del presente
Código”.

El derecho real de aprovechamiento de aguas. Las aguas son bienes


nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas, en conformidad a las disposiciones del Código de
Aguas. El inciso primero del art. 6° del Código de Aguas expresa que “El derecho
de aprovechamiento es un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en
el uso y goce de ellas, con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe
este Código”.

El mismo inciso segundo prosigue señalando que “El derecho de


aprovechamiento sobre las aguas es de dominio de su titular, quien podrá usar,
gozar y disponer de él en conformidad a la ley”.

El derecho real de conservación medioambiental. Con fecha 25 de junio del


año 2016, entró en vigencia la Ley N° 20.930, que establece un nuevo derecho real
denominado de “Conservación Medio Ambiental”, el cual viene a sumarse a los
otros derechos reales contemplados en el artículo 577 del Código Civil (dominio,
herencia, usufructo, uso o habitación, servidumbres, prenda e hipoteca).

Esta ley constituye una nueva herramienta para la conservación, en especial


para las iniciativas de conservación privadas, ya que la mayoría no cuentan con
una categoría de protección reconocida legalmente, exceptuando los Santuarios
de la Naturaleza. Permite al dueño de un predio, destinarlo voluntariamente a
conservación sin perder su derecho de propiedad sobre el mismo, y asegurar la
continuidad de la iniciativa en el tiempo.

84
Derecho de los Bienes 2018
Respecto a su definición, como lo determina esta ley en su artículo 2°, el
derecho de conservación es un derecho real que consiste en la facultad de
conservar el patrimonio ambiental de un predio o de ciertos atributos o funciones
de éste. Estos atributos o funciones pueden ser tangibles como lo son sus
componentes bióticos (Ej.: flora y fauna) o abióticos como el agua y el suelo, o
intangibles, como el valor paisajístico y servicios ecosistémicos. Este derecho se
constituye en forma libre y voluntaria por el propietario del predio en beneficio de
una persona natural o jurídica determinada, ya sea esta pública o privada.

85
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo II

“El derecho real de dominio o propiedad”.

1. Advertencia.98

Antes de acometer este tema conviene prevenir que, por su naturaleza y


trascendencia, dista mucho de haber unanimidad en sus concepciones
fundamentales. Su concepto, sus modalidades en épocas primitivas, la clase de
bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que debe
significar para el propietario, las restricciones y cargas que debe soportar, motivan
controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y
difundida, los postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los
económicos, sociológicos, políticos y, en definitiva, la discusión termina
centrándose en diferentes concepciones filosóficas y de organización social.

Tomando en consideración las últimas décadas quizás sólo una


generalización puede formularse: de una concepción muy liberal del dominio, que
otorga las más amplias facultades al propietario para el ejercicio de su derecho, se
ha evolucionado en el sentido de imponerle restricciones y cargas a fin de que de
ese ejercicio pueda obtenerse provecho, no sólo para el propietario, sino también
para la colectividad, tendencia que culmina en la decisión de reservar para el
dominio de la comunidad, representada por el Estado, ciertos bienes de
importancia básica en la vida nacional. Pero tal tendencia nunca ha estado
exenta de objeciones, al menos en el grado de su intensidad.

Como concepto general, entendemos la propiedad como el derecho que


confiere al sujeto el poder más amplio sobre una cosa. En principio, lo faculta para
apropiarse, en forma exclusiva, de todas las utilidades que un bien es capaz de
proporcionar. En cambio, los demás derechos reales otorgan poderes limitados
sobre la cosa, sólo autorizan aprovechamientos parciales.

2. Legislación.99

Las bases estructurales se consagran en la Constitución Política de la


República, de manera que la reglamentación legal se somete a esos textos,
superiores y de mayor estabilidad (como ya se ha dicho, entre nosotros
fundamentales son las reglas del art. 19 N°21 a 25 CPR).

98
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.41.
99
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.41.

86
Derecho de los Bienes 2018
Por otra parte, la naturaleza de la institución conduce a que normas relativas
a ella se encuentren –dispersas o agrupadas en temas- a través de todo el
ordenamiento jurídico; sobre todo con la creciente intervención del poder público,
se aprecia una creación constante de normas legales a su respecto (agrarias,
urbanísticas, laborales, tributarias, penales), para transformarlo, restringirlo o
protegerlo.

El Código Civil la trata en el Libro II (arts. 582 y siguientes). Aunque normas


relativas a la propiedad se encuentran a través de todo el Código, ahí están las
fundamentales en cuanto a los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia
de derechos reales limitados y su protección. Su transferencia por la vía de la
contratación y su transmisión mortis causa, terminan por vincular al derecho de
propiedad con toda la regulación del Derecho patrimonial.

3. Generalidades del derecho real de dominio y demás derechos reales.100

Sabemos, en términos generales, que los derechos que recaen sobre bienes
se denominan derechos patrimoniales, porque representan un valor susceptible de
apreciación pecuniaria o en dinero. Dentro de éstos, se llaman derechos reales
aquellos que se ejercen sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Se
dice, entonces, que hay una relación erga omnes como lo sostenía la doctrina
clásica francesa a partir de Charles Aubry y Charles Rau.

Sabemos también que, después de Planiol, no hay discusión en torno a que,


en realidad los derechos se ejercen respecto de personas y no de cosas, lo que
sucede es que la relación jurídica se encuentra tan mediatizada por el objeto que
se tiende a concluir que se trata de un derecho directo sobre la cosa. Sin embargo,
lo que concede el derecho real es una potestad de excluir a cualquier otro de la
utilización de la cosa. Esta facultad egoísta es una facultad oponible a cualquiera
y no sólo al personalmente obligado como sucede con los créditos o derechos
personales.

Entre los derechos reales el primero es el dominio, no sólo porque se encuentra


en primer lugar dentro de la enumeración que se hace de ellos en el Código (art.
577), sino porque él representa la suma de todos los atributos de los derechos reales,
allí se concentran todas las facultades a que se refieren los demás derechos reales.
Su primacía radica, además, en que Andrés Bello ejemplifica con este derecho
real, usándolo como modelo.

100
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 67-68.

87
Derecho de los Bienes 2018
Los derechos reales distintos del dominio se caracterizan, en general, por ser
desmembramientos o fraccionamientos de éste.

De ahí que, cuando analicemos cada uno de los derechos reales,


concluyamos que el titular de ellos sólo detenta alguna o algunas de las facultades
que el derecho de dominio confiere, las que le han sido entregadas por el dueño
a un tercero para ser ejercidas en una cosa ajena, la cosa del dueño. Ello sucede,
por ejemplo, en el usufructo, uso o habitación, en la prenda e hipoteca y en las
servidumbres activas. Una situación diferente, lo veremos, se produce con el
derecho real de herencia pues no recae sobre una cosa singular, sino sobre una
universalidad jurídica: el patrimonio de una persona difunta.

Decimos, concluyendo, que el derecho de dominio es el derecho real más


completo que existe, pues confiere las más amplias facultades sobre la cosa. No
hay, en efecto, otro derecho real que confiera a su titular facultades tan generales
y absolutas.

4. Dominio y propiedad.101

Se usan los términos dominio y propiedad como sinónimos. Este es, en general,
el sentir mayoritario de la doctrina, que se inclina por confundir ambas expresiones.

Ayudémonos de la etimología de ambos términos para descubrir si esta


sinonimia es justificada. Dominio viene del latín dominium, mientras que propiedad
viene de propietas, cuya primera raíz es prope que representa la idea de
proximidad.

Pareciera que el dominium para los romanos era más amplio que la propietas,
sin embargo, no son pocos los autores que discrepan de esta interpretación.

Una parte de la doctrina da significados diversos a las voces dominio y


propiedad. Reservan la expresión dominio para el derecho que recae sobre las
cosas materiales, dándole, por consiguiente, un sentido más restringido. La voz
propiedad se considera de carácter más amplio y se emplea para denominar todo
género de derecho susceptible de apreciación pecuniaria, incluidas por cierto las
cosas inmateriales. Se es propietario de la cosa sobre la cual se tiene dominio,
como se es propietario del derecho real de usufructo sobre la cosa del dueño; o,
se podría hablar de propiedad de un crédito o de una herencia, reservando la
expresión dominio a las cosas muebles e inmuebles corporales.

101
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 68-69.

88
Derecho de los Bienes 2018
El profesor español de Diego, por ejemplo, seguía esta idea, pues consideraba
que la noción de propiedad es más amplia que la de dominio desde que este
último servía para designar el derecho más típico entre los de naturaleza real.

A juicio de otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o


contenido, sino simplemente de puntos de vista. Así, Ruggiero dice que la palabra
dominio tiene un sentido predominantemente subjetivo, pues implica la potestad o
poder que corresponde al titular sobre la cosa, mientras que el vocablo propiedad
tiene un sentido predominantemente objetivo, ya que acentúa el hecho de la
pertenencia de una cosa a una persona.

Sin embargo, en el campo jurídico, la palabra propiedad es usada como


sinónimo de dominio. La doctrina moderna se pronuncia en este sentido, que
acoge nuestro Código Civil al señalar en el artículo 582 que el dominio se llama
también propiedad. Es por esto que, la opinión mayoritaria, seguida por nuestro
Código Civil y la mayoría de los Códigos modernos, pareciera ser, la de darles el
mismo sentido a ambas expresiones.

5. Definiciones.102

Las definiciones del derecho de propiedad pueden clasificarse en dos grupos.

El primero, está constituido por las definiciones analíticas. Estas pretenden


explicar el concepto desde un punto de vista puramente cuantitativo, como suma
de facultades o atribuciones del dueño de la cosa sobre que recae el derecho de
propiedad. La definición se centra en la enumeración de las facultades que
confiere el dominio al propietario, sobre el objeto de su derecho. Entre otras críticas
que se formulan a las definiciones analíticas, está el que no señalan el carácter
exclusivo del derecho de propiedad.

Nuestro CC define el dominio en su art. 582, y sigue el modelo analítico.


Dispone el precepto: “El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho
real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo
contra la ley o contra derecho ajeno. / La propiedad separada del goce de la
cosa se llama mera o nuda propiedad”.

La definición legal nos sugiere desde ya ciertas observaciones:

1º Asimila la noción de propiedad al dominio.

2º Se concibe el dominio, en principio, como un derecho real sobre cosa


corporal (lo que no significa que no exista el dominio sobre cosas incorporales, pues

102
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Bienes”, 2017, p.p. 2-3.

89
Derecho de los Bienes 2018
el art. 583 agrega que “Sobre las cosas incorporales hay también una especie de
propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”. La
Constitución Política de 1980 es aún más clara, al establecer su artículo 19 Nº 24,
dentro de las garantías constitucionales, la protección al derecho de propiedad en
sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Se
asienta así el principio de que el dominio no sólo puede recaer sobre una cosa
corporal, sino también sobre un derecho, sea éste real o personal; podemos afirmar
entonces que puede haber derechos -de dominio-, sobre otros derechos – reales o
personales). En el acápite siguiente, ahondaremos acerca de los principios
consagrados en la Constitución, acerca de la propiedad.

3º El art. menciona dos de las tres facultades inherentes al dominio: gozar y


disponer. En cuanto al uso, se ha estimado que se encuentra subsumido, para los
efectos de esta definición, en la expresión “goce”.

4º Los límites del dominio se encuentran en la ley y en el derecho ajeno.

5º La propiedad puede desmembrarse en sus facultades, y cuando el


propietario está desprovisto del goce de la cosa, su derecho se denomina “nuda
propiedad”. Volveremos sobre estos tópicos.

Las definiciones sintéticas, basándose en un criterio cualitativo, tratan de dar


un concepto unitario de la propiedad, prescindiendo de la mención de las
facultades que ella otorga al titular. No ven en el dominio una suma de facultades,
sino un derecho unitario y abstracto, siempre igual y distinto de sus facultades. La
posición sintética concibe al dominio como un señorío monopólico o poder pleno
sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de facultes identificables que
puedan describirse separadamente y con autonomía; genera, por cierto, una
definición distinta que, en lugar de enumerar facultades, con dirección cualitativa
se reduce a describir los caracteres, vigor y restricciones a ese pleno poder
(además, cuando se traten los derechos reales limitados se percibirán
consecuencias de estas diferentes concepciones).

6. Evolución histórica del derecho de propiedad.103

El enfoque histórico que haremos, se centrará primordialmente en la


propiedad raíz, atendida su preeminencia económica a lo largo de la Historia, sin
perjuicio que el valor de los bienes muebles se ha incrementado en grado
importante a partir de la Revolución Industrial.

103
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Propiedad”, 2017, p.p. 5-10.

90
Derecho de los Bienes 2018
6.1. Pueblos primitivos.

Entre los historiadores, antropólogos y sociólogos no hay unanimidad acerca


de la forma de propiedad que predominó entre las culturas más primitivas. Para
algunos, sería la propiedad colectiva o comunitaria, ya sea en la modalidad
familiar o suprafamiliar (clan, horda o tribu). Pero también se afirma que la
propiedad individual habría precedido a la comunitaria en muchos pueblos,
surgiendo la última como reacción ante el individualismo. Probablemente el
pluralismo en los tipos de propiedad ha sido una constante en la Historia,
alternándose las formas individuales o comunitarias, pero sin excluirse totalmente
unas a otras.

6.2. Roma.

Se discute entre los historiadores del Derecho, si en la antigua Roma se


conoció la propiedad individual. Se afirma que el patrimonio mueble, la casa y el
huerto eran de propiedad privada del padre de familia, pero que la tierra era
propiedad colectiva de la gens. La existencia de tal régimen de propiedad puede
demostrarse en el derecho griego y germánico con mayor certeza histórica que
tratándose del derecho romano. Pero a partir de la Ley de las Doce Tablas (449
A.C.) la propiedad se muestra individualizada por completo. Con la expansión del
Imperio, la institución pasa por dos fases comunes a las demás instituciones jurídicas:
la del derecho de la ciudad (ius civile) y la del derecho universal (ius gentium). En
la primera de ellas, la propiedad era una institución del Derecho Civil y se
denominaba propiedad o dominio quiritario. Sólo los ciudadanos romanos podían
ser sus titulares. La propiedad quiritaria a su vez sólo podía recaer sobre cosas
romanas (“fundos itálicos”, en relación a los inmuebles, en contraposición a los
“fundos provinciales”); de igual forma, el dominio quiritario no podía ser transmitido
o adquirido sino por un modo romano. En el ámbito del derecho quiritario, la
transferencia del dominio se hacía por medio de la mancipatio, que era título
traslaticio y tradición a la vez, lo que implicaba que no podía celebrar mancipatio
quien no era dueño de la cosa.

Será al amparo del ius gentium, que aparecerá, junto al derecho formal de
propiedad, una propiedad de hecho, tutelada por el pretor (propiedad bonitaria
o vulgar). En el ámbito de esta propiedad, el pretor crea el contrato de
compraventa, en el cual no se exigía que el vendedor fuere dueño de la cosa
vendida. El vendedor no transfería el dominio, sino que se limitaba a transferir la
“vaccua possessio” o pacífica posesión, mediante la “traditio”. De tal forma,
mientras que en el derecho quiritario la compraventa de cosa ajena no era válida,
sí lo era en el derecho bonitario.

91
Derecho de los Bienes 2018
La dualidad de estatutos jurídicos persistió en Roma hasta los tiempos de
Justiniano, en que se volvió a la unidad.

Estos dos estatutos jurídicos proyectan sin embargo sus efectos hasta nuestros
días, como queda de manifiesto en la distinta concepción que tienen de la
compraventa los códigos civiles francés y chileno. El CC. francés sigue el derecho
quiritario y por ello el dominio se origina para el comprador con el sólo mérito del
contrato. Por el contrario, nuestro CC. sigue en esta materia el derecho bonitario,
de manera que del contrato de compraventa no surge directamente el dominio,
sino sólo derechos personales y obligaciones correlativas, siendo necesaria la
tradición posterior. Consecuencia de lo anterior es también que en el CC. francés
la venta de cosa ajena es inadmisible, mientras que para el CC. chileno es
perfectamente válida, admitiéndose expresamente (art. 1815 del CC). Aún más,
como veremos en el ámbito de la posesión, el contrato de compraventa por el cual
se vende una cosa ajena es justo título y habilita para iniciar la posesión regular y
adquirir el dominio por prescripción ordinaria (siempre que no se pruebe la mala fe
del comprador al momento de comprar).

Otro aspecto que difiere en el Código Civil francés y en el nuestro, y que es


una consecuencia del disímil tratamiento dado a la venta de cosa ajena en uno y
otro, es el relativo a los riesgos por la pérdida o deterioro de la especie o cuerpo
cierto que se debe (artículos 1550 y 1820).

6.3. Edad Media.

A la caída del Imperio Romano de Occidente, la simplificación lograda en la


época de Justiniano se pierde y en su reemplazo surge un sistema aún más
complejo que aquél que había precedido a Justiniano, asentado en el feudalismo
y que se mantuvo prácticamente hasta fines del siglo XVIII. A partir de
arrendamientos perpetuos y numerosos otros contratos, se fueron configurando
una especie de “concesiones”, como el “feudo” y el “censo”, en cuya virtud se fue
descomponiendo el dominio entre el titular de la cosa y el "concesionario" de la
misma. El “señor” era el titular del dominio, mientras que el “vasallo” o “tenanciero”
era quien realmente detentaba u ocupaba la tierra, pero sin tener la propiedad.
Con el tiempo, por la extensión del derecho de disfrute del vasallo y por la
perpetuidad de su situación de vinculación a la tierra, se le fue considerando
también como una especie de propietario. El señor tenía entonces el “dominio
discreto” y el vasallo “el dominio útil”; quedó así estructurado un sistema con dos
propietarios sobre una misma cosa, sin que hubiere división entre ellos, pero
concebidos como derechos de propiedad de distinta naturaleza. Esta
descomposición se llegó a ampliar, produciéndose una escala jerarquizada de
titulares. Al final del medioevo, se acentúa el derecho del vasallo, el dominio útil,

92
Derecho de los Bienes 2018
de modo que se llega a tener a éste como el propietario, tan sólo con una carga
o servidumbre en favor del primitivo señor, carga respecto de la cual van
apareciendo intentos por extinguirla. Se concluye con una especie de
expropiación al antiguo señor, desplazándose imperceptiblemente la propiedad al
tenanciero.

6.4. La “Edad Moderna”.

Se enfrentaron dos difíciles problemas heredados del medioevo: uno de


carácter político, consistente en separar la soberanía de la propiedad; y otro de
carácter social, encaminado a terminar con la división de la propiedad en múltiples
titulares y a conseguir su definitiva unificación.

Para lograr lo primero, se configura la noción de Estado, en torno al monarca,


debilitándose el poder de la nobleza. Para obtener lo segundo, se reconoce
paulatinamente que el titular del dominio útil era el verdadero dueño de la finca.
Así, al estallar la Revolución Francesa, ya era propietario el poseedor material, si
bien su propiedad estaba gravada con cargas perpetuas. La revolución abolió sin
embargo los últimos vestigios de la propiedad feudal, al declarar suprimidas, con o
sin indemnización, la gran mayoría de aquellas cargas.

6.5. Época actual.

Desde fines del siglo 18, la propiedad se simplifica nuevamente en su


estructura, concibiéndosela en términos muy individuales y reconociéndose al
titular amplias facultades. Las características más relevantes de nuestra época se
pueden resumir de la siguiente manera:

1º La propiedad mobiliaria, antes menospreciada, suele hoy superar en


importancia a la inmobiliaria a causa de los progresos de la industria. Con todo, en
los últimos años la propiedad raíz ha cobrado un extraordinario valor en los centros
comerciales mundiales (por ejemplo, Tokio, Nueva York, etc.)

2º Junto a la propiedad individual, se han desarrollado, con variada suerte,


varias formas de propiedad colectiva, como la familiar y la social,
comprendiéndose en esta la estatal, la que sin embargo se ha ido restringiendo o
reconvirtiéndose en privada acorde a las tendencias ideológicas predominantes,
sin perjuicio de reservarse el Estado el dominio de ciertas industrias o servicios
estratégicos. En este punto, un tema ampliamente debatido durante el siglo 20 ha
sido el del campo de aplicación de la propiedad privada. Es inconcebible
cualquier extremo al respecto: su completa exclusión (pensemos en los objetos de
uso personal) o su extensión a todos los bienes (pensemos en los bienes nacionales
de uso público). Así, partiendo del supuesto de que siempre habrán de existir bienes

93
Derecho de los Bienes 2018
de propiedad privada y bienes de propiedad colectiva (formalmente
pertenecientes al Estado, como representante de la comunidad), la decisión se
reduce a establecer el límite entre ambas. Qué bienes permanecerán en poder de
la comunidad y cuales quedarán entregados al dominio de los particulares. La
decisión ciertamente es dinámica y depende de las posiciones filosófico-políticas
del momento. Entre estas posiciones, han aparecido también vías terceristas, como
son las que postulan la propiedad corporativa, cooperativa o comunitaria, las que
proponen que ciertos bienes no sean de propiedad colectiva ni privada, sino de
grupos sociales intermedios.

En nuestra época se ha planteado también la llamada “función social” de la


propiedad, desarrollada por León Duguit. Este, niega la existencia de los derechos
subjetivos. Consecuentemente, sostiene que la propiedad no es un derecho, sino
una función social. A su juicio, el propietario, es decir el detentador de una riqueza,
tiene por tal hecho una función social que cumplir; y en la medida en que cumpla
esta misión, sus actos de propietario son protegidos. Si no la cumple o la cumple
mal -por ejemplo, si no cultiva su tierra o deja que su casa caiga por efecto de la
ruina-, la intervención de las autoridades es legítima para constreñirlo a cumplir sus
funciones sociales de propietario, que consisten en asegurar el empleo de las
riquezas que detenta conforme a su destinación.

El contenido de la propiedad-función se resume en dos proposiciones:

1º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear los


bienes que detenta en la satisfacción de necesidades individuales y,
particularmente, de las suyas.

2º El propietario tiene el deber y, por lo tanto, la facultad de emplear sus


bienes en la satisfacción de las necesidades comunes.

Si bien la doctrina de Duguit demuestra la insuficiencia de la teoría


individualista tradicional, se critica su conclusión básica, en cuanto sostiene que la
propiedad es una mera función social. Se dice por sus críticos que la propiedad no
es una función social, pero tiene una función social, junto a un fin de utilidad
individual para el propietario cuyo derecho subjetivo es reconocido.

Recientemente, la doctrina ha planteado algunos principios orientadores en


relación a la propiedad:

1º Uno de justicia: creados los bienes para servir al hombre, a todos los
hombres, ellos también deben realizar aquél valor. Y esta realización se
desenvuelve en dos facetas: equidad en el reparto, de modo que todos tengan
acceso a ellos, el menos en lo más indispensable para una aceptable calidad de

94
Derecho de los Bienes 2018
vida, y equidad en su aprovechamiento, de modo que, perteneciendo las cosas a
dueños privados, éstos deben explotarlas, obtener de ellas beneficio, no
simplemente detentarlas por ostentación de poder, y esa explotación,
aprovechando inicialmente al propietario, reporte también beneficios a la
comunidad (función social).

2º uno conservacionista: esta noción se ha impuesto últimamente con gran


persistencia, ante los problemas ambientales, y en ciertas ocasiones entra en
conflicto con el progreso material.

Este conservacionismo se refiere principalmente a dos ámbitos: el de la


naturaleza (artículos 19 Nº 8 y 24 inciso 2º de la C. P. de la R.) y el del patrimonio
cultural (por ejemplo, Ley Nº 17.288 sobre monumentos nacionales).

Estos dos principios, que la doctrina reciente señala que deberían estar
siempre presentes en la elaboración, interpretación y aplicación de los textos
legales, influyen tanto en la decisión sobre la titularidad, en el sentido de preservar
un objeto en poder del Estado o entregarlo al dominio de los particulares, como en
la regulación específica de la propiedad privada, mediante la introducción de
“limitaciones” a la misma. Estas limitaciones, que atenúan el carácter absoluto del
dominio, están diseminadas por todo el CC. y en numerosas leyes especiales. Hay
ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar
la actividad del propietario, al punto que para él sería preferible que le
expropiaran, para obtener la justa indemnización. Se habla en este caso de
“limitación extrema”. En realidad, en tal evento bien podría concluirse que hay una
verdadera expropiación no declarada formalmente, de modo que a los tribunales
quedaría la alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente
limitativo es inaplicable por inconstitucional por ser violatorio del derecho de
propiedad, o que rigiendo, ha producido la expropiación del objeto, por lo que
debe pagarse la justa indemnización. Un ejemplo de esta situación, parece
proporcionarlo la legislación que establece limitaciones en predios en los cuales
hay especies forestales en extinción.

7. Principios acerca de la propiedad, consagrados en la Constitución Política


de la República.104

Partir recordando que los arts. 582 y 583 del Código Civil establecen las bases
del marco legal del derecho de dominio en Chile. El marco superior que garantiza
el derecho de dominio es la Constitución Política de la República, que consagra al
derecho de propiedad dentro del catálogo de garantías individuales.

104
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Propiedad”, 2017, p.p. 2-3.

95
Derecho de los Bienes 2018
En el capítulo III, denominado “De los derechos y deberes constitucionales”,
la Constitución Política de la República consagra los principios fundamentales
acerca del derecho de propiedad. Específicamente, en el artículo 19 números 23
y 24, que se refieren, respectivamente, al derecho “a la propiedad” y de la
protección de ésta, una vez adquirida por su titular. Podemos sintetizar estas normas
en los siguientes términos:

1. La Constitución consagra la libertad para adquirir el dominio de toda clase


de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los
hombres o que deban pertenecer a la nación toda y la ley lo declare así (es decir,
las cosas incomerciables). Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el
interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del
dominio de algunos bienes.

2. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en


sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir
la Constitución a “las diversas especies” de propiedad, se pretende abarcar tanto
aquella que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes
especiales, como por ejemplo la propiedad indígena. Hemos aclarado con
antelación, que hay dominio tanto sobre cosas corporales, como también sobre
derechos.

3. Sólo la ley puede establecer los modos de adquirir la propiedad, de usar,


gozar y disponer de ella.

4. Sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de


la función social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan:

- Los intereses generales de la nación;


- La seguridad nacional;
- la utilidad pública;
- La salubridad pública; y
- La conservación del patrimonio ambiental.

5. Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino:

- En virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación;

- Que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés


nacional;

96
Derecho de los Bienes 2018
- Que dicha causa haya sido calificada por el legislador.

El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto


expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, las


reglas son las siguientes:

- El expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño


patrimonial efectivamente causado (la Constitución, por ende, excluye en esta
materia la indemnización por daño moral, lo que constituye una excepción al
principio de la reparación integral del daño causado);

- La indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada


conforme a derecho por dichos tribunales;

- A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo


al contado; * el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien
expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnización, la
que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma
que señale la ley;

- En caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez


podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión
de la toma de posesión. Cabe señalar que el Decreto Ley Nº 2.186, publicado en
el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de
Procedimiento de Expropiaciones.

8. Características de la propiedad.

Según la doctrina clásica o tradicional, el dominio presenta las siguientes


características: es un derecho real; es un derecho absoluto; es un derecho
exclusivo; y es un derecho perpetuo. La doctrina moderna agrega la abstracción
y elasticidad.

8.1. Derecho real.

Es el derecho real por excelencia (arts. 577 y 582 del CC). Por ello, está
amparado por una acción real, la reivindicatoria (art. 889 del CC).

97
Derecho de los Bienes 2018
8.2. Es absoluto.105

Que el derecho de dominio sea calificado de absoluto es probablemente la


característica más controvertida que se le pueda hacer al concepto y la
transcripción más fiel del individualismo exacerbado que representa nuestro
Código. Los autores ven consagrado este carácter absoluto del derecho de
dominio en la frase del art. 582 que reza: “para gozar y disponer de ella
arbitrariamente”, y particularmente en el adverbio con el que culmina,
arbitrariamente.

Claramente, Andrés Bello no tempera ni suaviza, sino que exacerba, el rigor el


Código Civil francés que define, como ya vimos, la propiedad como el derecho de
gozar y disponer de las cosas de la manera más absoluta. A diferencia de nuestra
redacción, el Código Civil español en el art. 348, transcribió casi textualmente el art.
544 del Code, pero cuidó de eliminar la frase “de la manera más absoluta”,
quedando que “la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa, sin
más limitaciones que las establecidas en las leyes”.

Lo absoluto del derecho de dominio puede tomarse, siguiendo al profesor


Alessandri, en dos sentidos no excluyentes.

1° En el sentido que el dueño o titular de este derecho puede ejercer sobre la


cosa todas las facultades posibles, esto significa que el titular posee la suma de
facultades que le son conferidas por la ley.

2° En el sentido que el titular del derecho de dominio tiene un poder soberano


para usar, gozar y disponer de la cosa a su arbitrio sin que nadie pueda limitarle su
ejercicio.

Es en este segundo sentido, es decir, en esta concepción absoluta del


derecho de dominio que confiere a su titular un poder ilimitado sobre la cosa o una
facultad que le permita hacer lo que a él le plazca, que se critica la concepción
como exagerada. Debe tomarse en cuenta, sin embargo, que el titular del derecho
de dominio, según la propia ley, tiene efectivamente facultades libres y exclusivas,
pero sólo dentro de los límites que el mismo dominio fija y que la propia ley y el
derecho ajeno excluyen.

Por la noción de arbitrariedad que incluye, se ha calificado a la definición del


art. 582 del CC de “clásica”, queriendo con ello estimársele absoluta, en el sentido
de estar desprovista de contenido social. Con todo, se observa que el

105
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 75-76.

98
Derecho de los Bienes 2018
complemento de la definición “no siendo contra ley o contra derecho ajeno”,
permite suavizar o impedir el arbitrio.

Don Victorio Pescio señalaba, precisamente, que estas limitaciones


contenidas en el concepto del art. 582 (no siendo contra ley o contra derecho
ajeno), contenían el germen del debilitamiento del derecho de propiedad. Con él,
los autores modernos prefieren no hablar de dominio como derecho “absoluto”
sino como general e independiente.

Aparece de ese modo que el derecho de dominio, a pesar de su categórica


redacción, reconoce límites en su ejercicio, límites dentro de los cuales puede
ejercerse el derecho de dominio y que son impuestos para determinar el real
contenido del mismo. Dicho de otro modo, son límites internos o intrínsecos que no
dicen relación con las limitaciones externas que vienen a restringir en alguna forma
el derecho de dominio, como sucede cuando se establezcan algunos derechos
reales que limiten las facultades del titular. Por ejemplo, si se constituye un derecho
de usufructo sobre la cosa, el titular del dominio verá limitado el ejercicio de su
derecho de dominio sobre ella, por recurrir un tercero como titular del derecho de
usufructo que gozará de las utilidades de la cosa.

No es, en consecuencia, a esta clase de limitaciones a la que nos referimos,


sino a las limitaciones establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance
de las facultades que confiere el derecho de dominio. Del tenor del art. 582 puede
concluirse que es ésta la concepción que consagra el legislador, porque si bien,
entre nosotros, el derecho de dominio confiere facultades a su titular que pueden
ser ejercidas en forma absoluta, también establece limitaciones dentro de las
cuales van a poder ejercerse esas facultades. Estas limitaciones son: la ley y el
derecho ajeno.

En síntesis, si bien nuestro CC reconoce el carácter absoluto del dominio, el


poder soberano del propietario, ello debe entenderse dentro de los límites naturales
del dominio: la ley y el derecho ajeno.

La jurisprudencia y por cierto el legislador, han quedado ampliamente


facultados para conducir la institución mediante estas limitaciones, que posibilitan
elaboraciones para que cumpla adecuadamente su función social.

Algunos autores sustituyen el carácter absoluto del dominio por la


característica de “generalidad”, en cuanto el propietario logra obtener toda la
utilidad o provecho que la cosa puede proporcionar, sin necesidad de texto o
autorización especial, salvo las limitaciones derivadas de otros derechos reales
sobre la misma cosa.

99
Derecho de los Bienes 2018
Se señala igualmente que es un derecho “independiente”, en cuanto no
presupone la existencia de otro derecho real.

En tal sentido, se compara el dominio con otros derechos reales que carecen
de la generalidad del dominio, otorgando al titular sólo algunas facultades
especiales, como el uso y goce, las que además son dependientes, pues
presuponen la existencia de un dominio radicado en otra persona. Son derechos
sobre cosa ajena (ius in re aliena). Esto ocurre con todos los demás derechos reales,
salvo el derecho real de herencia, que coexiste con el derecho de dominio
mientras no se verifique la partición de la herencia.

8.3. Es exclusivo.106

Porque, por su esencia, supone un titular único facultado para usar, gozar y
disponer de la cosa, y por ende, para impedir la intromisión de cualquiera otra
persona. En otras palabras, el derecho de dominio se atribuye a un titular en forma
privativa, de manera que no puede haber dos o más propietarios sobre una misma
cosa con poderes absolutos. En otras palabras, esta característica impide que
sobre una misma cosa existan dos derechos independientes al mismo tiempo.

Las operaciones de demarcación y cerramiento son manifestaciones de la


exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del CC).

La exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros
derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se
desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la
libertad de acción del propietario.

Acerca de la exclusividad del dominio, la doctrina se ha planteado si el


condominio se opone a esta característica. No hay tal oposición. Para algunos,
cuando una cosa pertenece en común a dos o más personas, ya no se trataría
rigurosamente de un caso de dominio, sino de condominio o copropiedad, figura
jurídica distinta al dominio. Para otros, el dominio y la copropiedad son el mismo
derecho, que pertenece en el primer caso a una sola persona y en el segundo caso
a varias; para los que sustentan esta tesis, la copropiedad también es compatible
con la exclusividad, porque este carácter de la propiedad sólo implica que no
puede haber sobre una cosa, al mismo tiempo, dos derechos de propiedad
independientes; en la copropiedad no los hay, pues cada uno de los comuneros
tiene una parte del derecho y no el total.

106
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 5-6.

100
Derecho de los Bienes 2018
En virtud de esta característica, el dueño está dotado de la llamada “facultad
de excluir”, por la cual puede impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que
es propietario.

La doctrina, sin embargo, ha elaborado algunas excepciones a esta facultad:

- El derecho de uso inocuo: es el que se tiene en una cosa propiedad de otro,


para obtener un provecho, sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en
medida insignificante (El CC. Suizo lo establece expresamente). Un ejemplo en
nuestra legislación, sería la servidumbre de tránsito.

- El derecho de acceso forzoso: es el que se le reconoce al dueño o


administrador de una cosa, para entrar transitoriamente a una propiedad ajena, a
ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para
recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620
(relativo a las “abejas fugitivas” y el derecho del dueño de la colmena para
recuperarlas) y 943 (los frutos que dan las ramas que sobrepasan el deslinde con el
predio contiguo pertenecen al dueño del árbol) responden a esta excepción.

- El principio del mal menor: se estima que cualquier persona, ante un peligro
inminente, puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien
jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar. Nuestro Código Civil, sin
embargo, rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte
que el comodatario responderá aún del caso fortuito, “Cuando en la alternativa
de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido
deliberadamente la suya”. Estos casos se vinculan a la noción de “función social”
del dominio y contribuyen a definir la verdadera dimensión del derecho de
propiedad.

8.4. Es perpetuo.107

La perpetuidad, como característica del derecho de dominio, es


probablemente la más difícil de explicar. Esta facultad viene dada por la
asociación instantánea que hacemos con el tiempo, como si el derecho de
dominio no desapareciera nunca, como si al adquirir una cosa, pasemos a ser
dueños de ella por siempre.108

La perpetuidad del derecho de dominio significa que el dominio sobre una


cosa persiste mientras subsiste la cosa. No se extingue por el solo transcurso del
tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mimo, se tiene concluido que su

107
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.61.
108
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 77.

101
Derecho de los Bienes 2018
acción protectora, la reivindicatoria, no se extingue por el solo transcurso del
tiempo.

Mediante tiempo pueden perderse cuando un tercero posee la cosa y llega


a ganarla por prescripción adquisitiva, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517:
“Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción
adquisitiva del mismo derecho”. Debe tenerse presente, además, lo dispuesto en
la Constitución (art. 19 N°24 inciso tercero, que permite la privación del dominio sólo
mediante expropiación, con la respectiva indemnización).

Por tanto, el propietario no pierde su derecho por no usar la cosa de que es


dueño ni tampoco porque un tercero, sin la voluntad del dueño o contra ella, ejerza
actos de dominio. El propietario sólo pierde su derecho si deja poseer la cosa por
el tercero durante el tiempo requerido por la ley para que éste adquiera el dominio
de ella por prescripción (art. 2517 del CC). En consecuencia, el derecho de dominio
no es perpetuo porque no se extinga por su no uso o por su no ejercicio, pues el
dominio, en realidad, si puede llegar a perderse en estos casos, como cuando la
persona deja de poseer la cosa y ella pasa a ser poseída por un tercero durante el
tiempo necesario para que opere la prescripción adquisitiva, lo que lo hará dueño
de ella al reclamarla y con esto extinguirá el derecho de dominio de su titular
primitivo.

La Excma. Corte Suprema ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre este


carácter perpetuo del derecho de dominio, señalando que el derecho real de
propiedad no se extingue por no haberlo reclamado el dueño de terceros
poseedores sino que sólo desaparece si lo adquiere otro que alegue a su favor la
correspondiente prescripción adquisitiva. En cierto modo, hay una sanción al titular
negligente que dejó que otro la hiciera suya.

Excepcionalmente, el dominio puede ser temporal, como en el caso de la


propiedad fiduciaria, en donde el propietario fiduciario es dueño pleno de la cosa,
pero expuesto a perder el dominio de ella verificada que sea una condición que,
automáticamente, hará dueño de ella a un tercero, llamado fideicomisario. La
misma temporalidad se da en el caso de la propiedad intelectual o industrial.

8.5. Abstracción y elasticidad.109

En la doctrina moderna se han ido planteando estas dos características del


dominio, que explican de mejor manera diversas situaciones concretas. Es
abstracto en el sentido de que el poder del titular es independiente de (está sobre)
las facultades que integran su contenido; de ahí que, aunque una facultad, incluso

109
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 61-62.

102
Derecho de los Bienes 2018
esencial, se (aparentemente) extraiga, el dominio permanece sin desnaturalizarse.
Incuso, se ha estimado que la facultad queda potencialmente dentro del derecho,
más bien está inhibidad es sólo el ejercicio de la facultad lo que ha pasado a otro
o, sin pasar a otro, el titular queda inhibido (así ocurre, respectivamente, en el
usufructo y en la convención de no enajenar). Relacionada con esa característica
está la otra, la elasticidad a partir de su básica vocación de plenitud, el poder tiene
la virtud de contraerse y expandirse; al concurrir otros derechos reales de inferior
jerarquía, se contrae, para expandirse (automáticamente) en cuanto cesa ese
derecho que lo comprimía; este carácter explica la situación que se produce, por
ejemplo, en el usufructo, cuando el usufructo se extingue, el dominio se expande
de inmediato, recupera su plenitud, sin necesidad de un nuevo acto (restitutorio).

9. Formas de propiedad.110

La concepción tradicional del dominio no sólo se ha caracterizado por


imponer escasas limitaciones a la propiedad, sino también por ostentar una
regulación uniforme, con normas aplicables a la generalidad de los bienes,
cualquiera sea su naturaleza. En este sentido, podemos afirmar que los artículos 582
y siguientes del Código Civil, configuran un estatuto común de la propiedad. Pero
progresivamente han ido apareciendo en la legislación normas modificatorias de
las reglas comunes, destinadas a una determinada categoría de bienes. En un
comienzo, estas normas diferenciadas eran escasas y no alcanzaban a constituir
un estatuto relativamente completo. La propiedad continuaba siendo una sola,
con algunas reglas especiales, por ejemplo, cuando el objeto del dominio era un
predio rústico, un yacimiento minero, el producto del talento, etc. Pero con el
tiempo, fueron aumentando tales disposiciones especiales, hasta llegar a constituir
verdaderos estatutos particulares, reguladores de todos los aspectos
fundamentales de la materia, rigiendo las normas comunes sólo de manera
supletoria. La doctrina empezó entonces a hacer referencia a nuevas “formas de
propiedad”, configurándose así la propiedad urbana, agraria, minera, intelectual,
industrial, indígena, austral, etc.

10. Facultades o atributos del dominio.

Se le denomina a estos atributos, facultades del dominio. Los atributos o


facultades del derecho de dominio tienen su fundamento en los caracteres que
este derecho tiene, particularmente en el carácter absoluto que se le asocia. Estas
facultades son tres: el uso, el goce y la disposición.111

110
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 10-11.
111
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 78.

103
Derecho de los Bienes 2018
Normalmente, todo dueño o propietario tiene estas tres facultades, salvo que
haya desmembrado su derecho de dominio constituyendo un derecho real de uso
o goce en favor de un tercero o se haya reservado éstos para él, enajenando la
cosa desnuda de estos atributos.112

10.1. Facultad de usar; usus o ius utendi.113

Don Fernando Rozas nos decía que usar significa servirse de la cosa tal cual
es, sin referirse a los frutos y sin que su utilización impone la destrucción inmediata
de la cosa.

En otras palabras, la facultad de usar la cosa consiste en aplicarla a los


servicios que ella naturalmente proporciona, excluyendo el goce o su disposición.

El Ius Utendi significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa. La


facultad de uso se traduce en aplicar la cosa misma a todos los servicios que es
capaz de proporcionar, sin tocar sus productos ni realizar una utilización que
implique su destrucción inmediata. Si se llega hasta la apropiación de los
productos, el uso se transforma en goce; y si la primera utilización de la cosa
envuelve su destrucción, el uso se confunde con el consumo.

En efecto, apropiarse de los frutos de la cosa excede el uso de la misma y cae


dentro de la facultad de goce. Disponer de ella, con mayor razón aún, pues
significa destruirla material o jurídicamente, es decir, enajenarla.

Lo determinante es que las facultades de uso y goce sobre la cosa se ejercen


por medio de actos que no agotan la cosa o el derecho del dueño y que pueden
ser repetidos. La facultad de disposición, en cambio, se lleva a efecto por medio
de actos que se agotan la cosa o el derecho del propietario.

El propietario puede ejercer su facultad de uso en la forma que a él mejor le


plazca, pudiendo, incluso, destinarla para fines a los cuales no está naturalmente
destinada y ello porque la única limitación que tiene es la ley y el derecho ajeno.

10.1.1. El uso y su relación con la facultad de goce.

La regla general es que la facultad de uso no se manifieste en forma aislada,


sino que unida a la facultad de goce, con lo cual, por regla general, entra a
confundirse. Por ello, no nos debe extrañar que el art. 582 del Código Civil, al definir

112
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 78.
113
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 78-79.

104
Derecho de los Bienes 2018
al derecho de dominio, no haya hecho mención al uso dentro de las facultades
que este derecho confiere a su titular.114

En efecto, el legislador estimó en el art. 582 que la facultad de uso quedaba


comprendida dentro de la facultad de goce. Probablemente razonó de la misma
forma que lo hizo el legislador francés y español y este razonamiento era que nadie
podría gozar de la cosa sin previamente servirse de ella conforme a su naturaleza
o destino.115

En la práctica, es inusual que la facultad de uso se manifieste aisladamente.


Suele ir acompañada con la facultad de goce, con la cual se refunde. Por eso, en
la definición del dominio en nuestro CC. (Art. 582) al igual que en su modelo francés,
no se menciona separadamente esta facultad, lo que ha llevado a la doctrina a
entender que el legislador la incluye en la facultad de goce. En otros preceptos el
uso también está comprendido dentro de la facultad de goce: arts. 764 (definición
de usufructo); 1915 (definición de arrendamiento); y 811 (definición del derecho
real de uso). Pero lo anterior no significa que tal supuesto sea un hecho necesario,
que siempre ocurra. El CC. se refiere especialmente a esta facultad en diversas
disposiciones, como por ejemplo: arts. 575, 1916, 1946, 2174, 2220. En otros artículos,
se refiere separadamente a las facultades de usar y gozar, como por ejemplo en
los arts. 592, 595, 598 y 602.116

Esta idea, sin embargo, a contrario, no siempre es efectiva. En efecto, hay


ciertos derechos que recaen sobre una cosa que no produce frutos y, en tal caso,
dichos derechos se limitan al mero uso de la cosa, como cuando usamos una
biblioteca ajena; con mayor razón el usuario está desprovisto del goce en el
ejemplo citado, si tenemos presente que su derecho es personalísimo, y por tanto
no puede arrendar los libros cuyo uso se le ha permitido, para obtener una renta (o
sea, frutos civiles): art. 819.

En síntesis, la facultad de uso, en el hecho y en la teoría, es una facultad del


derecho de dominio; autónoma, no se confunde con el goce y puede constituir
por sí sola el objeto de un derecho.

10.1.2. Cuando tiene importancia la facultad de uso.117

El ir más allá de las limitaciones propias de la facultad de uso, carece de


importancia para el propietario, pues también tiene las facultades de goce y
consumo. El problema cobra importancia respecto de los titulares de otros

114
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 79.
115
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 79.
116
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p. 12.
117
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p. 11.

105
Derecho de los Bienes 2018
derechos sobre la cosa, distintos al dominio. Así, el usuario, es decir el titular del
derecho real de uso, sólo tendrá esta facultad, sin participación alguna en los frutos
de la cosa; excepcionalmente, podrá apropiarse de ellos, pero restringiendo su
goce a una parte limitada de los mismos (art. 819, inc. 3º). Tratándose del derecho
real de usufructo, el usufructuario, aunque tiene el uso y el goce carece de la
facultad de consumo, pues está obligado a conservar la forma y sustancia de la
cosa dada en usufructo (art. 764), salvo en la figura especial del cuasiusufructo.

10.1.3. Amplitud y restricciones a la facultad de uso.118

Puesto que las atribuciones del propietario son de gran magnitud, en principio
puede usar la cosa de la que es dueño con cualquier fin, incluso aunque sea
contrario al destino natural de la cosa (el dueño de una vivienda o casa-
habitación, podría por ejemplo destinarla a oficinas o bodegas). Las facultades del
propietario sólo están limitadas por la ley y el derecho ajeno. No sucede lo mismo
con los titulares de otros derechos: el habitador no puede servirse de la casa para
tiendas y almacenes (art. 816, inc. 2º); el arrendatario, a falta de pacto expreso,
sólo puede servirse de la cosa arrendada en armonía con su destino natural o que
deba presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país (art.
1938, inc. 1º); el comodatario, por su parte, no puede emplear la cosa sino en el
uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase (art.
2177).

10.2. Facultad de goce (ius fruendi).

Llamada también Ius Fruendi, es la que habilita para apropiarse los frutos y los
productos que da la cosa.

La facultad de goce es aquella que habilita para que el dueño se apropie de


los frutos y productos de la cosa, sea que emanen de ella, como los frutos naturales,
o que se obtengan con ocasión de ella, como las rentas de arrendamiento de una
casa. En virtud de esta facultad o atributo es que el dueño de una cosa pasa a
serlo de lo que ella produce.119

10.2.1. Fundamento de la adquisición de los frutos.120

Precisamente en virtud de la facultad de goce el dueño de la cosa pasa a


serlo de los productos y frutos de ella. Nuestro CC. Sin embargo, como el CC
francés, justifica la adquisición de los frutos y productos por el modo de adquirir
llamado accesión (art. 643), es entonces que, a pesar de la claridad y simpleza de

118
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 11-12.
119
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 79.
120
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 79-80.

106
Derecho de los Bienes 2018
lo expuesto, la adquisición de los frutos por el dueño de la cosa productiva no se
causa en el ejercicio de la facultad de goce, sino que por operar un modo de
adquirir el dominio de ellas, la accesión. En efecto, según el art. 643, la accesión
“es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que
ella produce, o de lo que se junta a ella”.

Esta forma de justificar la adquisición de los frutos para el propietario a través


de la acción no presenta mayor utilidad, porque es contraria a la naturaleza de las
cosas. En efecto, el propietario de la cosa pasa a serlo de lo que ella produce no
en virtud de haber operado un modo como la accesión, sino por el ejercicio de la
facultad de goce, es decir, en virtud de la ley.

10.2.2. Frutos y productos.121

Cabe precisar que no obstante aludir inicialmente el art. 643 sólo a los
productos y luego hacer sinónimos a los productos y los frutos, la doctrina y la
jurisprudencia diferencian unos de otros. Algunos destacan que los frutos son los
que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin
detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye
o menoscaba la cosa. Para otros, los productos constituyen el género y los frutos
son una especie de productos: art. 537. La distinción no es ociosa, pues el
usufructuario, por regla general, sólo tiene derecho a los frutos que produzca la
cosa, más no a los productos. Excepcionalmente, el usufructuario tiene derecho a
los productos, en los siguientes casos:

- artículo 783 (puede derribar árboles, pero reponiéndolos);


- artículo 784 (minerales y piedras de una cantera); y
- artículo 788 (animales que integran rebaños o ganados, pero
reponiéndolos).

El usuario, es decir el titular del derecho real de uso, por su parte, sólo tendrá
derecho a gozar “de una parte limitada” de los frutos y productos de una cosa, lo
que debemos entender como aquellos indispensables para “sus necesidades
personales”.

121
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 12-13.

107
Derecho de los Bienes 2018
10.2.3. Fuente del derecho a los frutos, cuando corresponde a un tercero distinto
del dueño.122

El derecho de un tercero a los frutos puede emanar de la ley (usufructos


legales o derecho legal de goce), de un contrato, de un testamento o de una
sentencia. Nos remitimos a lo expresado en el estudio del usufructo.

10.3. Facultad de abuso o disposición.

Deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la


cosa según su voluntad y arbitrariamente. Pero las limitaciones de la ley y del
derecho ajeno surgen aquí en toda su fuerza y controversia, como ya se ha
referido.123

La facultad de disposición es la que habilita al propietario para destruir


materialmente la cosa, consumiéndola, o jurídicamente, desprendiéndose de ella
o enajenándola. Don Luis Claro Solar nos decía que esta facultad comprendía
tanto la disposición de la cosa por actos físicos, lo que se conoce como disposición
material (destruir, consumir, etc.) o por medios jurídicos, lo que se conoce como
disposición jurídica (transferir, enajenar, etc.).124

En virtud del ejercicio de estas facultades (facultad de disposición material y


jurídica), el propietario puede destruir, transformar, degradar, enajenar o transferir
la cosa que le pertenece, es decir, en el ejercicio de esta facultad el propietario
puede realizar sobre la cosa cualquier acto, siempre que no sea contra ley o
derecho ajeno.125

La facultad de disposición se toma, en un significado sumamente amplio y


nos manifiesta que este atributo faculta al propietario para realizar prácticamente,
sin otros límites que el derecho ajeno y la ley, toda clase de actos que alteren la
forma o sustancia de la cosa o que impliquen su detrimento, que lleven a su
transformación o consumo o que conduzcan a su transferencia o transmisión.

En esta facultad de disposición pueden distinguirse dos categorías:126

122
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p. 13.
123
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 63.
124
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 80.
125
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 80.
126
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 63.

108
Derecho de los Bienes 2018
- Disposición material. El dueño puede disponer materialmente de la cosa,
modificándola, destruyéndola. Pero deben tenerse presente las limitaciones
contenidas en la legislación protectora de obras de arte y monumentos históricos,
y de la naturaleza; también leyes económicas impiden una destrucción caprichosa
de artículos de consumo esencial (por ejemplo, alimentos).

- Disposición jurídica. El dueño puede disponer jurídicamente de la cosa,


celebrando negociaciones con terceros respecto de ella: dándola en arriendo,
comodato, gravándola con prendas, hipotecas u otras cargas y, en fin,
transfiriéndola.

Analizaremos ambas a continuación.

10.3.1. Disposición material.127

El Ius Abutendi es el que habilita para destruir materialmente la cosa,


transformarla o degradarla. La facultad de disposición material representa la
facultad característica del dominio. Los demás derechos reales, si bien autorizan a
sus titulares para usar y gozar de una cosa ajena de una manera más o menos
completa, jamás dan poder para destruirla o transformarla; siempre implican la
obligación de conservar su forma y sustancia.

La facultad de abuso o disposición material tiene limitaciones sin embargo,


sea para proteger el interés del mismo propietario (por ejemplo, privando al pródigo
de la administración de sus bienes), sea para cautelar el derecho de los terceros o
de la sociedad en general (por ejemplo, la legislación protectora de las obras de
arte y de los monumentos históricos, que sin extraer del patrimonio de un particular
estos bienes, impone la obligación de mantenerlos en determinadas condiciones;
o tratándose de la legislación relativa a la protección medioambiental).

10.3.2. Disposición jurídica.128

En un sentido restringido, es el poder del sujeto para desprenderse del


derecho que tiene sobre la cosa, sea o no en favor de otra persona, y sea por un
acto entre vivos o por un acto por causa de muerte.

Son formas de disposición la renuncia, el abandono y la enajenación.

La enajenación podemos visualizarla en un sentido amplio o en un sentido


estricto. En un sentido amplio, la enajenación es todo acto de disposición entre
vivos, por el cual el titular transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre

127
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p. 13.
128
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Copropiedad”, 2017, p.p. 13-14.

109
Derecho de los Bienes 2018
su derecho un nuevo derecho real en favor de un tercero, nuevo derecho que
viene a limitar o gravar el derecho del propietario.

En un sentido estricto, y más propio, la enajenación es el acto por el cual el


titular transfiere su derecho a otra persona. En otras palabras, es el acto que hace
salir de un patrimonio un derecho para que pase a formar parte del patrimonio de
otra persona.

En la acepción amplia, se enajena tanto cuando se transfiere el dominio


como cuando se constituye una hipoteca, prenda o servidumbre; en el sentido
estricto, sólo se enajena cuando se transfiere el derecho, debiendo hablarse en los
demás casos sólo de una limitación o gravamen al dominio.

En algunos artículos del CC., la expresión enajenación se usa por el legislador


en un sentido amplio: por ejemplo, en los arts. 1464, 2387 y 2414. La prenda y la
hipoteca se consideran como una forma de enajenación.

En otras disposiciones del Código, la palabra enajenación está usada en un


sentido restringido: por ejemplo, en los arts. 393, 1135, 1490, 1754; en estos casos, el
legislador no comprende los gravámenes dentro de la enajenación.

Por tanto, para determinar el sentido de la palabra enajenación, habrá que


atender al texto de la disposición en que se mencione.

10.3.3. Facultad de disposición y el principio de la libertad de disposición.129

Se sostiene, generalmente, que la facultad de disposición es esencial del


derecho de dominio en tal forma que, sin esta facultad, este derecho no podría
concebirse. En efecto, es perfectamente concebible un derecho de propiedad
separado del uso y goce, como en el usufructo. En tal caso, tenemos un titular de
un derecho de dominio que se ha desprendido de las facultades de uso y goce en
favor de un tercero, conservando para sí solamente la facultad de disposición (arts.
764 y 582 inciso segundo).

Esta facultad de disposición nos invita al estudio de uno de los principios


rectores que abraza nuestro Código: el principio de la libertad de disposición.

La facultad de enajenar es por principio irrenunciable. Es una facultad de


orden público. Hay consenso doctrinario en que todo propietario puede autolimitar
sus facultades de uso y goce, pero se discute si puede limitarse en su facultad de
disposición y ello cobra relevancia porque la contravención a una norma de orden
público trae como sanción la nulidad absoluta del acto.

129
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 81-82.

110
Derecho de los Bienes 2018
En el Código, encontramos diversas disposiciones que contemplan y cautelan
la libertad de disposición, así, por ejemplo, la norma del art. 747, en materia de
propiedad fiduciaria, que establece la supresión de los fideicomisos perpetuos y de
los mayorazgos, instituciones que atentaban contra la libertad de disposición desde
el momento en que los bienes sobre los cuales éstos se constituían quedaban en
manos de ciertas personas, no pudiendo ser transferidos a terceros o el art. 769 que
prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos. Otras normas que
persiguen el mismo fin son el art. 1126, en las asignaciones testamentarias; el art.
1964 en materia de arrendamiento; el art. 2031, tratándose del censo o el art. 2415
en materia de hipoteca, por no nombrar sino algunos.

Pero, no obstante consagrarse el principio de la libertad de disposición, hay


ciertos casos en que el legislador autoriza en forma expresa las prohibiciones de
enajenar. Por ejemplo, en el art. 751 se faculta a quien constituye una propiedad
fiduciaria para prohibir al propietario la enajenación de la cosa entre vivos; igual
situación contempla el art. 1432 en relación con las donaciones entre vivos y el art.
793 inciso tercero, por el cual el constituyente del usufructo puede prohibir al
usufructuario ceder o enajenar su usufructo.

Precisamente, veremos a continuación, los alcances de las cláusulas de no


enajenar.

11. Las cláusulas de no enajenar.130

El principio de la libertad de disposición nos plantea un problema en aquellos


casos en que el legislador no ha excluido el establecimiento de la prohibición de
enajenar. ¿Podrán las partes, por su sola voluntad, limitar sus facultades de
disposición, consintiendo prohibiciones de enajenar? Esto nos enfrenta al problema
de la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar, es decir, aquellas
que permiten la limitación convencional de la facultad de disposición, ya sea
material o jurídica de la cosa.

Respecto a este tema hay dos posiciones, que analizaremos a continuación:

11.1. Las cláusulas convencionales que limitan la facultad de disposición son


válidas.131

La cuestión de resolver la validez o no de las cláusulas que limitan


convencionalmente la facultad de disposición del titular del derecho de dominio,

130
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 82.
131
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 82.

111
Derecho de los Bienes 2018
reviste particular importancia, además, para saber cuál sería el régimen de
sanciones aplicables para el caso de violación o incumplimiento de la cláusula.

11.1.1. Los argumentos de posición que aboga por dar validez a las cláusulas
convencionales que limitan la facultad de disposición.132

Un sector de la doctrina se inclina por la validez de estas cláusulas y se basan


en la famosa expresión contenida en el art. 5 de la Declaración de Derechos del
Hombre y del Ciudadano de 1789 que señala que “La ley no tiene derecho a
prohibir sino aquellas acciones que causen perjuicio para la sociedad. Todo
aquello que no está prohibido por la ley no puede serle impedido al hombre y nadie
puede ser obligado a hacer aquello que la ley no exige”, lo que en términos simples
puede resumirse en que “todo lo que no está prohibido está permitido”.

Así inmersos en el derecho privado, puede hacerse todo aquello que no esté
prohibido por la ley, luego, nada obsta a que pueda convenirse una cláusula de
no enajenar. No habiendo, entonces, disposición de carácter general que prohíba
las cláusulas convencionales de no enajenar, ellas estarían permitidas. Aún más, la
prohibición estaría establecida en sentido contrario, por cuanto se presentan
algunos casos particulares en que el legislador las prohíbe, como en los arts. 1694,
2031 o 2415, lo que hace concluir que, si el legislador prohíbe estas cláusulas en
determinados casos, es porque la regla general es la libertad para convenir estas
cláusulas.

Esta posición se apoya, además, en el aforismo romano “quien puede lo más,


puede también lo menos”, y de ella deducen que si el dueño puede desprenderse
de todas las facultades que le confiere el derecho de dominio (y es justamente eso
lo que hace cuando enajena la cosa, cuando transfiere el derecho real de
dominio), con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una de esas facultades,
como es la facultad de disposición.

Finalmente, argumentan con el art. 53 del Reglamento del Registro


Conservatorio de Bienes Raíces. Esta regla establece que pueden inscribirse, "todo“
impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o
judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de
enajenar...”. Con este argumento deducen que el legislador estaría reconociendo
implícitamente la validez de las cláusulas de no enajenar.

En síntesis, los argumentos son los siguientes:133

132
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 82-83.
133
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 16-17.

112
Derecho de los Bienes 2018
1º No hay una prohibición expresa general de estos pactos, y es principio
generalmente aceptado el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo
que no está expresamente prohibido por la ley.

2º El hecho de que el legislador prohíba en casos determinados la cláusula de


no enajenar (arts. 1964, 2031, 2415), demuestra que la regla general es la libertad
para establecerla.

3º El dueño puede desprenderse de todas las facultades del dominio, como


ocurre cuando lo transfiere; por tanto, conforme al aforismo “quien puede lo más,
puede lo menos”, con mayor razón puede renunciar al ejercicio de una sola
facultad, la de disponer; y

4º Por último, se sostiene que la legislación chilena reconoce implícitamente


la validez de las cláusulas convencionales de no enajenar: en efecto, el DFL
llamado “Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces”, establece que
pueden inscribirse las prohibiciones convencionales de no enajenar: art. 53 N° 3 del
Reglamento.

11.1.2. El régimen de sanciones aplicable a la violación de la cláusula de no


enajenar para esta posición doctrinaria.134

Señalábamos que la cuestión relevante que se nos presentaba cuando


aceptábamos la validez de estas cláusulas de no enajenar era saber cuál sería la
sanción asociada a su incumplimiento, es decir, qué pasaba si existiendo esta
cláusula limitativa de la facultad de disposición, el dueño enajenaba, igualmente,
la propiedad.

Para algunos autores, estaríamos en presencia de una institución similar al


embargo ordenado por el juez y, por consiguiente, el acto en que se procede a la
enajenación de la cosa contraviniéndose la prohibición convencional adolecería
de nulidad absoluta, por aplicación del art. 1464 N°3

Otros, estiman que en este caso no puede haber nulidad, porque la nulidad
es una sanción civil establecida por la ley para la infracción de sus propias
disposiciones y no para la violación de los pactos entre partes.

Por ello, sostienen que la cláusula de no enajenar constituye una obligación


de no hacer y su incumplimiento acarrea la ejecución forzada del contrato (si se
puede deshacer lo hecho) o la resolución del contrato en que se encuentra

134
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 83-84.

113
Derecho de los Bienes 2018
incorporada la cláusula (cuando no se pueda deshacer lo hecho), e igualmente,
en ambos casos, la indemnización de perjuicios (artículo 1555 del Código Civil).

11.2. Las cláusulas convencionales que limitan la facultad de disposición son


válidas.135

La posición que aboga porque las cláusulas que limitan convencionalmente


la facultad de disposición no tendrían validez en nuestro derecho, se amparan en
el carácter de orden público que tendría el principio de la libre circulación de los
bienes. Esto y otros argumentos, así como la sanción que traería el establecimiento
de la cláusula prohibida, pasarán a ser revisadas a continuación.

11.2.1. La posición que aboga por la invalidez de las cláusulas convencionales


que limitan la facultad de disposición.136

Otro sector de la doctrina sostiene que las cláusulas que limitan


convencionalmente la facultad de disposición no tendrían validez en nuestro
derecho. El establecimiento de la cláusula generaría la nulidad de la misma, por lo
que la infracción de la cláusula viciada de nulidad absoluta no tendría sanción.

Por una parte, se estima que la facultad de disposición en último término


garantiza la libre circulación de la riqueza y la libertad de comercio, de modo que
el establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración
substancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente
feudales; así, hay un interés público comprometido en mantener en los propietarios
la libertad de disponer de los objetos de su dominio.

Es entonces que se fundan, entre otras cosas, en el principio de la libre


circulación y disposición de los bienes, el cual está consagrado en el propio texto
del mensaje, con la característica muy especial de que las normas que cautelan
la libre circulación de los bienes sería de orden público y es justamente este
carácter el que impide que la voluntad de las partes pueda establecer limitaciones
a dicha facultad. Señalan que sólo el legislador podría establecer excepciones a
estas normas de orden público que consagran la libre circulación de los bienes.

Otro fundamento que abrazan los lleva a reflexionar que, si pudieran pactarse
libremente las cláusulas de no enajenar, no habría razón alguna para que el
legislador las hubiera autorizado expresamente para ciertos y determinados casos.

Sostiene, además. Que hay diversas disposiciones de carácter general que se


oponen a esta cláusula, como sucede con el art. 582 y, especialmente, con el art.

135
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 84.
136
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 84-85.

114
Derecho de los Bienes 2018
1810 que disponen que “pueden venderse todas las cosas corporales o
incorporales cuya enajenación no esté prohibida por ley”.

Otro argumento de esta posición tiene por objeto destruir uno de los
fundamentos principales de la tesis anterior, es decir, la disposición del art. 53 N°3
del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

En efecto, tomando como base el mismo artículo, señalan que no puede


concluirse que el legislador esté, en esa regla, aceptando la validez de las cláusulas
de no enajenar, al contrario, este artículo estaría permitiendo hacer una inscripción,
pero no dignifica que la estaría exigiendo. Con ello concluyen que la infracción a
este precepto no tiene sanción. Agregan que el art. 53 Nn°3 está contenido en un
reglamento (aunque es discutible, pues la dictación de este reglamento se realizó
en virtud del propio 695, por lo que tendría fuerza de ley) y las disposiciones
contrarias a la cláusula están contenidas en la ley (Código Civil), por lo tanto, se
produciría un problema de validez formal o ilegalidad del Reglamento, pues éste
no puede sobrepasar las disposiciones de la ley.

Esta posición se puede esquematizar de la siguiente manera:137

1º El Mensaje y diversas disposiciones del CC., consagran la libre circulación


de los bienes como una regla de orden público que no puede ser alterada por la
sola voluntad de los particulares. Únicamente el legislador puede establecer las
excepciones que no comprometen seriamente esa regla; en consecuencia,
cuando las partes acuerdan una cláusula de no enajenar que no está
expresamente autorizada por la ley, la cláusula no produce ningún efecto: es nula
y se mira como no escrita.

2º Si libremente se pudieran pactar las cláusulas de no enajenar, el legislador


no habría tenido para qué autorizarlas en determinados casos.

3º Tales cláusulas se oponen a diversas normas del CC., sobre todo a los arts.
582 y 1810. El primero señala que se puede disponer arbitrariamente de la cosa de
que se es dueño; el segundo establece que pueden venderse todas las cosas cuya
enajenación no está prohibida por la ley (a contrario sensu, si la enajenación
estuviere prohibida sólo por las partes, sí podrían venderse). Ante este
razonamiento, podría argumentarse que el contrato es una ley para las partes
(artículo 1545 del Código Civil), y por ende, si se pactó la prohibición, ella también
tendría por fuente una ley, de manera que no habría infracción al artículo 1810. Sin
embargo, se podría contra-argumentar afirmando que el contrato será una ley sólo
en la medida en que estuviere “legalmente celebrado” (artículo 1545), y que no lo

137
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p. 17.

115
Derecho de los Bienes 2018
estaría aquél en que se incorpora una cláusula que impida disponer al propietario,
pues se coartaría una facultad de orden público y por ende no renunciable.

4º El art. 53 del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces se


limita a permitir una inscripción, sin señalarle efecto alguno. Y en todo caso, se trata
de una disposición reglamentaria, que no puede prevalecer ante normas legales y
el espíritu de las mismas, manifestado en su historia fidedigna (los partidarios de la
primera doctrina refutan este argumento, señalando que el mencionado
Reglamento fue dictado en virtud del art. 695 y que por ende, tendría carácter de
DFL). La doctrina que niega valor a la cláusula, concluye que esta adolece de
nulidad absoluta por recaer sobre un objeto ilícito, cual es impedir la libre
circulación de los bienes.

11.2.2. El régimen de sanciones aplicable a la conclusión de una cláusula


convencional de no enajenar para esta posición doctrinaria.138

Concluir, para esta posición, una cláusula limitativa de la facultad de


disposición o cláusula de no enajenar adolecería de nulidad absoluta por ilicitud
del objeto, al contravenir normas de orden público relativas a la libre circulación
de los bienes.

Sin embargo, la jurisprudencia ha resuelto en el caso de estas cláusulas que si


se contraviene el pacto no habría nulidad absoluta por objeto ilícito fundado en
una contravención del art. 1464 N°3, como sustentan algunos partidarios de la
validez de estas cláusulas.

Sostiene la Corte que el art. 1464 N°3 señala que hay objeto ilícito cuando se
contraviene una prohibición judicial de enajenar y, con estas cláusulas, se estaría
violentando una prohibición de carácter convencional. Añaden los tribunales que
estas cláusulas comprenden una obligación de no hacer y que si se infringe una
obligación de este tipo, es decir, si se hace aquello que no debía hacerse, el efecto
del incumplimiento no es otro que el nacimiento del derecho a demandar
indemnización de perjuicios (art. 1555 Código Civil).

Otro sector, de esta misma tendencia, estima que cuando se conviene una
cláusula de este tipo, se habría cumplido una condición resolutoria que consistiría
en el incumplimiento de una obligación contractual: la de no disponer de la cosa.
De ese modo, si se contraviene la prohibición de no enajenar se estaría
incumpliendo la obligación y operaría la condición resolutoria, con lo que se
resolvería el contrato.

138
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 85-86.

116
Derecho de los Bienes 2018
11.3. Doctrina ecléctica, que reconoce valor a las cláusulas de no enajenar
“relativas”.139

Es importante tener presente que nos referimos a cláusulas convencionales de


no disponer, esto es, a aquellas cláusulas incorporadas en el acto jurídico por el
acuerdo de voluntades de las partes. En efecto, hay prohibiciones de no disponer
establecidas por la ley, que tienen plena e indiscutida eficacia y su infracción trae
aparejada, indiscutiblemente, la nulidad absoluta del acto por infracción de una
ley prohibitiva o, más generalmente, por ilicitud del objeto (art. 1464 inciso final).

Si se observa, estas prohibiciones legales se encuentran en diversas leyes y


normalmente persiguen fines específicos. Por ejemplo, la que prohíbe enajenar la
vivienda adquirida por subsidio habitacional o la de vehículos internados con
franquicia tributaria o aduanera, tienen una limitación en el tiempo y un objetivo
legítimo: evitar el fraude de la ley y de los derechos del Fisco.

La prohibición de enajenar tendría, al menos, que seguir los mismos


fundamentos del estatuto de prohibiciones legales para poder pensar en su validez,
es decir, ser limitadas en el tiempo y tener un fundamento legítimo.

De allí, entonces, que lo primero que debemos aclarar para resolver sobre su
validez, es que las cláusulas convencionales de no enajenar pueden concebirse en
términos relativos o absolutos.

En términos relativos estarán concebidas, cuando la persona queda obligada


a no disponer de la cosa durante cierto período de tiempo, determinado o
indeterminado. Sería en términos absolutos cuando la persona se compromete a
no disponer ilimitadamente de la cosa.

Lo segundo relevante será indagar la causa o los motivos para incorporarlas


en el acto, en términos tales que cualquiera presencia de fraude o ausencia de
legitimidad en la prohibición las haría inválidas.

Los tribunales de justicia, sin excepción, rechazan la validez de las cláusulas


convencionales de no disponer concebidas en términos absolutos, porque afirman
que respecto de ellas no cabe la menor duda que entraban a limitar la libre
circulación o disposición de los bienes.

Las concebidas en términos relativos también constituyen una limitación a la


facultad de enajenar, pero al ser limitadas durante un lapso determinado de
tiempo, el principio no se transgrede, solo se retarda, tal como lo hace el propio
codificador al permitir, por el sólo mérito de la voluntad de los interesados, la

139
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 86-88.

117
Derecho de los Bienes 2018
indivisión en las comunidades. En efecto, transcurrido el término señalado la cosa
vuelve a integrarse al tráfico jurídico.

Es entonces que esta doctrina acepta las cláusulas de no enajenar relativas,


es decir, aquellas que no imponen una prohibición perpetua o de largo tiempo y
que se justifican por un interés legítimo. Así, por ejemplo, cuando se dona a un
pródigo un inmueble con la prohibición de enajenar o se lega una cosa
declarándose que el legatario no podrá enajenarla a fin de asegurar el servicio de
una renta vitalicia en favor de una tercera persona. La prohibición relativa de
enajenar no estaría entonces en pugna con el principio de la libre circulación de
los bienes.

Se agrega también un argumento de texto: el art. 1126. Interpretando la


disposición a contrario sensu, se deduce que, si se lega una cosa, prohibiéndose su
enajenación, y ésta comprometiere derechos de terceros, la cláusula sería eficaz
ante la ley. Y este principio, concluyen los partidarios de la cláusula relativa, no
debe circunscribirse a los legados, porque el art. 1126 recogería una concepción
jurídica general contenida en la legislación. La jurisprudencia, en algunos casos, ha
aceptado la validez de la estipulación, por tiempo determinado y prudente y con
justificado motivo; en otras ocasiones, la ha rechazado, de manera que no existe
unanimidad en las sentencias.

El interés legítimo o la ausencia de fraude no han sido, en nuestro


conocimiento, concretamente resueltos por la doctrina en fallos relativos a
cláusulas de no enajenar. Sin embargo, la sola aplicación del adagio “fraus omnia
corrompit” el fraude todo lo corrompe, nos permite concluir que existiendo mala fe
la cláusula resulta inválida o más exactamente la violación de la cláusula no debe
traer consecuencias perjudiciales para el incumplidor.

Esta solución viene del derecho francés en donde desde hace mucho que las
cláusulas de no enajenar en términos relativos son aceptadas por los jueces,
quienes observan la concurrencia de las dos condiciones: limitación en el tiempo
e interés legítimo en la conclusión de la cláusula.

Imaginemos el contexto de una negociación para celebrar un contrato sobre


un bien raíz en el cual están interesadas dos empresas constructoras con terrenos
vecinos al nuestro. Una de las empresas interesadas ha obtenido de nosotros una
cláusula de no enajenar nuestro inmueble por el término de seis meses con el fin
declarado de adquirirlo. Al poco tiempo descubrimos que la real intención ha sido
que la otra constructora se vea obligada a adquirir el otro inmueble disponible en
el sector, es decir, el de la empresa constructora que obtuvo de nosotros la cláusula
y decidimos vender a aquélla. La violación de la cláusula se justifica, pues, a pesar
de ser limitada en el tiempo, sólo pretendía impedir que un tercero adquiriera

118
Derecho de los Bienes 2018
nuestro inmueble, lo que no constituye motivo legítimo para limitar nuestra facultad
de disposición.

12. Contenido pasivo del derecho de propiedad.

a) Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas propter


rem, son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el
solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales:

1º) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o


poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí
el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa.

2º) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática:


cambia el titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo,
el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación
especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo de
la obligación. Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos,
desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una
especie de obligación “ambulatoria”.

Ejemplos de obligaciones propter rem:

- art. 614, obligación que tienen los dueños de las tierras contiguas a la playa
a favor de los pescadores, en una franja de ocho metros;

- art. 858, obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas


de construcción, conservación y reparación del cerramiento;

- art. 859, acerca de los árboles medianeros;

- art. 942, en relación a la acción posesoria especial, que puede interponerse


si un árbol extiende sus ramas sobre suelo ajeno o penetra en él con sus raíces;

- art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.

b) Las cargas reales. Integran también el contenido pasivo del derecho de


propiedad las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico
o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que
pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón,

119
Derecho de los Bienes 2018
y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o
en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos:

- contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces;

- derechos de aseo o de pavimentación;

- el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032);

- la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un


departamento, etc.

Se debate en la doctrina las diferencias entre las obligaciones reales y las


cargas reales, al punto de que muchos son partidarios de refundirlas en una sola
figura, la de la obligación real. Sin embargo, podríamos destacar dos diferencias:

1. Las obligaciones reales sólo tienen por fuente la ley, mientras que las cargas
reales pueden tener por fuente la ley o el contrato; y

2. Las cargas reales tienen un carácter reiterado, mientras que las


obligaciones reales no, podrían presentarse por una sola vez.

c) Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales,


la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, en cuatro
casos: 1. Responsabilidad del dueño de un animal: arts. 2326 y 2327. 2.
Responsabilidad del dueño de un edificio ruinoso: arts. 2323, inc. 1º y 934 (si la
víctima es un vecino, la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce
después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de
un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto
que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3ª del art. 2003). 3.
Responsabilidad de quienes habitan en la parte superior de un edificio, desde la
que cae o es arrojada una cosa: artículo 2328. 4. Responsabilidad del dueño de un
vehículo motorizado: Ley N° 18.290. Se trata de casos de responsabilidad
extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por el hecho
de las cosas.

13. Objeto del dominio.

Pueden ser objeto de propiedad las cosas apropiables e individualmente


determinadas. De acuerdo con la tradición romana, es necesario que se trate de
cosas corporales; de conformidad a la tendencia contemporánea, también las
cosas inmateriales y los derechos, pueden ser objeto de propiedad, porque sin

120
Derecho de los Bienes 2018
perjuicio de ciertas modalidades que imprime la incorporeidad, siempre concurren
los atributos esenciales que caracterizan el dominio. Nuestro Código Civil sigue este
último punto de vista. Al definir el derecho de dominio en el art. 582, dice que recae
en una cosa corporal, pero inmediatamente agrega que sobre las cosas
incorporales hay también una especie de propiedad (art. 583). Y después de
consagrar la propiedad sobre los derechos, alude a la propiedad de los llamados
bienes inmateriales, como “las producciones del talento o del ingenio” (art. 584). Y
para no dejar dudas de que las cosas incorporales pueden ser objeto de dominio,
concede la acción reivindicatoria para los otros derechos reales con excepción
del derecho de herencia, que tiene la acción de petición de herencia (arts. 891 y
1268, 1269, 704 y 2512, respectivamente). Finalmente, declara el CC que se puede
reivindicar una cuota determinada proindiviso de una cosa singular (art. 892) y la
cuota de una cosa incorporal.

14. Clases de propiedad.140

Se puede clasificar el derecho de dominio o propiedad teniendo presente


diferentes aspectos, números de titulares, facultades que concede y objeto sobre
los que recae.

1° En cuanto a la facultad que otorga a la persona titular del derecho:


Propiedad plena y nuda propiedad.

El art. 582 del Código Civil es el que consagra, precisamente en el inciso


segundo, al precisar que la propiedad separada del goce de la cosa, se llama
mera o nuda propiedad.

Propiedad plena. Es aquella en la que el titular del derecho de dominio tiene


la suma de facultades que éste le confiere, es decir, el uso, el goce y la disposición.

Nuda propiedad. Es la propiedad separada o desnuda de dos de sus


facultades, el uso y el goce. En efecto, cuando el titular se ha desprendido de las
facultades de uso y goce, conservando para sí sólo la facultad de disposición,
estamos en presencia de un nudo propietario. Esta situación la encontramos
cuando el propietario ha constituido un derecho de usufructo a favor de un
tercero.

140
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 89-95.

121
Derecho de los Bienes 2018
2° En relación a la perpetuidad que entrega: Propiedad absoluta o fiduciaria.

Dominio o propiedad absoluta. Es aquella que no está sujeta a condición u


otra modalidad cuyo cumplimiento implique la extinción el derecho de dominio.
Es, por lo tanto, perpetua.

Propiedad fiduciaria. Es aquella que está sometida al evento de traspasarse


a otro si se cumple una condición (art. 733 y 739 Código Civil).

3° En relación al número de titulares: Dominio exclusivo o dominio proindiviso.

Dominio exclusivo. Es aquel que pertenece a una sola persona, que puede ser
natural o jurídica.

Dominio proindiviso. Es aquel en que un mismo derecho de propiedad


pertenece cuantitativamente a diversas personas y sobre una misma cosa, siendo
cada uno de ellos titulares de una cuota.

No olvidemos que cuando enfrentamos este dominio pro indiviso, aunque


vemos varios titulares con derechos de dominio sobre una misma cosa, sin
embargo, estos derechos de dominio no son sino cuotativos o ideales, es decir, en
su conjunto reúnen el cien por ciento de los derechos de dominio, pero cada uno
no lo es sino de su parte o cuota.

Esta situación no debía confundirse con el caso que respecto de una misma
cosa hay dos o más derechos, incluso reales, como sucede cuando una persona
tiene el derecho de dominio sobre una cosa y otra el usufructo sobre la misma, ni
tampoco con la propiedad fiduciaria, en la cual hay un solo derecho de dominio,
pero está radicado primero en una persona y después en otra, cambio que se
produce por el cumplimiento de una condición.

Cuando hay varios titulares de un mismo derecho de dominio, están


sometidos a un régimen jurídico que es la comunidad, salvo que entre ellos exista
algún contrato diferente (art. 2304).

4° Atendiendo al objeto sobre el cual recae: Propiedad civil, propiedad minera,


propiedad intelectual, propiedad indígena, etc.

Abordaremos sólo generalmente algunas ideas o conceptos acerca de cada


una de estas propiedades especiales.

La propiedad civil. Es la que se encuentra definida en el art. 582 del Código.

122
Derecho de los Bienes 2018
Esta propiedad civil adquiere ribetes particulares cuando se trata de la
copropiedad inmobiliaria, aunque el Código Civil no regula esta especie de
propiedad en su articulado.

En efecto, la copropiedad inmobiliaria se encuentra regulada en normas


especiales que se contienen en la ley N° 19.537 de 1997 que derogó tanto el párrafo
tercero denominado “De los edificios y viviendas acogidos a la ley de propiedad
horizontal” del D.F.L. N° 458, como la ley N° 6.701, de propiedad horizontal.

La Ley de Copropiedad Inmobiliaria regula un régimen especial de propiedad


inmobiliaria, con el objeto de establecer condominios integrados por inmuebles
divididos en unidades sobre las cuales se pueda constituir dominio exclusivo a favor
de distintos propietarios, manteniendo uno o más bienes en el dominio común de
todos ellos.

Los inmuebles que integran un condominio y sobre los cuales es posible


constituir dominio exclusivo, pueden ser viviendas, oficinas, locales comerciales,
bodegas, estacionamientos, recintos industriales, sitios y otros.

La ley N° 19.537 establece el marco legal que regula la administración de los


condominios, el cual es muy similar a la estructura de administración vigente para
las sociedades anónimas. En efecto, la ley contempla la existencia de Asambleas,
similares a las juntas de accionistas, de Comités de Administración, similares a los
directorios y, finalmente, de Administradores, que son el equivalente a los gerentes
generales.

La propiedad intelectual. Es la que regulada por la Ley N° 17.336 sobre


Propiedad intelectual (modificada por la ley N° 20.435 de 4 de mayo de 2010),
protege los derechos incorporales del tipo intelectuales que, por el sólo hecho de
la creación de la obra, adquieren los autores de obras de la inteligencia en los
dominios literarios, artísticos y científicos, cualquiera que sea su forma de expresión
y los derechos conexos que ella determinan. Tienen, como se señaló en su
momento, un contenido material y moral. En el contenido moral, en términos
generales, se refieren a los derechos de la personalidad que permiten defender la
integridad de la obra. El contenido patrimonial implica la potestad de explotar, con
exclusividad, y por un cierto lapso de tiempo, la obra respectiva.

La propiedad industrial. Se encuentra regulada en la Ley N° 19.039 sobre


Propiedad Industrial (modificada por la ley N° 19.996 de 11 de marzo de 2005) y
contiene normas aplicables a privilegios industriales y protección de los derechos
de propiedad industrial.

123
Derecho de los Bienes 2018
Dentro de los privilegios industriales se comprenden los modelos de utilidad,
marcas comerciales, patentes de inversión, los dibujos y diseños industriales, los
esquemas de trazados o topografía de circuitos integrados, indicaciones
geográficas y denominaciones de origen y otros títulos de protección que la ley
pueda establecer.

Esto es de bastante importancia porque le otorga la protección


correspondiente a aquel que ha inventado algo, de manera que pueda obtener
provecho de sus beneficios.

Se define en forma simple la marca comercial como “todo signo visible,


novedoso y característico que sirve para distinguir un producto”.

Tenemos que partir de la base que todo inventor, sea de un nuevo producto
o de un nuevo procedimiento industrial, puede solicitar la protección de esa
invención a fin que se conceda una patente para asegurarle que durante cierto
lapso de tiempo tendrá un derecho exclusivo para explotar su invento.

Así, entonces, la ley distingue entre invención que es toda solución a un


´problema de la técnica y que origina un quehacer industrial; patente, que es el
derecho exclusivo que concede el Estado para la protección de una invención;
modelos de utilidad que son los instrumentos, aparatos, herramientas, dispositivos y
objetos o partes de los mismos que producen una utilidad, es decir aportan a la
función que son destinados una ventaja; y diseño industrial que es toda forma
tridimensional y cualquier artículo industrial o artesanal que sirva de patrón para la
fabricación de otras unidades y que se distinga de sus similares sea por su forma,
por su configuración o por una combinación de éstas, debiendo tener una
fisonomía original, nueva y diferente.

Cualquiera persona natural o jurídica, chilena o extranjera puede gozar de los


derechos de propiedad industrial debiendo obtener el título de protección
correspondiente. Si es extranjera no residente en Chile, para efectos de propiedad
debe designar en Chile un representante o apoderado.

El organismo que conoce de las solicitudes de propiedad industrial es el


departamento de propiedad industrial dependiente del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción.

La propiedad austral. Tiene solamente un interés histórico, pues la legislación


sobre ella hoy es inaplicable. Sin embargo, en su momento fueron regidas por el
D.L. N° 575, que pretendió regularizar la inscripción de las tierras ubicadas en el sur
austral del territorio chileno, comprendiendo los territorios al sur del río Malleco hasta
el norte de la provincia de Magallanes. El decreto ley pretendió defender a los

124
Derecho de los Bienes 2018
indígenas en sus derechos y defender los intereses del Estado de quienes
ilegítimamente ocupaban esas tierras, a fin de no desarraigar a los legítimos
ocupantes ancestrales de las tierras australes y organizar y regularizar la
construcción de la propiedad territorial en esas zonas, se prescribía que las personas
que se creían con derecho de dominio sobre tierras australes deben pedir al
Presidente de la República el reconocimiento de validez de sus títulos, a fin de
regularizarlos.

La propiedad Indígena. Regulada, principalmente, por la ley N° 19.253, de 5


de octubre de 1993, denominada “Ley indígena” este cuerpo normativo busca la
protección, fomento y desarrollo de los indígenas, creando la Corporación
Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).

En su articulado, se contiene la numeración de las tierras que tienen carácter


indígena, reconociendo como sus titulares a las personas naturales indígenas o a la
comunidad indígena definida por la misma ley que habitan en esos lugares por
tiempos ancestrales, eximiéndolos la ley del pago de impuestos territoriales.

El régimen de protección se manifiesta en que la ley prescribe que estas


tierras, por exigirlo así el interés nacional, no podrán ser enajenadas, embargadas,
gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas
indígenas de una misma etnia. Las tierras cuyos titulares sean comunidades
indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros
en uso, goce o administración. Sin embargo, con autorización de la CONADI, se
podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial
debidamente acreditado, las que después de la operación se considerarán tierras
indígenas, desafectándose las primeras. Para tales efectos existirá un registro
público de tierras indígenas, cuya inscripción acreditará esa calidad.

La ley también contempla normas especiales en materia de división de tierras


indígenas (art. 16), de sucesión (art. 18) en donde se distinguen las normas
aplicables a la sucesión de tierras indígenas individuales que se sujetan a las normas
de derecho común, con las limitaciones establecidas en la ley; y la sucesión de las
tierras indígenas comunitarias que se regirán por la costumbre que cada etnia
tenga en materia de herencia y en subsidio por la ley común.

La propiedad minera. El régimen de la propiedad minera está regulado


básicamente en la Constitución Política de la República de 1980 (art. 19 N°24 incisos
7 al 10), en el Código de Minería y su Reglamento y en la ley N° 18.097, Orgánica
Constitucional sobre Concesiones Mineras.

En términos generales, el Estado chileno es dueño de todas las minas que se


encuentran en nuestro territorio, tiene un dominio absoluto, exclusivo, inalienable e

125
Derecho de los Bienes 2018
imprescriptible sobre ellas. Con la expresión “minas” se comprende todas las
sustancias fósiles con excepción de las arcillas superficiales.

Este amplio dominio del Estado no impide que las personas naturales o
jurídicas puedan ser dueños del terreno donde están situadas las minas porque la
ley reconoce a favor de particulares este dominio y del mismo modo la ley les
reconoce el derecho de solicitar y obtener concesiones mineras sobre la inmensa
mayoría de las sustancias minerales.

La concesión minera, por su parte, es un derecho real, inmueble, distinto e


independiente del dominio del predio superficial, aunque tengan el mismo dueño.
Es oponible al Estado y a cualquier persona, transferible y transmisible, es decir
puede ser objeto de todo acto o contrato.

15. Limitaciones al dominio.141

El Código Civil, al definir el derecho de dominio en el art. 582, pareciera a


primera vista indicar que ese derecho no tiene prácticamente limitaciones, pero a
continuación el legislador señala dos grandes limitaciones al ejercicio de las
facultades que le confiere el dominio: la ley y el derecho ajeno.

15.1. La ley.142

A través de la ley son numerosas las limitaciones que se han impuesto al


derecho de dominio, las que persiguen diversas finalidades: seguridad nacional,
bien público, etc.

Algunas se encuentran en textos como la Ley Orgánica de Municipalidades,


la Ley de Servicios Eléctricos, en la Ordenanza General de Urbanismo y
Construcción. Entre las limitaciones establecidas por la ley, una muy importante es
la posibilidad de expropiación de los bienes por causa de utilidad pública. La
limitación es tan grande que se lleva a privar al titular de su derecho de dominio
por causa de utilidad pública, de acuerdo con la ley.

Nos limitaremos en este apunte a estudiar las limitaciones legales que se


señalan a partir del Título VIII, del Libro Segundo, denominado precisamente “De
las limitaciones del dominio y primeramente de la propiedad fiduciaria” (art. 732 y
siguientes).

141
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 88.
142
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 88.

126
Derecho de los Bienes 2018
15.2. El derecho ajeno.143

El derecho de los terceros es una limitación que hay que considerar con
detención y cuidado, porque puede ser fuente de diversos problemas. Al decir el
legislador que puede el dueño gozar y disponer de sus bienes arbitrariamente, no
siendo contra derecho ajeno, está señalando que el titular del derecho de dominio
puede ejercer su derecho, pero siempre que ese ejercicio o derecho no impida el
ejercicio de los derechos de los demás.

En una concepción ideal del Derecho, el ejercicio legítimo de un derecho por


su titular no tendría que afectar o violentar el derecho ajeno. El ideal es una
comunión pacífica de los derechos de todos.

Este problema del ejercicio legítimo de los derechos subjetivos, es uno de los
aspectos de la llamada teoría clásica del abuso del derecho, de acuerdo con la
cual, si una persona que es titular de un derecho lo ejerce en forma ilegítima
causando daño o perjuicio a otra persona, esto constituiría un ejercicio abusivo de
su derecho lo que generaría un delito o cuasidelito civil, haciendo nacer la
obligación de indemnizar perjuicios causados.

En materia de derecho de dominio es donde esta teoría ha tenido mayor


aplicación, especialmente en el art. 582.

143
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 89.

127
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo III

“La comunidad y copropiedad”.144

1. Generalidades

En la doctrina y en los textos legales se observa frecuentemente desorden en


el empleo de varios términos relacionados con esta materia: “indivisión”,
“comunidad”, “condominio”, “copropiedad”

El primero, “indivisión”, parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado


para referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, “condominio” y
“copropiedad”, se les tiene generalmente como sinónimos.

Suele denominarse “comunidad” a la indivisión sobre una universalidad


jurídica (como la herencia) y copropiedad o condominio a la que recae sobre
especies o cuerpos ciertos. Pero, en otro sentido, se propone que la comunidad es
el género: indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que
se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de
servidumbre, etc.); y la copropiedad o condominio es la especie: indivisión del
mismo dominio.

Se seguirá aquí la última nomenclatura. Queda dicho entonces, que hay


comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza
jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto. Y hay copropiedad o condominio
cuando dos o más sujetos tienen el dominio sobre la totalidad un mismo objeto.

Desde otro punto de vista, se conocen las comunidades proindiviso y


prodiviso.

La primera es la auténtica comunidad, en los términos antes definidos, en la


que el derecho de cada comunero se extiende a la totalidad del objeto común.
Pero también se ha concedido la denominada comunidad “prodiviso”, en la que
el derecho de cada sujeto recae sobre una parte físicamente determinada del
objeto de que se trata, ejerciéndolo exclusivamente sobre esa parte, y además se
extiende a otros sectores de la cosa en que hay efectiva comunión con los otros
comuneros; estas partes comunes unen las distintas secciones exclusivas de los
indivisarios. Es el caso de la copropiedad inmobiliaria en la cual, junto a ciertos
bienes comunes (como el suelo), hay una comunidad prodiviso de algunas partes
(por ejemplo, interiores de cada departamento de habitación) sobre los que cada
comunero ejerce derechos con exclusividad. Más evidente es la situación en los

144
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.33.

128
Derecho de los Bienes 2018
bloques de construcción destinados a estacionamiento de vehículos, en los que en
base a deslindes sólo marcados en el suelo y sin separaciones verticales, se ejercen
derechos separadamente por varios titulares.

En realidad, la verdadera comunidad es la pro indiviso. La comunidad pro


diviso es sólo un conjunto de propiedades concurrentes en un mismo objeto, cuyas
partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un
titular distinto, están unidas o coligadas.

En resumen, en la doctrina y en las legislaciones, existe una notable anarquía


acerca del significado de las palabras indivisión, comunidad, condominio y
copropiedad. Para algunos, todas ellas son sinónimos. A juicio de otros, la
copropiedad o condominio es una comunidad que tiene por objeto cosas
singulares, y la indivisión, elementos activos de una universalidad de derecho,
como la herencia. Para la doctrina nacional dominante, indivisión y comunidad son
conceptos sinónimos y de alcance genérico, y copropiedad o condominio,
conceptos sinónimos entre sí y de alcance específico. Siguiendo este punto de
vista, podría decirse que hay comunidad o indivisión cuando varias personas tienen
sobre la totalidad de una misma cosa y sobre cada una de sus partes derechos de
idéntica naturaleza jurídica o un solo derecho, que puede ser el dominio, el
usufructo, la servidumbre, la herencia. Cuando tal derecho es el dominio, la
indivisión o comunidad toma el nombre específico de copropiedad o condominio.
La comunidad o indivisión sería el género y el condominio o copropiedad la
especie.

2. Definición de copropiedad.

Es el derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre


cada una de sus partes tienen dos o más personas conjuntamente. El derecho de
cada copropietario recae sobre toda la cosa y cada una de sus partes y no sobre
una parte materialmente determinada de la misma.

3. Naturaleza jurídica de la copropiedad.145

Dos teorías se han planteado para explicarla:

a) La concepción clásica, inspirada en el Derecho Romano, sostiene que la


copropiedad no es un derecho esencialmente distinto del dominio, sino una simple
forma, modalidad de este. Sólo acontece que el dominio está fragmentado entre
varios titulares; la parte de cada propietario no es una parte material de la cosa,
sino una parte ideal del derecho entero.

145
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 21-22.

129
Derecho de los Bienes 2018
b) Según otra concepción, propuesta entre otros por Capitant, la
copropiedad constituye un derecho real, pero distinto del dominio; otorga a su
titular el derecho de adquirir parte de los frutos o el uso de la cosa en ciertos casos,
intervenir en la administración, la facultad de pedir la partición de la cosa común,
y de oponerse a los actos de enajenación que pretendan realizar los otros
copropietarios.

4. Tipos de comunidad.

Las explicaciones que se han dado por la doctrina de los autores acerca de
la comunidad, pueden agruparse, desde una perspectiva clásica, en dos
concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que
ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros: la
doctrina romana y la doctrina germana.

4.1. Doctrina romana.

Para los romanos la copropiedad era una especie de derecho de propiedad


que se caracterizaba, porque cada uno de los que concurrían en ella tenían
derecho a la totalidad de la cosa, participando de ella en una cuota o parte
alícuota. Esta cuota o parte no se singularizaba o recaía sobre la especie en sí
misma, porque ésta era indivisible, sino que era de carácter abstracto o ideal.

Este tipo de comunidad descansa sobre la idea de la distinción entre la parte


ideal que pertenece a cada comunero (llamada cuota o parte alícuota) y la cosa
misma.

Sobre su parte alícuota cada copropietario tiene un derecho de dominio


pleno y absoluto; por tanto, puede disponer de ella sin el consentimiento de los
otros copropietarios: puede cederla, hipotecarla, reivindicarla y sus acreedores
pueden embargársela.146

Así, aplicando esta doctrina, si tres personas son comuneras por igual de un
automóvil, cada una de ellas va a ser dueña exclusiva de una cuota abstracta e
ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna del automóvil.
Considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre
ella, pero limitado por los derechos de los demás comuneros, d tal manera que en
el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que
considerar la situación o el derecho de los comuneros restantes para ejecutar actos
de disposición que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitad del concurso
de los demás comuneros.

146
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.22

130
Derecho de los Bienes 2018
Sobre la cosa misma cada copropietario no tiene ninguna propiedad
exclusiva, pues los derechos de cada uno se encuentran limitados y en cierta
medida “paralizados” por los derechos de los demás copropietarios. En general,
cualquier acto material o jurídico sobre la cosa necesita el consentimiento de todos
los codueños.147

De tal forma, cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal,
puesto que la cosa no está dividida materialmente, sino que se la concibe
intelectualmente; se es por tanto dueño exclusivo de esa cuota o fracción
intelectual de la cosa y se puede ejercitar derechos sobre ella como tal.
Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos los comuneros tienen
derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el
concurso de los demás.148

De acuerdo con esta concepción, si bien, es necesario del concurso de todos


para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer de la
totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o
cuota que le corresponde. Cada comunero tiene, entonces, sobre su cuota un
derecho de dominio pleno y absoluto del cual puede disponer libremente.

Ahora bien, esta concepción de carácter individualista presenta un


problema, al requerir para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los
comuneros e incluso para la realización de actos administrativos importantes, ya
que basta la oposición de uno para que el acto no pueda realizarse.

En la doctrina moderna, se pretende solucionar este problema estableciendo


el mecanismo de la mayoría para la ejecución de los actos de administración o
disposición, de tal manera que el acuerdo de la mayor parte de los comuneros
sobre la disposición o la forma de administración de la cosa pasa a ser obligatorio
para la minoría.

Nuestro Código Civil adhirió a la teoría romana en su vertiente más clásica. La


diferencia está en que Andrés Bello postulaba siempre el principio de la libre
circulación de los bienes, de ahí que considerara la comunidad como un estado
transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener un derecho
exclusivo y excluyente sobre toda la cosa.

Siguiendo a los romanos, al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta


puede reivindicarse si recae sobre una cosa singular (art. 892), puede venderse (art.
1812) y puede hipotecarse (art. 2417).

147
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.22
148
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.22

131
Derecho de los Bienes 2018
Nuestro legislador, sin embargo, se apartó del derecho romano en cuanto dio
a la partición, que es el derecho de pedir la división y liquidación de la cosa común,
un efecto declarativo y no traslaticio.

En efecto, en Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el


adjudicatario adquiría el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta
era su antecesora en el dominio. Bello, por el contrario, le dio al acto de la partición
un carácter declarativo, asignándole un efecto retroactivo a dicho acto. En otras
palabras, cuando un comunero se adjudica la cosa común opera una ficción
legal, por cuya virtud, se entiende que el comunero siempre ha sido dueño
exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo intermedio o estado de
comunidad, por lo que su antecesor en el dominio ha sido aquel de quien la
comunidad adquirió.

Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores


hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario del inmueble gravado.
Por esta ficción, su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que
hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño de ella.

4.2. Doctrina germánica.149

La doctrina germana, en cambio, no tiene un carácter individualista como la


romana, sino más bien un carácter colectivista, lo que le da un enfoque bastante
particular a la comunidad.

En la doctrina germánica se adopta una concepción colectivista o


comunitaria, en la que predomina el derecho del grupo por sobre el del individuo;
por otra parte, se entiende como una situación permanente, estable, beneficiosa
para ciertas funciones económicas.

Según ella, la comunidad es una propiedad colectiva llamada también “de


manos juntas o “en mano común” en la que el objeto pertenece a todos los
comuneros considerados colectivamente como un solo titular, es decir, la cosa
pertenece a todos ellos como si éstos fueran una sola persona y, al considerar a
todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la noción
de cuota. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un
derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está
limitado por el derecho de los demás; en su funcionamiento se introduce el
mecanismo de toma de decisiones por mayoría (y, en ocasiones, incluso se llega a
negar a los comuneros la acción para pedir la partición de la cosa común).

149
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.74.

132
Derecho de los Bienes 2018
Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde a lo que
conocemos como patrimonios de afectación, es decir, un patrimonio destinado a
cumplir un fin determinado, que no reconoce necesariamente un titular.

4.3. La comunidad en el Código Civil chileno.150

La doctrina nacional estima que nuestro CC adopta, fundamentalmente, la


concepción romanista de la comunidad. Se concluye así, por los antecedentes
considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud
de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar
respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros copartícipes.

El Código Civil dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como


cuasicontrato (arts. 2304 y siguientes). Pero el cuasicontrato no es el único origen
de la comunidad. Hay además, muchas disposiciones dispersas en el Código,
relativas a la comunidad, como por ejemplo:

- arts. 1317 a 1353, sobre la partición de bienes, reglas que no se circunscriben


a la partición de la comunidad hereditaria, sino que son de aplicación general, en
virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313);

- art. 662 y 663, en las reglas relativas a la accesión de mueble a mueble;

- artículo 718, en la posesión;

- artículo 742, en las normas de la propiedad fiduciaria;

- artículo 846 y 851, en el título de las servidumbres;

- artículo 892, acción reivindicatoria;

- artículo 1812, contrato de compraventa; y

- artículo 2417, contrato de hipoteca.

Nada dijo el Código acerca de la importante materia relativa a la


administración de la cosa común. En este punto, y aunque no está expresamente
establecido, se entiende que en nuestro Derecho rige el llamado ius prohibendi:
cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o
materiales; consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las

150
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La propiedad”, 2017, p.p. 23-24.

133
Derecho de los Bienes 2018
actuaciones de los otros copartícipes en la cosa común. Se denomina también
“derecho a veto”.

La doctrina extranjera ha acudido a diversos mecanismos para intentar


sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad. Entre tales
mecanismos, el considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de
los demás; y la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco: conforme a esta,
se entiende que entre los comuneros existe un mandato tácito y recíproco, en
virtud del cual un comunero puede efectuar actos de administración de la cosa
común. En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas
ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como
soporte legal de este mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación
con la sociedad). Así, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago
de fecha 6 de julio de 2007, se expresa, a propósito de la facultad de un comunero
para comparecer a juicio en representación de los demás comuneros, “4. Que
conforme con los artículos 2304 y 2305 del Código Civil, en el cuasicontrato de
comunidad el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el
mismo de los socios sobre el haber social; y, conforme con el artículo 2081 del mismo
Código referido a la sociedad, si entre los socios no se ha conferido la
administración a uno o más de ellos, se entenderá que cada uno ha recibido de
los otros el poder de administrar con las facultades generales propias del
administrador social, dentro de los límites legales y debiendo rendir cuenta a sus
consocios. Es decir, debe entenderse que no existiendo un administrador de la cosa
universal o singular común, existe entre ellos un mandato tácito y recíproco de
administración con los límites y obligación señalados. 5. Que habiendo acreditado
los demandantes formar parte de la Sucesión hereditaria ejecutante, en la que no
se ha designado administrador, y obrando en autos en interés de ésta en virtud del
mandato tácito y recíproco aludido en el motivo anterior, debe entenderse
necesariamente que su facultad para comparecer en estos autos cobrando lo que
se adeuda a la Sucesión proviene de la ley, no pudiendo ponerse en duda esa
facultad contemplada expresamente en las normas civiles citadas, razón por la
que la excepción de falta de personería de los demandantes deberá ser
desechada”.5 Hay sin embargo opiniones doctrinarias en contrario, Claro Solar,
Rozas Vial y Somarriva, entre ellas.

5. Fuente de la indivisión.

La comunidad puede tener por causa un hecho, la voluntad o la ley.

a) El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte


del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más
herederos. Otro hecho que puede originar comunidad es el de la mezcla de

134
Derecho de los Bienes 2018
materias pertenecientes a distintas personas, según veremos al estudiar la accesión
de mueble a mueble.

b) La indivisión nace de la voluntad, ya sea de un sujeto, como en el caso de


un testamento (por ejemplo, si el causante deja el legado sobre un inmueble a dos
personas), un contrato, ya sea de dos o más sujetos, como en el caso de un
contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título
de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende
de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas.

c) Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede
citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos
habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las
servidumbres; los casos contemplados en los artículos 662 y 663 (accesión de
mueble a mueble); 1728 y 1729 (sociedad conyugal) todos del Código Civil, etc.

6. Clases de comunidad.

La comunidad admite diversas clasificaciones atendiendo al objeto de ella,


al origen de la misma o a su duración.

6.1. En cuanto al objeto: Comunidad sobre una universalidad y comunidad


sobre una cosa singular.151

La distinción entre comunidad sobre cosa universal y comunidad sobre cosa


singular es la única clasificación contemplada en el Código Civil. De ella dan
cuenta los arts. 1317 y 2304.

En relación a esta primera clasificación, examinaremos tres aspectos que se


han debatido en la doctrina:

- Primero, si entre nosotros existe la comunidad sobre una universalidad


jurídica;

- En segundo lugar, si en nuestro Derecho la partición y adjudicación


subsecuente tiene un efecto atributivo o declarativo; y

- En tercer lugar, si la naturaleza de los bienes que integran una universalidad,


se traspasa o comunica o no a la cuota que cada titular posea en dicha
comunidad.

151
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Propiedad”, 2017, p.p. 25-28.

135
Derecho de los Bienes 2018
6.1.1. En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber
comunidad, no existe acuerdo en la doctrina nacional.

Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en


universalidades de hecho como de derecho, y de éstas últimas señalan como
ejemplo la herencia, precisamente el ejemplo que menciona el CC en su art. 2306;
la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez
que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo
propios.

Pero otros niegan la posibilidad de comunidad sobre universalidades de


derecho. Se sostiene que, siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas
el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidades sobre
universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306,
habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre dividido entre los
copartícipes, por el solo ministerio de la ley. En efecto, el artículo 1354, incisos 1º y
2º, señala que “Las deudas hereditarias se dividen entre los herederos a prorrata de
sus cuotas. / Así el heredero del tercio no es obligado a pagar sino el tercio de las
deudas hereditarias.” Por ende, si las deudas “se dividen”, quiere decir que no hay
comunidad al respecto. El artículo 2306, por su parte, establece: “Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las
deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. En otras
palabras, el artículo 2306 ordena aplicar el artículo 1354. De tal forma, las
universalidades jurídicas citadas podrían serlo cuando pertenecen a un solo titular
(caso en el cual, como es obvio, no hay comunidad), mientras que cuando
pertenecen a dos o más titulares, serían universalidades de hecho, pues no tendrían
pasivo común.

6.1.2. En la concepción romanista, al operar la partición de bienes se asigna a la


adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causas (art. 2312), siendo una de
ellas la partición. Ella puede efectuarse a su vez por acuerdo entre los comuneros;
por juez partidor; o por disposición del causante, cuando la comunidad es de
origen hereditario.

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes


entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el
cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su
cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación, significa resolver que cuando a


un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la

136
Derecho de los Bienes 2018
adjudicación; constituye por tanto título traslaticio de dominio (la adjudicación
“atribuye dominio”).

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el


cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el
día en que se originó la comunidad. Se le confiere por tanto un efecto retroactivo;
se considera, por una suerte de ficción, que ha sido dueño exclusivo de ese bien
desde el día en que se originó la comunidad, y recíprocamente, se estima que
nunca tuvo derechos en los demás bienes adjudicados a los otros adjudicatarios.
La adjudicación entonces, “declara” un dominio ya existente, constituye título
declarativo de dominio.

La importancia de optar por una u otra alternativa, se puede observar en las


hipotecas o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros,
sin consentimiento de los otros. Por ejemplo, uno de ellos constituye una hipoteca
o un usufructo sobre un objeto de la comunidad, que después le es adjudicado al
mismo comunero. Con el efecto atributivo, la hipoteca o el usufructo fueron
constituidos por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el
efecto declarativo, los constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la
comunidad.

Nuestro Código Civil, sin embargo, a pesar de seguir la concepción romana


de la comunidad, se apartó de la misma en lo que respecta a la característica en
análisis, optando por consagrar el efecto declarativo de la adjudicación, de
acuerdo a los arts. 1344 y 718. Por ende, en el ejemplo citado, si el bien respecto
del cual el comunero hipotecó su cuota se adjudica en definitiva a otro comunero,
la hipoteca caduca, pues se entiende que aquél que la constituyó, nunca tuvo
derechos sobre la cosa en cuestión. A la inversa, si el inmueble se adjudica al
comunero que había hipotecado su cuota, la hipoteca subsiste, aunque habría
que preguntarse si sólo sobre la cuota que se hipotecó o si se amplía a todo el
predio. Somarriva cree que la hipoteca sigue restringida a la cuota. Personalmente,
creemos que se extiende ahora a todo el inmueble (arts. 2417 y 2421).

6.1.3. Se ha planteado si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes


que integran la universalidad.

La concepción romana las considera comunicadas. Esta comunicación


existe en dos sentidos: por un lado, significa que la cuota en la universalidad se
aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de
ellos (así, si en la comunidad existe un inmueble y un automóvil, cada comunero
tiene una cuota en uno y otro bien); y por otro lado, recíprocamente, significa que
la naturaleza de los bienes queda impresa o se refleja en la cuota, de modo que la
naturaleza de ésta será la que tengan aquellos. Así, si en la comunidad sólo existen

137
Derecho de los Bienes 2018
muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, la cuota será inmueble. La
dificultad surge cuando hay bienes de ambas clases.

¿Acogió el C.C. la comunicación entre la cuota y los bienes? Para la doctrina


nacional dominante, la respuesta es negativa: vale decir, nuevamente nuestro C.C.
se habría apartado de la concepción romana de la comunidad. Se sostiene que,
en la comunidad sobre una universalidad, el derecho del comunero recae sobre
dicha universalidad y no sobre los bienes que la componen; distinta es la solución
en la comunidad sobre cosa singular, pues en ella el derecho cuotativo del
comunero recae sobre tal cosa. De ahí que, en el primer caso, esto es tratándose
de una comunidad sobre cosa universal, el derecho cuotativo del heredero, por
ejemplo, no será mueble o inmueble, aunque la herencia comprenda tales bienes.
Su derecho no tiene por objeto las cosas singulares que componen la universalidad,
sino la universalidad misma, que no es cosa mueble o inmueble, sino una entidad
abstracta. En cambio, se sostiene que el derecho del comunero de cosa singular
es mueble o inmueble, según sea la naturaleza de la cosa común, porque el
derecho del comunero recae sobre ella, y los derechos reales (como ocurre en este
caso) son muebles o inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse (art.
580). Tratándose de la comunidad sobre cosa universal, el derecho de cada
comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las
cosas o partes materiales del mismo. Como argumentos de tal conclusión, se
señalan, principalmente:

- El art. 1909, por el cual el cedente a título oneroso del derecho de herencia
no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de
heredero, lo que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que
sobre la universalidad;

- El art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales
cuando recaen sobre inmuebles, no menciona el derecho real de herencia, ya
que, al recaer sobre una abstracción, no es mueble ni inmueble.

- El artículo 254 del Código Civil, que trata de la autorización para enajenar
ciertos bienes del hijo no emancipado, distingue entre los “bienes raíces del hijo”,
por una parte, y “sus derechos hereditarios”, por otra parte.

Pero también se ha sostenido que habiéndose adoptado en nuestro Derecho


la concepción romana de comunidad, la comunicación entre la cuota y cada uno
de los bienes de la comunidad, no está excluida. Los arts. 951, inciso 2° y 580
demostrarían la orientación concreta del Código respecto de la comunidad en
cosa universal; se indica que lo que tienen los comuneros son bienes y no una mera
abstracción jurídica. Así, cuando se está en presencia de la comunidad hereditaria,

138
Derecho de los Bienes 2018
debe distinguirse entre el derecho real de herencia, que sí recae sobre la
universalidad jurídica que es la herencia, y la comunidad de dominio que se origina
entre todos los herederos sobre los bienes del causante, comunidad que recaería
sobre una universalidad de hecho, puesto que no tiene pasivo, ya que las deudas
están divididas entre los herederos (art. 1354); en esa comunidad sobre el activo
hereditario, la cuota de cada comunero se comunica a cada bien de que se
compone aquella.

Las consecuencias de cada doctrina son importantes. Si no se produce la


comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la
comunidad; con ello, escapa a la clasificación de bienes muebles e inmuebles, lo
que a su vez trae varias consecuencias, como, por ejemplo:

- Si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción en el


Conservador, ya que ella está establecida para los inmuebles y la cuota no lo es,
aunque haya inmuebles en la comunidad, bastando por tanto cualquiera de las
formas de tradición de los bienes muebles del art. 684, no porque la cosa sea
mueble, sino porque tal precepto consagra la regla general en materia de
tradición;

- Por otra parte, si el comunero es relativamente incapaz, no se requiere para


enajenar su cuota de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar sus
inmuebles, salvo que se trate de derechos hereditarios (art. 254). Por el contrario, si
se admite la comunicación, se invierten las consecuencias señaladas: si la cuota
recae sobre un inmueble, se exigirá inscripción para verificar la tradición y habrá
que cumplir con la formalidad habilitante para enajenarla, si el comunero fuere un
incapaz. Si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la
cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad, y por tanto,
participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota
estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. En este punto,
hay acuerdo en la doctrina.

6.2. En cuanto al origen: Comunidad nacida de un hecho, de la voluntad de las


partes o de la ley.152

Ya adelantamos en esta clasificación, con ocasión del estudio que hicimos


de las clases de propiedad.

Nace de un hecho, la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte de


una persona que ha dejado herederos.

152
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 108.

139
Derecho de los Bienes 2018
Nace por la voluntad de los titulares una comunidad cuando dos o más
personas adquieren en común el mismo bien o una de ellas transfiere derechos de
dominio sobre él.

Nace de la ley en el caso de la copropiedad inmobiliaria o condominio, en


que por disposición de la ley los espacios comunes se mantienen indivisos. O
también de las servidumbres.

6.3. En cuanto a su duración o permanencia en el tiempo: Comunidades


temporales y comunidades perpetuas.153

La regla general es la temporalidad de la comunidad. En efecto, no teniendo


asignada una duración determinada en el tiempo, salvo los pactos de indivisión
que no puede exceder de cinco años, los interesados pueden pedir la división de
la comunidad en cualquier tiempo y sin limitaciones.

La única limitación, entonces, al ejercicio de este derecho de provocar la


partición es la existencia de un pacto de indivisión. Esta disposición es una
manifestación de la animadversión que presenta el legislador frente a la
comunidad.

Las comunidades perpetuas son excepcionales y se encuentran establecidas


por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo,
los bienes comunes de un condominio, mientras subsista el inmueble afecto al
régimen de copropiedad inmobiliaria se mantienen indivisos los bienes y espacios
que la ley califica de comunes.

7. Facultades de los comuneros.

7.1. Facultades sobre su cuota.154

Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, por


lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando, en consecuencia, del
consentimiento de los demás comuneros.

Se entiende por cuota, aquella porción ideal determinada o determinable


que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común. Las cuotas pueden ser
iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad,
la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción o porcentaje (arts.
1908 y 2307).

153
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 109.
154
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 102.

140
Derecho de los Bienes 2018
En el sistema chileno cada uno de los herederos puede disponer de la cuota
que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos,
lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho
sobre la cuota, o celebrar actos que signifiquen gravarla, como, por ejemplo,
hipotecarla.

Veremos que el Código regula, en general, todo lo relativo a la comunidad


bajo el estatuto del cuasicontrato de comunidad (arts. 2304 y siguientes),
reenviando su tratamiento, sobre todo en lo relativo a la administración, a la forma
de proceder de los socios en la sociedad colectiva civil.

Señala entonces:155

- la proporción en que los comuneros han de gozar de los beneficios de la


cosa;

- la proporción en que los comuneros han de sufrir las cargas; y

- la proporción en que los comuneros tienen derecho a obtener una parte


material de la misma cuando se divida o el valor de ella, si es materialmente
indivisible.

7.1.1. Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota.156

Actos jurídicos que los comuneros pueden realizar sobre su cuota: cada
copropietario es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota-parte. En
consecuencia, puede disponer de ella libremente por acto entre vivos (arts. 1320,
1812, 2417) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicarla (art. 892); puede
ser embargada, etc. Cabe señalar que ciertos actos celebrados por el comunero
respecto de la cuota-parte, quedan subordinados a las resultas de la partición: si la
cosa indivisa se adjudica al comunero que constituyó una hipoteca, por ejemplo,
el acreedor consolida su hipoteca; en caso contrario, ésta caduca (art. 2417). De
ahí la inconveniencia de la hipoteca de cuota.

7.2. Facultades sobre la cosa común.157

Cada comunero puede servirse para su uso personal de las cosas comunes
con tal que las emplee según su uso ordinario y no entable el justo uso de los demás
comuneros (art. 2305 en relación con el art. 2081 N°2).

155
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Copropiedad”, 2017, p. 29.
156
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Copropiedad”, 2017, p. 29.
157
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 102-103.

141
Derecho de los Bienes 2018
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar
todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad, salvo que, a nuestro juicio,
hayan decidido gobernar la comunidad por el mecanismo de las mayorías, lo que
es una posición minoritaria dentro de la opinión de los autores.

Para analizar con detención las facultades de los comuneros sobre la cosa
común entraremos al estudio de las obligaciones y responsabilidad entre los
comuneros y las formas de administrar la cosa común.

7.2.1. Obligaciones de los comuneros.158

Los comuneros son obligados a:

- Contribuir a las expensas de la cosa común (art. 2309 en relación con el art.
2081 N°3).

- No hacer innovaciones en ella sin el consentimiento de los otros (art. 2081


N°4).

- Servirse de la cosa común para su uso personal, respetando tanto el destino


ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art. 2081 N°2).

- Restituir lo que saquen de la comunidad (art. 2308).

7.2.2. Administración de la cosa común.159

Si no existe un administrador, todos los comuneros tienen las mismas


facultades para administrar y las decisiones, como se dijo, deben tomarse a la
unanimidad, por la totalidad de los coindivisarios.

Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los


actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es
improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común.

La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se
haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar
indemnización de perjuicios.

Como se advierte la administración de la comunidad se convierte en la tiranía


de la minoría, que con el derecho a veto pueden oponerse a la ejecución de actos
de interés para ella.

158
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 103.
159
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 103-104.

142
Derecho de los Bienes 2018
En todas estas materias rigen, como se señaló, las disposiciones relativas a la
administración de bienes sociales (arts. 2081 y siguientes). Conforme a ello, se ha
planteado la cuestión de saber si entre los comuneros existe, como entre los socios,
un mandato tácito y recíproco para administrar.

La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código Civil de la


comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanza al art. 2081
inciso primero, sólo a los números 1 a 4, esto, por aplicación prioritaria del art. 2307
a la comunidad.

Por otra parte, el artículo 655 del Código de Procedimiento Civil establece
que para poner término al uso y goce gratuito de uno o más comuneros sobre la
cosa común, bastará la reclamación de cualquiera de los interesados, salvo que
este uso y goce se funde en algún título especial.

7.2.3. Responsabilidad de los comuneros.

El tema de la responsabilidad de los comuneros es abordado en relación a las


acreencias que la comunidad pueda llegar a tener respecto de sus integrantes o
a las de aquellos sobre ésta. Aplicando conjuntamente el art. 2311 y el art. 1347, la
cuota del comunero insolvente grava a los demás.

Se distinguen, entonces, las siguientes situaciones:

1° Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de


ella. El Código dispone que responde el comunero que la contrajo, con acción de
reembolso contra la comunidad (art. 2307).

2° Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de


ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad. El Código dispone que responden
todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del
comunero por lo que haya pagado demás.

3° Deudas personales. Según el art. 2308 responde el que la contrajo, de culpa


leve.

8. La Coposesión.160

Se ha dicho que la coposesión es la posesión, en los hechos, lo que la


copropiedad es a la propiedad en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando

160
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 79-80.

143
Derecho de los Bienes 2018
dos o más personas detentan con ánimo de señor un mismo objeto. El Código
admite la posibilidad (arts. 718 y 687 Código Civil).

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos


los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en
común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del


dominio; cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia,
pues con ella se podrá adquirir el dominio por prescripción.

Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber


prescripción. Trataremos el punto a propósito de la prescripción.

9. La Copropiedad inmobiliaria.161

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de


limitar la excesiva extensión de las ciudades y muchos otros factores, han originado
e incrementado la construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con
caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad
entre distintos titulares, que utilizan parte de ellas con exclusividad. Pero, gestada
así una forma especial de propiedad, ha seguido desarrollándose con el influjo de
nuevos factores, que la han conducido también a su aplicación a conjuntos
urbanos de una sola planta (de un solo piso).

Inserta en el ámbito de lo que puede denominarse “propiedad urbana”, la


materia ha llegado a identificarse mediante una expresión reservada
especialmente para ella: la llamada “propiedad horizontal” o (actualmente entre
nosotros) “copropiedad inmobiliaria”.

Se le puede definir como un régimen de propiedad en el cual se es titular del


dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector de suelo, y
codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos
comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.

En Chile, los textos legales son la ley 19.537 y su Reglamento.

Una síntesis de esta reglamentación es la siguiente:

161
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 80-81.

144
Derecho de los Bienes 2018
1° El Director de Obras Municipales respectivo es quien, cumplidos los
requisitos legales, extiende el certificado que acoge el condominio al régimen de
copropiedad inmobiliaria; allí se fijan las unidades de que se compone.

2° Se debe dictar un reglamento de copropiedad, con el contenido mínimo


que dispone la ley; en lo no previsto por él, rige el reglamento de la ley. El primero
debe ser otorgado por la persona (natural o jurídica) que sea dueña del
condominio (con ciertas limitaciones). Una vez otorgado debe reducirse a escritura
pública e inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de
Bienes Raíces; y sólo entonces puede obtenerse el certificado que acoge el
condominio a este régimen de copropiedad, y desde entonces es obligatorio para
los adquirentes y ocupantes de cada unidad. En casa sección especial del Registro
de propiedad se archivan los planos del condominio, que deben estar aprobados
por el Director de Obras Municipales y el aludido certificado de acogimiento al
régimen.

3° La copropiedad inmobiliaria está constituida por la unión de bienes


(unidades) de dominio exclusivo con bienes de dominio común.

4° Son bienes (unidades) de dominio exclusivo sectores de un edificio


implantado en suelo común (que constituyen pisos o plantas, departamentos,
oficinas, locales comerciales, bodegas, estacionamientos); o viviendas de una sola
planta en suelo común; y aun viviendas con una superficie de sueño (más extensa
de la que cubre la construcción) unidas por suelo común.

Bajo el imperio original ley 6.071, el régimen era posible sólo en edificaciones
de varios pisos con suelo común; modificaciones posteriores lo hicieron aplicable
también a construcciones de un solo piso, con suelo común, y en una novedad de
notable importancia la ley permite el dominio exclusivo de lotes de suelo en el que
se asienta la construcción (también de dominio exclusivo), unidos entre sí por suelo
común.

Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y


conservación del edificio o conjunto; los que permiten el uso y goce de la
propiedad exclusiva; y otros que, sin tener esos caracteres, sean declarados
comunes (en el reglamento de copropiedad o por los copropietarios). La ley señala
algunos (edificios: el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la
enumeración legal se desprende que son tantos que, en los edificios, el propietario
más bien tiene derecho a la exclusividad y privacidad del uso y goce de lo que
encierra su piso o departamento.

La regla general es que los bienes comunes no pueden dejar de ser comunes.
Bastante rígida en la primera legislación, en la actual se ha flexibilizado; en ciertas

145
Derecho de los Bienes 2018
circunstancias y por acuerdo de la asamblea, pueden enajenarse, darse en
arriendo o gravarse (art. 14).

5° El dominio exclusivo es ejercido con modalidades especiales derivadas de


la naturaleza y caracteres de esta forma de copropiedad. Las controversias entre
copropietarios y entre éstos y el administrador relativas a la administración del
condominio, son de competencia del Juzgado de Policía Local.

6° El derecho del comunero sobre los bienes comunes se determina por el


avalúo fiscal de cada unidad; y en la misma proporción debe contribuir en los
gastos comunes, salvo acuerdo distinto; con la misma base se determina el voto en
la asamblea de copropietarios; y la cuota que a cada uno corresponde en lo que
resta de los bienes comunes (cuando el régimen termina por extinción parcial,
según se dirá).

7° La unidad se puede transferir, transmitir, hipotecar, gravar con otro derecho


real o convenir cualquier derecho personal, libremente, sin el consentimiento de los
demás copropietarios.

8° El derecho sobre los bienes comunes es inseparable del dominio, uso y goce
de la respectiva unidad; cualquier negociación sobre ésta alcanza a aquél.

9° Se disponen normas sobre la administración del conjunto y las relaciones


de vecindad. Para la administración se establecen órganos; la asamblea de
copropietarios, el comité de administración y el administrador (para las causas
concernientes a la administración y conservación del edificio, el administrador
tiene la facultad de representar en juicio activa y pasivamente a los copropietarios,
conforme al art. 23).

10° Los copropietarios deben contribuir a los gastos comunes (en proporción
al valor de su unidad, como se dijo). Si una unidad pertenece a dos o más titulares,
son obligados solidariamente. El administrador puede proceder ejecutivamente
contra el deudor; se consagra un especial título ejecutivo para el efecto (la copia
del acta de la asamblea en que se hayan acordado las expensas comunes). En la
totalidad de lo adeudado es deudor quien sea el titular de la unidad al tiempo de
cobro (es decir, el actual titular responde de los gastos comunes adeudados aun
antes de adquirir la unidad).

11° Es posible conferir el uso y goce exclusivo a ciertos bienes comunes a uno
o más copropietarios (en el respectivo reglamento o por acuerdo de los
comuneros).

12° En cuanto al término del régimen, la ley actual no se refiere expresa y


directamente a la materia. Pero hay algunas normas al respecto. Así, si la autoridad

146
Derecho de los Bienes 2018
ordena la demolición del condominio se dispone que la asamblea “acordará su
proceder futuro” (art. 37), y dentro de esta expresión cabe la disolución de la
comunidad. También se contempla la posibilidad de que, con ciertos requisitos, la
asamblea pueda solicitar a la Dirección de Obras Municipales que proceda a
modificar o dejar sin efecto la declaración que acoge el condominio a este
régimen (art. 38); en tal situación, la copropiedad inmobiliaria queda convertida
en simple comunidad, que ha de regirse por las normas del Derecho común (que
aquí se han reseñado); la comunidad prodiviso se convierte en comunidad
proindiviso.

10. Problemas que se plantean en materias de prescripción y de reivindicación


de cuota.162

10.1. ¿Puede un comunero adquirir por prescripción adquisitiva la cuota de los


demás?

La cuestión de la prescripción adquisitiva entre comuneros no ha sido pacífica


en la doctrina nacional ni en la doctrina que emana de los fallos de nuestros
tribunales superiores de justicia. En efecto, tres posiciones doctrinales existen para
resolver esta cuestión.

1° Posición. No procedería jamás la prescripción entre comuneros.

Las razones que dan para negar, categóricamente, la posibilidad que un


comunero pueda prescribir la cuota del u otros son:

- Por cuanto el comunero no posee en forma exclusiva sino en nombre de


todos;

- Por cuanto, en cualquier momento, cualquier comunero puede pedir la


partición de la comunidad, lo que impediría la posesión interrumpida y exclusiva
necesaria para prescribir adquisitivamente;

- Por cuanto si a pesar de todo un comunero actuara como señor y dueño de


la cosa común, no sería sino por mera tolerancia de los demás y los actos de mera
tolerancia del dueño no constituyen actos posesorios ni menos de dominio.

2° Posición. Sí operaría la prescripción entre comuneros.

Las razones que se dan para aceptar la posibilidad que un comunero pueda
prescribir la cuota del otro u otros son:

162
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 109-111.

147
Derecho de los Bienes 2018
- Por cuanto el Código no lo prohíbe expresamente;

- Por cuanto es perfectamente posible que un comunero inicie posesión


exclusiva y realice actos inequívocos de dueño, basta para ello que desconozca
el estado de comunidad y se comporte como único señor y dueño de la cosa
común;

- Porque, aunque la acción de partición sea efectivamente imprescriptible,


basta que no se pida por un tiempo suficiente para extinguir la acción de los demás
y consolidar la adquisición de la cosa común por prescripción adquisitiva.

3° Posición. Sí operaría la prescripción entre comuneros, pero con requisitos.

Operaría la prescripción entre comuneros, cuando se posee a nombre propio,


pero siempre que esa posesión se base en un título, como cuando un tercero
compra de buena fe a un comunero que se hace pasar como dueño exclusivo de
la cosa.

10.2. ¿Puede un comunero reivindicar su cuota?

El art. 889 exige como requisito para que proceda la acción reivindicatoria
que ésta se ejerza sobre una cosa singular. No procede en consecuencia
reivindicar universalidades, con excepción del derecho real de herencia (acción
de petición de herencia) y en el caso de la muerte presunta.

El art. 892 señala expresamente que “Se puede reivindicar una cuota
determinada proindiviso, de una cuota singular”. Si la comunidad rece sobre una
universalidad, se aplicaría la regla anterior.

11. Extinción de la propiedad.163

El art. 2312 señala las causales de extinción de la comunidad:

a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona.

b) Por la destrucción de la cosa común.

c) Por la división del haber común.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier


momento; es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que
la acción de partición sea imprescriptible.

163
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Propiedad”, 2017, p.p. 109-111.

148
Derecho de los Bienes 2018
Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este
derecho:

a) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder


de los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros;

b) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad Inmobiliaria o


tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729,
a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria,
mientras penda la condición.

149
Derecho de los Bienes 2018
Sección III

“La Posesión”.

Capítulo I

“Generalidades”.

1. Concepto y generalidades.164

La significación vulgar de la palabra posesión denota la ocupación de una


cosa, el tenerla en nuestro poder, sin que importe mayormente la existencia de un
título o derecho para ello. El sentido natural y obvio de posesión denota el Acto de
poseer o tener una cosa corporal con ánimo de conservarla para sí o para otro.165166

En sentido técnico, varía la noción de posesión en el derecho comparado.


En algunas legislaciones (suiza, alemana), se da al concepto el mismo contenido
que expresa la acepción vulgar, se considera la posesión como la potestad de
hecho sobre una cosa. Nuestro Código Civil, siguiendo otras tendencias, destaca
no sólo la relación de hecho existente entre una persona y una cosa, sino un
elemento intelectual o psicológico: el animus (excepto, según veremos, en el
“extraño” caso del artículo 722, que consagra la posesión legal de la herencia,
donde puede haber posesión sin corpus ni animus).167

La definición legal de posesión en nuestro ordenamiento jurídico está en el


artículo 700 del Código Civil, y traduce la concepción subjetiva de Savigny. Se
define por el Código Civil en los siguientes términos: “La posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se
da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él”; el inciso segundo agrega que “El poseedor es reputado dueño,
mientras otra persona no justifica serlo”.168

La definición del Código, nos sugiere de inmediato las siguientes


observaciones fundamentales:169

1º Hay dos elementos esenciales en toda posesión, el corpus y el animus;

164
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 117-118.
165
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.1
166
Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición, año 2001, Tomo II, p. 1.809, primera entrada.
167
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.1
168
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.2.
169
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.2

150
Derecho de los Bienes 2018
2º Toda posesión ha de recaer sobre una cosa “determinada”, precisa, sobre
la cual, si es necesario, el poseedor alegará después dominio por haberlo adquirido
por prescripción;

3º El poseedor puede ser también dueño (situación normal) o puede no serlo


(situación excepcional). Por eso el Código dice, “sea que el dueño o el que se da
por tal tenga…”;

4º El poseedor puede tener la cosa bajo su dependencia inmediata, lo que


ocurrirá cuando “tenga la cosa por sí mismo”; o puede tenerla otra persona, pero
a nombre del poseedor, o sea, “por otra persona que la tenga en lugar y a nombre
de él”. En este último caso, el tenedor de la cosa podrá ser, por ejemplo, un
arrendatario, comodatario, etc., vale decir, un mero tenedor;

5º Todo poseedor es considerado por la ley como dueño (lo que resulta
lógico, pues la ley presume aquello que es normal, y ya dijimos que lo usual será
que el poseedor sea también dueño), sin perjuicio de que un tercero puede probar
lo contrario (porque la presunción de dominio a favor del poseedor, es simplemente
legal, no de derecho).

La posesión es, ante todo, un hecho, no es un acto jurídico ni un derecho.

La propiedad, que es un derecho real, supone la posesión de la cosa en


manos del dueño. La normalidad de los casos, como respuesta al más mínimo
sentido de la lógica y paz social, hace presumir que el poseedor de ella sea al
mismo tiempo su dueño. Imaginémonos tan sólo el caos que se generaría de no
existir esta presunción. Cada uno de nosotros dudaría si lo que trae puesto el otro
le pertenece o no.

Como la ley no puede sino regular la normalidad de la vida de los individuos


presume, entonces, como lo señala el inciso segundo del art. 700, el poseedor es
dueño, mientras otra persona no justifique serlo.

Cuando el poseedor no es dueño de la cosa, puede encontrarse poseyendo


de buena o mala fe. Estará de buena fe si se comporta convencido que es dueño;
estará, en cambio, de mala fe, si sabiendo que no es dueño de la cosa, actúa
como si lo fuera.

En todo caso, es prioritario que el poseedor actúe como dueño de la cosa,


pues desde el momento que comienza a reconocer dominio ajeno, como
veremos, pierde la posesión, convirtiéndose en mero o simple tenedor. De ahí que
el art. 714 defina la mera tenencia como “la que se ejerce sobre una cosa, no como
dueño sino en lugar y a nombre del dueño”, es decir, reconociendo dominio ajeno.

151
Derecho de los Bienes 2018
Cuando la ley define la posesión observamos que la conceptualiza como la
tenencia de una cosa determinada, con ello se puede deducir que se refiere sólo
a cosas corporales, las únicas susceptibles de apropiación material; sin embargo,
las cosas incorporales, y particularmente los derechos reales, también pueden ser
objeto de posesión. A esta posesión sobre las cosas incorporales se les llama
“cuasiposesión” y recibe su tratamiento en el art. 715 del Código Civil.

2. Naturaleza jurídica de la posesión.170

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a
si ella es un hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es


un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las
cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las
consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones
posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son
independientes del hecho mismo.

Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés


jurídicamente protegido.

No obstante lo anterior, el consenso doctrinario pareciera encontrarse del


lado de aquellos como Planiol, Ripert, Pothier, en Francia o, en Chile, Luis Claro
Solar, Pablo Rodríguez y otros, que consideran que la posesión es un hecho y de
especial relevancia.

Se han dado argumentos a favor de la posesión que sustenta que la posesión


es un hecho, los siguientes:

1° De partida, consta de las actas del Código Civil que en esta materia Andrés
Bello siguió a Pothier.

2° Rosende se plantea el ejercicio de defender la posibilidad que sea un


derecho. Razona que si así fuera, habría que incorporarla sea en los derechos
reales, sea en los derechos personales. El problema se produce en que no puede
considerársela derecho persona, pues no hay obligación. Tampoco podría
estimársela un derecho real, pues el poseedor no puede oponer erga omnes, su
posesión, como, por ejemplo, ante el dueño de la cosa. Concluye, por lo tanto,
que es un hecho.

170
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 118-119.

152
Derecho de los Bienes 2018
3° Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una
“facultad” o un “derecho” (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice en
su artículo 700 que es la “tenencia”, la que constituye un hecho.

4° Aun cuando la ley proteja la posesión con acciones posesorias, esto no sería
para proteger la posesión en sí, sino para precaver conflictos mayores. Pablo
Rodríguez, por ejemplo, sostiene que la justificación del otorgamiento de estas
acciones se puede encontrar, probablemente, en que la posesión como hecho
privilegiado habilitante o conducente para adquirir el dominio por prescripción,
requiere que el ordenamiento jurídico mantenga y ampara este hecho
significativo.

A título de conclusión, recojamos la reflexión el mismo Pablo Rodríguez que


sostiene que “en síntesis, entre posesión y dominio hay una secuencia que sólo
puede destruir el verdadero dueño, y una relación de causa (posesión) a efecto
(dominio) que opera a través del tiempo por medio de la prescripción”.

Sin dudas que hay distintas situaciones de hecho, unas más precarias que las
otras y algunas, como la posesión, a todas luces más estables y dignas por ello de
protección. Esto no implica que mute o cambie la naturaleza de ese hecho jurídico
por la aptitud que tiene de producir importantes consecuencias de derecho. La
posesión, hecho jurídico, mutará en derecho (real), sólo una vez que haya operado
el modo de adquirir que requiere el tiempo necesario para transformarla, la
prescripción adquisitiva.

Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión


diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el
derecho.

3. Cuasiposesión.171

Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión, las que no pueden


apropiarse (como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de
uso público, etc.; pero los arts. 948 y 949 conceden a estos bienes una especie de
protección posesoria). Tampoco (como se dijo) las cosas inciertas o indicadas sólo
por su género.172

171
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 119-121.
172
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.148.

153
Derecho de los Bienes 2018
Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter
corporal de las cosas, sobre todo cuando el Código chileno – como se ha dicho en
otra ocasión- califica de bienes, cosas incorporales, a los derechos.173

Como es comprensible, históricamente la posesión tiene su origen y se ha


desenvuelto en relación con las cosas corporales, que son las efectivamente
aprehensibles; perro los propios romanos llegaron a aplicar una especie de
posesión a los derechos (reales, mediante la llamada “cuasiposesión”); desde
entonces, con una formulación frecuentemente genérica (referida a las cosas
incorporales) pero siempre dirigida especialmente a los derechos reales, se
mantuvo en el Derecho medieval y asimismo fue recibida en los Códigos del siglo
XIX.174

En la actualidad, la posibilidad de poseer derechos (entre nosotros “cosas


incorporales”) se mantiene discutida. Parece predominar la conclusión de
admitirla. Aceptada, predomina su aplicación sólo a los derechos reales, según se
verá a continuación.

Entre nosotros, con el art. 715 queda claro que se admite la posesión sobre
cosas incorporales o derechos al establecer que “la posesión de las cosas
incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una
cosa corporal”.

De esto que se concluya que hay posesión de derechos. Sabemos, además,


que las cosas incorporales se dividen en derechos reales y personales.
Concluyamos, en un primer momento, que tanto unos y otros se pueden poseer, en
sentido jurídico, por no haber distinguido, otra cosa, la ley. Los términos amplios del
art. 715 inducen a concluir en un primer momento que pueden poseerse tanto los
derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales en la
nomenclatura del Código.

La mayoría de la doctrina se manifiesta conteste en aceptar la posesión de


los derechos reales, por así establecerlo, la misma ley tratándose del derecho real
de herencia, cuando señala en el art. 688 que “en el momento de deferirse la
herencia, la posesión de ella e confiere por el solo ministerio de la ley al heredero...”.
Esta posesión legal, o en sentido jurídico, se traduce en el derecho real.

173
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.148.
174
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.148.

154
Derecho de los Bienes 2018
Sin embargo, tratándose de derechos reales, la mayoría de la doctrina piensa
que estos créditos no pueden poseerse. En efecto, al no permitirse un ejercicio
prolongado de ellos, no serían, entonces, susceptibles de poseerse.

Es entonces que en la doctrina parece predominar la conclusión de que se


aplica sólo a los derechos reales.

Una minoría estima, no obstante, que los créditos si pueden poseerse. Esta
posición doctrinal cuenta con el apoyo de cierta jurisprudencia que habla
expresamente de posesión de derechos personales e incluso con el apoyo del texto
de la ley que establece en el art. 1576 inciso segundo que “el pago hecho de
buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido,
aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.

Confirmaría lo anterior, el hecho que el crédito, según el art. 2389, puede


darse en prenda, entregando el título.

Los argumentos que se han dado para negar la posibilidad de posesión de los
créditos, son los siguientes:

1° Los derechos reales se poseen por su ejercicio, mientras que los personales
se extinguen por su ejercicio, de ahí que no admitan ejercicio o goce prolongado.

2° En el Mensaje del Código hay alusiones al usufructo y el arrendamiento que


permiten negar esta posibilidad. Así, se colige que el usufructuario, que es mero
tenedor de la cosa, pues reconoce dominio ajeno, puede ser sólo poseedor de su
derecho real de usufructo, o que el arrendatario jamás dejará de ser mero tenedor,
pues “el arrendatario nada posee”, por lo tanto, el derecho personal no puede
poseerse.

3° El art. 2498, al decir que se gana por prescripción los derechos reales que
no están expresamente exceptuados, excluye, por tanto, a los derechos
personales.

4° El art 1576, que habla del poseedor del crédito, se refiere solamente al
poseedor del instrumento en donde consta el crédito, pero no al poseedor del
derecho personal.

4. Elementos de la posesión.

De la definición de posesión del art. 700 del Código Civil se establece que los
elementos de la posesión son dos: Corpus y animus.

155
Derecho de los Bienes 2018
4.1. Corpus.175

La tenencia o corpus es el elemento físico, material u objetivo que se


manifiesta en un poder físico o potestad de hecho sobre la cosa, regularmente
representada por el apoderamiento o, en palabras del Código, por la tenencia
material de la misma.

Savigny afirma que el corpus no supone necesariamente el contacto


inmediato del individuo con el bien poseído. Consiste en la manifestación de un
poder de dominación, en la posibilidad física de disponer materialmente de la
cosa, en forma directa e inmediata, con exclusión de toda intromisión de extraños.
Por ello, si la cosa está temporalmente en manos de un mero tenedor (un
arrendatario o un comodatario, por ejemplo), el corpus continúa radicado en el
poseedor, pues el mero tenedor carece de la facultad para disponer
materialmente de la cosa, pues expirado el derecho en virtud del cual detenta la
cosa, debe restituir la cosa al poseedor. Dicho en otras palabras: quien tiene la
obligación de conservar y restituir, no sólo carece del ánimus, sino también del
corpus.

Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una
posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un
contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de
cosa corporal mueble (artículo 684).

Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad,


el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

4.2. Animus.176

Es el elemento intelectual, inmaterial o subjetivo. De acuerdo con la llamada


teoría clásica o subjetiva, la posesión no sólo implica una potestad de hecho sobre
la cosa (corpus), sino también la existencia de una voluntad especial en el que
pretende poseer. Este segundo elemento es de carácter psicológico o intelectual
y se llama animus. Consiste en tener la cosa como dueño, en la intención de tener
la cosa para sí.

El animus consiste en tener la cosa como dueño, como propietario de ella;


pero conviene precisar que no se trata de la convicción de titularidad, es decir, de

175
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 3.
176
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.3.

156
Derecho de los Bienes 2018
ser efectivamente el dueño (convicción que más bien constituye buena fe), sino
simplemente de comportarse como dueño.177

Concebida así, queda establecida una definida distinción entre posesión y


simple detentación (mera tenencia).

Para la mayoría de la doctrina nacional, nuestro Código Civil da un papel


preponderante al animus, afirmándose que, si bien para adquirir la posesión se
necesita el corpus y el animus, para conservarla basta el último.

4.3. Importancia de estos elementos.178

La doctrina distingue en relación a la presencia de estos dos elementos en


dos momentos relevantes: para iniciar la posesión y para mantenerla.

Para iniciar la posesión parece indiscutible que deban concurrir el corpus y el


animus. La discusión se centra en sí para mantenerla, deben continuar presente
ambos. Vittorio Pescio pensaba que la posesión se perdía desde que se perdía
cualquiera de los dos elementos.

Algunos, como el gran Thomas Ihering, daban preponderancia al corpus,


pues faltando éste se perdía la posesión, mientras que para otro sector de la
doctrina, es el animus el elemento que, faltando, hace perder la posesión.

El Código Civil a todas luces considera más la última posición, pues acepta
un poseedor que no tenga la tenencia de la cosa, pero no permite que exista un
poseedor que reconozca dominio ajeno, pues esa circunstancia lo hace perder la
posesión y mutar inmediatamente en mero tenedor.

5. Cosas susceptibles de posesión.179

La posesión supone cosas sobre las cuales se puede tener ánimo de señor o
dueño, es decir, cosas susceptibles de apropiación. O sea, debe tratarse de cosas
comerciables. En consecuencia, no se puede tener posesión respecto a las cosas
comunes a todos los hombres, sobre los bienes nacionales de uso público y en
general, sobre las cosas incomerciables.

Del propio art. 700, queda en claro que la posesión ha de recaer sobre cosas
determinadas, como acontece también con el dominio. No es posible concebir la
posesión sobre cosas inciertas o individualizadas sólo por su género. Pero esa

177
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.145.
178
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 121-122.
179
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 147-148.

157
Derecho de los Bienes 2018
exigencia no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común
una cosa singular, teniendo cada comunero entonces la posesión de su cuota.

En conclusión, tratándose de cosas corporales, al menos, los requisitos que


deben reunirse para ser poseídas es el de ser determinadas y comerciables.180

Agreguemos, solamente, que las cosas corporales no pueden poseerse desde


que son destruidas, pudiendo destruirse la cosa física o jurídicamente.

A pesar de que nuestro Código al definir la posesión se refiere a la tenencia


de una cosa determinada, con lo cual parece dar a entender que sólo se aplica a
las cosas corporales, puesto que la palabra tenencia denota una ocupación
material, el mismo Código admite la posesión de las cosas incorporales, los meros
derechos: art. 715. Este punto visto a propósito de la cuasiposesión, al cual nos
remitimos para no ser redundantes.

Pero no todos los derechos reales son susceptibles de posesión: las


servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, no pueden
adquirirse por prescripción (art. 882) y por ende no pueden poseerse. A ellas cabe
aplicar la mencionada frase otros derechos reales que –en este caso- están
especialmente exceptuados.181

6. Relaciones entre la posesión y el dominio o propiedad.

La posesión, por regla general, es una verdadera propiedad aparente. Tanto


es así, que el art. 700, inc. 2º, establece que el poseedor se reputa dueño, mientras
otra persona no justifica serlo. Se justifica la presunción, porque lo más corriente es
que la posesión vaya unida al dominio. Sin embargo, esta regla tiene excepciones:
hay poseedores que no son dueños de la cosa y a la inversa, propietarios que no
tienen la posesión de la cosa. En esta relación, visualizamos semejanzas y
diferencias:182

6.1. Semejanzas.183

- Ambas recaen sobre una cosa determinada.

- Ambas son exclusivas, es decir, sólo puede haber un poseedor o un


propietario sobre la misma cosa, lo que no impide, como se ha explicado

180
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 122.
181
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 6.
182
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.3.
183
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 123.

158
Derecho de los Bienes 2018
anteriormente, que puedan haber varios poseedores (comunidad de poseedores)
o varios propietarios (copropietarios) sobre partes de la cosa.

- Ambas están protegidos por acciones, la propiedad o dominio por la acción


reivindicatoria y la posesión por las acciones o querellas posesorias, también
llamados interdictos posesorios.

- Tanto el dueño como el poseedor gozan de todos los atributos del dominio.

6.2. Diferencias.184

- El dominio supone una relación jurídica entre el propietario y la cosa; la


posesión sólo entraña una relación de hecho; este distingo incide en la posibilidad
de que el derecho de dominio, por ser tal, puede transferirse y transmitirse, mientras
que la posesión, por ser sólo un hecho, no se transfiere ni se transmite. Volveremos
sobre este punto.

- El dominio sólo se puede adquirir operando un modo de adquirir, la posesión,


en cambio, se inicia por una situación de hecho.

El dominio sólo se puede adquirir por un modo; en cambio, se puede poseer


una cosa por varios títulos (art. 701); en efecto, como indica Luis Claro Solar, “Una
vez adquirido el dominio de una cosa por un título, cualquiera que sea, no se puede
volver a adquirir por otro título distinto, desde que no es posible que yo adquiera lo
que ya es mío; lo que es mío no puede hacerse más mío (...) Al contrario la posesión
que tengo de una cosa puede proceder de varios títulos: ‘Se puede poseer una
cosa por varios títulos’ dice el artículo 701, repitiendo la regla del Derecho romano
que consignaba el Digesto, tomándola del jurisconsulto Paulus (...) Los Romanos
designaban la posesión según la causa de la que precedía, es decir el título que le
servía de antecedente. Siendo la posesión una situación de hecho, no hay
inconveniente en que pueda referirse a varios títulos y que de ellos pueda el
poseedor elegir el que más le convenga. Así el que posee una cosa por haberla
comprado o habérsele donado, podría pasar a poseerla como heredero del
vendedor o donante, o pro suo, por haberla usucapido. Así si el causante de una
herencia era poseedor regular de una cosa que había comprado y no dueño de
ella, su heredero que continúe esa posesión, tendrá como título de su posesión la
herencia, pro haerede, y el título de compra del causante que se le ha transmitido,
pro empore.” Víctor Vial del Río, a su vez, proporciona el siguiente ejemplo: “...si
una persona se apodera de un animal doméstico con la intención de hacerlo suyo,
no va a adquirir el dominio por ocupación, pues ésta sólo permite adquirir el
dominio de animales bravíos o salvajes. Sin embargo, la ocupación le va a servir de

184
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 123.

159
Derecho de los Bienes 2018
título para justificar la posesión de la cosa. Si posteriormente el poseedor compra el
animal a quien cree su dueño, la tradición del mismo también le va a servir como
título posesorio, de tal suerte que va a tener la posesión por dos títulos distintos:
ocupación y tradición. Puede que incluso la tradición no transfiera el dominio, si el
tradente no es dueño. Pero constituye un título posesorio”.

- El dominio es un derecho real, mientras que la posesión un simple hecho.

- El dominio se adquiere, mientras que la posesión se inicia.

- Las acciones que protegen el dominio y la posesión son de entidad distintas.


El dominio está protegido por una acción real, la reivindicatoria; la posesión de los
inmuebles está protegida por las acciones posesorias; en algunos casos la posesión
de los muebles e inmuebles está amparada por la acción reivindicatoria (acción
publiciana).

7. Ventajas de la posesión.

Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que


posee, en Derecho la posesión confiere varias ventajas. Entre ellas:

- La posesión está amparada por la presunción de dominio (art. 700 inciso


segundo). De acuerdo con el art. 700, inc. 2º, el poseedor se reputa dueño mientras
otra persona no justifica serlo; lo que en otros términos, significa que está amparado
por una presunción legal. Si alguien quiere discutirle el dominio, debe probar dicho
tercero su calidad de propietario. La presunción del art. 700 inciso segundo, es una
presunción simplemente legal, pero muy fuerte, casi al nivel de la presunción de
conocimiento de la ley, según las palabras del profesor Pablo Rodríguez, pues
constituye un supuesto fundamental de la vida jurídica racionalmente organizada.
Piénsese que sin ella todo el tiempo deberíamos estar probando que lo que
poseemos nos pertenece.

- Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego


de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y siguientes).

Veremos, más adelante, que, si la posesión es útil y regular, se podrá adquirir


el dominio por la prescripción ordinaria; en cambio, si la posesión es irregular, el
tiempo de prescripción es mayor y opera la prescripción adquisitiva extraordinaria.

- En relación a los frutos, si el poseedor es vencido en juicio y obligado a restituir


la cosa, estando de buena fe, no es obligado a restituir los frutos; en cambio,
probada su mala fe debe restituirlos (art. 907 inciso tercero).

- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos


está protegida por acciones posesorias.

160
Derecho de los Bienes 2018
- La ley concede a cierto poseedor regular, que se encuentra en camino de
adquirir la cosa por prescripción, una suerte de acción reivindicatoria, llamada
acción publiciana.

- El poseedor tiene acción para ser indemnizado por los delitos o cuasidelitos
cometidos por terceros (artículo 2315).

161
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo II

“Las clases de posesión”.

1. Clasificaciones.

1.1. Posesiones útiles y posesiones inútiles.

En primer lugar cabe distinguir entre posesión útil e inútil. Esta clasificación
atiende a si la posesión conduce o no a la adquisición del dominio por prescripción.

Posesión útil. Es aquella que habilita para adquirir el dominio por la


prescripción adquisitiva. Esta posesión útil puede ser, como lo veremos, posesión
regular o irregular.

Posesión inútil. O viciosa no habilita para adquirir el dominio por la prescripción


adquisitiva. El art. 709 dice que “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

1.2. Dentro de las posesiones útiles hay posesiones regulares e irregulares.

Posesión regular. Es aquella que habilita para adquirir el dominio en un plazo


cierto de prescripción que se conoce como “prescripción ordinaria”, de dos años
para los muebles, o de cinco años para los inmuebles.

Posesión irregular. Es aquella que habilita para adquirir el dominio por


“prescripción extraordinaria” o de largo tiempo, cuyo plazo es de diez años
cualquiera sea el bien de que se trata.

1.3. Dentro de las posesiones inútiles o viciosas hay posesiones violentas y


clandestinas.

Posesión violenta. Según el art. 710, es la que se adquiere por la fuerza.

Posesión clandestina. Según el art. 713, es la que se ejerce ocultándola a los


que tienen derecho para oponerse a ella.

Entraremos al estudio primeramente de las posesiones útiles.

162
Derecho de los Bienes 2018
2. Posesiones útiles.

2.1. La posesión regular.

2.1.1. Concepto.185

La posesión regular está definida en el art. 702 inciso segundo: “Se llama
posesión regular la que procede del justo título y ha sido adquirida de buena fe,
aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por
consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor
de buena fe puede ser poseedor irregular”.

Al requerir ciertos requisitos (positivos) para que, de conformidad a la ley, haya


posesión regular y presentado este tipo de posesión útil en contraposición a las
posesiones inútiles (que utilizaremos como requisitos negativos), podemos intentar
una definición de la posesión regular desde otro prisma:

“Posesión regular es aquella que se ha iniciado sin violencia, ejerciéndose


además sin clandestinidad, y que se encuentra amparada de justo título y buena
fe”.

De esta definición se desprende con claridad que la posesión regular requiere


del cumplimiento de dos requisitos positivos que deben siempre concurrir y de un
tercero que es eventual: por una parte, se requiere siempre de un justo título y la
buena fe, y desde que se invoca como justo título uno traslaticio de dominio se
requiere que haya operado la tradición.

2.1.2. Ventajas de la posesión regular.186

- El poseedor regular está obligado a restituir los frutos, vencido que sea en un
juicio reivindicatorio, pero no se hace responsable de los deterioros que haya
sufrido la cosa, a menos que se haya aprovechado de ellos (aplicación de las
reglas de los poseedores de buena fe en las restituciones mutuas). En todo caso, la
buena fe dura para este poseedor hasta que contesta la demanda.

- Cierto poseedor regular tiene acción reivindicatoria (acción publiciana).

- El poseedor regular puede adquirir el dominio por prescripción ordinaria (dos


y cinco años, dependiendo si son muebles o inmuebles).

- La posesión de los bienes raíces y de los derechos reales constituidos en ellos


está protegida por acciones posesorias.

185
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 126.
186
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 126-127.

163
Derecho de los Bienes 2018
- Está protegido por la presunción de dominio.

2.1.3. Estudio de los requisitos.

Los requisitos son los siguientes:

- Justo título.

- Buena fe.

- Tradición, en ciertos casos.

2.1.4. El justo título.

2.1.4.1. Concepto.187

El Código sólo se limita a numerar los títulos injustos en el art. 704, por lo tanto,
no define lo que es justo título ni tampoco define lo que es título injusto; ni siquiera
lo que es título.

La doctrina clásica, a partir de Pothier, define el título en la posesión como


“todo acto o contrato a consecuencia del cual una persona ha entrado en
posesión de la cosa. Es la causa que justifica o en que se funda la posesión”.

De tal forma, podemos llamar título, en materia posesoria, todo hecho o acto
jurídico en virtud del cual una persona adquiere la posesión de una cosa

Título, entonces, en materia posesoria, el hecho o acto en el que se funda la


posesión. Su antecedente justificante. Es la respuesta que ha de dar el poseedor
cuando se le pregunta por qué afirma ser dueño.

El Código Civil claramente tomó la palabra título en este sentido, como causa
o antecedente jurídico de la posesión.

En cuanto al significado de Justo Título Arturo Alessandri expresa que “por justo
título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y su carácter
verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio”.

Por justo título se entiende todo hecho o acto jurídico que por su naturaleza y
por su carácter de verdadero y válido es apto para atribuir en abstracto el dominio

Por su parte, Peñailillo señala que justo título es aquel que “por su naturaleza
es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido”.

187
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 127-128.

164
Derecho de los Bienes 2018
Esta definición merece dos comentarios.188

- La definición de justo título está orientada al dominio. Y eso se explica porque


la posesión importa una convicción de dominio. El poseedor no se considera
poseedor; se considera o, al menos, se comporta como dueño. De ahí que el título
en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con el que responde
a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un título
cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego,
como se dirá, el Código los divide en dos grupos, que llama “títulos constitutivos de
dominio” y “traslaticios de dominio”. El rol natural de ellos es conferir dominio;
entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan
en posesión). En el caso concreto conferirán, además, efectivamente el dominio,
si se reúnen los requisitos correspondientes (por ejemplo, si es ocupación, da
dominio si la cosa carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, da
dominio si el vendedor era dueño; si no, simplemente dejan al ocupante, al
comprador adquirente, en posesión). Así pues, tratándose de los traslaticios, para
que sea justo no es necesario que el título lo emane del verdadero dueño.

- En la definición se dice que el título es justo cuando es auténtico, real y


válido. Estas características se agregan teniendo presente las que según el art. 704
convierten a los títulos en injustos; la falsificación, la nulidad, etc. Entonces, el justo
ha de ostentar las características opuestas.

Se exige que el título sólo en abstracto tenga aptitud para atribuir el dominio,
porque se toma en cuenta el título en sí mismo, con prescindencia de otras
circunstancias ajenas a él, que en concreto pueden determinar que, a pesar de su
calidad de justo, no se adquiera el dominio, como en el caso de la venta de cosa
ajena.

Para calificar el título de justo no se toma en consideración si la persona de la


que emana era verdaderamente propietario; no es necesario que el título, para ser
justo, sea otorgado por el dueño de la cosa. Así lo prueban diversas disposiciones:

a) El art. 1815, que declara válida la venta de cosa ajena;

b) El art. 704, que no incluye entre los títulos injustos la venta de cosa ajena; y

c) El art. 683, del cual se deduce que si se vende una cosa ajena y se inscribe
la venta, hay tradición y por este medio el adquirente inicia una posesión que le

188
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 149-150.

165
Derecho de los Bienes 2018
dará derecho a adquirir el dominio del inmueble por prescripción. Lo mismo vale
para los muebles.

2.1.4.2. Características del justo título.189

Se pueden deducir, interpretando a contrario sensu el artículo 704, que señala


los casos de títulos injustos:

- Debe tener aptitud suficiente para atribuir el dominio: la tiene, por ejemplo,
el título translaticio de dominio, como la compraventa o la permuta; no la tiene, el
título que importa reconocimiento de dominio ajeno, como el del arrendatario, el
del comodatario, etc., es decir, el título de mera tenencia.

- Debe ser verdadero: debe ser un título con existencia real. Por eso, son títulos
injustos el falsificado (art. 704 N° 1) y el meramente putativo, como el del heredero
aparente que no es en realidad heredero (art. 704 N° 4).

- Debe ser válido: según se desprende por antítesis del Art. 704, N° 2 y N° 3, que
declaran título injusto, respectivamente, el que emana de un falso representante
(nulidad absoluta por falta de voluntad) y el que adolece de un vicio de nulidad
(nulidad absoluta por otra causa y nulidad relativa).

2.1.4.3. Clasificación de los títulos.

2.1.4.3.1. Títulos constitutivos de dominio.

El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. En otros


términos, a ciertos modos de adquirir el dominio el Código les atribuye el rol de
títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio y,
por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo
caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ejemplo, si se ocupa
un bien que tiene dueño, la ocupación no opera como modo, pero constituirá título
para poseer la cosa).190

Son los que dan origen al dominio, es decir, producen al mismo tiempo la
adquisición del dominio y el inicio de la posesión. El Código en el art. 703 no los
define, sólo se limita a señalarlos. Así, son constitutivos de dominio la ocupación, la
accesión y la prescripción.

El art. 726 confirma el rol que puede desempeñar la ocupación como título
posesorio, al expresar: Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de

189
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.8.
190
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 150.

166
Derecho de los Bienes 2018
ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan.

Podríamos agregar que en el caso de los títulos constitutivos, se adquiere la


posesión sin intervención de un tercero.

Precisa la doctrina que de los títulos constitutivos de dominio mencionados en


el art. 703, sólo la ocupación y la accesión sirven para adquirir la posesión,
incurriendo en un error el legislador al incluir la prescripción, pues esta supone la
posesión.7 Como dice Claro Solar, “es resultado de ella cuando ha durado el
tiempo señalado por la ley, la posesión es necesariamente anterior a la prescripción
y no puede ser a la vez causa y efecto de ella”.

De tal forma, para adquirir una cosa por prescripción es previo adquirir la
posesión de la misma por otro título, sea constitutivo o traslaticio.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las


accesiones, por regla general (sin perjuicio del art. 652, acerca de la avulsión, si el
dueño recupera el terreno, y de las normas sobre accesión de mueble a mueble,
cuando se forma una comunidad). Así, plantea Rozas Vial, “La accesión es título
para la posesión cuando una persona posee una cosa, sin ser dueña, y algo se
junta a la cosa poseída. Por ejemplo, una persona es poseedora de un inmueble,
sin ser su dueño, y ese inmueble crece en virtud del aluvión; el terreno de aluvión
pasa a ser poseído por el poseedor del terreno que aquél incrementó”.

2.1.4.3.2. Títulos traslaticios o derivativos de dominio.191

Se encuentran definidos en el art. 703 del Código Civil como “los que por su
naturaleza, sirven para transferir el dominio”, como la compraventa, la permuta, la
donación, el aporte en propiedad a una sociedad de bienes determinados. El
inciso sexto del art. 703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de
esta clase de títulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (ejemplo, es
disputado un predio; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores
recibe del otro un automóvil; respecto de ese automóvil, que no fue el objeto
discutido en el juicio, la transacción es un título traslaticio de dominio).

Nótese que al decir la ley que estos títulos, por su naturaleza, “sirven para
transferir el dominio”, deja en claro que por sí solos no lo hacen, requiriéndose un
modo de adquirir, según hemos estudiado.

191
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.9.

167
Derecho de los Bienes 2018
Estos títulos, al mismo tiempo que sirven como antecedente para que opere
un modo de adquirir, constituyen un título para poseer

Entonces, estos títulos no transfieren el dominio, sino que son aptos para
transferirlo y se llaman derivativos pues existe una relación causal entre el antecesor
y sucesor del título.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo


atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso
concreto de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriéndolo
carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio porque, por su naturaleza, es
el acto idóneo para conducir al traslado del dominio, aun cuando en un caso
específico el vendedor no era el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en
tradición quedará como poseedor; y es poseedor en virtud de un título traslaticio
de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de
los defectos aludidos en el art. 704, será título justo, con lo que se tendrá ya uno de
los requisitos para la posesión regular (recuérdese que la venta de cosa ajena es
válida –según el art. 1815-, de modo que esa venta, no queda incluida en el N°3
del art. 704, como pudiera pretenderse).192

2.1.4.3.3. Títulos declarativos de dominio.

Son los que se limitan a reconocer o declarar el dominio o la posesión


preexistentes. Nada crean ni transfieren; sólo confirman, reconocen o verifican una
situación ya existente.

El Código no dedica una reglamentación especial a esta clase de títulos,


pero el art. 703 y otros, demuestran que están contemplados en nuestro Derecho,
distinguiéndose de los dos anteriores.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de


dominio preexistente. De modo que cuando al poseedor se le interroga por qué
afirma ser dueño, no está respondiendo cuando aduce alguno de estos títulos; ellos
no forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo declaran o aclararan
una situación preexistente, para averiguar cuán legítima es la situación del
poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto en
virtud del cual entró a poseer.193

192
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 150-151.
193
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 151.

168
Derecho de los Bienes 2018
Pensemos en el contrato de transacción en donde se está negociando el
dominio de una cosa, el acuerdo de partes por cuya virtud se reconoce a una de
ellas efectivamente el dominio que pretendía, es un título declarativo, pues no ha
habido variación de la situación preexistente de aquel que pretendía ser dueño de
la cosa. La situación es radicalmente distinta cuando ella recae sobre un objeto no
disputado, aquí claramente es traslaticia de dominio.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos, se analizarán


algunos.

- Las sentencias que resuelven acerca de derechos litigiosos.194

Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan


un derecho.

Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inciso quinto:
“no forman nuevo título para legitimar posesión”.

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer


que una situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes,
desde que se originó.

Ejemplo: en 19990 A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a


C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C.
En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla
acción reivindicatoria contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como
título la sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de 5 año, de
modo que ha ganado por prescripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar,
que ese fallo no le empece, por el art. 3° del Código Civil; y, segundo lugar, que las
sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar posesión
(art. 703 inciso quinto), de modo que para conocer el título de C hay que
retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres
requisitos de la posesión regular, entonces C habrá ganado por prescripción
ordinaria de cinco años, contados desde 1990, y la reivindicatoria sería rechazada.
Pero si esa compra adolece de algún vicio de nulidad o por alguna otra causa ese
título fuere injusto o , en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la
posesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su
posesión será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción

194
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 152.

169
Derecho de los Bienes 2018
extraordinaria (10 años), que en 1999 aún no se cumple, y en tal situación la acción
reivindicatoria sería acogida.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es


que las sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos
preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Además, privándoles esa virtud de
formar nuevo título, se evita que se fragüen litigios (con una contraparte, coludida)
por quienes carecen de título, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo lo
irreprochable.

- Las transacciones, en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos


preexistentes. (art. 703, inciso final).

La transacción está definida en el art. 2446 (para una comprensión más


completa de este acto, debe agregarse que ella ha de contener concesiones
recíprocas).

Para calificarla en cuanto título posesorio debe distinguirse, como ya lo hace


el art. 703 inciso final, entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo
disputado, y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen
porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto
de la cosa disputada, la transacción es título declarativo; respecto de las no
disputadas, es título traslaticio.

Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se


acuerda que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a
B un camión). Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no
desde ahora, sino desde antes, desde la fecha que él mencionaba cuando lo
discutían, y con base en el acto que él mencionaba cuando lo discutían. Por lo
mismo, si se quiere examinar su posesión, no nos detendremos en la transacción;
seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que él fija y se examinará el título
que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que
el predio era de él, quiere decir que nada tenían los contrincantes y como la
transacción no forma nuevo título, a nada logra con aducirla para justificar su
posesión ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba
la transacción entre A y B el derecho en manos del tercero se mantenía incólume).

Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba


para A, éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el
predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa), la
transacción es título traslaticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no
era de A, cuando más tarde el dueño pretenda reivindicarlo, B puede aducir la

170
Derecho de los Bienes 2018
transacción como título y, a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesión,
puede contar los dos años para ganar esa cosa mueble por prescripción ordinaria.
Si falta uno o más de estos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 años para
ganarla por prescripción extraordinaria. Por otra parte, no desde antes (sin perjuicio
de la posibilidad de agregación de posesiones).

En conclusión, si dos personas discuten sobre el dominio de un bien y en virtud


de la transacción convienen que es de uno de ellos, se entiende que siempre le ha
pertenecido. En todo caso, como sólo declaran lo existente, ello puede ser
favorable o adverso para el titular: si el derecho existía entre quienes celebraron el
acto declarativo, le favorece, pues opera retroactivamente, y tendrá el dominio y
la posesión por todo el tiempo intermedio; pero si a pesar de la transacción ninguno
era el verdadero titular del derecho declarado sino que pertenecía a un tercero,
aquél en cuyo favor se declaró nada obtiene ante dicho tercero: art. 2456, inciso
final (de ahí que se diga que estos títulos “no legitiman posesión”).

- Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de


partición.195

La partición es un conjunto de operaciones complejas que tienen por objeto


separar, dividir y repartir la cosa o cosas comunes entre los copropietarios o
comuneros a prorrata de sus respectivas cuotas, si no se hubiera consensuado una
forma diferente de partirla.

Las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios tienen como fin el de


singularizar o hacer radicar el derecho de cada comunero en la cosa común, es
decir, por la adjudicación el dominio que antes era colectivo se transforma en
individual y exclusivo radicado en el patrimonio de cada comunero. Hay
adjudicación, entonces, cuando la cosa común ha pasado a manos de uno de los
comuneros. De ahí, entonces, que cuando el partidor por decisión de la
comunidad decide vender la cosa a un tercero para repartir, en definitiva, el fruto
de la venta entre los comuneros, esa venta a un tercero no es adjudicación, aun
cuando en la práctica se emplea el término.

El Código le dio a la adjudicación el carácter de título declarativo haciéndola


operar con efecto retroactivo, pues entiende que una vez que al comunero se le
ha sido adjudicado el bien reputa que siempre ha sido dueño y que jamás ha
existido comunidad; sin embargo, las sentencias de adjudicación, según el art. 703,
son consideradas como títulos traslaticios de dominio.

195
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 131-132.

171
Derecho de los Bienes 2018
¿Cómo explicar esta contradicción?

La doctrina en su mayoría estima que Bello habría utilizado la expresión


adjudicación en el sentido que utiliza la práctica, es decir, considera título traslaticio
de dominio cuando la sentencia “adjudica” el bien a un tercero ajeno a la
comunidad, lo que no es técnicamente adjudicación sino simple compraventa,
pero que en su sentido técnico la adjudicación es claramente título traslaticio de
dominio.

2.1.4.4. La sucesión por causa de muerte como título.196

Qué posee el heredero y desde cuándo, son interrogantes sumamente


discutidas en la doctrina, con dilatada historia y normas legales frecuentemente
controvertibles. Entre nuestros textos (que ciertamente no hacen excepción a
aquel carácter) pueden mencionarse los arts. 688, 704, 717, 718, 722, 1264 y
siguientes, 2500 y 2512. Además, en las conclusiones influyen conceptos posesorios
y hereditarios, algunos generalmente aceptados y otros discutidos o de significado
difuso. Para nosotros, conviene tener presenta las siguientes circunstancias:

- El Código implanta un derecho de herencia como derecho real (distinto del


dominio);

- La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio de las


cosas;

- La posesión es concebida (generalmente) como un hecho; y

- Derivada de esa calificación prevalece también la conclusión de que no se


transmite (no obstante lo dispuesto en el citado art. 2500; sobre la transmisión y
explicaciones de este precepto).

Con estos antecedentes, en nuestro Derecho pueden formularse


apreciaciones diferenciadas para la herencia y para los bienes que transmite el
causante.

a) En cuanto a la posesión de la herencia.

1° Por la sola circunstancia de serlo, al heredero se le tiene por poseedor legal


de la universalidad de la herencia (arts. 688 y 722); así, la posesión “legal” de la

196
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 153-155.

172
Derecho de los Bienes 2018
herencia es la que se confiere al heredero por el solo ministerio de la ley (aunque
el heredero lo ignore).

2° Se implantó también la noción de posesión “efectiva” de la herencia,


consistente (como ya se dijo) en una declaración –judicial o administrativa- por la
que a cierta persona se le tiene por heredero de otra(para certeza de los terceros
en el cobro de deudas y, en general, en el ejercicio de sus derechos; para la
continuidad del Registro inmobiliario; para facilitar la aplicación de la prescripción
como medio de dirimir deudas entre el que por derecho es heredero y el que se
cree tal (art. 688).

3° Conforme a precedentes judiciales, a esas clases de posesión se agrega la


posesión “real” (o “material”) de la herencia, que corresponde al que en realidad
detenta la herencia en calidad de heredero (que puede ser o no el verdadero
heredero). Se ha entendido que se posee una herencia (en ese sentido de posesión
real) poseyendo los bienes del causante (o, al menos, los fundamentales) en
calidad de heredero.

Ciertamente, el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión.


Si un falso heredero entra a poseer la herencia, en posesión real (poseyendo bienes
en calidad de heredero), el verdadero puede intentar la acción de petición de
herencia (arts. 1264 y siguientes); si no la interpone, el falso puede terminar
ganándola por prescripción de diez años; y aun de cinco, si ha obtenido la
posesión efectiva (y está de buena fe). En esa situación, estrictamente carece de
título, pero si existe una apariencia de él el Código lo considera “título putativo” y
una especie de los títulos injustos (art. 704 N°4); y si logra la posesión efectiva, ahí
tendrá título justo.

b) En cuanto a la posesión de los bienes.

Al fallecer, el causante pudo haber tenido bienes en diversas situaciones


jurídicas: en dominio, sólo en posesión o, aun, en mera tenencia.

Cualquiera puede entrar a poseer un bien de esos y, siendo poseedor, podrá


llegar a ganarlo por prescripción, todo conforme a las reglas generales. Podrá
aducir como título cualquiera de los que señala el art. 703, según sea su situación
(por cierto, si es inmueble, se planteará el problema de la inscripción conservatoria,
como se verá pronto).

Si el que posee un bien lo posee en calidad de heredero, aquí aparece la


sucesión por causa de muerte como título. Y entones procede examinar si es o no
heredero.

173
Derecho de los Bienes 2018
- Si es verdaderamente heredero y el causante era dueño de la cosa, él tiene
el dominio (adquirido por el modo sucesión por causa de muerte) y, por lo mismo,
el derecho a poseerla. Aquí puede recordarse el art. 717, conforme al cual el
heredero inicia la posesión y no le ha sido transmitida por el causante (texto que
constituye un argumento para concluir que en Chile la posesión no se transmite y
que, a su vez, eso se debe a que entre nosotros se le concibe como un hecho, no
como un derecho). Como tiene el dominio, en el título de la acción de petición de
herencia el Código dispone que, además de esa acción, tiene también la
reivindicatoria (para perseguir los bienes específicos) (art. 1268).

Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, al entrar el heredero en posesión


(si la tiene como ánimo de dueño), posee con el título del causante, unido a su
condición de heredero que lo deja como continuador de aquél (ese título del
causante tendrá importancia para calificar esta posesión).

Por último, si el causante era sólo tenedor, la aplicación de este título sucesión
por causa de muerte para justificar la posesión del heredero (teniendo la cosa con
ánimo de dueño), ha sido controvertida; actualmente en la doctrina parece
predominar que la sola circunstancia de ser heredero no basta; es necesario un
elemento (nuevo) que explique este cambio (porque el causante era mero
tenedor).

Así, pues, con esta discutible potencia según las situaciones, actúa la sucesión
por causa de muerte como título posesorio, como justificación del heredero de por
qué posee (por qué se considera dueño: porque heredó; pro herede, como
heredero).

- Si no es heredero, sea que el causante haya tenido el dominio, o sólo la


posesión o nada más que la mera tenencia, la posesión que pueda lograr en los
bienes carecerá de título (al igual que carece de título su posesión sobre la
herencia, conforme se dijo antes); al menos no tendrá el título sucesión por causa
de muerte. Si acude a él porque creerá que es heredero y, por tanto, dirá que es
título de su posesión (su justificación de por qué posee cierto bien) es la sucesión
por causa de muerte (dirá: soy dueño –poseo- porque heredé). Como
objetivamente no es heredero, estrictamente carece de título. Pero –tal como se
dijo respecto de la posesión de la herencia- si hay una apariencia, un vestigio,
podrá tenerse como título putativo sucesión por causa de muerte; así, poseerá el
bien con ese título putativo (art. 704 N°4 primera parte).

174
Derecho de los Bienes 2018
2.1.4.5. Títulos injustos.

La ley no da una definición general de título injusto, limitándose a enumerar


taxativamente los casos de título injusto, en el art. 704. Esta enumeración, si bien
taxativa, es genérica y no específica, es decir, no contempla casos especiales, sino
hipótesis generales, que a su vez pueden contener variadas situaciones

Se pueden definir como aquellos a los que les faltan una o más de las
condiciones anteriores que deben reunir los títulos justos, o, en general, aquellos
que adolecen de algún vicio o defecto que impiden la transferencia del dominio
por causas que miran la regularidad del acto mismo. Ellos están enumerados en el
art. 704.197

En síntesis, los títulos injustos son aquellos que adolecen de algún vicio o
defecto en sí mismo, o bien cuando no tenga valor respecto de la persona a quien
se confiere.

Los títulos injustos se caracterizan en general, porque adolecen de vicios o


defectos que impiden la transferencia del dominio, por causas que miran a la
regularidad del acto mismo y no a la calidad de dueño que pueda investir el
otorgante (pues la venta de cosa ajena vale, y por ende, constituye título justo).198

2.1.4.5.1. Análisis de los títulos injustos.

De conformidad al artículo 704 del Código Civil son títulos injustos:

a) El título falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se


pretende.199

El concepto de falsificación es amplio. En doctrina se distingue:

- La falsificación propiamente tal: que consiste en la creación completa de


un instrumento que en realidad no existe.

- La falsificación material: que se produce cuando existiendo


verdaderamente un documento, se altera su contenido material mediante
adiciones o enmiendas; y

197
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 128.
198
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.15.
199
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.15.

175
Derecho de los Bienes 2018
- La falsificación intelectual o ideológica: que consiste en ser falsos los hechos
declarados o certificados por el funcionario.

La jurisprudencia ha declarado que es falso un título cuando no ha sido


realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo en él; o cuando
no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que
aparecen interviniendo en su otorgamiento; o cuando ha sido adulterado en
condiciones que alteran o cambian su naturaleza jurídica. Por tanto, ha dicho la
jurisprudencia, no puede calificarse de falso un instrumento en mérito de
antecedentes que sólo digan relación con la falta de veracidad de las
declaraciones de los otorgantes (sin perjuicio que éstos puedan impugnar el
instrumento por tal causa). Por ende, de las tres hipótesis de falsificación a que
aludíamos, las dos primeras estarían comprendidas en el número 1 del artículo 704,
y no así la tercera. De esta forma, si lo que resulta falso sólo es lo que declararon las
partes, el título no por ello deja de ser justo.

En esta materia, es concebible que un documento incluya varios actos


jurídicos independientes, de modo que la falsificación de uno no justifica
necesariamente dar por falsificado la totalidad del instrumento. Esto podría ocurrir
en el caso de una falsificación material.

b) Título conferido por una persona en calidad de mandatario o representante


legal de otra, sin serlo.200

Podemos decir que se trata aquí de dos hipótesis:

- Cae dentro de la norma el que actúa no estando facultado ni legal ni


convencionalmente para hacerlo en el nombre de otro; u

- El que estándolo, lo hace fuera de los límites de su mandato o


representación.

Haciendo una relación con el caso anterior, y así se ha fallado además por
los tribunales, no entra en esta hipótesis aquel que exhibe un poder de otro que no
tiene la calidad de dueño. Aquí se aplica la misma solución anteriormente dicha,
es decir, la venta es válida, en tanto venta de cosa ajena, sin perjuicio de los
derechos del dueño; dicho de otro modo, el título sería justo.

En esta letra el título es injusto, pues si el que lo confiere no tiene la


representación de la persona que dice representar, el acto no empece a esta
última y a su respecto es como si no se hubiera celebrado. Pero no sólo no

200
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 129.

176
Derecho de los Bienes 2018
empecerá el acto al supuesto representado, sino que en realidad será nulo, por
falta de consentimiento de la persona a la que se dijo representar. Se trata de
nulidad absoluta (art. 1681, inc. 1°).

Cabe notar que falta la representación o el mandato no sólo cuando jamás


ha existido, sino también:

● Cuando, a pesar de haber existido, han cesado antes del otorgamiento del
título.

● Cuando debiendo actuar dos o más mandatarios conjuntamente, sólo lo


hace uno o algunos de ellos. Ello, porque en este caso sólo puede entenderse que
tienen la calidad de mandatarios en la medida en que actúen colectivamente, y
no en forma independiente o aislada.

¿Queda comprendido en este numeral el caso de un mandatario que se


extralimita en sus facultades? Así lo habíamos sostenido, siguiendo cierta
jurisprudencia. Sin embargo, un mejor estudio nos ha hecho cambiar de opinión. En
efecto, aquí sí se trata de un verdadero mandatario, y si se excede en las
facultades que se le confirieron por su mandante, el acto será válido y el título justo,
pero inoponible al mandante, quien podrá ratificarlo.

En relación a este caso, conviene precisar que si alguien vende una cosa
ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo, pues esta situación no
está incluida en el art. 704, y por el contrario, está expresamente validada por el
art. 1815. Pero si se vende una cosa ajena diciéndose representante del dueño, el
título es injusto. La diferencia se justifica porque en este último caso el adquirente
debió examinar suficientemente el poder que aduce quien ha manifestado ser
representante. Por último, el título conferido por una persona que exhibe un poder
de otra que no tiene la calidad de dueño es título justo, pues estamos también ante
venta de cosa ajena, cubierta por el art. 1815.

c) El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo


ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.201

En los dos casos anteriores veíamos que el título no era auténtico, aquí el
problema radica en que al título le afecta un vicio de nulidad, el título es o sería
inválido.

201
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.17.

177
Derecho de los Bienes 2018
El título no es justo, pues un título nulo no es apto para transferir el dominio, y
en consecuencia la posesión no responde a un derecho a lo menos aparente que
la justifique.

A pesar de que el Código ejemplifica sólo con casos de nulidad relativa, se


ha sostenido que ello no puede entenderse en el sentido de excluir los vicios de
nulidad absoluta. La diferencia es que tratándose de un vicio de nulidad relativa,
tiene lugar la confirmación del acto.

Se opone a la calidad de justo título tanto la nulidad relativa como la


absoluta, pues la ley no distingue El Código da un ejemplo de nulidad relativa (una
enajenación que debiendo haber sido autorizada, no lo fue: se omite por ende una
formalidad habilitante, por ejemplo, artículos 254 y 1749 del Código Civil), pero que
no limita la regla; por otra parte, si un título que adolece de nulidad relativa es
injusto, con mayor razón debe serlo uno que adolece de nulidad absoluta.

En todo caso, habiendo nulidad relativa es posible la ratificación y por ende


validar retroactivamente el título, a la fecha en que fue conferido: art. 705. En tal
caso, donde había posesión irregular, habrá después posesión regular,
entendiendo que siempre la hubo, por el efecto retroactivo mencionado.

Un punto interesante aquí es el determinar si es necesaria la declaración


judicial de nulidad para considerar injusto el título. En principio, la respuesta debiera
ser afirmativa, considerando el principio de que la nulidad sólo produce efectos
una vez declarada judicialmente. Sin embargo, tal conclusión ocasiona
dificultades tratándose de la nulidad relativa. Se plantea al respecto si un tercero,
que no ha sido parte en el contrato viciado de nulidad relativa, puede o no invocar
ésta, para el efecto que se califique de injusto el título del poseedor que le opone
ese contrato alegando posesión regular. El tercero no puede alegar la nulidad con
el fin de que se declare que el contrato adolece de la misma y por ende se deje
sin efecto, pues carece de acción (art. 1684), teniendo presente que la nulidad
relativa sólo puede pedirse por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las
leyes o por sus herederos o cesionarios.

Para sortear la dificultad, algunos han propuesto que debiera permitirse, a


quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para
el solo efecto de tener el título como injusto, manteniéndose el acto jurídico
respectivo como válido para los demás efectos legales, los que se extinguirían sólo
cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad, de acuerdo al
art. 1684. Por ejemplo: Pedro compra a Juan, relativamente incapaz, un bien que
pertenece a Diego, adoleciendo el contrato de un vicio de nulidad relativa. Este
reivindica y Pedro le opone prescripción ordinaria fundada en posesión regular.

178
Derecho de los Bienes 2018
Diego plantea a su vez que el título adolece de nulidad relativa y es por tanto
injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria.

d) El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en


realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto
testamentario posterior, etc.202

Podemos decir que los títulos putativos son aquellos en cuya existencia cree
una persona (aquel que lo invoca) pero que en realidad no existe, tiene sólo la
apariencia de existir.

En los ejemplos que da el Código, el heredero putativo no es sólo aquel que


ha obtenido la declaración judicial o la resolución administrativa que le otorga la
posesión efectiva (lo que sería raro o excepcional), este caso lo contempla
expresamente la ley, sirviéndole de justo título el decreto o resolución, habilitándolo,
por lo tanto, según el art. 1269 para ganar la herencia por prescripción ordinaria de
cinco años. También se aplica al heredero que sin este decreto posea la herencia
y lo habilita para prescribir extraordinariamente, como consecuencia de la
prescripción extintiva de la acción del heredero real, llamada acción de petición
de herencia, que expira en 10 años.

2.1.5. La Buena fe.

2.1.5.1. Concepto.203

En términos generales, la buena fe es un concepto que inunda todo el


Derecho. Es una noción que se puede abordar desde un punto de vista subjetivo y
allí entendemos que ella consiste, en términos generales, en la convicción íntima
de actuar lícitamente; o en un sentido objetivo, en la que se tiene por buena fe el
comportamiento conforme a la conducta media de un sujeto corriente y que es
socialmente exigible a los particulares.

Considerada como convicción subjetiva o psicológica, la buena fe debe


examinarse en cada caso particular.

Considerada objetivamente, debe apreciarse “en abstracto”, comparando


la conducta del sujeto con lo que normalmente se considera como actuación de
buena fe.

202
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 130.
203
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 157-158.

179
Derecho de los Bienes 2018
Peñailillo no comparte la decisión de escindir, dividir la noción de buena fe;
ella es sólo una, la denominada buena fe subjetiva; la llamada acepción objetiva
alude más bien a un método para determinarla, para evaluar la conducta de un
sujeto en una situación determinada. Ante la imposibilidad o extrema dificultad de
detectar la buena fe de un individuo (y no es factible guiarse por su sola palabra),
hay que acudir a elementos objetivos que conduzcan a un resultado fiable; ese
camino ha conducido al método de definir un comportamiento que se estima el
propio de quien actúa de buena fe y luego se procede a comparar ese
comportamiento con el adoptado por el sujeto cuya conducto se está juzgando;
de esa comparación surgirá la conclusión respecto de su fe (buena o mala).

Por cierto, en cada materia en la que la buena fe incide, adopta caracteres


particulares. En apreciación genérica, se ha estimado que en el campo de los
derechos reales la buena fe se manifiesta más bien como convicción o creencia.
(Por ejemplo, el comprador cree adquirir de quien es dueño), en tanto que en el
de las obligaciones es más bien un modo de comportamiento. La afirmación
puede aceptarse sólo con una generalización, porque dependerá de la situación
específica de que se trate y, más aún, parecen sólo diferentes fisonomías. Siendo
en el ámbitos de las obligaciones en donde se regula el intercambio de bienes y
servicios, es natural que ahí su forma de comportamiento sea más perceptible (por
lo que allí se trata con más detenimiento, en matices y concreciones),
especialmente en etapas de actividades que se despliegan en el tiempo (como
en las tratativas preliminares al proyectarse un contrato y en la ejecución de
prestaciones duraderas).

Con fundamento subjetivo, y en la noción de buena fe creencia, el Código


establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706 Código Civil,
incisos primero y segundo): “La buena fe es la conciencia de haberse adquirido el
dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio. /
Así en los títulos traslaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse
recibido la cosa de quién tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido
fraude ni otro vicio en el acto o contrato”.

La creencia que importa la buena fe debe ser firme, el que duda de la


legitimidad de la adquisición posee de mala fe. Así queda de manifiesto en las
palabras que usa la ley: “conciencia” y “persuasión”; ambas exigen una
convicción en el adquirente, excluyendo un juicio vacilante.

180
Derecho de los Bienes 2018
2.1.5.2. En qué momento se requiere la buena fe para la posesión regular.204

En el derecho comparado, no están de acuerdo las legislaciones respecto a


si basta la buena fe inicial del poseedor o si es preciso que continúe la misma
durante todo el tiempo de la posesión o prescripción.

El Derecho Romano aceptó el primer criterio, reflejado en la regla de que la


mala fe sobreviniente no perjudica al poseedor. El Código Francés siguió el principio
romano e igual cosa hizo el nuestro.

En efecto, el legislador chileno sólo exige para la posesión regular que esta
haya sido adquirida de buena fe; si con posterioridad se pierde la buena fe, esa
sola circunstancia no hará perder la posesión regular. Por consiguiente, se puede
ser poseedor regular y poseedor de mala fe, y a la inversa, el poseedor de buena
fe puede ser poseedor irregular (si le falta alguno de los otros requisitos de la
posesión regular): art. 702, inc. 2º.

El Derecho Canónico y el actual Código Alemán, por el contrario, exigen que


la buena fe subsista durante todo el plazo de la prescripción.

Cabe señalar que la buena fe es un elemento personal o individual y exige


examinar los antecedentes del caso para establecerla. De tal forma, para
determinar si el poseedor es regular, sólo hay que examinar su posesión. La buena
o mala fe no se traspasa de un poseedor a otro (salvo si hay agregación de
posesiones, art. 717).

Según varios fallos de la Corte Suprema, la buena fe considerada en la


posesión regular, es una cuestión de hecho que corresponde establecer
privativamente a los jueces de fondo y escapa por tanto del conocimiento de la
Corte Suprema.

Pero Somarriva sostiene que si el tribunal de fondo considera de buena fe a


un poseedor que no tiene la creencia firme de la legitimidad de su adquisición, que
denota dudas sobre ella, dicho tribunal se pronuncia sobre una cuestión jurídica e
infringe la ley, porque entra a calificar una situación con prescindencia de un
elemento exigido por la ley, y en tal hipótesis sí puede enmendar la situación la
Corte Suprema.

204
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 19.

181
Derecho de los Bienes 2018
2.1.5.3. Influencia del error en la buena fe.

Para determinar si el error afecta o no la buena fe del poseedor hay que hacer
una distinción en relación al tipo de error que se invoque:

2.1.5.3.1. Error de hecho.205

El inciso tercero del artículo 706 dispone que “un justo error en materia de
hecho no se opone a la buena fe”. Esta norma ha trascendido la estricta aplicación
en materia posesoria, aceptándose su carácter de principio de aplicación general.

Cabe notar que la ley no acepta cualquier error de hecho, sino un “justo error
de hecho”.

Se entiende por tal aquél que tiene un fundamento o motivo plausible,


aceptable a los principios de justicia.

En tal sentido, Claro Solar, llega a la conclusión de que es aquel en que puede
incurrir una persona prudente y que presta a sus negocios el cuidado ordinario y
mediano de un buen padre de familia.

Corresponderá determinarlo al Juez.

2.1.5.3.2. Error de derecho.206

El inciso cuarto dispone “pero el error en materia de derecho constituye una


presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”. De toda evidencia,
este artículo no es más que la aplicación lógica y coherente de la presunción de
conocimiento de la ley del artículo 8° del Código Civil.

Se ha discutido si esta presunción tiene un alcance general o sólo está


restringida a la posesión.

Para quienes sostienen que la regla del inciso final del art. 706 debe aplicarse
restrictivamente a la posesión, afirman que si la citada disposición se hiciera
extensiva, por ejemplo, a los contratos, resultaría el absurdo jurídico de que por el
solo hecho de declarase la ilegalidad de ellos, se declararía también la mala fe de
las partes, y por tratarse de un presunción de derecho, no podrían probar lo
contrario.

205
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 13.
206
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 20.

182
Derecho de los Bienes 2018
Para otros, el art. 706 inciso final no es más que una consecuencia del art. 8 y
del art. 1452, que excluyen la posibilidad de invocar un error en un punto de
derecho.

Cabe agregar que la sola declaración de nulidad de un contrato no implica


mala fe de los contratantes, como queda en claro en las normas relativas a las
prestaciones mutuas (arts. 904 y siguientes).

2.1.5.4. Presunción de buena fe en materia posesoria.207

Se establece en el art. 707: “La buena fe se presume, excepto en los casos en


que la ley establece la presunción contraria. / En todos los otros la mala fe deberá
probarse”. En consecuencia, si se quiere alegar posesión regular, no es necesario
que el poseedor acredite su buena fe; basta que exhiba justo título y pruebe que
se verificó la tradición, si invoca un título traslaticio de dominio.

Quien impugne la buena fe deberá probar la mala fe del poseedor. A


contrario sensu, sólo excepcionalmente la ley establece presunciones de mala fe,
como acontece, por ejemplo, en el último inciso del art. 706; en el art. 94 regla 6ª;
en el artículo 143 inciso 2°; en el art. 2510 regla tercera; en el artículo 968 número 5;
y en el artículo 1301, todos del Código Civil.

La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria no limitan la presunción de buena


fe a la posesión, y la extienden a todo el ámbito del Derecho y no sólo al del
Derecho Privado o del Derecho Civil. Ello, porque la ley presume lo normal, lo
corriente, que es la actuación de buena fe de las personas.

La doctrina mayoritaria se apoya en diversas razones:

1º) Los términos del art. 707 son muy generales y comprensivos, sin que se
pueda afirmar, para restringir su aplicación, que la norma está en el título “De la
posesión”, porque hay muchas normas en el Código que tienen carácter general,
a pesar de encontrarse ubicadas dentro de un título determinado.

2º) La mala fe tiene una estrecha vinculación con el dolo, y si se pretendiera


que la buena fe debe probarse, equivaldría a sostener que la mala fe se presume,
lo que no concuerda con el espíritu del legislador (art. 1459).

3º) Sólo en el art. 707 establece la ley una presunción de buena fe, mientras
que en diversas normas establece expresamente presunciones de mala fe. Ello
demostraría que es la buena fe la que se presume; si el legislador, en ciertas

207
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 20-21.

183
Derecho de los Bienes 2018
hipótesis, declara expresamente una presunción de mala fe, denota con ello que
se trata de excepciones que alteran la regla general, esto es, que se presume la
buena fe. Dicha regla general, por tener tal carácter, no necesita ser reiterada.

Una tesis minoritaria, postula que la presunción de buena fe sólo se


circunscribe al campo de la posesión. Señala que las presunciones legales son
preceptos de excepción y por ende de interpretación restrictiva, no pudiendo
extenderse a otros casos que los expresamente consagrados por la ley.

Tal tesis sin embargo, no parece razonable, atendiendo a los argumentos


antes reseñados.

La jurisprudencia se ha inclinado por la primera doctrina, aplicando este


criterio principalmente en la institución del “matrimonio putativo”, consagrado en
el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Este es un matrimonio nulo, celebrado
ante el Oficial del Registro Civil o ante un ministro de una entidad religiosa de
derecho público y ratificado ante el Oficial Civil, que produce los mismos efectos
que el válido, en razón de haberse contraído de buena fe y con justa causa de
error, por uno o ambos cónyuges. Al respecto, la Corte Suprema ha dicho que la
buena fe de los cónyuges se presume y no necesita ser alegada. De cualquier
manera, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley N° 19.947 (Ley de
Matrimonio Civil), el punto ha quedado resuelto, pues el artículo 52 señala que se
presume buena fe de los cónyuges.

2.1.6. La tradición.208

Es un requisito eventual, decíamos, pues dependerá si el título posesorio que


se invoca es constitutivo o traslaticio de dominio.

El inciso final del artículo 702 contiene una presunción simplemente legal de
tradición: “la posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a
entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse
por la inscripción del título”.

Cuando se invoca un título constitutivo de dominio, basta para acreditar la


posesión regular la buena fe y el justo título. A estos requisitos debe unirse la
tradición, cuando se invoca un título traslaticio de dominio (art. 702, inc. 3º).

Se justifica lo anterior, considerando que el título traslaticio de dominio


confiere sólo derechos personales, siendo imprescindible la tradición para colocar

208
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 21.

184
Derecho de los Bienes 2018
la cosa en poder del adquirente. El título constitutivo, en cambio, da la posesión
por sí mismo.

El inciso final del artículo 702 establece una presunción de tradición, cuando
se posee una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla. La
presunción sin embargo está limitada: no se aplica cuando la tradición ha debido
efectuarse por la inscripción del título. Por ende, la presunción queda reducida a
los bienes muebles, excluyéndose los inmuebles y los derechos reales constituidos
en ellos que requieren inscripción, y las servidumbres que exigen escritura pública.
En estos casos, debe probarse que se cumplió con la solemnidad.

2.2. Posesión irregular.

Define el Código la posesión irregular en el art. 708: “Posesión irregular es la


que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702”.

La posesión irregular es posesión útil, como lo veíamos anteriormente, por


cuanto habilita para adquirir el dominio por “prescripción extraordinaria”, cuyo
plazo es de diez años cualquiera se el bien de que se trata”.

Por lo tanto, se es poseedor irregular si, por ejemplo, se tiene justo título y siendo
éste traslaticio de dominio, se ha verificado la tradición, pero no se tiene buena fe
inicial. En este cao falta, como se observa, sólo uno de los requisitos señalados en
el art. 702.

Igualmente, teniéndose sólo buena fe inicial, pero careciéndose de justo título


y tradición si se invoca uno traslaticio de dominio. En este caso, faltarán dos
requisitos de aquellos que señala el art. 702.

Todas las combinaciones son posibles.

No debe extremarse el tenor de este artículo: podrá faltar uno o más requisitos
de la posesión regular, pero siempre deben concurrir los elementos indispensables
que signifiquen tenencia y ánimo de señor y dueño. De no ser así, simplemente no
hay posesión.

En cada caso, por tanto, habrá que analizar él o los elementos que faltan,
para concluir lo que procede (por ejemplo, si se exhibe justo título traslaticio de
dominio, la tradición sería indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ésta
será imposible poseer; en este caso, podría faltar la buena fe sin embargo).

185
Derecho de los Bienes 2018
2.2.1. Comparación de los beneficios de la posesión regular e irregular.209

- Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por
prescripción. Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art.
2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva
extraordinaria (art. 2511).

- El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada


en este caso “acción publiciana”. Sin embargo, no podrá interponerse contra el
verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El
poseedor irregular no puede valerse de esta acción.

- La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona


no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al
irregular.

- Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos


posesorios.

- Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que
se le notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la
contestación de la misma; en cambio, el poseedor irregular, si está de mala fe,
debe restituirlos: art. 907. Comparación de los beneficios de la posesión regular e
irregular.

3. Posesiones inútiles.

3.1. Generalidades.

Decíamos que dentro de las posesiones inútiles o viciosas había posesiones


violentas y clandestinas.

Así lo dispone el art. 709: “Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina”.

Ninguna de estas posesiones habilita para adquirir el dominio por medio de la


prescripción adquisitiva”.

Entraremos a su estudio.

209
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 22.

186
Derecho de los Bienes 2018
3.2. Posesión violenta.

La define el artículo 710: “Posesión violenta es la que se adquiere por la fuerza.

La fuerza puede ser actual o inminente”.

Es la que se adquiere a través de la fuerza física (vis absoluta) o amenazas (vis


compulsiva).210

Podemos definir la posesión violenta como aquella que se inicia por la fuerza
o bien aquella iniciada pacíficamente se vuelve violenta durante su ejercicio.211

Esto lo deducimos de los arts. 711 y 712.

Art. 711: “El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el
dueño le repele, es también poseedor violento”.

Art. 712: “Existe el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el
verdadero dueño de la cosa, o contra el que la poseía sin serlo, o contra el que la
tenía en lugar o a nombre de otro.

Lo mismo es que la violencia se ejecute por una persona o por sus agentes y
que se ejecute con su consentimiento o que después de ejecutada se ratifique
expresa o tácitamente”.

En síntesis, hay dos tipos de posesión violenta:212

- La que se inicia por la fuerza (es la regla general).

- Aquella que se inicia en forma pacífica, en ausencia del dueño, pero


cuando vuelve éste se manifiesta violentamente, al ser repelido.

El art. 711 dispone que, si alguien se apodera de una cosa en ausencia del
dueño y volviendo éste le repele, es también poseedor violento.

En relación al artículo citado, se ha establecido por la Corte Suprema que se


repele al dueño no sólo cuando se le arroja con violencia, sino también cuando
simplemente se le rechaza y se le niega la devolución de la cosa. Quien no permite,

210
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 159.
211
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 135.
212
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 136.

187
Derecho de los Bienes 2018
por ejemplo, el ingreso a un inmueble de sus legítimos poseedores, implícitamente
afirma la calidad violenta de su posesión.

Con todo, en relación a la fuerza ejercida después de haber entrado en


posesión de la cosa, habría que formular un distingo para determinar si dicha
violencia ulterior tiñe o no a la posesión de violenta. En efecto, si la violencia
posterior se ejerce contra el dueño, la posesión será violenta; en cambio, si dicha
fuerza ulterior se ejerce contra una persona distinta de dueño, la posesión no será
violenta. Ello, porque el artículo 711 sólo alude al dueño, para el caso de ejercer
fuerza después de haber entrado en posesión de la cosa.213

Existe otro caso en el cual nos encontramos ante una posesión violenta, pese
a que el poseedor no la adquirió por la fuerza. Es el caso de la agregación de
posesión. En efecto, si se agrega una posesión viciosa, la posesión actual también
lo será. En este caso, la violencia inicial que caracterizó a la posesión viciosa,
afectará también a la posesión actual, aunque ésta no haya sido una posesión
violenta.214

El art. 712, por su parte, deja en claro que existe el vicio de violencia, sea que
se haya empleado:215

1º) Contra el verdadero dueño de la cosa;

2º) Contra el que la poseía sin serlo; o

3º) Contra el que la tenía en lugar o a nombre de otro.

En consecuencia, para caracterizar de violenta la posesión es indiferente el


sujeto que sufre la fuerza. También es indiferente el sujeto activo de la fuerza: art.
712, inc. 2º (art. 1456 establece una regla distinta, porque indica los sujetos pasivos,
aunque no contiene una enumeración taxativa; art. 1457 establece una regla
similar a la del 712, porque no es necesario que ejerza la fuerza el beneficiado por
ella; ambas reglas, a propósito de la fuerza como vicio de la voluntad).

Siguiendo el tratamiento de la fuerza como vicio del consentimiento, ésta


debe ser: grave, injusta y determinante, en materia posesoria, además ella puede
ser actual o inminente.

213
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 23.
214
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 23.
215
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 207, p. 23.

188
Derecho de los Bienes 2018
La Corte Suprema ha señalado que es inminente cuando hay meras
amenazas.

3.3.1. Características del vicio de la violencia.216

- Es un vicio relativo, sólo puede invocarse por la víctima. Así, por ejemplo, si
quien detentaba la posesión de la cosa no era el dueño y otro se la arrebata por
la fuerza, el verdadero dueño no podrá invocar a su favor la violencia, cuando
reivindique la cosa. Tal opina Alessandri, Somarriva y Rozas Vial16. Rodríguez Grez,
en cambio, estima que se trata de un vicio absoluto, que opera erga omnes, por
cuanto el vicio afecta a la comunidad toda, pudiendo ser impugnada la posesión
por cualquiera que tenga interés en ello. En el ejemplo planteado, el dueño podría
alegar que el demandado de reivindicación es un poseedor violento, a pesar de
que la fuerza no se ejerció sobre la persona del demandante.

- Sería un vicio temporal, ya que el carácter vicioso de la posesión


desaparecería desde que cesa la violencia. Tal es la posición de la mayoría de la
doctrina nacional, sosteniéndose que cesando los hechos que constituyen la
fuerza, la posesión se transforma en útil, habilitando para adquirir la cosa por
prescripción. Será, en todo caso, un poseedor irregular, pues le faltará la buena fe
inicial.

Si después de un año de cesada la violencia se mantiene la posesión tranquila


o pacífica, el poseedor quedaría amparado por las acciones posesorias (art. 918),
pasando el poseedor inútil a ser un poseedor irregular, con las consabidas ventajas
jurídicas.

Otros, en cambio, estiman que la posesión violenta es perenne o perpetua,


porque la ley atiende a si hubo violencia al momento de adquirir la posesión

Para esta segunda posición que ve a la violencia como un vicio perpetuo,


entre ellos Gonzalo Ruz, pareciera haber consenso en cuanto a que la violencia es
indeleble, se trataría en cierta forma del mismo efecto del fraude que todo
corrompe, podríamos decir que la violencia marca definitivamente a la posesión
de un sello de utilidad, de suerte que el poseedor violento nunca puede llegar a
ser dueño por prescripción. Dos razones se han dado para ello:217

- El repudio que el Código Civil manifiesta por la violencia que merca


definitivamente los actos (recuérdese que cuando se regula el plazo de cuatro
años para alegar la nulidad relativa no es el mismo cuando interviene el vicio de la

216
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 23-24.
217
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 136-137.

189
Derecho de los Bienes 2018
fuerza o en el art. 2510 cuando da reglas excepcionales para que opere la
prescripción extraordinaria, excluyéndose en la regla tercera, segunda hipótesis, el
haber existido violencia);

- Cuando la ley regula la otra forma de posesión inútil, la clandestina, utiliza el


término “ejerce”, con lo que daría a este vicio un carácter temporal que no tendría
a contrario sensu o por exclusión el vicio de la violencia.

3.3. Posesión clandestina.

La define el art. 713: “La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola


a los que tienen derecho para oponerse a ella”. Por tanto, no es necesario que la
posesión se oculte a todo el mundo.

La clandestinidad es un vicio que contamina la posesión en cualquier


momento y no sólo al adquirirla, como ocurre con la violencia. Por ello, la ley dice
que es la que “se ejerce”, en lugar de decir “la que se adquiere”.

El requisito faltante que hace que esta posesión sea inútil es el de la


publicidad. El poseedor clandestino no la oculta a todo el mundo, sino sólo
respecto de quien puede oponerse a ella, el dueño naturalmente, u otro poseedor
o incluso un mero tenedor.

El poseedor puede oponerse, pues goza de un título que le permitiría adquirir


la cosa por prescripción.

Con el mero tenedor se da una situación curiosa, precisamente, por lo


excepcional, pues éste reconoce dominio ajeno (y por lo mismo su título no lo
habilita para iniciar posesión, incluso más, hace presumir su mala fe), a pesar de
ello el Código lo contempla como un potencial prescribiente extraordinario del
dominio bajo ciertos requisitos que se hallan en el art. 2510 regla tercera.

La posesión clandestina no marca definitivamente o de forma indeleble la


posesión. Los autores piensan, mayoritariamente, que, desapareciendo la
clandestinidad, es decir, haciendo pública la posesión a aquellos que pueden
oponerse a ella, la posesión se transforma en útil y, por lo tanto, habilitante para
adquirir por prescripción.

190
Derecho de los Bienes 2018
3.3.1. Características del vicio de clandestinidad.218

- Es un vicio relativo, sólo puede alegarla la persona que tiene derecho para
oponerse a la posesión y respecto de la que se ocultó esta.

- Es un vicio temporal, ya que, al cesar la clandestinidad, la posesión deja de


ser viciosa. La posesión clandestina es más practicable en los bienes muebles que
en los inmuebles, respecto de los cuales, dice la doctrina, sería necesario recurrir a
actos posesorios subterráneos para lograr ocultación, como construir bajo la casa
del vecino una bodega, sin que ningún signo exterior revele la usurpación.

3.4. Inutilidad de la posesión viciosa.219

Tradicionalmente se afirma que, en nuestro Derecho, como en casi todas las


legislaciones, la posesión viciosa es inútil, principalmente para el ejercicio de las
acciones posesorias y para la adquisición del dominio por prescripción. Tales
efectos sólo serían producidos por las posesiones útiles, la regular e irregular.

Sin embargo, algunos sostienen que, de acuerdo al tenor del Código Civil, los
vicios de la posesión pueden acompañar tanto a la posesión regular como a la
irregular; una posesión regular puede ser al mismo tiempo viciosa, sin dejar de ser
regular: tal ocurriría con el que detenta clandestinamente la posesión después de
haber iniciado la misma con los tres requisitos de la posesión regular. La
clandestinidad posterior constituye una mala fe sobreviniente, que, por no concurrir
al momento de adquirir la posesión, no afecta su carácter “regular”.

Se agrega que con mayor razón la clandestinidad puede acompañar a una


posesión irregular, como ocurre al comprar una cosa al ladrón (conociendo tal
hecho) y desde un comienzo ejercer la posesión ocultándola al legítimo dueño de
la cosa.

Además, respecto de la violencia, se dice que si bien es cierto nunca puede


concurrir en la posesión regular, pues no habría buena fe inicial, nada impide que
tal vicio acompañe a la posesión irregular y el poseedor violento pueda llegar a
prescribir extraordinariamente cuando posee sin título, pues ninguna disposición del
Código Civil, permite sostener lo contrario. En efecto, el art. 2510, regla tercera,
niega la prescripción adquisitiva extraordinaria al poseedor violento y al
clandestino sólo cuando existe un título de mera tenencia, y no niega la posibilidad

218
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 24.
219
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 24-25.

191
Derecho de los Bienes 2018
de prescribir cuando no hay título, como ocurre con el ladrón, quien, aunque
conoce el dominio ajeno, no lo reconoce.

3.5. La agregación de posesiones.220

Cuando analizábamos la naturaleza jurídica de la posesión, decíamos que


era mayoritariamente considerada un hecho, más específicamente un hecho
personal, de ahí que la posesión no se transmite ni se transfiere, principia en el
poseedor quien la inicia.

Como la ley no distingue (art. 717), la jurisprudencia ha deducido que este


principio de la personalidad del hecho posesorio se aplica tanto a la sucesión por
causa de muerte como a los actos que operan entre vivos.

Sin embargo, en el art. 717 se establece una excepción que va a ocupar


nuestra atención, este fenómeno es el de la agregación de la posesión, conocido
también como adjunción, sucesión o unión de posesiones.

Dispone el art. 717 que: “Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión
propia la de una serie no interrumpida de antecesores”.

Este fenómeno de la agregación de posesiones consiste, entonces, en la


facultad que tiene todo poseedor de agregar a su posesión, la de sus antecesores
para así poder llegar al dominio por la prescripción, pero en un menor plazo.

Este aprovechamiento de un hecho ajeno que parece tan formidable tiene,


sin embargo, dos bemoles, de ahí que sea explicable que sea una simple facultad
y no una imposición de la ley. El primer bemol o limitación que hace que en ciertos
casos no sea conveniente agregar la posesión de los antecesores, es que al
agregárselas se lo hace con las mismas calidades y vicios.

A tal punto es importante el tema, que la Corte Suprema ha fallado que basta
que uno de los antecesores haya tenido una posesión irregular para que toda la
posesión del que se quiere beneficiar de la asignación se transforme en irregular.

El segundo bemol o limitación es que la agregación debe hacerse respecto


de una serie no interrumpida de antecesores.

Entendemos, entonces, de este modo la institución del “estudio de títulos” que


se hace por el comprador al momento de adquirirse el inmueble.

220
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 138-139.

192
Derecho de los Bienes 2018
Una aplicación clara de este fenómeno de la acción de posesiones lo
encontramos en el art. 718 inciso segundo, pues la ley le da al poseedor
adjudicatario la facultad de agregarse la posesión de la comunidad.

3.5.1. Posesiones contiguas.

Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor


que agrega sea contigua con la anterior; y si son varias, todas ellas deben ser
contiguas, sin solución de continuidad; así se desprende de los términos del
precepto (si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá
pretender agregar a la suya la posesión de C y la de A, excluyendo la de B).
Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una
interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. Se sabe que la natural puede ocurrir
por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2.501 N°1) o por haber pasado
la posesión a otras manos (art. 2502 N°2); en este último caso podrá tener lugar, no
obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (art. 2502
inciso final y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá
oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).221

Por otra parte, recordar, como lo dispone el precepto, la agregación se


efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una posesión de buena
calidad se agrega una defectuosa (por ejemplo, de mala fe), ésta inficiona a
aquélla; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos, se va a
purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.222

Se ha llegado a admitir que si alguien tiene una posesión defectuosa (por


ejemplo, de mala fe) y observa que la de su antecesor era regular y había
completado el plazo de prescripción ordinaria, puede “disociar” su posesión de la
del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en
ella. En definitiva, en esa actitud se está admitiendo al sucesor alegar la
prescripción que (ya) podía invocar el antecesor; el fundamento es que si bien
(concebida como un hecho) la posesión no se transfiere ni se transmite, sí pueden
traspasarse las facultades o prerrogativas que tenía el antecesor (el jus
posessionis).223

221
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 162.
222
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 161.
223
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 162.

193
Derecho de los Bienes 2018
Como la generalidad de los textos positivos que contemplan la agregación
se refieren a un sucesor que lo sea a cualquier título respecto de su antecesor
(como ocurre con nuestros arts. 717 y 2500), se rechaza la posibilidad de que el
ladrón o usurpador pudieren agregar posesiones; no son sucesores por algún título
(la han obtenido por un mero hecho); más aún no son “sucesores”.224

3.5.2. La disolución del título.225

Cuando por sentencia judicial un título es declarado nulo o resuelto, se ha


discutido la pertenencia de la agregación. Como durante un lapso (que puede ser
extenso), la cosa estuvo siendo poseída por el que la recibió debido al contrato
nulo o resuelto, e incluso por terceros adquirentes, puede resultar conveniente
determinar quién ha de beneficiarse con esa posesión mediante la agregación (A
vende a B; luego de un año B vende a C, y luego de otro año A obtiene la nulidad
o resolución de su contrato con B, cuando A intenta que C le restituya la cosa, el
plazo de posesión de B puede pretender agregárselo C acudiendo al art. 717; y
también lo pretende A, no tanto por ese precepto, sino más bien por los arts. 1687
y 1487, que establecen un efecto restitutorio con retroactividad). Hay varias otras
situaciones en que es igualmente discutida la procedencia de la agregación. Por
ejemplo, la del reivindicador triunfante respecto del poseedor vencido, la del que
obtiene en la acción de petición de herencia, y la del que recoge la herencia por
repudiación de otro.

Respecto de la situación producida luego de la división de una comunidad,


nuestro Derecho contiene también un precepto particular, que constituye una
consecuencia del efecto declarativo y, por lo mismo, retroactivo de la partición
(art. 718). Puede observarse que es facultativo para el adjudicatario agregar el
tiempo de la indivisión, en circunstancias de que en términos estrictos el efecto
declarativo impone forzosamente esa extensión (nótese que durante la indivisión
no poseyó un antecesor del adjudicatario, sino él junto a otros comuneros, por lo
que no es del todo claro que estemos aquí ante una auténtica agregación de
posesiones).

224
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 162.
225
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 162.

194
Derecho de los Bienes 2018
4. La posesión no se transmite ni se transfiere.

4.1. La posesión no se transmite.226

Cuando se hizo referencia a la sucesión por causa de muerte como uno de


los títulos posesorios, se advirtieron las dificultades doctrinarias que en esta materia
presenta. En todo caso, en el Derecho nacional parece haber acuerdo en concluir
que, según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata –se afirma- de un
hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero, en los hechos no hay
sucesión. Para tan conclusión se alude a varios preceptos del Código.

Varias disposiciones ponen en evidencia que la posesión es intransmisible, que


el sucesor a título universal no continúa la posesión de su causante, sino que
adquiere una nueva posesión:

- Artículo 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante


sino por gracia de la ley.

- Artículo 722, que implica la misma idea (en su redacción en el Proyecto de


1853 este precepto se refería a la transmisión de la posesión; posteriormente fue
alterado). recurriendo a la historia de la ley, el art. 869 del Proyecto de 1853, que
corresponde al actual art. 722, expresaba que la posesión de la herencia “se
transmite”, expresiones que fueron sustituidas por “se adquiere”.

- El artículo 717, cuyos términos son bastante categóricos (y amplios,


aplicables a la transferencia y a la transmisión).

Pero no puede dejar de mencionarse lo dispuesto en los arts. 2500 Inciso


segundo y 919, que inducen a la transmisibilidad (y, como se dijo en otra ocasión,
muchos Códigos del siglo XX disponen expresamente que se transmite a los
herederos; con todo, la denominada transmisión debe ser entendida más bien con
referencia al “derecho a poseer”, al jus possidendi, y aun a algunas ventajas –
jurídicas- de la posesión, del jus possessionnis.

4.2. La posesión no se transfiere.227

Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los
arts. 717 y 2500 inciso primero conducen a esta conclusión.

226
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 161.
227
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 161.

195
Derecho de los Bienes 2018
En todo caso, debe precisarse que lo dicho no se opone a la transferencia o
transmisión del derecho de posesión (jus possidendi9; en los casos en que un
tradente es dueño de la cosa entregada, al transferir el dominio transfiero, por lo
mismo, el derecho a poseer.

Otras disposiciones del Código que aluden a que la posesión no se transfiere


son las siguientes:

- Art. 717: puesto que, en él, no se distingue si el sucesor a título singular sucede
por causa de muerte o por acto entre vivos.

- Art. 2500: el beneficio que tiene el actual poseedor, de agregar a la suya la


posesión de su antecesor, demuestra que se trata de dos posesiones distintas.

- Art. 683: aplicando este precepto, si por ejemplo el mero tenedor o el


poseedor violento transfiere la cosa, el adquirente de buena fe puede ganar el
dominio de la cosa por prescripción ordinaria, precisamente porque su posesión es
independiente de la mera tenencia que tenía su antecesor o de la posesión viciosa
del poseedor violento. El carácter intransmisible e intransferible de la posesión
reporta una gran ventaja: permite mejorar los títulos, pues impide que la posesión
pase al heredero o al adquirente con los mismos vicios que tenía en el causante o
tradente.

La doctrina considera que la negación de la transmisión y transferencia de la


posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que
un sucesor vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente,
con vicios existentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener
sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor se pueden lograr
con la facultativa agregación de posesiones.

196
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo III

“Adquisición, conservación y pérdida de la posesión”.

1. Generalidades.228

Siendo la posesión un hecho, resulta impropio hablar de adquisición de la


posesión, nosotros usamos el término iniciación de la posesión, pero al Código
parece no molestarle la impropiedad de lenguaje.

El art. 720 establece como regla general que la posesión se puede iniciar o
adquirir personalmente o a través de un representante legal o convencional: “La
posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, sino por su
mandatario o por sus representantes legales”.

El artículo no es más que una aplicación del principio general, contemplado


en el art. 1448 del Código Civil.

Antes de tratar las particularidades de este tema procede examinar dos


capítulos aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes: la
capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

1.1. Capacidad para adquirir la posesión (del adquirente).229

La regla sobre esta materia se encuentra en el artículo 723 del Código Civil:
“Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización
alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en
ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos
de poseedores, sino con la autorización que competa.

Los dementes y los infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión,
sea para sí mismos o para otros”.

1.1.1. Capacidad para adquirir la posesión de cosas muebles.230

El principio rector en materia de posesión es que todas las personas puedan


iniciar la posesión, incluso aquellas que carecen de la libre administración de sus
bienes, pero el Código da una regla más precisa.

228
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 141.
229
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 163.
230
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 163.

197
Derecho de los Bienes 2018
Puesto que la posesión está constituida por el corpus y el ánimus, es decir, la
aprehensión material y la voluntad para poseer, las personas que carecen de
razón, voluntad o del discernimiento necesario para darse cuenta del acto que
ejecutan, no pueden adquirirla.

Por lo tanto, los dementes y los infantes son incapaces de adquirir la posesión;
sólo lo podrán hacer a través de sus representantes: art. 723, inc. 2º.

Del contenido del art. 723 del Código Civil se infiere lo siguiente: La posesión
de los muebles puede ser adquirida por toda persona, con la sola excepción de los
dementes y los infantes (carecen de voluntad). Las personas que tienen el
suficiente discernimiento pueden adquirir la posesión de las cosas muebles sin
autorización alguna, no obstante, ser incapaces: art. 723, inc. 1º (entre ellos, los
impúberes mayores de 7 años ya que la ley en materia de edad solo considera
incapaces para poseer a los infantes, es de decir, al que no ha cumplido 7 años).
Es entonces que a excepción de los dementes y los infantes que son incapaces
para poseer (solo adquieren la posesión a través de sus representantes), los
incapaces pueden adquirir la posesión de los bienes muebles sin autorización
alguna. Pero si bien los incapaces pueden adquirir la posesión de estos bienes sin
autorización, no pueden ejercer los derechos de poseedores (prestar la cosa, darla
en arriendo, etc.) sino con la correspondiente autorización, conforme a las reglas
generales acerca de la actuación de los incapaces.

1.1.2. Capacidad para adquirir la posesión de cosas inmuebles.

La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular; por lo que


su adquisición y ejercicio se regula por las normas generales: es decir, se exige
plena capacidad de ejercicio o que el relativamente incapaz actúe autorizado, o
que el absolutamente incapaz, lo haga representado.

1.2. Adquisición de la posesión por intermedio de otro.231

Sin darse por satisfecho con el general precepto del art. 1448, en materia
posesoria el Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la
posesión a través de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que merece algunas
observaciones. Para examinarlas, téngase en cuenta que el intermediario puede
ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

- Si se adquiere por representante legal o mandatario, el art. 721 regula la


situación (si ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará

231
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 163-164.

198
Derecho de los Bienes 2018
ubicado en el ámbito del agente oficioso, al que se hará referencia luego). Puede
apreciarse además que al regular ciertos capítulos posesorios, el Código hace una
particular referencia a la intervención de intermediario, como es el caso de la
incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisición
de la posesión (art. 712 inciso segundo).

Hay ciertas situaciones en las que la posesión se puede adquirir sólo a través
de otro. Así acontece –como ya se ha dicho- con los infantes y dementes (art. 723
inciso segundo) y, suele agregarse, con las personas jurídicas, que han de adquirirla
a través de quienes las representan.

- En cuanto a la adquisición por agente oficioso, la posibilidad se encuentra


permitida expresamente, indicándose las exigencias y efectos (art. 721 inciso
segundo).

1.3. Momento en que opera la adquisición de la posesión.232

El Código distingue dos situaciones:

1° Si la posesión es personal: opera desde el momento que se aprehende la


cosa materialmente con ánimo de señor y dueño.

2° Si la posesión ha sido iniciada por otra persona que el dueño, se hace una
subdivisión:

- Tratándose de un mandatario o representante legal: se inicia desde el


momento que se tomó la cosa en lugar y nombre del poseedor (mandante),
aunque él lo ignore (art. 721 inciso primero).

- Si se trata de un agente oficioso: se entiende iniciada desde que la persona


a cuyo nombre tomó la posesión la acepte (art. 721 inciso segundo).

1.4. Principio general.

Se trata de determinar cómo se adquiere la posesión; para tal efecto es


necesario recordar una regla fundamental que ha quedado consignada con lo
estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos
elementos constitutivos: el corpus y el animus; tiene lugar cuando concurren la
aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiársela.

En cuanto a la posesión de las cosas incorporales, el punto inicial es su


admisión o rechazo. En su oportunidad se dijo que parece predominar la admisión

232
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 142.

199
Derecho de los Bienes 2018
en los derechos reales. Pero el texto que entre nosotros la admite (el art. 715, y que
predominantemente es interpretado como aplicable a los derechos reales), no
determina cómo se adquiere.

En síntesis: La posesión se adquiere sólo en el momento en que se reúne el


corpus y el ánimus: arts. 700 y 723.

Excepcionalmente, la “posesión legal” de la herencia no requiere corpus ni


animus: art. 722.

2. Inicio o adquisición, conservación y pérdida de la posesión.

Recapitulando, la regla general y la lógica comandan que la posesión se


inicie en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus. Sin embargo,
la misma ley (art. 722) señala una excepción en relación a la herencia, que se
posee por los herederos desde el momento mismo en que fallece el Causante. En
otras palabras, aquí no se requiere ni corpus ni animus e, incluso, se puede ignorar
el hecho de ser poseedor.

Para estudiar la adquisición de la posesión se distingue sobre la naturaleza del


bien que se posee: así, hay diferencias si se trata de bienes muebles e inmuebles.

2.1. Bienes muebles.

2.1.1. Inicio o adquisición.233

Aquí aplicamos la regla ya enunciada, es decir, la posesión de cosas muebles


se inicia en el mismo instante en que se adquiere el corpus y el animus, o sea, desde
el instante mismo en que se aprehende la cosa con ánimo de hacerla suya.

Es decir, se adquiere concurriendo el corpus y el animus. El corpus se


configurará ya por la aprehensión materia, ya por un acto que signifique que de
hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, que queda sometida
a su potestad; estos últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de
las cosas corporales muebles.

233
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 165.

200
Derecho de los Bienes 2018
2.1.2. Conservación.234

Basta conservar el ánimus, es decir, el animus es el elemento fundamental


para conservar la posesión, la intención de comportarse como señor y dueño,
aunque momentáneamente no se tenga el corpus. Dispone al efecto el art. 727:
“La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el
poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero”.

La persistencia de la voluntad de conservar la posesión no significa que ésta


debe ser continua, es decir, no es necesario que exista momento a momento una
voluntad positiva de poseer; la ley supone que se conserva esta voluntad mientras
no aparezca una voluntad contraria. Esta puede ser del mismo poseedor (como
ocurre cuando enajena la cosa o la abandona al primer ocupante) o de un tercero
(cuando se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya).

Por cierto, si el poseedor se desprende únicamente de la tenencia a favor de


otro que reconoce dominio ajeno (y por ende posesión ajena), el primero continúa
siendo poseedor, pues conserva el ánimus. Establece el art. 725: “El poseedor
conserva la posesión, aunque transfiera la tenencia de la cosa, dándola en
arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquier otro título no
translaticio de dominio”.

2.1.3. Pérdida.235

Siendo dos los elementos constitutivos (corpus y animus), la posesión se pierde


al perderse cualquiera de ellos o ambos; sin embargo, hay casos en que se pierde
sólo perdiendo el animus y otros excepcionales en donde ser pierda por perderse
el corpus.

2.1.3.1. Pérdida del corpus y el animus.

Se pierde el corpus y el animus cuando el poseedor enajena o abandona la


cosa. En esta última situación cualquiera que se apodere de la cosa con ánimo de
hacerla suya podrá iniciar posesión.

2.1.3.2. Pérdida del corpus.

- Cuando otro se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya. Consigna


el art. 726: “Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con

234
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 30.
235
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 142-143.

201
Derecho de los Bienes 2018
ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente
exceptúan”.

- Cuando sin pasar la posesión a otras manos, se hace imposible el ejercicio


de actos posesorios: caso del art. 2502 N° 1 (heredad permanentemente inundada,
respecto a los muebles). Art. 608, inc. 2º (cuando un animal domesticado pierde la
costumbre de volver al amparo y dependencia de quien lo poseía); art. 619
(cuando un animal bravío recobra su libertad natural).

2.1.3.3. Pérdida del animus.

Tal es el caso de la constituto posesorio (art. 684, Nº 5, segunda parte). En este


caso el poseedor se convierte en mero tenedor, pues conserva la cosa, pero
reconociendo dominio ajeno.

2.2. Bienes inmuebles.

En esta materia se distingue entre bienes inmuebles inscritos y bienes


inmuebles no inscritos.

2.2.1. Bienes inmuebles no inscritos.

2.2.1.1. Adquisición de los bienes inmuebles no inscritos.

Para determinar cómo se adquiere la posesión de estos inmuebles no


registrados, debe considerarse el antecedente que el poseedor invoca.

2.2.1.1.1. Se invoca el simple apoderamiento de la cosa con ánimo de señor y


dueño.236

La mayoría de la doctrina piensa que para iniciar la posesión de un bien raíz


no inscrito, se aplican las mismas reglas de los bienes muebles, es decir, se requiere
la concurrencia del corpus y animus. Es decir, la posesión se adquiere por este
hecho.

Se razona argumento que:

1° El art. 726 establece que se deja de poseer una cosa desde que otro se
apodera de ella con ánimo de hacerla suya, salvo las excepciones legales. Pues
bien, dentro de esas excepciones solamente están los inmuebles inscritos, por lo
tanto, se pierde la posesión de un inmueble no inscrito cuando otra persona se

236
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 144-145.

202
Derecho de los Bienes 2018
apodera de él, esto, porque el artículo en cuestión no distingue entre muebles o
inmuebles.

2° El art. 729, el cual señala que “Si alguien, pretendiéndose dueño, se


apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito,
el que tenía la posesión la pierde”.

3° El art. 730 donde se establece que si el mero tenedor usurpa la cosa él no


inicia la posesión, a menos que este mero tenedor enajene la cosa, porque en ese
caso el que la adquiere sí inicia posesión.

2.2.1.1.2. Se invoca un título no traslaticio de dominio.237

Son tales, la sucesión por causa de muerte (se dice que no es traslaticio, sino
transmisivo de dominio), y los títulos constitutivos de dominio.

En ninguno de estos casos es necesario inscribir, para adquirir la posesión del


inmueble.

En efecto, tratándose de la sucesión por causa de muerte, el heredero,


aunque lo ignore, adquiere la posesión de la herencia por el solo ministerio de la
ley, desde el momento en que le es deferida (arts. 688 y 722); además, recordemos
que las inscripciones prevenidas por el art. 688 no tienen por objeto otorgar al
heredero la posesión de los bienes hereditarios, sino habilitarlos para disponer de
los mismos.

En cuanto a los títulos constitutivos de dominio, recordar que son títulos de esta
clase la ocupación, la accesión y la prescripción (art. 703 Código Civil).
Analizaremos cada uno de ellos:

1° Se invoca ocupación. En la doctrina se ha originado aquí una diferencia


terminológica. Hay autores que formulan una distinción entre ocupación y lo que
denominan “simple apoderamiento material”. Descartan la aplicación de la
ocupación para adquirir la posesión de inmuebles por el art. 590 ya que, como todo
inmueble tiene dueño, la ocupación queda restringida sólo a los muebles; y luego
admiten que se puede adquirir la posesión de inmuebles por simple apoderamiento
material, sosteniendo que, si el inmueble no está inscrito, no es necesaria la
inscripción; la inscripción no es necesaria –añaden- por los arts. 726 y 829 (el art. 724
sería sólo aplicable a los inmuebles inscritos).

237
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 168.

203
Derecho de los Bienes 2018
No parece justificada la distinción. Se está en presencia de la situación en que
el sujeto simplemente “se instala” en el inmueble, lo ocupa. Propiamente no invoca
título (pero el Código lo llama título ocupación); como el inmueble tiene dueño
(por el art. 590), la ocupación no funciona como modo de adquirir el dominio, pero
sí como título para poseer; como se dijo, propiamente no invoca título alguno, pero
el Código concibe a la ocupación como “título” para poseer. Y compartimos la
conclusión de que en tal situación la posesión de este inmueble no inscrito se
adquiere sin necesidad de inscripción, conforme a los textos antes citados. Puede
verse que en la realidad la situación es una sola; la del sujeto que ingresa al predio
manifestando que es de él. No se justifica una distinción de términos (como para
separar dos situaciones: apoderamiento material y ocupación); se trata de
ocupación, que actúa como título posesorio; el sujeto posee, con título ocupación
(y, tal como se ha resuelto, debe recordarse que respecto de los inmuebles que
carecen de otro dueño el art. 590 atribuye al Fisco de pleno Derecho el dominio,
pero no la posesión).

Hay opiniones que en esta situación exigen inscripción; el solo apoderamiento


material (ocupación) no bastaría; así por los arts. 686, 724 y 696, reafirmados en los
arts. 728 y 2505. Se ha legado también a postular que el puro apoderamiento
pondría fin a la posesión del que la tenía, pero no la adquiriría el usurpador.

En síntesis (sin olvidar que está discutido), concluimos que tratándose de


inmuebles no inscritos es posible adquirir la posesión por el simple apoderamiento
material (que bien puede denominarse ocupación que confiere posesión más no
dominio), no es necesaria inscripción y dicha posesión es irregular, puesto que el
poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (por el
artículo 8 del Código Civil, se presume que se conoce el artículo 590).

2° Se invoca la accesión como título constitutivo. Igualmente, no es necesaria


inscripción. Si se reconoce la posesión del bien principal sin inscripción, no podría
exigirse aquí la inscripción al poseerse el bien principal se posee el accesorio sin un
acto especial, éste sigue la suerte de aquél. Se entiende sí que para tener posesión
sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha
accedido (por ejemplo, sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652 del Código
Civil).

3° Respecto de la prescripción (también calificada como un título


constitutivo), como antes se ha indicado, no podría invocarse como antecedente
de posesión, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesión (sin perjuicio
de la explicación que se ha dado para haberse incluido como título).

204
Derecho de los Bienes 2018
La prescripción no es un título de adquisición de la posesión, sino por el
contrario, la posesión conduce a la prescripción.

2.2.1.1.3. Se invoca un título traslaticio de dominio.238

Por el contenido de varios preceptos legales, entre los autores nacionales se


ha discutido la necesidad de practicar inscripción conservatoria para que pueda
adquirir la posesión de inmuebles no inscritos invocando un título traslaticio de
dominio.

- Se ha sostenido que es indispensable; sin inscripción no hay posesión de


inmuebles (arts. 702, 686, 696 y 724). Estos preceptos exigen inscripción para poseer
inmuebles –se postula- sin distinción, estén o no inscritos. Si el inmueble no está
inscrito, se inscribirá (con las normas de los arts. 693 del Código y 58 del Reglamento
del Conservador de Bienes Raíces). Por otra parte, dichos preceptos tampoco
distinguen entre posesión regular e irregular, de modo que, aduciéndose título
traslaticio, si no se inscribe no se adquiere ni si quiera la posesión irregular. Y cuando
se dispone que la posesión irregular es aquella a la que le falta uno o más requisitos
de la regular, esa regla podrá aplicarse cuando es otro el título que se aduce, no
uno traslaticio, situación en la que la inscripción (tradición) es indispensable; o
pudiera faltar la buena fe, pero no la inscripción (tradición). El art. 724 exige
inscripción cuando hay título traslaticio, sin alternativa posible. Se agrega que el
espíritu del sistema parece más conforme con tal solución, desde que así se
progresa más seguramente en la inclusión de inmuebles en el sistema registral
implantado.

- Con otros preceptos, se ha sostenido que aun aduciendo título traslaticio de


dominio, tratándose de inmuebles no inscritos, para adquirir posesión (irregular) no
es necesaria la inscripción (el art. 724 se estaría refiriendo sólo a los inscritos, lo que
se aprecia al relacionarlo con los arts. 728 inciso segundo y 729); el art. 730 conduce
a la misma conclusión, pues se estría refiriendo primero a los muebles y a los
inmuebles no inscritos (inciso primero) y luego (inciso segundo) a los inmuebles
inscritos.

En forma esquemática la situación se describe de la siguiente manera:239

Debemos distinguir, según se trate de la posesión regular o irregular.

238
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 168.
239
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 32-33.

205
Derecho de los Bienes 2018
- Para adquirir la posesión regular de los predios no inscritos cuando se invoca
un título traslaticio de dominio, es necesario realizar la inscripción conservatoria,
para cumplir con el requisito de la tradición (art. 686, que por lo demás no distingue
entre inmuebles inscritos o no inscritos).

-Para adquirir la posesión irregular. No hay unanimidad en la doctrina, cuando


se trata de la posesión irregular de un predio no inscrito, en cuanto a si es necesario
inscribir.

Doctrina mayoritaria: postula la necesidad de inscribir, en base a las siguientes


razones:

- El tenor del art. 724: la norma no distingue en cuanto a la naturaleza de la


posesión, regular o irregular.

- Como la ley no efectúa tal distinción, resulta que la inscripción, cuando se


invoca un título traslaticio de dominio, no es simplemente un elemento de la
posesión regular, sino un requisito indispensable para adquirir toda clase de
posesión.

- El espíritu del legislador apunta a obtener que todas las propiedades se


inscriban, de manera que posesión y propiedad sean conceptos sinónimos.

Doctrina minoritaria: postula que no es necesario inscribir para entrar en


posesión irregular de un inmueble:

- Porque el art. 724 se refiere sólo a los bienes raíces que ya han entrado al
régimen de la propiedad inscrita. Así lo confirmarían el art. 728, inciso 2º y el art. 729.
Estos artículos dejan en claro que la garantía que otorga la inscripción es para el
poseedor inscrito exclusivamente. Si se reconoce que la posesión no inscrita se
pierde por el apoderamiento violento o clandestino, es lógico suponer que también
se pierda en virtud de un título traslaticio de dominio.

- El art. 730 confirmaría que no es necesario inscribir: el inciso 1º no hace


distinción alguna entre muebles e inmuebles, y el inciso 2º exige la inscripción a
nombre del tercero adquirente sólo en el caso de que el usurpador tenga la cosa
en lugar y a nombre de un poseedor inscrito. Y no cabe otra interpretación del art.
730, porque si se pretendiera que en su inciso 1º exige inscripción, forzosamente
habría que conducir que el inciso 2º estaría de más.

206
Derecho de los Bienes 2018
2.2.1.2. Conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles no inscritos.

Se encuentran en la misma situación que los bienes muebles. Por tanto, su


posesión se pierde si falta el corpus o el ánimus, y con mayor razón si faltan ambos.

Se aplican aquí los arts. 726 y 729. En ambos, se pierde el corpus. Además, es
evidente que si el dueño enajena la cosa, pierde también la posesión, ya que se
desprende del corpus y el ánimus.

Tal como se dijo a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición,


conservación y pérdida normalmente son correlativas (así, ya no se conserva la
posesión cuando se pierde, y generalmente se perderá al adquirirla otro).240

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de


los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta
alguno de los elementos constitutivos, corpus, animus, o ambos. Los arts. 726 y 729
son aplicables en esta materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente
terminará también la posesión para el enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para


adquirir la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria la inscripción.

Entonces, en síntesis, el poseedor de un inmueble no inscrito puede perder su


posesión:241

a) Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;

b) Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa


inscripción o sin ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;

c) Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729),


dispone por un año de las acciones posesorias, de modo que si la recupera
legalmente (por los medios legales) se entiende que nunca la ha perdido (art. 731).
También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al
tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si
se sostiene que es necesaria la inscripción, podría sostenerse que mientras el
usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha
perdido el poseedor; el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante

240
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 168.
241
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 168-169.

207
Derecho de los Bienes 2018
un usurpador violento o clandestino y nada manifiesta para el usurpador pacífico;
hay que concluir que en tal situación con mayor razón la perderá).

d) Cuando el mero tenedor de un inmueble no inscrito (el poseedor


entonces estaba poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la
enajena. Si el mero tenedor que usurpa simplemente se da por dueño, el poseedor
no pierde su posesión.

Pero si luego de darse por dueño el mero tenedor usurpador enajena el


inmueble no inscrito como si fuere el propietario, el adquirente obtiene la posesión
y pone fin a la posesión anterior (en cuanto a si el adquirente requiere o no
inscripción, nos remitimos a lo dicho).

e) Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio


que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no
inscrito y luego inscribe dicho título ¿qué ocurre con la posesión del poseedor
material), ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que la inscribió? Los arts. 726 y
730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa.

Supongamos que una persona, sabiendo que el poseedor de un inmueble no


lo tiene inscrito, celebra un contrato de compraventa como si el predio fuera del
primero, y el adquirente inscribe a su favor el título. En virtud de tal inscripción
¿pierde su posesión el poseedor no inscrito, a pesar de no haber intervenido para
nada en el contrato de compraventa que sirvió de título para aquél que inscribió?

La doctrina está dividida:

Doctrina que postula que se adquiere la posesión. Los que piensan que la
inscripción conservatoria es una ficción legal que simboliza o representa
abstractamente los dos elementos de la posesión (corpus y ánimus), responden
afirmativamente a la interrogante: la inscripción hace adquirir la posesión. Y el
poseedor no inscrito perjudicado de nada podrá quejarse, porque fue negligente
al no requerir la inscripción en su favor, para así gozar de las garantías que da el
Código a la posesión inscrita; y porque además dejó que el tercero, que adquirió
del falso poseedor, inscribiera a su nombre, sin formular oposición el verdadero
poseedor.

Doctrina que postula que no se adquiere la posesión. Los que sostienen que
la inscripción es sólo una garantía de la posesión, es decir, de un hecho real,
responden negativamente a la interrogante. La inscripción es un requisito legal
para solemnizar la tenencia con ánimo de señor o dueño, pero si esa tenencia no
existe, si no hay una posesión material, la inscripción por sí sola nada significa, es
una inscripción de papel, que nada contiene ni representa.

208
Derecho de los Bienes 2018
De los artículos 683 y 730, se deduciría que tratándose de inmuebles no
inscritos, para que la inscripción dé al adquirente la posesión, es necesario que el
tradente que la enajena como suya tenga la posesión material o al menos la mera
tenencia, o bien que el adquirente haga esa aprehensión por sí mismo.

Consecuentemente, es necesario que haya apoderamiento material del


predio, conforme también lo preceptúa el art. 726.

En cuanto a la imputación de negligencia hecha al poseedor no inscrito, se


responde que la ley no hizo obligatoria la inscripción inmediata de los inmuebles,
de manera que mal puede sancionarse tal imprevisión.

En relación a la negligencia que se imputa al poseedor no inscrito por no


oponerse en tiempo y forma a la pretensión de inscribir del falso poseedor, se
responde que si bien es cierto que en las transferencias entre vivos la primera
inscripción se hace previa publicación de avisos, este medio imperfecto de
notificar al poseedor material no inscrito no puede producir el importante efecto
de privarle de su posesión, sin que medie el apoderamiento de que habla el art.
726.

Frente a lo anterior, los partidarios de la primera doctrina señalan que dicho


argumento nada refuta, porque si bien es cierto que el medio de notificar a los
posibles afectados es imperfecto, es el que ha establecido el legislador.

Posición de la jurisprudencia. Se ha inclinado en los últimos tiempos por la


segunda doctrina. Así, ha dicho: “La inscripción exigida por la ley para perfeccionar
en ciertos casos la posesión de bienes raíces u otros derechos reales, no es por sí
sola medio constitutivo de una posesión que no se tiene, sino requisito legal para
solemnizar la tenencia con ánimo de señor, que es lo único que caracteriza la
posesión. Sin tenencia con ánimo de dueño no hay posesión, y si bien es cierto que
el art. 724 exige inscripción especialmente respecto de ciertos bienes, no es menos
evidente que esta formalidad es requerida en concurrencia con el hecho y
circunstancias constitutivas de la posesión, tal como se halla definida en el art. 700.
Otra interpretación conduce al absurdo jurídico de que cualquier poseedor de
propiedad no inscrito, aún cuando ejerza el pleno goce, tranquilo y no interrumpido
de sus bienes, puede perder su posesión porque otra persona sin conocimiento del
poseedor verifica la inscripción de un título otorgado por un tercero”.

En el mismo sentido, se ha fallado que la persona que inscribe a su nombre un


bien raíz con posterioridad a la época desde la cual posee el mismo bien otra
persona, la posesión de la primera es “de papel”, no representa una realidad

209
Derecho de los Bienes 2018
posesoria. Por ende, es inaplicable al caso del art. 728, ya que no se trata de hacer
cesar la “posesión” inscrita, pues no lo es la de papel.

Si el que vendió al que tiene la posesión de papel no tenía dominio ni posesión


del predio, la escritura de venta inscrita no es propiamente un título traslaticio. Tal
vendedor nada transfirió y la respectiva inscripción es ineficaz e inocua. En
consecuencia, no procede aplicar el caso del art. 2505 (Corte de Santiago, fallo
de 1970).

2.2.2. Bienes inmuebles inscritos.

2.2.2.1. Advertencia.242

Este tema la doctrina lo llama “teoría de la posesión inscrita”. Los autores


nacionales han denominado “teoría de la posesión inscrita” a un conjunto de
principios y textos diseminados a través del Código, que se refieren a la adquisición,
conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos. Son preceptos
fundamentales en la materia los arts. 686, 696, 702, 724, 728, 730, 924, 925, 2505 y
2510. Ya puede observarse que algunos de dichos textos son aplicables no sólo a
los inmuebles inscritos sino también a los no inscritos, o, por lo menos, la aplicación
de algunos de ellos a los no inscritos es discutida, según se ha visto (de hí que no
sea del todo propio referir esta llamada teoría de la posesión inscrita sólo respecto
de los inmuebles inscritos, como pudiera desprenderse de la circunstancia de ser
siempre mencionada, en los estudios de doctrina, en el capítulo relativo a éstos).

2.2.2.2. Adquisición.

2.2.2.2.1. Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título


no traslaticio de dominio.243

En este es caso aplicable lo dicho respecto de los inmuebles no inscritos. En


este caso para iniciar la posesión del inmueble no se requiere inscripción, porque
estos títulos son en sí mismos modos de adquirir.244Recordar que son títulos no
traslaticios de dominio la sucesión por causa de muerte y los títulos constitutivos de
dominio como la ocupación, accesión y prescripción.

Entonces, no es necesario practicar inscripción alguna para adquirir la


posesión ello según el art. 724 del Código Civil que señala “Si la cosa es de aquellas
cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie

242
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 169.
243
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 33.
244
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 145.

210
Derecho de los Bienes 2018
podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio” La norma exige la inscripción
respecto de los títulos traslaticios de dominio, por tanto, si se invoca un título no
traslaticio de dominio, no se requiere inscripción.

Por ejemplo, cuando operó una hipótesis de accesión de inmueble a


inmueble, como la avulsión o el aluvión. En este caso, no hay necesidad de inscribir.
Las razones son, en general, las mismas señaladas, respecto de los inmuebles no
inscritos.

Se desprende del art. 724, que la posesión de inmuebles que procede de un


título traslaticio de dominio sólo se adquiere en virtud de la inscripción
conservatoria. Por tanto, si no se hace valer un título de esa especie, la adquisición
de la posesión no está sujeta a dicha inscripción.

Con todo, razones de conveniencia jurídica aconsejan inscribir, para que de


esta forma, los títulos del inmueble reflejen su real extensión. Así, por ejemplo, en el
caso de una avulsión, después de transcurrido el plazo que tenía el propietario
afectado para reclamar la parte del suelo que fue transportada por una avenida
u otra fuerza natural violenta (artículo 652 del Código Civil), el propietario del predio
al que accedió esta porción de terreno, podría solicitar que se inscriba, o al menos,
que se practique nota marginal en la inscripción de su fundo, que dé cuenta del
acrecimiento que se ha producido.

En la sucesión por causa de muerte, reiteramos que se adquiere la posesión


legal de la herencia por el solo ministerio de la ley desde el instante mismo de la
muerte de causante, y en virtud de su fallecimiento.

Respecto de la accesión se aplica el aforismo “lo accesorio sigue la suerte de


lo principal”, la inscripción del inmueble principal cubre los aumentos producidos
por la accesión.

La prescripción no opera como título para adquirir la posesión.

2.2.2.2.2. Si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título


traslaticio de dominio.245

a) Posesión regular.

Nadie discute que para adquirir la posesión regular, se requiere inscripción si


se invoca un título traslaticio de dominio: arts. 702, inc. 3º; 686; 724.

245
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 33-34.

211
Derecho de los Bienes 2018
b) Posesión irregular.

Doctrina minoritaria: sostiene que no es necesaria la inscripción. Se dice que


la exigencia perentoria del art. 724 sólo comprende la posesión regular, pues sólo
en ella se necesita esencialmente la tradición. La posesión irregular, la violenta y la
clandestina no requieren de la tradición, pueden existir sin la inscripción, según se
deduce de diversas disposiciones (arts. 702, 708, 729 y 730).

Para algunos en este sentido, como José Clemente Febres y Ruperto


Bahamondes, no es necesaria la inscripción del título para adquirir la posesión
irregular, por ello si una persona inicia una posesión en virtud de justo título y estando
de buena fe, podrá adquirir la posesión irregular, considerando que ésta se define
como aquella a la que le falta algún requisito de la posesión regular, y podrá llegar
a adquirir por prescripción adquisitiva.246

Doctrina mayoritaria: sostiene que se requiere inscripción, igual como


acontece respecto de la posesión regular, ya que si no se inscribe el título traslaticio
de dominio, entonces no se adquiere ninguna clase de posesión, ni regular ni
irregular. Los fundamentos de esta posición son los siguientes:

1. Es verdad que la posesión irregular no necesita de tradición, de


inscripción; pero también lo es que la ley declara reiteradamente que el poseedor
inscrito no pierde su posesión mientras subsiste la inscripción en su favor, y para que
ésta no subsista es preciso que el adquirente obtenga una nueva inscripción en su
favor (artículos 728, 729 -interpretado a contrario sensu-, 730 y 2505). Sin una nueva
inscripción, no se adquiere ninguna clase de posesión. De seguir la opinión
contraria, resultaría que el poseedor inscrito conservaría la posesión regular y al
mismo tiempo el que adquiere materialmente el predio, tendría una posesión
irregular. Tal situación es inadmisible, resultando absurdo admitir la posibilidad que
existan simultáneamente dos poseedores, uno regular y el otro irregular, sobre la
misma cosa.

En síntesis, el poseedor inscrito no pierde su posesión, mientras no se cancela


o no se pone término a su inscripción, según el art. 728, no se pone fin a la posesión
existente mientras no se practique una nueva inscripción.

2. A igual conclusión se arriba aplicando el art. 729 a contrariu sensu, “si


alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un
inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde”. Es decir, si

246
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 85.

212
Derecho de los Bienes 2018
el título está inscrito, el mero hecho material del apoderamiento carente de
inscripción no produce como consecuencia el término de la posesión inscrita.

3. Se infringiría el art. 2505, relativa a la prescripción, que señala que “Contra


un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de
derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni
empezará a correr sino desde la inscripción del segundo”.

4. Atendiendo al Mensaje del C.C.: “La inscripción es la que da la posesión


real, efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título no
posee: es un mero tenedor”. Dicho de otro modo: el que no ha inscrito, no es ni
siquiera poseedor irregular.

5. Todo el sistema del Código tiende a que los inmuebles se incorporen al


régimen conservatorio, y sería absurdo pensar que el legislador ha dejado las
puertas abiertas para que un inmueble pudiera salir del régimen mediante la
adquisición de la posesión sin mediar inscripción. La jurisprudencia se ha inclinado
por la segunda doctrina. Así, un fallo de la Corte Suprema declara que el art. 2505
constituye una disposición especial relativa a la propiedad del inmueble inscrito,
que prevalece sobre la disposición consignada en el art. 2510, que rige la
prescripción extraordinaria de toda clase de bienes (y que por ende, es general).

2.2.2.3. Conservación y pérdida de los inmuebles inscritos. Artículo 728


Código Civil.

2.2.2.3.1. Generalidades.247

La Corte Suprema ha dicho reiteradamente, aplicando el art. 728, que


respecto de un inmueble sujeto al régimen de la propiedad raíz inscrita, la
inscripción otorga el goce de la posesión a favor de la persona a cuyo nombre se
encuentra inscrita la propiedad, con exclusión de toda otra persona.

Para que termine tal posesión, es necesario que se cancele la inscripción a


su favor, y mientras esto no suceda, el que se apodera materialmente del predio
no adquiere su posesión ni pone fin a la posesión existente.

En esta materia, se ha planteado por algunos que el apoderamiento material


de un inmueble inscrito, permitiría adquirir la posesión irregular, opinión que se basa
en el argumento de que la posesión irregular es aquella a la cual le falta un

247
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 36-37.

213
Derecho de los Bienes 2018
elemento de la regular. En este caso, como falta inscripción, la posesión no podría
ser regular, pero, se dice, sí irregular.

Esta manera de pensar, sin embargo, va en contra del tenor del art. 728: este
artículo rechaza la adquisición de cualquier posesión por parte del usurpador, pues
no distingue entre la regular y la irregular. Atenta también contra la letra y espíritu
del art. 2505. Si se admitiese, tal precepto permitiría al usurpador adquirir la posesión
irregular del inmueble inscrito y consiguientemente adquirirlo por prescripción
adquisitiva extraordinaria.

Además, según la opinión citada, existirían en el caso planteado dos


posesiones: la inscrita, y la del que se apodera del inmueble. Ello constituye una
aberración, ya que al igual que en el dominio, la posesión es exclusiva y excluyente:
no puede haber sobre una misma cosa dos poseedores absolutos.

En suma, podemos concluir que frente a una posesión inscrita, no valen


absolutamente de nada los actos materiales de apoderamiento del inmueble por
un tercero, ellos, por un lado, no hacen perder la posesión al poseedor inscrito, ni
tampoco, por otro lado, le dan posesión alguna al tercero.

2.2.2.3.2. Conservación de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

El poseedor inscrito conserva la posesión mientras subsista la inscripción a su


nombre, ello en virtud del art. 728 del Código Civil.

2.2.2.3.3. Pérdida de la posesión inscrita. Cancelación de la inscripción.

Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728: “Para que cese la


posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele”. De acuerdo al art.
728, es la cancelación de la inscripción la que pone fin a la posesión inscrita.

Tres son las formas de cancelación:

a) Por voluntad de las partes.248

Se produce a consecuencia de una convención celebrada con el objeto de


dejar sin efecto una inscripción: resciliación de una compraventa, por ejemplo,
puede acontecer cuando dos contratantes entre los cuales se ha transferido el
dominio (compraventa con la que el un inmueble se ha inscrito a nombre del
comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia (rescilian el contrato); las
partes contratantes, acuerdan dejar sin efecto un contrato de compraventa de un

248
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 170-171.

214
Derecho de los Bienes 2018
inmueble, retrotrayéndose al estado previo al de la celebración del contrato (en la
medida que con ello no se perjudique a terceros). Habrá de exhibirse al
Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de dejar sin
efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador) , con el mérito
de la escritura de resciliación, el Conservador de Bienes Raíces competente
procederá a cancelar la inscripción que había efectuado a nombre del
comprador, “reviviendo” la inscripción anterior, a favor del vendedor: bastará una
subinscripción al margen en que se exprese que se cancela (art. 91 Reglamento
Conservador Bienes Raíces) y así el inmueble volverá a quedar sometido a la
inscripción anterior.

Dicha cancelación debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro


(como se dijo, mediante subinscripción).

Como se dijo anteriormente, la convención debe constar en instrumento


público o auténtico y debe efectuarse materialmente en el Registro del
Conservador.

En este caso, tras la cancelación de la inscripción vigente, revivirá la


inscripción precedente. De lo anterior se dejará constancia mediante anotaciones
marginales, en ambas inscripciones.

b) Por decreto judicial.249

Se produce la cancelación por esta vía, cuando se ha seguido un juicio y en


él obtiene una de las partes el reconocimiento de la posesión que mantiene
ordenándose cancelar una inscripción paralela; o cuando se obtiene que se le dé
o devuelva la posesión que mantiene ilegalmente la otra parte.250

Así, puede ocurrir que ambas partes tengan inscripción y discutan en el juicio
cuál de ellos es el poseedor. La sentencia ordenará cancelar una de las
inscripciones.

A su vez, puede ocurrir que se inicie un juicio para que se dé o recupere la


posesión, poniendo fin a la posesión inscrita existente, como acontece al interponer
una acción reivindicatoria. En este caso, la sentencia ordenará cancelar la
inscripción del poseedor no dueño.

249
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 171.
250
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 38.

215
Derecho de los Bienes 2018
Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción,
cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes.
El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado.

Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará


materialmente mediante una subinscripción (art. 91 Reglamento Conservador
Bienes Raíces) y así cobrará vigencia la precedente, si la había; sin perjuicio de que
el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante
(puede ocurrir también en juicios de nulidad o resolución de contrato). Como
principio general, se ha resuelto que esta cancelación requiere de un juicio, con
emplazamiento de quienes serían afectados.

c) Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su


derecho a otro.251

Es la situación de más frecuente aplicación (quien tiene inscrito el inmueble a


su nombre lo vende; el comprador exhibe el título al Conservador, con el que éste
inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador); la sola inscripción cancela
de pleno derecho (automáticamente) la anterior (por lo que se ha denominado
“cancelación virtual”), sin que para que se le tenga por cancelada sea necesaria
una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe hacerse referencia
a la anterior, para reconstruir la historia de las mutaciones del dominio (arts. 692 del
Código Civil y 80 del Reglamento; debe insistirse en la conveniencia de que en
estos casos se dé amplia aplicación del art. 92 del Reglamento, que evita nuevas
transferencias que a su vez motivan litigios por inscripciones paralelas).

c.1.) Cancelación en virtud de título injusto.252

El punto ha sido discutido. Supóngase un título injusto (cualquiera de los que


indica el art. 704), en base al cual se inscribió un inmueble a nombre de quien
correspondía según dicho título; posteriormente se establece que el título es injusto,
la inscripción que él motivó ¿tuvo el mérito de cancelar la precedente?

¿Produce el título injusto la cancelación de la inscripción anterior?, se


presenta el problema de determinar qué efectos produce la inscripción de un título
injusto, como, por ejemplo, el conferido por una persona en calidad de mandatario
o representante legal de otra sin serlo; o el que adolece de un vicio de nulidad,
etc.

251
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 171.
252
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 38-39.

216
Derecho de los Bienes 2018
En un principio, la Corte Suprema estableció que, exigiendo el art. 728 para la
cancelación de la inscripción una nueva, en que el poseedor inscrito transfiere un
derecho a otro, y no teniendo el título traslaticio injusto tal virtud, no produce el
efecto de cancelar la inscripción ni, consiguientemente, el de poner fin a la
posesión existente.

Con posterioridad, la jurisprudencia ha establecido lo contrario, esto es, que


la inscripción de un título injusto sirve para cancelar una inscripción anterior y hacer
cesar la posesión inscrita que a ella corresponda.

Razones para concluir de esta última forma:

1º Si puede prescribirse sin título alguno (art. 2510 Nº 1), con mayor razón se
podrá prescribir con un título injusto que, cancelando la posesión inscrita anterior,
dé nacimiento a una posesión irregular, que sirva de base a la prescripción
extraordinaria.

2º Los artículos 728 y 2505, no distinguen entre títulos justos e injustos.

3º El art. 730 considera precisamente el caso de cancelación de una


inscripción mediante la inscripción de un título injusto, como es el título que deriva
del usurpador, que más injusto no puede ser.

De esta manera, un título injusto no puede tener la virtud de producir un


efectivo traspaso del dominio. De ahí que se diga por nuestra doctrina:
“CARACTERÍSTICA GENERAL DE LOS TÍTULOS INJUSTOS. Los títulos injustos se
caracterizan en general porque adolecen de vicios o defectos que impiden la
transferencia del dominio, por causas que miran a la regularidad del acto mismo y
no a la calidad del dueño que invista o pueda investir el otorgante. Por eso se dice
que el título es injusto cuando adolece de algún vicio o defecto o no tiene valor
respecto de la persona a quien se confiere”. Víctor Vial del Río, en el mismo sentido,
refiriéndose precisamente al caso previsto en el N° 2 del artículo 704, “Título
conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra
sin serlo”, expresa por su parte: “Lo que es aparente, sin embargo, es la voluntad
del dueño que, en verdad, no ha consentido, con lo que se da la hipótesis de una
venta y tradición de cosa ajena: quien comparece y actúa a nombre del vendedor
o del tradente no es el dueño de la cosa ni tiene poder para representarlo. En
estricto rigor, el contrato translaticio no refleja la intención del dueño de la cosa de
transferir el dominio, intención que tampoco se encuentra en la tradición, por lo
que cabría concluir que la tradición efectuada en mérito de tal contrato no es apta
para transferir el dominio ni para adquirir la posesión, porque falta la voluntad del
dueño. Sin embargo, también en este caso el legislador cede en la rigurosidad de

217
Derecho de los Bienes 2018
los principios y acepta hacer una excepción a ellos en consideración a que el
contrato translaticio y la tradición que se hizo como consecuencia del mismo, a lo
menos en apariencia reflejan la voluntad del dueño, toda vez que una de las partes
actúa a nombre y en representación de éste. Pero la excepción sólo consiste en
que la ley autoriza que la tradición permita adquirir posesión, manteniendo
inalterable el principio de que no transfiere el dominio porque falta la voluntad del
dueño. Eso sí que como el título no es justo la posesión que se adquiere no es más
que irregular. El dueño podrá reclamar la posesión de la cosa que ha perdido por
la tradición que se hizo de ella, mientras el poseedor no adquiera el dominio, en
este caso por prescripción adquisitiva extraordinaria”

c.2) Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la


anterior.

c.2.1.) Generalidades.253

Para que una inscripción ponga fin a la posesión anterior y dé origen a una
nueva, ¿es necesario que la nueva inscripción guarde relación, aunque sea sólo
aparente, con la anterior?

Así, por ejemplo, cuando una persona suplanta al poseedor y se presenta


como mandatario suyo sin serlo, aparentemente (aunque no en la realidad) es
siempre el poseedor inscrito el que transfiere su derecho. En el Registro del
Conservador, no hay solución de continuidad, la cadena de poseedores inscritos
no se interrumpe. Revisemos los planteamientos de Víctor Vial del Río, quien al aludir
al caso en el cual el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro (segunda
hipótesis del artículo 728), señala (el énfasis es nuestro): “Es importante advertir que,
como lo dice el artículo 728, la nueva inscripción que cancela la anterior es aquella
en que el poseedor inscrito transfiere su derecho, lo que revela que la inscripción
por medio de la cual se hace la tradición debe tener, necesariamente, una
relación o vinculación directa con la persona a nombre de la cual se encontraba
inscrito el derecho que se transfiere. No cabe duda de esta vinculación en caso de
que A, poseedor inscrito de un inmueble, lo vende a B, y le hace la tradición. La
inscripción del dominio a nombre de B y por la cual A, poseedor inscrito anterior
transfirió a aquél su derecho, está directamente vinculada o relacionada con la
persona de A. Pero ¿qué ocurre, por ejemplo, si la venta y enajenación la hace
una persona atribuyéndose la calidad de representante de A sin serlo, o alguien
que se hace pasar por A, que lo suplanta y asume su identidad? En ambos casos A
se encuentra absolutamente ajeno a la compraventa y enajenación, en los cuales
falta su voluntad. ¿Podría considerarse que la inscripción que se hizo a nombre de

253
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 40-41.

218
Derecho de los Bienes 2018
B cancela la anterior inscripción a nombre de A? ¿Podría decirse que en la nueva
inscripción A transfiere su derecho? Hay que reconocer que el tema es delicado y
que la respuesta, por lo mismo, no es fácil. En estricto rigor la inscripción no proviene
del poseedor inscrito, pues se ha hecho al margen de su voluntad. No podría
decirse, en consecuencia, que a través de ella el poseedor inscrito ha transferido
su derecho, con lo que cabría concluir que no se cumple el requisito exigido por el
artículo 728 para que la nueva inscripción cancele la anterior, Si no la cancela,
existirían dos inscripciones paralelas: una ineficaz –la de la enajenación- que no
otorgó la posesión al adquirente; otra eficaz –la que existía a nombre del poseedor
inscrito- que subsiste y en cuya virtud el titular conserva la posesión. De acuerdo
con esta postura, entonces, la nueva inscripción para que cancele la anterior debe
provenir realmente del poseedor inscrito, lo que supone que éste intervino en
verdad en el acto de enajenación, sea porque actuó por sí mismo, personalmente,
o porque lo hizo otra persona a nombre de él, pero que tenía poder para
representarlo. Esta interpretación presenta, sin embargo, un problema: descarta
que pueda cancelarse una inscripción por una nueva que se practica en virtud de
un título injusto, como sería el falsificado o el otorgado por una persona en calidad
de mandatario o representante legal sin serlo. Y el artículo 728 no dice que sólo
cancela la inscripción la nueva que se practica en virtud de un título justo, con lo
cual debería aceptarse que tal efecto lo produce la nueva inscripción que se
practica en mérito de un título justo o injusto. Esta consideración lleva a algunos a
sostener que para que se cancele la inscripción anterior, la nueva, provenga o no
de un título justo, debe estar vinculada o relacionada a lo menos en apariencia
con la persona del poseedor inscrito, apariencia que se da en el caso de que se
lleve a inscribir un título falsificado, pues en la misma copia de la escritura que se
presenta para la inscripción aparece, aunque sea suplantado, el propio poseedor
inscrito y la inscripción se hace considerando que éste transfiere su derecho. Lo
mismo ocurre tratándose de una inscripción de un título en que comparece una
persona como representante de otro sin serlo: ya en el título se menciona que una
de las partes comparece a nombre y en representación del poseedor inscrito, de
lo que se desprende que la persona obligada a hacer la tradición es el último y la
inscripción se hace considerando, también, que es el poseedor inscrito quien
transfiere su derecho”.

Pero si la inscripción nueva ni siquiera aparentemente guarda relación con la


antigua ¿puede aquella cancelar ésta y permitir la posesión del titular de la nueva
inscripción?

c.2.2.) Doctrinas que intentan resolver el problema.

Ya se ha dicho que si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por


dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior; pero si dándose por dueño la

219
Derecho de los Bienes 2018
enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (art. 730 inciso primero); y
se sabe también que dicha regla se aplica a los muebles y a los inmuebles no
inscritos (sobre todo por el tenor del inciso segundo).

Si el bien del que se da por dueño y enajena es un inmueble inscrito, el art.


730 inciso segundo pretende resolver el punto; para que cese la posesión del
poseedor inscrito y el adquirente entre en posesión, es necesaria “competente
inscripción”. ¿Qué entiende el legislador por competente inscripción? Para
responder esta pregunta existen dos posturas:

Postura 1.254

Postula que “competente inscripción” sólo puede ser aquella en que el


poseedor inscrito transfiere un derecho a otro. Así concluyen, sosteniendo que de
lo contrario, no podría mantenerse la continuidad de la propiedad inscrita y la
cadena no interrumpida de inscripciones.

Dicho de otra forma: la “competente inscripción” de que habla el art. 730, 2º,
es la inscripción que emana del verdadero poseedor.

Entienden que la “competente inscripción” es la que emana del poseedor


inscrito, el verdadero poseedor; se está refiriendo el texto a la misma que ya
menciona el art. 728; sólo así queda protegida la continuidad del Registro. La
exigencia de que aun en el caso del usurpador se exija que la inscripción emane
del poseedor inscrito puede aplicarse en varias hipótesis: cuando el poseedor
inscrito ratifica la venta hecha por el usurpador (art. 1818); cuando el usurpador
después adquiere (art. 1819). Se acepta incluso como competente inscripción la
que emana aparentemente del poseedor inscrito, como acontece en títulos
injustos (como el nulo o el otorgado por un mandatario que no lo es); en tales casos
al menos se observaría una continuidad registral.

Postura 2.255

“competente inscripción” es aquella realizada con las solemnidades legales


(respetando las normas formales) de las inscripciones conforme al Reglamento (y
que, por tanto, puede estar desconectada de la anterior). En consecuencia, la
“competente inscripción” es la que emana del título en virtud del cual enajenó el
usurpador.

254
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 171.
255
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 42.

220
Derecho de los Bienes 2018
Esta doctrina afirma que la “competente inscripción” no puede ser otra que
la del título de enajenación derivado del usurpador, desde el momento que la ley
admite que el poseedor inscrito puede perder la posesión como consecuencia de
la enajenación de la cosa por el usurpador.

A juicio de esta doctrina, no ha podido referirse la ley a una inscripción que


proceda del poseedor inscrito, pues a ese caso alude el art. 728, y el art. 730 se
coloca en el supuesto de que no es el poseedor inscrito el que enajena la cosa,
sino por el contrario, es el que la pierde por obra del usurpador. De otro modo, si se
aceptara la primera doctrina, el art. 730, inc. 2º, estaría de más, no tendría
aplicación, porque se ocuparía de un caso ya previsto y resuelto por el art. 728.

En consecuencia, la “competente inscripción” de que habla el art. 730, inc.


2º, no puede ser otra que la efectuada con las solemnidades legales por el
Conservador competente, de acuerdo a la ubicación del inmueble transferido.

Posición de la jurisprudencia.256

Ha oscilado entre las dos doctrinas, pero últimamente ha venido


uniformándose a favor de la última.

Cabe señalar que la jurisprudencia ha resuelto que el caso que contempla el


art. 730, inc. 2º, es de aplicación restrictiva, por tratarse de una disposición
excepcional.

Sin embargo, algunos autores le dan una interpretación amplia: no


circunscriben su aplicación al tenedor de la cosa a nombre de otro que la usurpa,
sino que lo extienden a todo tenedor material de un inmueble que lo enajena a su
propio nombre.

Fundamentan su posición en que el espíritu del legislador sería que toda


inscripción habilita para adquirir la posesión, siempre que concurran los requisitos
de la tenencia y de ánimo de señor y dueño.

Finalmente, en relación al art. 730, inc. 2º, se plantea si el adquirente del


usurpador de un inmueble no inscrito necesita inscribir su título para adquirir la
posesión.

Según Somarriva, debemos distinguir en este caso si el adquirente va a


adquirir la posesión regular o la irregular. Si es la regular, se precisa la tradición, es

256
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 42.

221
Derecho de los Bienes 2018
decir la inscripción. No es necesaria en cambio, si el adquirente del usurpador
adquiere la posesión irregular.

3. ¿Inscripción: ¿Ficción de posesión o no?

Frente a esta pregunta existen dos doctrinas:

3.1. Doctrina de la inscripción-ficción.257

Para esta doctrina, nuestro Código considera la inscripción conservatoria


como una ficción de posesión, es decir, ella representaría el corpus y el animus.

Es entonces que en los inmuebles, la inscripción es una ficción legal que


representa la concurrencia de los dos elementos que integran la posesión
(tenencia y ánimo de señor); es el símbolo de la tradición y de la posesión.

De ahí que los autores mayoritariamente sostengan que la inscripción


conservatoria es indispensable para iniciar la posesión de los bienes raíces, por
aplicación de los arts. 724, 728 y 2505.

La inscripción sería el signo de la posesión de los bienes raíces, equivaldría en


cierto modo a la tenencia de los muebles, de ahí que no sea dable, desde esta
perspectiva, iniciar la posesión si se carece de inscripción. Entonces, el que no tiene
el inmueble inscrito jamás podrá prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente, por
cuanto la inscripción sería fundamento de la posesión regular o irregular de los
bienes raíces.

Don Luis Claro Solar sostenía que la inscripción sólo colocaba al poseedor
inscrito en una situación preferencial para adquirir por prescripción, es en cierta
forma una recompensa o premio que recibía de la ley por haberse sometido al
sistema registral. Ésta le garantizaba (arts. 728 inciso segundo y 726) que mientras la
mantuviera vigente su inscripción no perdería la posesión.

Por ello, respondiendo a la pregunta que sirve de título, los autores en su


mayoría sostienen que toda teoría de posesión inscrita se funda en una ficción
legal, pues supone que quien tiene título inscrito es poseedor del inmueble, aun
cuando realmente no lo sea. De ahí que quien no tiene título inscrito no puede
prescribir ni ordinaria ni extraordinariamente.

257
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 149.

222
Derecho de los Bienes 2018
3.2. Doctrina de la inscripción-garantía.258

Otros reconocen que la inscripción es garantía, pero no ficción. Eso sería ir


muy lejos. La inscripción no es sinónimo de posesión, nada permite exonerar al
poseedor inscrito de las reglas básicas de la posesión en donde debe concurrir el
corpus y el animus. Faltando uno de estos requisitos no hay posesión, aunque haya
inscripción.

Leopoldo Urrutia daba a estas inscripciones el nombre de “inscripciones de


papel”.

Es entonces que la calidad de inmueble del objeto no altera la naturaleza de


la posesión, que es la tenencia con ánimo de dueño; no se concibe posesión de
inmuebles sin la concurrencia de estos dos elementos. La inscripción no es más que
garantía de este hecho posesión, que debe existir en la realidad.

4. Prueba, presunción y ficción de la posesión.259

Con lo expuesto, la prueba de la posesión de muebles se reduce a la


demostración de los dos elementos: tenencia y ánimo de dueño. Probar el primero
implica demostrar que el objeto respectivo se lo tiene aprehendido físicamente o,
al menos, que se le gobierna, controla, o se lo tiene a disposición. El segundo, por
su naturaleza sicológica, es de imposible prueba directa; pero hay hechos que
permiten deducirlo; son los que normalmente conforman la conducta de un
dueño: se lo utiliza, se lo mantiene, se lo mejora, se lo transforma o reacciona, etc.,
sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta,
respecto de la cosa, como se comporta.

Por cierto, el que alega la posesión debe probarla. Pero el Código establece
algunas presunciones, estas presunciones son simplemente legales:

Artículo 719 inciso primero: Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se


presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega.

Artículo 719 inciso segundo: Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se


presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas. Si habiéndose
comenzado a poseer a nombre ajeno (como mero tenedor) y luego se alega
poseer a nombre propio es necesario probar la existencia de un título que justifique

258
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 149.
259
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 173.

223
Derecho de los Bienes 2018
esta nueva posesión; en caso contrario, se presume que continúa poseyendo
como mero tenedor.

Artículo 719 inciso tercero: Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y


posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

Respecto de los muebles registrables, recuérdese que la inscripción de un


vehículo motorizado terrestre constituye presunción de dominio, pero no de
posesión (ley del tránsito); de ahí que se haya resuelto que para probar posesión
no basta la sola prueba documental.

4.1. Ficción acerca de la continuidad de la posesión.260

De acuerdo al art. 731, el que recupera legalmente la posesión perdida, se


entiende haberla tenido durante todo el tiempo intermedio. El art. 2502, inciso final,
repite la misma regla.

La ley concede las acciones posesorias para conservar o recuperar la


posesión de los bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos. Además,
otorga la acción publiciana, que ampara según vimos al poseedor regular, y que
le permite, mediante su interposición, recuperar también la posesión de bienes
muebles.

La ficción legal del art. 731, cobra importancia para la prescripción


adquisitiva, que se funda en un estado posesorio continuado, sin interrupción
durante el tiempo fijado por la ley. Una de las especies de interrupción natural de
la posesión es el haberla perdida por haber entrado en ella otra persona (art. 2502
Nº 2). Pero si se recupera legalmente, se entenderá que no hubo interrupción.

260
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 43.

224
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo IV

“La mera tenencia”.

1. Concepto.261

El artículo 714 inciso primero del Código Civil señala que se llama mera
tenencia “la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño”

El mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el ánimus. Al mero tenedor,


entonces, le falta el animus, pues tiene el corpus.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes, stricto sensu, son


conceptos que se excluyen el uno al otro, el mero tenedor detenta la cosa (tiene
el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la
posesión. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para
prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.262

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: acreedor


prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de
habitación, etc.

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones distintas:263

- Tener la cosa en virtud de un derecho real. Aquí tiene una triple calidad pues
es dueño del derecho real, por ser dueño normalmente se presume poseedor de
ese derecho real y es mero tenedor de la cosa sobre la cual recae el derecho real.

- Tener la cosa en virtud de un título personal. El arrendatario tiene la tenencia


de la cosa en virtud del contrato de arrendamiento que lo vincula al dueño
(arrendador) de la cosa. No es titular sino de su derecho personal, sólo tiene la
tenencia material de la cosa.

Además de la situación del mero tenedor se pueden mencionar algunos otros


contactos con la cosa que ni siquiera llegan a constituir mera tenencia por su
carácter irrelevante (como el del mensajero que lleva un objeto de una persona

261
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 25.
262
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 160.
263
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 153.

225
Derecho de los Bienes 2018
para entregarlo de inmediato a otra, el del invitado que detenta utensilios como
huésped, o el caso extremo del que mantiene pisada una moneda sin saberlo).264

2. Fuentes de la mera tenencia.265

El mero tenedor puede encontrarse en tres situaciones jurídicas diversas:

- Puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre


la misma;

- Puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por
ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa; o

- Puede tener la mera tenencia, sin reclamar derecho alguno sobre la cosa.
Es el caso del precarista (art. 2195, inc. 2° del Código Civil).

Son meros tenedores, por ejemplo, en el primer caso, el usufructuario, el que


tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de
prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la
cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, en el segundo caso, el


comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor
porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa.

La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho


real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho
real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal,
sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real. Este distingo reviste
trascendencia en cuanto a la posibilidad de interponer acciones contra terceros,
para recuperar la cosa: si se trata de un mero tenedor titular de un derecho real,
dispondrá de acción; no ocurrirá lo mismo si se trata de un mero tenedor titular de
un derecho personal (quién tendrá que recurrir al dueño, para que éste deduzca
la pertinente acción contra el tercero).

En la tercera situación, que corresponde al denominado precario, el mero


tenedor detenta la cosa si tener con el dueño vínculo alguno. Tiene la cosa en su
poder “por ignorancia o mera tolerancia del dueño”. Esta última situación, en rigor,
no se encuentra contemplada en el art. 714. En efecto, tal como lo expresamos en
nuestro libro Los Contratos reales. Legislación, Doctrina y Jurisprudencia, 17 “cabe

264
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 160.
265
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p.p. 25-26.

226
Derecho de los Bienes 2018
notar que, según el precepto, es mero tenedor: i) quien detenta una cosa en lugar
o a nombre del dueño; y, ii) quien tiene una cosa reconociendo que pertenece a
otro. Pero como acertadamente indica Peñailillo, también es mero tenedor quien
detenta una cosa sin preguntarse si tiene o no dueño, y al mismo tiempo sin la
convicción de que sea propia. Esta tercera hipótesis es especialmente relevante
para el precario, pues muchas veces, el dueño se enfrentará a un detentador u
ocupante con quien nunca ha tenido vinculación jurídica, es decir, con alguien
que, en rigor, no calza con ninguna de las dos hipótesis de mero tenedor descritas
en el art. 714, en particular con la primera (podríamos admitir que está
comprendida en la segunda, si entendemos que al detentar la cosa sin la
convicción de dueño, ese solo hecho significa que reconoce que pertenece a
otro, pero la frase “reconociendo dominio ajeno” parece aludir a que se reconoce
que el propietario es una persona determinada). Expresa el autor citado: “Puede
verse que formalmente la definición (del art. 714) no está bien construida por tener
contenidos separados. Primero está restringida al que detenta en nombre de otro
y luego (en el inc. final) se la extiende a todo el que tiene la cosa reconociendo
dominio ajeno (aunque no la tenga ‘en nombre de otro’). Y en el contenido, aun
con la extensión del inc. final no parece satisfactoria; no vemos como necesario el
reconocimiento de dominio ajeno; también hay que calificar de mero tenedor al
que simplemente detenta la cosa (sin ánimo de dueño) sin tener reflexión alguna
acerca de si tiene dueño o no. Entonces, lo importante no es el reconocimiento de
dominio ajeno, sino la convicción de que la cosa no es propia”18. Por ello, a las dos
hipótesis de mero tenedor del art. 714, agregaríamos la siguiente: iii) quien tiene una
cosa sin reconocer dominio ajeno y al mismo tiempo sin ánimo de señor o dueño.
Aún más lejos, Arturo Selman, al referirse a los estados de los individuos frente a una
cosa, alude a cuatro situaciones: la del dueño, la del poseedor, la del mero tenedor
y la del precarista”.

3. Características de la mera tenencia.

3.1. Es absoluta.

Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los
terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa
no podrá entablar acciones posesorias, salvo, según expresamos, si al mismo
tiempo fuere titular de un derecho real, como el usufructuario, por ejemplo, Si es
perturbado pacíficamente en su tenencia debe recurrir al dueño para accionar.
Excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia,
podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928).

227
Derecho de los Bienes 2018
3.2. Es perpetua.266

Los herederos del mero tenedor serán también meros tenedores.

Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a


cualquier título lo será, por regla general (artículos 1097 y 1104). Ello, porque la
condición jurídica del causahabiente (heredero o legatario, por ejemplo), será la
misma que tenía su causante.

Sin embargo, esta característica puede desaparecer en el caso de los


herederos, cuando fallezca el mero tenedor y los primeros entren a detentar la cosa
bajo la creencia de que pertenecía al fallecido. En tal caso, los herederos serán
poseedores de la cosa y podrán adquirirla por prescripción. Serán poseedores de
buena fe y por ende tendrán posesión regular. En cambio, si al fallecimiento del
causante sus herederos entran a detentar la cosa en calidad de poseedores pero
a sabiendas de que no le pertenecía al fallecido, serán poseedores de mala fe y
por ende irregulares.

3.3. Es inmutable o indeleble.267

La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie


puede mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2º (la expresión “poseer a nombre
ajeno”, utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a
nombre propio).

Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones:

1º La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510,


regla tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente);

2° La del art. 730, que señala: “Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de
otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión
ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la
cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa,
y pone fin a la posesión anterior.

Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito, se


da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se
adquiere por otra, sin la competente inscripción”.

266
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 27.
267
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Posesión”, 2017, p. 27.

228
Derecho de los Bienes 2018
3.4. Obligación de restituir.268

Siempre genera obligación de restituir. Sea porque expira su derecho real o el


contrato por el cual tiene la cosa.

268
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 154.

229
Derecho de los Bienes 2018
Sección IV

“Modos de adquirir el dominio”.

Capítulo I

“Generalidades”.

1. Generalidades.269

Para analizar la definición de lo que se entiende por modo de adquirir, resulta


conveniente partir por un breve análisis etimológico.

El término “modo” nos viene del latín “modus” que significa forma o manera
particular de hacer una cosa. Modo, en Derecho, se aplica en dos acepciones:

Estricta o técnica. Para expresar el elemento accidental introducido dentro


de una convención de partes.

Genérica. Para referirse a las formas o medios de originarse y de extinguirse


las relaciones e instituciones jurídicas. Hablamos, entonces, por ejemplo, de modos
de adquirir el dominio o de extinguirse las obligaciones.

El término “adquirir” deriva de las partículas latinas “ac quae et res”, que
puede ser entendido como buscar, alcanzar o tender la cosa.

Así, entonces, cuando se habla de modo de adquirir el dominio en términos


naturales y obvios, debemos entender que se trata de “la forma o manera
particular que debemos emplear de conformidad a la ley para obtener la
incorporación a nuestro patrimonio de esa cosa o derecho real que estaba fuera
de él”.

No hablamos, por lo tanto, de las formas de ejercer los derechos sobre la cosa
o derecho en cuestión, sino de la forma de incorporar esa cosa o derecho a nuestro
patrimonio.

2. Concepto.270

Fernando Fueyo definía los modos de adquirir el dominio como “ciertos


hechos materiales o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer nacer
o traspasar el derecho de dominio”.

269
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 201.
270
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 202.

230
Derecho de los Bienes 2018
Esta definición olvida incluir los actos jurídicos, de ahí que pueda ser
complementada señalándose que los modos de adquirir el dominio son “ciertos
hechos o actos materias o jurídicos a los cuales la ley les atribuye la virtud de hacer
nacer o traspasar el derecho de dominio”.

Los modos de adquirir están enumerados en el art. 588 del Código Civil,
enumeración incompleta en todo caso, pues no incluye a la ley como modo de
adquirir, como ocurre con la expropiación y el derecho legal de goce que tienen
los padres que ejercen la patria potestad sobre los bienes de los hijos.

Art. 588: “Los modos de adquirir el dominio son la ocupación, la accesión, la


tradición, la sucesión por causa de muerte, y la prescripción.

De la adquisición de dominio por estos dos últimos medios se tratará en el Libro


de la sucesión por causa de muerte, y al fin de este Código”.

3. Teorías que explican el mecanismo para adquirir el dominio.

En la doctrina y el Derecho comparado, se distinguen dos teorías sobre esta


materia: una exige un título y un modo para la adquisición del dominio y los demás
derechos reales; otras, rechazan la distinción entre el título y el modo de adquirir.

3.1. Sistema romano, tradicional o del dualismo título-modo.

Esta teoría, llamada tradicional, tiene sus orígenes en el Derecho Romano. En


muchas legislaciones, entre ellas la nuestra, para la transferencia del dominio y
demás derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos
elementos jurídicos: un título y un modo de adquirir.

Título es el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición


del dominio. Modo de adquirir es el hecho o acto jurídico que produce
efectivamente la adquisición del dominio.

Con el solo título, pues, no se adquiere el dominio de las cosas: de él nace


solamente un derecho personal, el derecho de exigir que posteriormente se
transfiera el dominio por el obligado, mediante el correspondiente modo de
adquirir. El ejemplo más claro lo proporciona la compraventa: perfeccionado el
contrato de compraventa, el comprador aún no es dueño de la cosa comprada
ni el vendedor la ha hecho ajena; con el contrato, el vendedor se ha obligado a
transferirla al comprador; posteriormente, el dominio se transfiere cuando el
vendedor efectúa al comprador la entrega o tradición de la cosa vendida. De ahí
que suela expresarse que son los modos de adquirir las fuentes de donde emanan
los derechos reales.

231
Derecho de los Bienes 2018
En la práctica, esta dualidad frecuentemente no se percibe con nitidez. Así
acontece en el título masivamente empleado, la compraventa de muebles, que
es consensual; el modo suele surgir tan inmediatamente al título, que casi se
confunden: se produce acuerdo en la cosa y en el precio e inmediatamente se
entrega la cosa. Pero se distinguen claramente en la compraventa de inmuebles,
en la cual primero se celebra el contrato por escritura pública y, posteriormente,
cumplimiento el contrato, tal título se inscribe en el Registro; con ese acto de
inscripción –forma en que se efectúa la tradición de inmuebles- se produce la
transferencia del dominio.

Los títulos que habilitan para la posterior transferencia del dominio son
llamados títulos traslaticios de dominio. Son innumerables, legalmente no tienen un
número cerrado y pueden revestir la forma y características que acuerden los
particulares. Generalmente adoptan la forma de contratos: compraventa,
permuta, donación, aporte en propiedad a una sociedad. Tal es el sistema
denominado romano, del título y modo, o del efecto personal del contrato.
También podría tratarse de una convención que no sea contrato, como acontece
con la dación en pago (aunque veremos en “La tradición”, que algunos rechazan
la dación en pago como título traslaticio de dominio).

Los modos de adquirir están establecidos en la ley, de manera que no pueden


tenerse como tales sino los que el legislador reconozca: art. 19 números 23 y 24 de
la C. Política.

3.2. Teorías que rechazan la dualidad título-modo.

3.2.1. Sistema alemán.271

Los juristas clásicos alemanes conocidos como romanistas modernos, entre


ellos, Winscheid (autor de la teoría de la presuposición), Savigny (autor de la teoría
de la voluntad declarada) y Ihering (autor de las interpretaciones del espíritu
realista del Derecho romano), son los primeros en criticar la teoría dualista clásica
del modo y del título como presupuesto para adquirir el dominio de las cosas. Sus
postulados fueron recogidos por los redactores de la exposición de motivos del
Código Civil alemán, en donde se expresa que “puesto que la investigación
demuestra que la nulidad del título (compraventa, donación, cesión, etc.) no ha
de llevar consigo la (nulidad) de la transmisión de la propiedad, opera mediante la
tradición subsiguiente, bien se puede prescindir a priori del mismo y exigirse sólo la
declaración de voluntad de las partes, dirigida a la transmisión de la propiedad o

271
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 207.

232
Derecho de los Bienes 2018
a la constitución, transmisión o extensión de un derecho real, para que esas
situaciones jurídicas queden creadas y realizadas”.272

Este sistema estima que hay que cortar el lazo entre el modo de adquirir y el
título; hay que independizar, para los efectos de la transferencia de los derechos
reales, el modo de adquirir del título. Lo que interesa para la transferencia y
adquisición de esos derechos es sólo el modo, que a su vez se desdobla en dos
momentos: el acuerdo real y la propia tradición (o inscripción, si se trata de
inmuebles).273

El acuerdo real, es el acuerdo entre el enajenante y el adquirente para


provocar el traspaso del derecho real; es un acto abstracto, porque en todos los
casos sólo encierra la voluntad conforme de ambas partes de que se realice el
traspaso, y la declaración que trasunta tal acuerdo es independiente del título,
causa o contrato por virtud del cual ella se formula. Por consiguiente, si el negocio
causal, que originó el acuerdo real y abstracto, es por ejemplo una compraventa
nula, tal nulidad del título o negocio causal no afecta al acuerdo real: este queda
a firme si se perfeccionó legalmente. Con posterioridad, para que opere la
transferencia y adquisición del derecho real es necesario, además del acuerdo
real, la entrega, si se trata de muebles, y la inscripción, si se trata de inmuebles.274

Como observamos, el sistema del Código alemán difiere radicalmente de la


teoría tradicional del título y el modo, pues según ésta, la adquisición del derecho
real tiene su base en el título o causa obligatoria que la motiva; y de acuerdo con
el Código alemán, por el contrario, el título o negocio causal (la compraventa, por
ejemplo), carece de trascendencia en la adquisición y pérdida de los derechos
reales. La ventaja del sistema alemán se traduce en una eficaz protección de los
terceros. Si el título o negocio causal se declara nulo, no por eso la enajenación
deja de surtir efecto; y la parte en cuyo favor se declara la nulidad sólo puede
hacer valer la acción de enriquecimiento sin causa.275

3.2.2. Sistema francés.

La posición crítica de la doctrina alemana que prescinde del título, lleva a la


doctrina francesa a plantear distancias frente a la doctrina dualista, pero esta vez
prescindiendo del modo de adquirir y exigiendo, en cambio, sólo el título, pacto o

272
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 207.
273
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p.p. 2-3.
274
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p. 3.
275
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p. 3.

233
Derecho de los Bienes 2018
simple acuerdo de voluntades como antecedentes suficiente para transferir y
adquirir la propiedad de una cosa.276

Para adquirir los derechos reales basta con el título; el modo es innecesario o
se le considera implícito en aquél. El CC. francés sigue esta tendencia y establece
que la propiedad se transfiere y adquiere por el solo efecto del contrato. La
tradición pierde su calidad de modo de adquirir, representa sólo la ejecución de la
obligación del vendedor de poner la cosa a disposición del comprador (de ahí que
se hable de “efecto real del contrato”).277

4. Mecánica a dos marchas de nuestro Código.278

Con precedentes romanos (a los que pronto se hará referencia), en muchas


legislaciones, entre ellas en la nuestra, para la transferencia del dominio y demás
derechos reales, y aun personales, se exige la concurrencia de dos elementos
jurídico: un título y un modo de adquirir.

El dominio y los demás derechos reales se adquieren en nuestro ordenamiento


jurídico a través de un modo de adquirir. Estos modos de adquirir, según el sistema
que recoge Andrés Bello, no se basan a sí mismos, requieren como antecedente
un título.

Esta mecánica a dos marchas sigue la doctrina clásica de los modos de


adquirir que postula que para adquirirse el dominio de las cosas o de los demás
derechos reales necesario la concurrencia de un antecedente o causa inmediata
llamado “modos de adquirir” y otra mediata o remota llamada “título traslaticio de
dominio”.

Osemos decir, entonces, que se trata de una teoría dualista o a doble


marcha.

Como nos cuenta el profesor Barrientos “Andrés Bello enfrentó en sede de


bienes una empresa que no hallaba precedentes en el Code civil, supuesto que el
codificador francés había optado por atribuir efectos reales a los contratos, de
manera que desaparecía la romana distinción entre una “iusta causa traditionis” y
la “traditio”, sistema al que hoy acostumbramos a describir como el de la distinción
entre el “título” y el “modo de adquirir el dominio”. El codificador chileno desde
muy temprano rechazó el Código Civil francés y optó por el modelo romano, de
manera que se conservaba en él la existencia de una “traditio” con efectos

276
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 207-208.
277
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p. 2.
278

234
Derecho de los Bienes 2018
dominicales, precedida de una justa causa de tradición, ahora denominada
“título”.

De ahí que subir la primera marcha, el título de la adquisición, no baste para


adquirir el dominio. Siempre es necesario escalar la segunda marcha que es
precisamente la concurrencia del modo de adquirir, en este caso la tradición. Lo
señala nuestro legislador categóricamente en el Mensaje del Código al establecer
en relación a la inscripción (tradición de las cosas corporales inmuebles inscritas)
que “Mientras ésta no se verifica”, un contrato puede ser perfecto, puede producir
obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción
es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que
no ha inscrito su título, no posee; es un mero tenedor. Como el Registro
Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más
solemne, más indisputable, que la inscripción”.

El modo, en consecuencia, constituye “el hecho o acto al que la ley atribuye


el efecto de hacer nacer o de traspasar el derecho de dominio”, mientras que el
título constituye “el hecho (o acto) que da posibilidad o vocación para adquirir el
dominio u otro derecho real”, siempre, en todo caso, a través de uno de los modos
legales.

Según Rozas Vial, el título era el hecho jurídico que daba la posibilidad de
adquirir el dominio, mientras el modo de adquirir era el hecho jurídico que producía
la adquisición del dominio.

Porque la distinción puede parecer difícil de determinar, ejemplifiquemos con


la compraventa de cosas muebles. Aquí por “título” entendemos el contrato o
simple acuerdo de voluntades, mientras que por “modo” entendemos la tradición
que puede materializarse en una entrega real o simbólica de la cosa, es decir, el
modo es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del
acuerdo de voluntades en cuestión.

En conclusión, en esta materia, Andrés Bello se aparte del modelo francés, y


sigue el sistema propio del Derecho romano. Por ello, en nuestro sistema es
necesaria la presencia de un título y de un modo de adquirir para que opere la
adquisición del dominio, para adquirir el dominio de un bien inmueble debe
celebrarse el contrato e compraventa, el que debe constar en escritura pública,
este es el título, y luego debe practicarse la correspondiente inscripción en el

235
Derecho de los Bienes 2018
Registro del Conservador de Bienes Raíces competente, esta es la tradición, la que
es un modo de adquirir el dominio.279

En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos reales, es decir,


por sí solos no operan la adquisición del dominio, de ellos no emanan derechos
reales, de un contrato nacen derechos personales. Para adquirir el dominio es
necesario que concurra el título y el modo. En otras palabras, la fuente de los
derechos reales son los modos de adquirir, y la fuente de los derechos personales
son los actos y contratos.280

5. Los títulos.

5.1. Generalidades.281

Decíamos que dentro de la mecánica a dos marchas (título-modo), los títulos


representaban la primera marcha o escalón y la segunda marcha, el modo de
adquirir.

Por título señalábamos, además, siguiendo a Alessandri, que se traba del


hecho (o acto) que da posibilidad o vocación para adquirir el dominio u otro
derecho real, en otras palabras, el antecedente mediato o causa eficiente del
derecho, siendo el modo el antecedente inmediato y directo de derecho rea que
se adquiere. Si a lo anterior sumamos que los modos de adquirir son números
clausus, es decir, existen en la medida que la ley lo dice, entonces, la ley pasa a ser
título o antecedente remoto de todo modo de adquirir.

Fernando Rozas nos da una definición mucho más simple del título, señala que
es el hecho jurídico que da la posibilidad de adquirir el dominio o los demás
derechos reales, mientras el modo es el hecho jurídico que produce efectivamente
la adquisición del derecho.

Pues bien, para el Código Civil esta “distancia” que puede presentar el título
(antecedente remoto, mediato o inmediato) respecto de la adquisición del
derecho tiene su importancia. Ciertos autores la relacionan, como lo veremos más
adelante, con los modos derivativos y modos originarios de adquirir el dominio, así
sólo los modos derivativos requerirían título, mientras los originarios no o, a lo sumo,
título y modo se fundirían en uno solo.

279
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 25.
280
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 25.
281
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 204-206.

236
Derecho de los Bienes 2018
Regularmente se suele enseñar en esta parte, adelantando el programa, los
títulos en materia posesoria, lo que, a nuestro juicio, corresponde siempre que se
haga una advertencia a fin de no confundirse.

El título en la posesión se traduce, siguiendo a don Fernando Rozas, en el


hecho o acto jurídico que hace nacer la posesión en una persona (la posesión es
uno de los elementos que, unido a otros elementos dentro de los cuales se
encuentra el simple transcurso del tiempo, hacen que opere un modo de adquirir
el dominio o los demás derechos reales denominado “prescripción”).

El título en los modos de adquirir, ya venimos diciendo con insistencia, es el


hecho o acto jurídico que posibilita la adquisición de un derecho a través de la
intervención de un modo, pero que no produce la adquisición del mismo directa y
efectivamente.

El punto en común que pueden tener el título en los modos de adquirir y el


título de la posesión se puede dar en los primeros “en estado imperfecto”, es decir,
aquellos que por alguna razón no sirvieron de antecedente mediato de la
adquisición del dominio, pero que colocaron a la persona en situación de iniciar
posesión sobre la cosa. Por ejemplo, supongamos que una persona creyendo
vender lo suyo vende lo ajeno, no dotará de título para adquirir el dominio al
comprador, pero sí de un título bastante para iniciar posesión de la misma a fin de
ganarla por prescripción. Imaginemos que, creyéndonos legatarios de una persona
por haber sido nombrados en un testamento que con posterioridad fue revocado
por el testador, el testamento no nos servirá como antecedente para adquirir el
dominio de la misma, aunque se haya hecho la entrega por parte de los herederos,
pero nos servirá de antecedente para iniciar posesión.

El título, en los modos de adquirir, aparece como elemento del dominio,


mientras que, en la posesión como elemento de la posesión regular, en cuyo caso,
además, se requiere que sea justo (justo título).

A pesar de todo lo dicho, el propio Andrés Bello se encarga de confundir aún


más las cosas, pues al momento de tratar los títulos para la posesión (art. 703 Código
Civil) clasifica los títulos desde el punto de vista del dominio, pues se refiere al justo
título como los constitutivos o traslaticios de dominio.

En su momento, comprenderemos que ello es un error pues la posesión


principia siempre en el poseedor, o sea, siempre se tratará de títulos constitutivos y
nunca operaría con el esquema de títulos traslaticios, pues éstos son los que sirven
para transferir el dominio.

237
Derecho de los Bienes 2018
5.2. Clasificación y conceptos.282

Señala el artículo 703, que son títulos constitutivos la ocupación, la accesión y


la prescripción. Enseguida, nos dice que son traslaticios de dominio los que por su
naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre
vivos.

Como se aprecia, el Código prefiere no definir los títulos constitutivos, sino


simplemente enumerarlos.

Incluimos una tercera categoría, la de “los títulos declarativos”, que no se


limitan ni a constituir ni a transferir el dominio, sin a declarar un dominio o posesión
preexistente, como las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y os actos
legales de partición.

6. Antecedentes históricos de los modos de adquirir.

Los antecedentes de los modos de adquirir el dominio de las cosas y los demás
derechos reales, no nos viene curiosamente, en esta forma, directamente del
derecho romano, más bien se trata de una interpretación de glosadores,
comentaristas y codificadores romanistas durante la Edad Media, según lo piensa
y expone el profesor Díez-Picazo, quien destaca que “los rasgos de esta
construcción teórica se encuentran en los textos de los siglos XI a XIII, con el
Brachiogus, las “Exceptionis Petri y Lo Codi”, donde se habla de un “titulus traditionis
praecedens”. Otros autores, citando para ello al profesor Rodrigo Barcia, señalan
que la expresión “modus”, de origen escolástico, es muy tardía.

En fin, habrían sido glosadores, comentaristas y codificadores romanistas


medievales quienes dedujeron de los textos romanos clásicos que establecían que
para la transmisión del dominio más operaban la tradición o la usucapión que el
mero pacto, un alcance mayor en donde consideraron el pacto como el
antecedente inevitable de la tradición, lo que como veremos los alejaba del
Derecho romano clásico.

En efecto, en la Edad Media la justa causa que debía preceder a la tradición


para que ésta transfiriera el dominio, fue extendida hasta la exigencia de un paco
que le sirviera de antecedente, es decir, pasaron de un elemento subjetivo, “la justa
causa”, a uno objetivo, “el título”.

282
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 206.

238
Derecho de los Bienes 2018
En Derecho romano la tradición era el modo de adquirir típico para transferir
la propiedad asistida sólo del poder de adquisición del tradens y de la voluntad de
éste para transferir más la del “aipiens” para adquirir, en casos hasta desconectada
de causa o antecedente, a tal punto que si se transfería, por ejemplo, la cosa en
pago de una deuda inexistente, al transferente no le asistí la acción reivindicatoria
sino una acción personal, por el enriquecimiento sin causa del adquirente, de
restitución o de indemnización de perjuicios. En el ejemplo dado, los romanos
atribuían a esa tradición sin justa causa el mérito de transferir el dominio al “aipiens”.

De una errónea interpretación de romanistas, entonces, nos viene la doctrina


clásica sobre los modos de adquirir el dominio y los demás derechos reales, tal
como la conocemos del Código Civil chileno en lo que en doctrina se ha
denominado la teoría de los bienes.

239
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo II

“Clasificación, naturaleza y aplicación de los modos de adquirir el dominio”.

1. Clasificación de los modos de adquirir el dominio.

1.1. Modos de adquirir originarios y derivativos.283

El modo de adquirir es originario cuando hace adquirir la propiedad


independientemente de un derecho anterior de cualquiera otra persona (la
ocupación, la accesión, la prescripción y la ley). Se adquiere el dominio no de otro,
sino que, prescindiendo por completo del antecesor en el dominio, supuesto que
lo haya habido. Claro Solar afirma que los modos de adquirir originarios “con
aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas que no pertenecen
actualmente a nadie o que no han sido aún apropiadas”.2 Sin embargo, este
aserto es parcialmente cierto: lo es en el caso de la ocupación, pues
efectivamente la cosa mueble no debe pertenecer a nadie; lo es también, en
algunos casos de accesión, pero no en todos según veremos; pero no lo es en la
prescripción, pues con ella se adquiere el dominio de una cosa que pertenecía a
otro. En cuanto a la ley, tampoco la afirmación es categórica, y más bien lo usual
será que la cosa haya tenido dueño. En verdad, el acento no está en si la cosa
tenía o no dueño, sino más bien en si la cosa se adquiere o no de otro. Si no es así,
el modo será originario.

El modo de adquirir es derivativo cuando hace adquirir el dominio fundado


en un derecho precedente que traspasa el antecesor al nuevo dueño (la tradición
y la sucesión por causa de muerte). Como señalan Colin y Capitant, “se llama
modo derivativo aquel en virtud del cual la propiedad, o una desmembración de
la propiedad, pasa de una persona a otra, se adquiere y se transmite”.3 Claro Solar,
concordante con lo dicho respecto de los modos originarios, señala que los
derivativos “son aquellos mediante los cuales se adquieren las cosas ya apropiadas
y suponen que una persona deja de ser propietaria, al mismo tiempo que otra
persona pasa a serlo; éstos implican enajenación o transmisión”.4 Dicho de otra
forma: tratándose de los modos originarios, el derecho NO SE ADQUIERE de un
antecesor, sea porque simplemente no lo había (como en la ocupación o en
algunos casos en la accesión), sea porque habiéndolo, su voluntad no juega
ningún rol, y aún más, el adquirente adquiere su derecho en contra de la voluntad
del antecesor (según ocurre en algunos casos en la accesión, y también en la
prescripción, cuando el poseedor la alega en perjuicio del dueño). En cambio, en
los modos derivativos, el derecho SÍ SE ADQUIERE de un antecesor, que traspasa su

283
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p.p. 2-5.

240
Derecho de los Bienes 2018
derecho al adquirente, sea ello por acto entre vivos (tradición), sea por causa de
muerte (sucesión por causa de muerte). En el primer caso, el traspaso del dominio
opera por voluntad del tradente y del adquirente. En el segundo caso, el traspaso
del dominio puede operar por voluntad del causante (tratándose de la sucesión
testada) o sin considerar dicha voluntad (tratándose de los legitimarios o herederos
forzosos, que adquieren su derecho directamente de la ley, y no de la voluntad del
causante).

1.1.1. Importancia de la distinción.284

La distinción tiene importancia para determinar el alcance y características


del derecho del adquirente. En los modos originarios no es necesario analizar el
título anterior. En cambio, en los modos derivativos, se debe atender al derecho del
causante o tradente para determinar el derecho del sucesor o adquirente.

A través de la ocupación, si voy a la playa y recojo conchitas de mar o algas,


las hago mías sin importar el antecesor en su dominio (que en este caso no existe).
En otras palabras, el derecho de dominio nace en mí. En los modos derivativos, hay
que analizar el derecho del antecesor, pues éste no puede transferir o transmitir
más derechos de los que tiene. Es decir, los derechos que adquiriré no son más ni
menos que los que tenía el antecesor sobre la cosa o derecho en cuestión.

1.2. Modos de adquirir a título universal y singular.285

Se clasifican así según se puedan adquirir con ellos universalidades jurídicas o


bienes determinados.

Por los modos de adquirir a título universal, se adquieren todos los bienes una
cuota (parte alícuota) de patrimonio de otra persona.

Los modos de adquirir a título singular sólo sirven para adquirir bienes
determinados. Ellos son la ocupación y la accesión.

La ocupación y la accesión permiten adquirir sólo bienes específicos, son


modos de adquirir a título singular. La sucesión por causa de muerte puede ser a
título universal o singular ya que se pueden adquirir bienes determinados (legados
de especie o cuerpo cierto) y universalidades (herencias). La tradición y la
prescripción son modos de adquirir generalmente a título singular, pero
excepcionalmente lo son también a título universal (así acontece cuando un

284
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 210.
285
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 211.

241
Derecho de los Bienes 2018
heredero transfiere su derecho de herencia, y cuando un heredero aparente llega
adquirir por prescripción la herencia que ha venido poseyendo).286

Resumiendo, respecto a esta clasificación, cabe observar lo siguiente:287

- Hay dos modos que siempre son a título singular: la ocupación y la accesión.

- Hay un modo que indistintamente puede ser a título universal o singular: la


sucesión por causa de muerte. Por ella, se pueden adquirir bienes determinados
(legados de especie o cuerpo cierto6) y universalidades (herencias).

- Hay dos modos que por regla general son a título singular: la tradición y la
prescripción, salvo que se trate de la cesión o prescripción de una herencia, casos
en que operan a título universal.

1.3. Modos de adquirir entre vivos y por causa de muerte.288

Según presuponga o no la muerte de titular del derecho para que el modo


opere.

Por los modos de adquirir entre vivos no se requiere la muerte del primitivo
titular del derecho.

Los modos de adquirir por causa de muerte requieren y operan por la muerte
del primitivo titular. Es decir, opera la sucesión por causa de muerte.

La clasificación tiene lugar debido precisamente a la exigencia de un modo


de adquirir que se configura a la muerte del causante, la denominada sucesión por
causa de muerte; los demás son modos de adquirir por actos entre vivos.

1.4. Modos de adquirir a título oneroso y gratuito.289

Suele aplicarse a los modos de adquirir la clasificación de actos en gratuitos y


onerosos; se agrega que la distinción se formula según signifiquen o no una
contraprestación pecuniaria para el adquirente.

286
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 87.
287
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de Adquirir el dominio”, 2017, p. 5.
288
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 87.
289
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 87.

242
Derecho de los Bienes 2018
En los modos de adquirir onerosos, su adquisición supone una pérdida o
sacrificio en el patrimonio del adquirente.

En los modos de adquirir gratuitos, la adquisición no supone pérdidas en el


patrimonio del adquirente.

Pertenecen a “modos de adquirir gratuitos” la ocupación, la accesión, la


prescripción y la sucesión por causa de muerte; la tradición, por su especial
naturaleza, tiene un carácter que lo determina el título que le sirve de antecedente;
si ese antecedente es un acto gratuito (como una donación), será un modo a título
gratuito, y si es un acto oneroso (como una compraventa), lo será a título oneroso.
Por nuestra parte, estimamos que los modos de adquirir son ajenos a la
mencionada distinción. Desde luego, ella se refiere a los actos jurídicos, y ocurre
que algunos modos (como la accesión) ni siquiera están constituidos por actos. En
definitiva, y tal como se aprecia claramente en la tradición, es el título el que tendrá
una u otra clasificación.

1.5. Según su extensión es posible clasificar los modos de adquirir desde el más
extenso al menos extenso.290

- Ocupación. Por ésta sólo se puede adquirir el dominio de cosas corporales


muebles.

- Accesión. Sólo se puede adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

- Prescripción adquisitiva. Es posible adquirir las cosas corporales y derechos


reales, exceptuadas las servidumbres discontinuas de toda clase y las continuas
inaparentes y, por supuesto, los derechos personales.

- Tradición. En virtud de ella es posible adquirir las cosas corporales e


incorporales y una sucesión hereditaria cuando se cede el derecho real de
herencia.

- Sucesión por causa de muerte. En virtud de ella se pueden adquirir cosas


corporales, incorporales y universalidades jurídicas.

2. Naturaleza jurídica de los modos de adquirir.291

Al definir al modo de adquirir, hemos señalado que se trata del hecho o acto
jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real.

290
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 212.
291
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 8-9.

243
Derecho de los Bienes 2018
Corresponde entonces analizar en qué caso estamos ante un modo constitutivo de
un hecho jurídico, y en qué situaciones podemos afirmar que corresponde a un
acto jurídico, advirtiendo que según concluiremos, ambas naturalezas pueden
confluir en un mismo modo de adquirir:

a) Ocupación: es un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales


muebles que no pertenecen a nadie, mediante la aprensión material de ellas,
acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas
cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional (art.
606). Observamos entonces que deben concurrir, copulativamente, un hecho
jurídico, consistente en la aprensión material de una cosa corporal mueble, y un
acto jurídico unilateral, pues tal aprensión debe ir acompañada de la intención de
adquirir la cosa corporal mueble, intención que supone entonces una declaración
o manifestación de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, lo que
materializa por ende un acto jurídico.19 En conclusión, la ocupación es un modo
que tiene una naturaleza mixta, pues constituye a la vez un hecho y un acto jurídico
unilateral.

b) Accesión: es un modo de adquirir de todo lo que una cosa produce o se


junta a ella (artículo 643 del Código Civil). En este caso, podemos afirmar que sólo
estamos ante un hecho jurídico, pues ningún rol desempeña la voluntad del
adquirente.

c) Tradición: se desprende claramente del concepto legal, contenido en el


artículo 670 del Código Civil, que estamos ante un acto jurídico bilateral, que
requiere del consentimiento del tradente y del adquirente.

d) Prescripción adquisitiva: en este caso, desprendemos del artículo 2492 del


Código Civil que nos encontramos ante un modo de adquirir de naturaleza mixta,
pues es a la vez un hecho jurídico -la posesión por un cierto plazo- y un acto jurídico
unilateral, la manifestación de voluntad del prescribiente, al alegar la prescripción.

e) Sucesión por causa de muerte: es la transmisión del patrimonio de una


persona o de una cuota en ese patrimonio o de bienes determinados, en favor de
otras personas también determinadas (artículo 951). En este caso, también estamos
ante un modo de adquirir de naturaleza mixta, pues se requiere de un hecho
jurídico –la muerte del causante- y de un acto jurídico unilateral, la aceptación de
la herencia o legado deferido al asignatario.

244
Derecho de los Bienes 2018
3. Aplicación de los modos de adquirir.292

A pesar de que el art. 588 está ubicado en el título correspondiente al derecho


de dominio, cabe advertir que los modos de adquirir también sirven para adquirir
otros derechos reales y aún derechos personales.

Según antes se ha dicho, las fuentes de los derechos personales son los actos
y contratos (la materia se estudia bajo la denominación de fuentes de las
obligaciones) y as fuentes de os derechos reales son los modos de adquirir; pero
también es posible la transferencia de un derecho personal ya existente, que
tendrá lugar a través de un modo de adquirir. Así, un acreedor, que lo es porque
prestó una cantidad de dinero, puede vender su crédito y en tal caso tendrá que
efectuar la tradición de ese derecho personal al que se lo ha comprado, el cual
entonces lo adquiere.

Hay algunos modos que sirven para adquirir cualquier derecho real o
personal, como el dominio, el usufructo, servidumbres, créditos, etc. Tales modos
son la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Dentro de los derechos reales, hay modos que se aplican a todos y otros que
se aplican sólo a determinados derechos reales. Así, la ocupación y la accesión
son modos que se aplican sólo al dominio. La prescripción en cambio sirve para
adquirir todos los derechos reales, menos las servidumbres discontinuas e
inaparentes (pero no los derechos personales, en opinión de la mayoría de la
doctrina).

De esta manera, pueden adquirirse las siguientes cosas con cada uno de los
modos:

- Por medio de la ocupación, pueden adquirirse el dominio de las cosas


corporales muebles, ya que los inmuebles que carecen de dueño, pasan a poder
del Estado (art. 590).

- La accesión tiene un campo de aplicación más extenso que la ocupación,


pues permite adquirir el dominio de las cosas corporales muebles e inmuebles.

- Por la prescripción, se extiende aún más la posibilidad de adquisición: en


efecto, por medio de ella se pueden adquirir no sólo las cosas corporales, sean
muebles o inmuebles, sino también las cosas incorporales, pero restringidas a los
derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas e inaparentes

292
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los Modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 9-10.

245
Derecho de los Bienes 2018
(art. 882). La prescripción entonces, no permite la adquisición de derechos
personales y de las servidumbres indicadas.

- La tradición permite adquirir todas las cosas corporales, muebles e


inmuebles, y todas las incorporales, sean derechos reales o personales.
Excepcionalmente, no pueden adquirirse por tradición los derechos personalísimos,
cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son
inalienables. Sin embargo, si pueden adquirirse por tradición, cuando se constituya
un derecho real de uso o de habitación. Dicho en otras palabras, cuando nazca el
derecho real, opera la tradición. Después, ya no puede operar, pues el derecho es
personalísimo.

- Por último, por medio de la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir
no sólo las cosas corporales e incorporales, sino también las universalidades
jurídicas, esto es, todo el patrimonio transmisible de una persona.
Excepcionalmente, no pueden adquirirse por este modo los derechos
intransmisibles (por ejemplo, los derechos personalísimos; o los derechos que tenía
el comodatario a consecuencia del contrato de comodato, pues éste se extingue
con la muerte de aquél; o el derecho real de usufructo, que se extingue con la
muerte del usufructuario).

Excepcionalmente, es posible adquirir universalidades jurídicas por medio de


la tradición y de la prescripción: ello sucede tratándose del derecho de herencia.

4. Se puede adquirir un derecho sólo por un modo de adquirir.293

Aunque resulta evidente, los tribunales han debido precisarlo: no es posible


adquirir un bien por dos o más modos. La aplicación de uno de ellos hace
innecesario (más aún, ineficaz) otro (así como no se puede hacer lo hecho, no se
puede tampoco adquirir lo ya adquirido; los fallos e han referido a casos en que,
ante el riesgo de que se pueda discutir la existencia o validez de un modo
determinado, el litigante aduce otro, a mayor abundamiento; por ejemplo, se
afirma haber adquirido por sucesión por causa de muerte y por prescripción. Así,
se adquiere por prescripción o por sucesión por causa de muerte, pero no por
ambos modos a la vez). Diversas sentencias de la Corte Suprema y de las Cortes de
Apelaciones han declarado que “si bien se puede poseer una cosa por varios
títulos, el dominio se adquiere por uno solo, y en consecuencia, basta un modo de
adquirir; no pueden concurrir varios respecto de unos mismos bienes. No puede
pretenderse que se reúnan dos títulos, como venta y prescripción, y dos modos de

293
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 88.

246
Derecho de los Bienes 2018
adquirir, tradición y prescripción, relativamente a un mismo bien. Y así, para adquirir
las cosas heredadas o legadas, es suficiente la sucesión por causa de muerte; la
tradición no es necesaria.”

5. La exigencia del título en todos los modos de adquirir.294

No ha sido definitivamente resulta en Chile la antigua controversia sobre la


exigencia de un título en todos los modos de adquirir. Es claro que cuando de la
tradición se trata, se exige un título traslaticio de dominio para que opere (art. 675
Código Civil). Y precisamente por ello y por la frecuencia de su aplicación práctica
es que –como se ha dicho- impone la característica de la dualidad título-modo en
nuestro sistema de transferencia de bienes. Pero cuando se trata de los demás
modos de adquirir ¿es también necesario un título precedente?

Para aquellos que piensan que se debe exigir un título en todos los modos de
adquirir, aun cuando no hay preceptos que lo establezcan para los demás modos,
es así por varias disposiciones legales que se conjugan, principalmente los arts. 703
y 951 y siguientes. En la primera se dispone que la ocupación accesión y
prescripción son títulos constitutivos de dominio y, en la última, que cuando se
adquiere por sucesión por causa de muerte, el título es el testamento o la ley, según
si la sucesión sea testamentaria o intestada. En los modos ocupación, accesión y
prescripción –se concluye- el título se confunde con el modo. Algunos, como Arturo
Alessandri, señalan que, de acuerdo con el sistema chileno, el requisito del título
debe aplicarse a todos los modos de adquirir que enumera el art. 588. Así, se dice
que, en el caso de la ocupación, la accesión y la prescripción, el título se confunde
con el modo de adquirir.

Otros autores, como Guillermo Correa y Manuel Somarriva, estiman que sólo
hay necesidad de título en la tradición, como lo dispone expresa y
excepcionalmente el art. 675. Se argumenta al respecto:

a) El art. 588 sólo alude a los modos de adquirir el dominio y para nada
se refiere a los títulos. De esto se deduce que basta con la existencia del modo de
adquirir. Es más propio decir que al título traslaticio de dominio debe seguir la
tradición, que señalar que a la tradición debe preceder un título traslaticio de
dominio (o de otro modo: sólo en la tradición, es necesario un título que la
anteceda). A su vez, si examinamos las normas sobre sucesión por causa de muerte,
en parte alguna se exige título. Y si estudiamos lo referente a la ocupación, la
accesión y la prescripción, observamos la misma cosa. Por lo tanto, la opinión que

294
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 11-12.

247
Derecho de los Bienes 2018
no exige título en los otros modos de adquirir que no sean la tradición, estaría de
acuerdo con la legislación.

b) En el caso de la sucesión por causa de muerte, se puede suceder a


una persona parte abintestato y parte testamentariamente. Si se aceptara la
opinión de la primera doctrina, tendríamos el absurdo de que una persona
sucedería a dos títulos, lo cual es errado, porque no pueden concurrir dos títulos en
la adquisición del dominio de una misma cosa.

c) La doctrina que exige como requisito general el título, es incompleta,


desde el momento que pasa por alto el modo de adquirir denominado ley, y ni
siquiera se pronuncia acerca de cual sería el título en este caso. d) Si bien es
efectivo que el art. 703 dice que el justo título puede ser constitutivo o traslaticio de
dominio, y agrega que son constitutivos la ocupación, la accesión y la prescripción,
esa disposición se refiere al justo título que se necesita en el caso de la posesión
regular, y no se refiere al dominio: operan como título para poseer, cuando por
falta de requisitos u otras circunstancias no funcionan como modo de adquirir. Si se
rechazara la existencia de estas dos funciones diferentes, sosteniendo que siempre
la ocupación, la accesión y la prescripción son título y modo, se llegaría a la
incongruencia de que quien empieza a poseer sería ya dueño.

Orrego, por su parte opina que, personalmente, ponderando una y otra


doctrina, creemos que hay título traslaticio de dominio:

- Cuando opera la tradición.

- Cuando opera la sucesión por causa de muerte (en este último caso, no
vemos por qué no pueda adquirirse una herencia por dos títulos, el testamento y la
ley. Lo que no puede acontecer, es que se adquiera el dominio por dos modos).

- Cuando opera la prescripción (en algunos casos será la ocupación de una


cosa mueble o el apoderamiento de un inmueble no inscrito, en otros un contrato
como la venta de cosa ajena, por ejemplo).

En cambio, no requieren de título:

- La ocupación, y

- La accesión.

En estos dos últimos casos, estimamos que no se requiere de ningún título


previo, operando en consecuencia, exclusivamente, un modo de adquirir.

248
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo III

“La Ocupación”.

1. Generalidades y evolución.295

Históricamente es el derecho de ocupación el primero de los modos de


adquirir el dominio. En roma, la persona que ocupaba una cosa sin dueño, con
ánimo de retenerla como suya, adquiría este acto (ocupatio) la propiedad de la
cosa (res nullius cedit ocupanti).

2. Concepto.296

El artículo 606 del Código Civil define la ocupación señalando que “por la
ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya
adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.

La definición anterior se critica por incompleta, ya que la ocupación exige


aprehensión material con ánimo de señor y dueño.

Conforme a la referida crítica. Fernando Rozas Vial estimaba que podía


definirse más completamente la ocupación como “un modo de adquirir el dominio
de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por
las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional, unida a la aprehensión material
con ánimo de señor y dueño”.

3. Requisitos.

Para que opere la ocupación es necesario que la cosa o no pertenezca a


nadie, que la adquisición no esté prohibida por la ley chilena o el derecho
internacional; que se verifique la aprehensión material de la coa y que concurra el
ánimo de adquirir el dominio.

Veamos paso a paso cada uno de ellos.

3.1. Se debe tratar de una cosa sin dueño o que no pertenece a nadie.297

Las cosas que no pertenecen a nadie pueden ser de dos tipos: res nullius o res
derelictae.

295
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 213.
296
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 213.
297
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio””, 2017, p.13.

249
Derecho de los Bienes 2018
Res nullius son las cosas que jamás han tenido dueño, como las cosas que
arroja el mar y que no presentan dominio ajeno, por ejemplo, las conchas (art. 624
inciso segundo Código Civil), y los animales bravíos (art. 608 Código Civil).

Res derelictae son las que han tenido dueño, pero han sido abandonadas por
éste a su primer ocupante. En el Código Civil se pueden encontrar algunos
ejemplos de estos bienes, como las cosas que se abandonan al primer ocupante,
las monedas que se arrojan a la multitud (art. 624 inciso tercero Código Civil), el
tesoro (art. 626 Código Civil) y los animales bravíos que recuperan su libertad (art.
619 Código Civil).

De lo expuesto resulta que en Chile sólo pueden adquirirse por ocupación las
cosas muebles corporales, porque de acuerdo al art. 590, los inmuebles que
carecen de dueño pertenecen al Estado, y porque las cosas incorporales no
pueden ser objeto de aprehensión material.

Si la aprehensión con ánimo de adquirir la cosa para sí recae sobre una cosa
que tiene dueño, no operará la ocupación como modo de adquirir el dominio,
pero permitirá al ocupante entrar en posesión de la cosa, y podrá llegar a adquirir
el dominio por otro modo después de un tiempo: la prescripción. La ocupación
funcionará entonces como título para poseer.

Este primer requisito nos adelanta la gran diferencia que existe entre la
prescripción adquisitiva y la ocupación. Ambas requieren la posesión material
“corpus” y “animus”; pero la prescripción adquisitiva opera respecto de las cosas
ajenas, en cambio, la ocupación se aplica a res nullius y res derelictae.298

3.2. Que la adquisición de las cosas no esté prohibida por las leyes chilenas o
por el Derecho Internacional.299

Conforme a las reglas generales, no pueden adquirirse por ocupación las


cosas inapropiables e incomerciables. La ley prohíbe la ocupación de animales
bravíos en ciertas épocas, nos referimos a la prohibición de pescar o cazar en
ciertas épocas llamadas vedas.

El Derecho Internacional Público (pero también el Derecho chileno art. 641


Código Civil), por ejemplo, prohíbe las presas hechas por los bandidos, piratas e
insurgentes. Otro ejemplo, se prohíbe por ejemplo el pillaje, o sea, la apropiación

298
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 214.
299
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 214.

250
Derecho de los Bienes 2018
individual que hace, no el Estado enemigo, sino un soldado o particular de éste,
respecto de los bienes de propiedad particular de los vencidos.

3.3. Que haya aprehensión material de la cosa.300

Este constituye el elemento material, real o de hecho de la ocupación. Por la


ocupación sólo pueden adquirirse las cosas corporales, es decir, las que son
percibidas por los sentidos. Por ello, la ocupación sólo puede producirse por la
aprehensión real de la cosa. Corolario de lo anterior es que los derechos, siendo
cosas incorporales, no pueden ocuparse.

La aprehensión de la cosa sólo puede ser de una de las siguientes formas.

- Aprehensión real o material. Es la que se produce mediante la aprehensión


efectiva y material de la cosa. Se refiere al acto físico de tomar la cosa.

- Aprehensión presunta, inminente o jurídica. Es aquella cuando a pesar de no


haber efectivamente aprehensión material, el titular del derecho ejecuta actos
que ponen de manifiesto su intención de adquirir la cosa. Por ejemplo, cuando un
cazador hiere al animal y lo persigue o como aquel que buscando un tesoro lo
pone a la vista.

La regla general en nuestro Derecho es que la aprehensión sea real. La


aprehensión presunta requiere de norma particular expresa, como la de los arts.
617 y 621 del Código Civil, lo que en todo caso resulta ser una situación bastante
discutible.

3.4. Debe existir la intención de adquirir el dominio por parte del titular.301

No olvidemos que la ocupación es un acto jurídico, una manifestación de


voluntad destinada a producir efectos jurídicos.

Como consecuencia de este requisito pueden adquirir todos los que tengan
voluntad, aunque carezcan de capacidad. Por ello, sólo no pueden adquirir por
ocupación los infantes y los dementes (art. 723 inciso segundo Código Civil, se
podría desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles
para adquirir por ocupación). Esto sujetos sin incapaces de adquirir la posesión de
los bienes muebles.

Ambos elementos, físico y psíquico, deben concurrir copulativamente. La


aprehensión material no puede faltar, porque todo modo de adquirir es un hecho,

300
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 215.
301
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 215.

251
Derecho de los Bienes 2018
y es la aprehensión precisamente el hecho al que la ley le atribuye el efecto de
adquirir el dominio; tampoco puede estar ausente el ánimo, y por esa razón los
dementes y los infantes, que carecen de voluntad, no pueden adquirir por
ocupación: faltaría el elemento intencional (del art. 723, inc. 2º, se podría
desprender que los impúberes que dejaron de ser infantes serían hábiles para
adquirir por ocupación).

4. Características de la ocupación.302

- Es un modo de adquirir originario. El dominio se adquiere con prescindencia


de otra persona, no existe un antecesor en el dominio.

- Es un modo de adquirir que opera a título singular. Mediante la ocupación,


sólo pueden adquirirse cosas corporales muebles, debidamente singularizadas.

- Es un modo de adquirir que opera a título gratuito. El ocupante no realiza


contraprestación alguna ni incurre en ningún sacrificio pecuniario, para adquirir el
dominio de la cosa.

- Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.

- Se trata de un acto jurídico unilateral. Ello, sin perjuicio de quienes estiman


que, en este caso, no estamos en realidad ante un acto jurídico, pues la
manifestación de voluntad no tiene un destinatario. c.6) Puede operar como título,
para ganar el dominio por prescripción. Así ocurrirá, cuando la cosa mueble tenía
dueño.

5. Clases de ocupación.

Siguiendo al profesor Rozas Vial, las clases de ocupación se pueden resumir


en cinco:

a) Cosas animadas Caza

Pesca

b) Cosas inanimadas Invención por hallazgo.

Descubrimiento del tesoro.

c) De especies al parecer perdidas.

302
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 14.

252
Derecho de los Bienes 2018
d) De especies náufragas.

e) La captura bélica.

La ocupación se aplica sólo respecto de las cosas corporales muebles y


puede ser de los siguientes tipos:

5.1. Formas de ocupación de cosas animadas: La caza y la pesca.

Opera a través de la caza y la pesca. A esta ocupación se refiere el art. 607


del Código Civil el cual señala: “La caza y pesca son especies de ocupación por
las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos”. Para los efectos de la
casa, los animales se clasifican de la siguiente forma:

5.1.1. Clases de animales.303

El artículo 608 del Código Civil clasifica a los animales de la siguiente forma:

- Animales bravíos o salvajes. Son los que viven naturalmente libre e


independientes del hombre, como las fieras y los peces.

- Animales domesticados. Son los que, siendo bravíos por naturaleza, se han
acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del
hombre.

Los animales bravíos y los domesticados que han recobrado su libertad,


volviendo a ser bravíos, pueden ser adquiridos por la caza y la pesca. Pero los
animales bravíos, que viven encerrados y escapan, recobran su libertad y cualquier
puede apropiárselos, salvo de ir el dueño en su persecución (art. 619 Código Civil).

- Animales domésticos. Son aquellos que pertenecen a especies que viven


ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas y las abejas.

Los animales domésticos y los domesticados que conservan la costumbre de


volver al amparo o dependencia del hombre están sujetos a dominio, es decir, no
pueden ser objeto de ocupación (art. 607, 608 y 623 Código Civil).

Finalmente, existen reglas especiales en torno a las palomas (art. 620 y 621
Código Civil).

Artículo 620 Código Civil: “Las abejas que huyen de la colmena y posan en
árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera

303
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 216-217.

253
Derecho de los Bienes 2018
puede apoderarse de ellas, y de los panales fabricados por ellas, con tal que no lo
hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la
prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse
que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas”.

Artículo 621 Código Civil: “Las palomas que abandonan un palomar y se fijan
en otro, se entenderán ocupadas legítimamente por el dueño del segundo,
siempre que éste no se haya valido de alguna industria para atraerlas y
aquerenciarlas.

En tal caso estará obligado a la indemnización de todo perjuicio, inclusa la


restitución de las especies, si el dueño la exigiere, y si no la exigiere, a pagarle su
precio”.

5.1.2. Lugares en que se puede cazar y pescar.304

Los arts. 609 y 610 establecen reglas relativas a la caza:

Se puede cazar en los siguientes lugares:

- Tierras propias;

- Tierras ajenas con permiso del dueño, y

- En tierras ajenas que no estuvieren cercadas, ni plantadas o cultivadas, sin


permiso del dueño a menos que exista prohibición expresa notificada a éste.

La inobservancia a estas reglas da lugar a indemnización de perjuicios y


sanciones penales (arts. 609 y 610 Código Civil y arts. 494 inciso primero, N°21 y 496
inciso primero del Código Penal). A la pesca marítima se refieren los artículos 611 a
615.

Los arts. 611 al 616 establecen diversas reglas relativas a la pesca. El art. 611 se
remite a la legislación especial sobre la materia. Conforme al art. 17º de la Ley
número 18.892, Ley General de Pesca y Acuicultura, para solicitar autorización de
pesca en el Mar Territorial, el solicitante, de ser persona natural, deberá ser chileno
o extranjero que disponga de permanencia definitiva; si el solicitante fuere una
persona jurídica, deberá estar legalmente constituida en Chile. Dicha ley regula
todo lo relativo a los permisos de pesca, concedidos por la Subsecretaría de Pesca,

304
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 217.

254
Derecho de los Bienes 2018
en los cuales se especifica la embarcación, las especies que pueden pescarse y la
zona geográfica en la que se puede operar.

El art. 612 autoriza a los pescadores para un uso limitado de las playas del
mar; el art. 613 los autoriza para hacer uso de las tierras contiguas a la playa, hasta
una distancia de 8 metros; no podrán sin embargo tocar las construcciones allí
existentes, ni atravesar las cercas o introducirse en las arboledas, plantíos o siembras
que allí hubiere. El art. 614 establece limitaciones a los dueños de las tierras
contiguas a la playa, en la zona de 8 metros indicada: deben dejar trechos
suficientes y cómodos espacios entre los edificios, cercas o cultivos, para las labores
propias de los pescadores.

El art. 615 prohíbe a los que pesquen en ríos y lagos usar los edificios o cultivos
o atravesar las cercas existentes en las riberas. Sin embargo, el DFL número 34 de
1931, permite a los que pesquen en ríos y en lagos de uso público (art. 597), ocupar
en las faenas de pesca las riberas, hasta una distancia de 5 metros. El art. 616 hace
aplicables a la pesca en aguas ajenas, las normas relativas a la caza del art. 610.

Por su parte, el art. 622, aplicable a la caza y la pesca, establece que dichas
actividades estarán sujetas a las ordenanzas especiales que se dicten sobre estas
materias, de manera que no se podrá cazar o pescar sino en lugares, en
temporadas y con las armas y procedimientos que no estén prohibidos.

Los arts. 617 y 618 aplicables a la caza y a la pesca, establecen normas


relativas a la captura de los animales bravíos o salvajes.

El art. 617 establece que se entiende que el cazador o pescador se apodera


del animal bravío y lo hace suyo:

- Desde que lo hiere gravemente, de manera que no le sea fácil escapar y siempre
y cuando siga persiguiéndolo; o

- Desde que el animal ha caído en sus trampas y redes, siempre que éstas se hayan
armado en lugar en el cual sea lícito cazar o pescar.

Si el animal entra en tierras ajenas donde para cazar se requiere el permiso


del dueño, éste podrá hacerlo suyo.

El art. 618 dispone que un cazador o pescador no puede perseguir un animal


bravío que ya perseguía otro cazador; si así lo hiciere y se apoderase de él, podrá
el segundo reclamarlo como suyo.

255
Derecho de los Bienes 2018
A diferencia de otros modos de adquirir, la caza y la pesca requieren permisos
especiales, en particular, el carné de caza y pesca otorgado por la Dirección de
Caza y Pesca, sin perjuicio de respetar las prohibiciones en torno a lugares, armas
y especies o veda.

5.2. Formas de ocupación de cosas inanimadas: La invención o hallazgo y el


descubrimiento del tesoro.

5.2.1. Invención o hallazgo.

5.2.1.1. Concepto.305

Es una forma de ocupación por la cual el que encuentra una cosa inanimada
que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella con ánimo
de adquirirla (art. 624 inciso primero).

Se llama invención porque viene del latín “invenire”, que quiere decir hallar.
No es por tanto la manera de adquirir una cosa como resultado de un invento.

De este modo, se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras


sustancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior (art.
624 inciso segundo). Se trata, por lo tanto, de res nullius. A esta forma de ocupación
se le denomina hallazgo o invención, propiamente tal.

En cambio, tratándose de “res derelictae” –las cosas abandonadas por su


sueño al primer ocupante-, la ley se limita a asimilarla al hallazgo.

Art. 624 inciso tercero. “Se adquieren del mismo modo las cosas cuya
propiedad abandona su sueño, como las monedas que se arrojan para que las
haga suya el primer ocupante”.

5.2.1.2. Cosas susceptibles de invención o hallazgo.306

Por esta clase de ocupación, se adquiere el dominio de las cosas que no


pertenecen a nadie, que no presentan señales de dominio anterior (por ejemplo,
las cosas que arroja el mar). Una cosa que presenta señales de dominio anterior,
no se considera como res nullius, sino como especie al parecer perdida, y por lo
tanto no puede adquirirse por invención o hallazgo. La ley sin embargo, en el art.
624, inc. 3º, asimila a las cosas que no han tenido nunca dueño, aquellas cosas
llamadas res derelictae, es decir, las que el propietario abandona para que las
haga suyas el primer ocupante. Para que una cosa sea res derelictae es necesario

305
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 217.
306
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 16.

256
Derecho de los Bienes 2018
que sea manifiesta la intención del dueño de renunciar a su dominio, porque en
Derecho, por regla general las renuncias y el ánimo de donación no se presumen
(existe tal ánimo, a persona indeterminada en este caso); de manera que en caso
de duda, deberá concluirse que el propietario no tuvo la intención de abandonar
la cosa, la que entonces deberá considerarse como “especie al parecer perdida”.
De ahí la presunción del inciso final del art. 624, relativa a las cosas que se arrojan
al mar para alijar (aligerar) la nave. En todo caso, se trata de una presunción
simplemente legal.

5.2.1.3. Requisitos de la invención o hallazgo.307

- Es un modo de adquirir las cosas inanimadas

- Se debe tratar de “res nullius”.

- Que el que encuentre la cosa, se apodere de ella, porque de lo contrario


no se revela intención de adquirir el dominio.

Pero para adquirir por ocupación las “res derelictae”, además deben
concurrir las siguientes condiciones:

- Las cosas se abandonen o arrojen al primer ocupante, y

- Que el abandono o arrojamiento se haga con la intención que la cosa salga


del patrimonio del que abandona para hacerla suya el primero que la ocupe.

De ahí que el art. 624 inciso cuarto señala que “No se presumen abandonadas
por sus dueños las cosas que los navegantes arrojan al mar para alijar la nave”,
pues es claro que los navegantes no arrojan sus efectos para que los haga suyo el
primer ocupante sino en situación de necesidad, a fin de no hacer naufragar la
embarcación.

307
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 218.

257
Derecho de los Bienes 2018
5.2.2. El descubrimiento del tesoro.308

5.2.2.1. Concepto.309

Es una especie de invención o hallazgo por cuya virtud el que encuentra


monedas o joyas, u otros efectos preciosos que, elaborados por el hombre, han
estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de
su dueño, se hace dueño de ellas desde su descubrimiento en la forma y modo
prescritos por la ley.

Esta definición puede extraerse del art. 625 Código Civil. En su inciso primero
se dice que el descubrimiento del tesoro es una especie de invención o hallazgo y
en el segundo se define lo que se entiende por tesoro: “Se llama tesoro la moneda
o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo
tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño”.

308
Las normas del Código Civil relativas al descubrimiento de un tesoro, deben complementarse con las
disposiciones de la Ley número 17.288, de Monumentos Nacionales, que, en alguna medida, colisionan con
las primeras, en particular, porque le confieren al Estado la tuición sobre bienes de carácter histórico y
artístico, que podrían integrar un tesoro. Así, el artículo 1º de esta ley, dispone: “Son monumentos nacionales
y quedan bajo la tuición y protección del Estado, los lugares, ruinas, construcciones u objetos de carácter
histórico o artístico; los enterratorios o cementerios u otros restos de los aborígenes, las piezas u objetos
antropo-arqueológicos, paleontológicos o de formación natural, que existan bajo o sobre la superficie del
territorio nacional o en la plataforma submarina de sus aguas jurisdiccionales y cuya conservación interesa a
la historia, al arte o a la ciencia; los santuarios de la naturaleza; los monumentos, estatuas, columnas,
pirámides, fuentes, placas, coronas, inscripciones y, en general, los objetos que estén destinados a
permanecer en un sitio público, con carácter conmemorativo. Su tuición y protección se ejercerá por medio
del Consejo de Monumentos Nacionales, en la forma que determina la presente ley.” A su vez, el artículo 6.°
incluye entre las atribuciones y deberes del Consejo, “(…) 6.- Conceder los permisos o autorizaciones para
excavaciones de carácter histórico, arqueológico, antropológico o paleontológico en cualquier punto del
territorio nacional, que soliciten las personas naturales o jurídicas chilenas o extranjeras en la forma que
determine el Reglamento”. Inciden también en la materia los siguientes preceptos: “Artículo 9.°- Son
Monumentos Históricos los lugares, ruinas, construcciones y objetos de propiedad fiscal, municipal o
particular que por su calidad e interés histórico o artístico o por su antigüedad, sean declarados tales por
decreto supremo, dictado a solicitud y previo acuerdo del Consejo.”; “Artículo 10.°- Cualquiera autoridad o
persona puede denunciar por escrito ante el Consejo la existencia de un bien mueble o inmueble que pueda
ser considerado Monumento Histórico, indicando los antecedentes que permitirían declararlo tal.”;
“ARTICULO 11° Los Monumentos Históricos quedan bajo el control y la supervigilancia del Consejo de
Monumentos Nacionales y todo trabajo de conservación, reparación o restauración de ellos, estará sujeto a
su autorización previa. Los objetos que formen parte o pertenezcan a un Monumento Histórico no podrán ser
removidos sin autorización del Consejo, el cual indicará la forma en que se debe proceder en cada caso.
Estarán exentos de esta autorización los préstamos de colecciones o piezas museológicas entre museos o
entidades del Estado dependientes de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos del Ministerio de
Educación Pública.”
309
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 218-219.

258
Derecho de los Bienes 2018
5.2.2.2. Requisitos para que una cosa sea considerada tesoro.310

- Debe tratarse de una cosa mueble. Si excavando se descubre un edificio o


construcción escondida, como sucede recurrentemente en Europa, dada su
naturaleza inmueble no sería un tesoro.

- Debe tratarse de objetos preciosos o de valor. Para algunos autores basta


con que se trate de bienes que “tengan valor”, pero el Código es más exigente;
debe tratarse de bienes valiosos o preciosos.

- Debe tratarse de cosas creadas por el hombre. Esto diferencia a esta forma
de ocupación con la invención o hallazgo propiamente tal. Los minerales no son
tesoro.

- Debe ignorarse a quien pertenecen. Porque, de lo contrario, tendrían dueño.

- Debe estar un largo tiempo alejadas del dominio del hombre, escondidas o
sepultadas, por eso no basta encontrarlas en un cajón o armario.

5.2.2.3. División del tesoro.311

Cabe indicar que el dominio del tesoro se adquiere por el solo hecho del
descubrimiento, aunque el descubridor no se apodere de él; no exige la ley una
aprehensión real y efectiva, sino sólo presunta.

Para saber a quién pertenece el tesoro, hay que distinguir si lo ha descubierto


el propietario del suelo en que se encuentra o un extraño (art. 626):

- Si lo descubre el propietario del suelo, a él pertenece la totalidad del tesoro


(art. 626, inc. 3º): la mitad a título de propietario y la otra mitad a título de
descubridor. No lo adquiere por accesión, como suele creerse, sino por ocupación:
es necesario que sea él quien descubra el tesoro. Debe tratarse del propietario del
suelo, y no basta que sea un usufructuario (art. 786).

- Si es descubierto por un tercero en suelo ajeno, hay que distinguir a su vez:

i. Si el descubrimiento ha sido fortuito o es el resultado de pesquisas hechas


con autorización del dueño: el tesoro se divide en iguales partes entre el
descubridor y el dueño del suelo (art. 626, incisos 1º y 2º).

310
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 219.
311
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 17-18.

259
Derecho de los Bienes 2018
ii. Si el descubrimiento ha sido el resultado de pesquisas realizadas
contra la voluntad del dueño o sin su anuencia, todo el tesoro pertenece al
propietario del suelo (art. 626, inc. 3º, “en los demás casos...”).

De lo dicho, se desprende que no hay que tomar en cuenta, para calificar el


tesoro, el hecho de si el descubrimiento es fortuito o no; el azar o la casualidad del
descubrimiento sólo tiene importancia en la atribución del tesoro, para determinar
a quién pertenece.

El art. 627 se refiere al permiso que cualquiera pueda solicitar para cavar en
suelo ajeno, para sacar alhajas o dineros que asegure pertenecerle y estar
escondidas en él. Para ello:

1º Debe señalar el paraje en que están escondidas;

2º Debe dar competente seguridad de que probará su derecho sobre las


especies; y

3º Debe dar competente seguridad de que abonará todo perjuicio al dueño.

Concurriendo estos requisitos, no podrá oponerse el dueño a la extracción de


dichos dineros o alhajas.

El art. 628 se pone en el caso que no se pruebe el derecho sobre dichos


dineros o alhajas: las especies serán consideradas o como bienes perdidos o como
tesoro encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. Si se considera
como tesoro, previa deducción de las costas, se dividirá en partes iguales entre el
denunciador y el dueño del suelo. En todo caso, a éste último puede convenirle
más que se le indemnicen los perjuicios, renunciando en tal caso a su porción en el
tesoro.

5.3. Ocupación de especies al parecer perdidas.312

Las especies muebles al parecer perdidas no son “res derelictae”, por cuanto,
a pesar de ser abandonadas por su dueño, no existe la voluntad de éste de
desprenderse del dominio. En la medida que no conste esta intención, la especie
debe de considerarse al parecer perdida.

A estos se refiere el art. 629 del Código Civil.

Artículo 629 Código Civil: “Si se encuentra alguna especie mueble al parecer
perdida, deberá ponerse a disposición de su dueño; y no presentándose nadie que

312
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 19.

260
Derecho de los Bienes 2018
pruebe ser suya, se entregará a la autoridad competente, la cual deberá dar aviso
del hallazgo en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere.

El aviso designará el género y calidad de la especie, el día y lugar del hallazgo.

Si no apareciere el dueño, se dará este aviso por tercera vez, mediando treinta días
de un aviso a otro”.

Estas cosas, en principio, no pueden ser objeto de ocupación, porque no son


res nullius o res derelictae. Pero como el dueño de estas especies no se conoce y
puede suceder que no se presente a reclamarlas, la ley ha establecido que
después de realizadas las diligencias necesarias para averiguar quien es el dueño,
si éste no se presenta o no hace valer sus derechos, pueden estas cosas ser
adquiridas en la forma que la misma ley indica.

Cabe precisar que no deben confundirse las especies al parecer perdidas y


las res derelictae: éstas últimas son cosas que su dueño abandonó voluntariamente
para que las hiciera suyas el primer ocupante; en cambio, las especies perdidas
son cosas respecto de las cuales su propietario no ha manifestado en forma alguna
la intención de desprenderse del dominio que tiene sobre ellas: su separación de
las cosas es involuntaria.

Los arts. 629 a 639 reglamentan esta materia. En ellos, se establece que, si
después de publicados avisos no se presenta el dueño a reclamar las especies,
éstas se subastarán y el producto del remate se repartirá en partes iguales entre el
que las encontró y la municipalidad respectiva (en el caso de las especies al
parecer perdidas) o entre el que las encontró y el hospital de la respectiva zona
(en el caso de las especies náufragas).

Cabe indicar que los arts. 629 a 639 están complementados o modificados
por numerosas disposiciones especiales, particularmente del ámbito del Derecho
Administrativo. Entre ellas, el DS número 2.385, del Ministerio del Interior, publicado
en el Diario Oficial de 20 de noviembre de 1996, que fija texto refundido del DL
número 3.063 de 1979, sobre Rentas Municipales; establece en su art. 43 que entre
las rentas variables de las municipalidades se encuentra el precio de las especies
encontradas; dispone la norma que el plazo para reclamar las especies
encontradas será de un mes contado desde la fecha en que hubieren llegado a
poder de la municipalidad. Si dentro de los 6 meses siguientes a la fecha del remate
el dueño de la especie perdida lo reclamare, la municipalidad estará obligada a
entregarle el valor que hubiere obtenido en el remate, menos los gastos.

261
Derecho de los Bienes 2018
La contravención al art. 629, conforme al art. 631, produce la pérdida de la
especie, debiendo indemnización de perjuicios a favor del dueño, sin perjuicio de
arriesgar una posible acción penal por hurto.313

5.4. Ocupación de especies náufragas.314

Esta forma de ocupación está regulada en los arts. 635 a 638, en los siguientes
términos:

Artículo 635 Código Civil: “Si naufragare algún buque en las costas de la
República, o si el mar arrojare a ellas los fragmentos de un buque, o efectos
pertenecientes, según las apariencias, al aparejo o carga de un buque, las
personas que lo vean o sepan, denunciarán el hecho a la autoridad competente,
asegurando entre tanto los efectos que sea posible salvar para restituirlos a quien
de derecho corresponda.

Los que se los apropiaren, quedarán sujetos a la acción de perjuicios, y a la pena


de hurto”.

Artículo 636 Código Civil: “Las especies náufragas que se salvaren, serán
restituidas por la autoridad a los interesados, mediante el pago de las expensas y
la gratificación de salvamento”.

Artículo 637 Código Civil: “Si no aparecieren interesados, se procederá a la


publicación de tres avisos por diarios, mediando quince días de un aviso a otro; y
en lo demás se procederá como en el caso de los artículos 629 y siguientes”.

Artículo 638 Código Civil: “La autoridad competente fijará, según las circunstancias,
la gratificación de salvamento, que nunca pasará de la mitad del valor de las
especies.

Pero si el salvamento de las especies se hiciere bajo las órdenes y dirección de la


autoridad pública, se restituirán a los interesados, mediante el abono de las
expensas, sin gratificación de salvamento”.

313
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 220.
314
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 221.

262
Derecho de los Bienes 2018
5.5. Captura bélica.

Se encuentra regulado en los artículos 640 a 642 Código Civil.

5.5.1. Concepto.315

Es el despojo de los bienes del vencido en provecho del vencedor. Se llama


botín la captura de las cosas muebles en la guerra terrestre y presa la captura de
las naves y de las mercaderías en el mar.

5.5.2. Atribución del dominio. 316

Los bienes adquiridos por captura bélica pertenecen al Estado (art. 640). Los
particulares no pueden adquirir el dominio de los bienes de naciones enemigas,
neutrales ni menos aliadas, por esa forma de ocupación.

Hoy en día la guerra es de Estado a Estado, y por ello, el Derecho Internacional


establece que no sólo la vida de los ciudadanos debe ser respetada, sino también
la propiedad particular (Cuarta Convención de La Haya, art. 46). En consecuencia,
en la guerra terrestre sólo pueden ser objeto de captura bélica las propiedades del
Estado enemigo, no las privadas.

No rige para la guerra marítima la inviolabilidad de la propiedad privada; los


beligerantes tienen el derecho de confiscar como presas a naves mercantes y
mercaderías enemigas e incluso neutrales, bajo ciertas circunstancias.
Actualmente, el derecho de presa es ejercido por buques de guerra o cruceros
auxiliares, o sea, sólo los Estados pueden ejercer dicho derecho (la institución del
“corso marítimo” fue abolida en la Declaración Naval de París, de 1856).

¿Por qué la diferencia entre la guerra terrestre y la marítima? Se dice que el


único medio para debilitar al enemigo en la guerra marítima es capturando sus
buques mercantes; impidiendo su comercio, se quiebra su resistencia.

Los arts. 641 y 642 se refieren a las presas hechas por bandidos, piratas o
insurgentes, es decir, por particulares de un Estado beligerante. No adquieren el
dominio y cualquiera puede recuperarlas para ponerlas a disposición de su dueño
(eso significa la expresión “represarlas” que emplea el art. 641). Los represadores
deberán restituir las especies a sus dueños, pero tienen derecho a que éstos les
abonen el precio de salvamento (o sea, lo que debió pagarse a los bandidos, etc.),

315
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 18.
316
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 18-19.

263
Derecho de los Bienes 2018
el cual se regulará por aquél que en casos análogos, se paga a los apresadores en
guerra de nación a nación (art. 641).

Si represadas las especies no aparecieren sus dueños a reclamarlas, se


procederá como en el caso de las cosas perdidas; pero los represadores tendrán
sobre las especies que no fueren reclamadas por sus dueños en el plazo de un mes,
contado desde la fecha del último aviso, los mismos derechos como si las hubieran
apresado en guerra de nación a nación (art. 642). Vemos por tanto que la ley no
asimila por completo las cosas represadas a las cosas perdidas, porque los
derechos de los represadores son distintos de los derechos que tiene la persona que
encuentra un bien perdido.

264
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo IV

“La accesión”.

1. Ámbito de aplicación.317

La accesión tiene un ámbito de aplicación más amplio que la ocupación, ya


que es un modo de adquirir cosas corporales muebles e inmuebles.

Este modo de adquirir está regulado en el Título V del Libro II denominado “De
la accesión” (arts. 643 a 669 Código Civil).

2. Concepto.

Se encuentra definido en el art. 643 del Código Civil l cual señala que “la
accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de
lo que ella produce, o de lo que se junta a ella”.

Dado que el artículo no distingue, la accesión es un modo de adquirir de todo


lo que una cosa produce o se junta a ella, sea natural, sea artificialmente. El hecho
material que trae consigo la adquisición del dominio, es la unión de una cosa a
otra, y como esto sólo es posible en las cosas corporales, la accesión sólo opera en
estas cosas.318

3. Características.319

1° Es un modo de adquirir el dominio.

Así lo señala el artículo 643 del Código Civil.

La doctrina objeta la inclusión de la acción entre los modos de adquirir el


dominio, pues, por un lado, constituye generalmente una manifestación del
derecho de dominio, en su facultad de goce, lo cual es claro tratándose de la
denominada accesión de frutos. Por ende, la accesión es una simple consecuencia
del dominio.

Por otro lado, la accesión no reúne todos los requisitos de los modos de
adquirir, ya que éstos son actos jurídicos y la accesión no lo es, es un simple hecho,
en algunos casos de la naturaleza; en otros del hombre.

317
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 223.
318
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.19.
319
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 223-224.

265
Derecho de los Bienes 2018
La voluntad aparece como fundamental en los demás modos de adquirir, lo
cual es natural, así, la ocupación requiere de la intención de adquirir el dominio, la
tradición del consentimiento del tradente y adquirente, la prescripción necesita ser
alegada por el prescribiente y la sucesión por causa de muerte de la voluntad real
(testamentaria) o presunta (ab intestato) del causante. La accesión, en cambio,
no requiere de la voluntad de adquirir el dominio, es más bien una consecuencia
del dominio.

Esta es la tendencia de la doctrina francesa para quien ella no es más que


una consecuencia del dominio. El Código Civil francés (arts. 547 y siguientes) lo
denomina derecho de accesión, con lo cual se entiende claramente que es
tratado como una consecuencia del dominio.

Rozas Vial nos dice que la accesión es un modo de adquirir el dominio porque
así es tratado por el Código Civil; sin embargo, él distingue entre la accesión de
frutos o discontinua, que no es más que una consecuencia del dominio,
particularmente una manifestación de la facultad de goce, y la accesión continua
o propiamente tal, que sí sería un modo de adquirir el dominio.

2° Es un modo de adquirir originario.

La accesión no deriva o se desprende de un dominio anterior.

3° Es un modo de adquirir por regla general gratuito.

Excepcionalmente, la accesión exige un sacrificio pecuniario del adquirente,


como en algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

4° Es un modo de adquirir entre vivos.

No depende del fallecimiento de un antecesor en el dominio.

5° Es un modo de adquirir a título singular.

No pueden adquirir por accesión, como es lógico, patrimonios o


universalidades de derecho.

Mediante la accesión, el dueño de una cosa adquiere el dominio de otra


cosa determinada, que la primera produce o que se junta a ella.

6° Es un hecho jurídico propiamente tal.

La accesión es obra de la naturaleza, pero excepcionalmente no lo es como


en la accesión de frutos o algunos casos de accesión de mueble a inmueble.

266
Derecho de los Bienes 2018
4. Naturaleza jurídica.320

El problema consiste en determinar si la accesión es verdaderamente un


modo de adquirir y crea una relación jurídica nueva, o si por el contrario, se trata
de una simple facultad o extensión del dominio, que nada nuevo crea, sino
simplemente prolonga la misma relación jurídica de la propiedad. Tres teorías se
han formulado:

Primera posición.

Algunos estiman que toda accesión, continua o discreta, es un modo de


adquirir. Nuestro Código Civil sigue este punto de vista en el artículo 643: “de lo que
ella produce” (accesión discreta), “o de lo que se junta a ella” (accesión continua).

Segunda posición.

Otros estiman que toda accesión es una simple facultad o extensión del
dominio. Tratándose de la accesión discreta, el dominio preexistente, el de la
“cosa-madre”, se amplía y extiende a los frutos que ella produce. Tratándose de la
accesión continua, si bien hace adquirir una propiedad nueva, predomina
también el aspecto extensivo de la propiedad preexistente, atendiendo a las
siguientes razones:
- Porque el que adquiere una cosa por accesión, la adquiere como
consecuencia del dominio que tenía sobre otra cosa;

- Porque la cosa accesoria pierde su individualidad al unirse con la principal;

- Porque la adquisición de la cosa accesoria no depende de un nuevo título,


sino que es el mismo título de propiedad de la cosa principal el que somete la
accesoria al derecho de la misma persona.

Posición ecléctica.

Otros autores, dan una solución ecléctica. Dicen que sólo la accesión
continua es un verdadero modo de adquirir. La discreta es una simple facultad del
dominio, el ejercicio de la facultad de goce, que habilita al dueño de una cosa
para apropiarse los productos y frutos que ella genera. Resulta inútil por lo tanto
invocar un título y modo de adquirir nuevo para justificar la propiedad sobre los
frutos y productos.

320
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir”, 2017, p.21.

267
Derecho de los Bienes 2018
En la accesión propiamente tal, una cosa pierde su existencia identificándose
con otra, y en la accesión discreta ocurre todo lo contrario: una cosa nueva, el
producto o fruto, adquiere existencia propia al separarse o destacarse de la cosa-
madre.

La accesión continua, en cambio, sí sería un modo de adquirir, porque el


propietario de la cosa principal adquiere el dominio de la accesoria por efecto de
la unión de ésta a aquella.

En todo caso, en la doctrina mayoritaria se objeta la inclusión de la accesión


entre los modos de adquirir, porque en ella no se atiende a la voluntad del supuesto
adquirente, voluntad que aparece como fundamental en los demás modos de
adquirir. En efecto, en la ocupación, el ocupante tiene la intención de hacerse
dueño de la cosa, posee el corpus y el ánimus; en la prescripción, se requiere la
posesión continua e ininterrumpida con ánimo de señor y dueño; en la tradición, se
exige la concurrencia de las voluntades del tradente y del adquirente; en la
sucesión por causa de muerte, es necesaria la aceptación por parte del heredero
o legatario.

En el derecho comparado, cabe señalar que la accesión generalmente no


está reglamentada como un modo de adquirir, sino como una consecuencia del
derecho de propiedad.

5. Clases de accesión.

Este modo de adquirir las cosas puede estudiarse desde una doble tipología,
relacionadas íntimamente, donde cada una de las cuales da lugar a un capítulo
entero que requiere ser abordado.

Por una parte, la clasificación que distingue entre accesión natural, industrial
y mixta, mira la mayor o menor intervención de la industria humana en el modo de
adquirir. Su estudio nos llevará a abordar ciertas cosas accesorias que son los frutos
y productos. De esta clasificación, aparece en estricta comunión la de accesión de
discreta o de frutos y accesión continua o propiamente accesión, que también se
relaciona con la mayor o menor intervención del hombre en su acaecimiento, pero
sobre todo se caracteriza por distinguir las cosas que se accesan unas a otras, por
ello habrá accesión continua en donde son sólo inmuebles los que se juntan o
muebles a inmuebles o cosas muebles entre sí.

268
Derecho de los Bienes 2018
5.1. Accesión natural, industrial o mixta.

- Accesión natural. Es la que se produce por obra de la naturaleza, como la


accesión de frutos, aluvión, avulsión, mutación del cauce de un río, etcétera.

- Accesión industrial. Es la que se produce como consecuencia del trabajo del


hombre, como la adjunción, especificación y mezcla.

- Accesión mixta. Es la que es obra de la naturaleza y de la industria humana,


como la plantación o la siembra.

5.2. Accesión de frutos o discreta y accesión propiamente tal o continua.

La acción continua admite la siguiente clasificación:

- De mueble a inmueble Aluvión

Avulsión

Mutación del cauce de un río

Formación de una isla.

- De mueble a inmueble Edificación

Planificación

Siembra

- De mueble a mueble Adjunción

Especificación

Mezcla

5.2.1. Accesión de frutos o discreta.

5.2.1.1. Concepto.

Conforme al art. 643 del Código Civil es un modo de adquirir en virtud del cual
el dueño de una cosa pasa a ser dueño de lo que ella produce.

Para la doctrina, sin embargo, esto estaría muy lejos de ser un modo de
adquirir y por ende de ser accesión. En efecto, mientras los frutos permanecen
adheridos a la cosa que los produce, no hay accesión, porque forman parte de la

269
Derecho de los Bienes 2018
cosa misma. En seguida, la utilidad de los frutos se obtiene separándolos de la cosa
que los produce, y desde el momento que se separan, deja de haber posible
accesión, deja de haber acrecimiento o aumento de la cosa principal.

Esta accesión comprende, entonces, la accesión de frutos y de productos. El


Código Civil en su artículo 643 dispone que “los productos de las cosas son frutos
naturales o civiles” El precepto confunde ambos términos, haciéndolos sinónimos.

La doctrina distingue entre productos y frutos. Otros autores señalan que el


producto es el género y fruto una especie de producto. Los productos se dividirían
en productos propiamente tales y frutos.

Productos son aquellas cosas que derivan o salen de otra, pero sin
periodicidad y con detrimento de su sustancia. Por ejemplo, los metales de una
mina, las piedras de una cantera.

Frutos son aquellas cosas producidas por otra, pero de forma periódica y sin
detrimento de la sustancia. Por ejemplo, las frutas y rentas de arrendamiento.

De los ejemplos deducimos que hay, entonces, frutos naturales y civiles.

Frutos naturales, son aquellos que da la naturaleza, ayudada on no de la


industria humana (art. 644 Código Civil).

Frutos civiles son las utilidades o rendimientos que se obtienen de una cosa
como equivalente del uso y goce que se da de ella a un tercero (art. 647 inciso
primero Código Civil).

Las características comunes de los frutos y los productos serían su


accesoriedad y su utilidad, pues unos y otros representan un interés económico no
principal. Sus características diferenciadoras serían la periodicidad y el alterar o
disminuir sensiblemente la sustancia de la cosa principal.

La distinción entre frutos y productos no tiene importancia tratándose del


dueño, pues su dominio siempre abarca unos y otros. Sí tiene importancia, cuando
se trata de constituir derechos en favor de terceros, distintos que el dueño de la
cosa principal. Por regla general, sólo se cede el derecho a gozar de los frutos: así,
por ejemplo, en el usufructo, o respecto de los guardadores, arts. 526, 527 y 537.

5.2.1.2. Clases de frutos.

Según el artículo 643 del Código Civil los frutos pueden ser naturales o civiles.

270
Derecho de los Bienes 2018
5.2.1.2.1. Frutos naturales.321

“Se llaman frutos naturales los que da la naturaleza, ayudada o no de la


industria humana” (art. 644 Código Civil). Comprenden por tanto a los naturales
propiamente tales (o sea, los espontáneamente producidos por una cosa) y a los
frutos industriales (los que produce una cosa con la ayuda de la industria humana).

Para poder determinar cómo se adquieren los frutos debe atenderse al


estado en que se encuentren. En todo caso, los frutos naturales se adquieren por
terceros sólo desde su percepción.

Los frutos pueden encontrarse en tres estados que define el art. 645 del
Código Civil.

- Pendientes. Es decir, lo están mientras adhieren todavía a la cosa que los


produce, como los productos de los árboles o las plantas arraigadas al suelo.

- Percibidos. Son los que han sido separados de la cosa productiva, como las
frutas cosechadas o la madera cortada del bosque,

- Consumidos. Son los que se han consumido verdaderamente (destruidos) o


se han enajenado (consumidos jurídicamente).

Esta clasificación de los frutos naturales no tiene importancia respecto del


propietario de la cosa, pero sí respecto de terceros, porque éstos sólo se hacen
dueños de los frutos mediante la percepción (artículo 781, en el usufructo; artículos
1816 y 1885, en la compraventa).

La regla general es que los frutos pertenecen al dueño según el art. 646 del
Código Civil, sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes o por el hecho
del hombre.

La ley puede hacer una distribución o atribución diferente de los frutos.


Veamos el caso de las prestaciones mutuas respecto del poseedor de buena fe
(art. 907) o el de los frutos del peculio adventicio ordinario del hijo que pertenecen
al titular de la patria potestad (art. 252 inciso primero Código Civil).

También puede modificarse la distribución por un hecho del hombre, como


en el usufructo, anticresis o arrendamiento.

321
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 226-227.

271
Derecho de los Bienes 2018
5.2.1.2.2. Frutos civiles.322

El concepto de fruto civil no es más que una creación jurídica. El fruto civil es
la utilidad equivalente que el dueño de una cosa obtiene al conceder a un tercero
el uso y goce de ella. En otras palabras, son las retribuciones que el dueño de una
cosa obtiene de terceros cuando por su hecho el dueño consiente en ceder el
goce de la cosa. El CC. no lo define, limitándose a señalar ejemplos en el art. 647
(precios, pensiones o cánones de arrendamiento o censo, y los intereses de
capitales exigibles23, o impuestos a fondo perdido24), de los que se puede
desprender una noción general.

Los frutos civiles representan para el propietario el derecho de goce de la


cosa, porque representan los frutos que habría obtenido si hubiera explotado
personalmente la cosa. Por eso se dice que los frutos civiles no son producidos por
la cosa misma, no salen de la cosa, sino que son producidos con ocasión de la
cosa.

Los frutos civiles, a diferencia de los naturales, respecto a los estados en que
puedan encontrarse, solo pueden estar pendientes o percibidos. Se llaman
pendientes mientras se deben y percibidos desde que se cobran (la ley debió decir,
con mayor precisión, desde que se pagan). A los anteriores se agregan los frutos
devengados: aquellos a los cuales se ha adquirido derecho por cualquier título. Así,
estará pendiente, la renta de arrendamiento a pagar por lo que resta del contrato;
estarán devengadas, las rentas que corresponden a los meses ya expirados pero
que no se han pagado; y estará percibida la renta, desde que ella fue pagada al
arrendador.

5.2.1.3. Dominio de los frutos.323

Según se ha dicho anteriormente, de acuerdo con el art. 646, aplicable tanto


a los frutos naturales como civiles, los frutos de una cosa pertenecen a su dueño
(así lo disponen pura y simplemente los arts. 646 y 648; también el art. 1816). Es así
por la facultad de goce que corresponde al propietario y porque, tratándose de
frutos naturales, al formar ellos un solo todo con la cosa que los da, quedan
cubiertos por el dominio de ésta (y si el fruto es separado, no hay razón para que la
titularidad cambie). No es necesario recurrir al concepto de accesión.

322
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.p. 90-91.
323
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p.91.

272
Derecho de los Bienes 2018
Como se indica en el mismo art. 646, puede haber situaciones excepcionales
en las que los frutos no pertenezcan al dueño, ya sea por disposición de la ley o por
voluntad del propietario. Ejemplos de la primera posibilidad son los llamados
usufructos legales, el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos de
la cosa que poseyó sin ser dueños. De la segunda, cada vez que el dueño lo
decida; así, puede ocurrir que el dueño entregue la cosa a un tercero para que
éste obtenga gratuitamente los frutos que produzca. En los casos de usufructo,
citados por el referido precepto, debe advertirse que, si bien es cierto que los frutos
naturales pertenecerán a un tercero y no al dueño, él está obteniendo una suma
de dinero en contraprestación, y entonces está siempre adquiriendo frutos, ahora
civiles.

Podrá ocurrir, sin embargo, como acontece siempre en el arrendamiento, que


el dueño obtenga una contraprestación (la renta), de manera que no deja
entonces de percibir frutos de la cosa, civiles en este caso.

5.2.1.4. Reglas especiales.324

Numerosas disposiciones del Código, se refieren a los frutos naturales o civiles.


Tal ocurre, por ejemplo:
- En el patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal,
artículo 150;
- Tratándose del usufructo, artículos 764 y siguientes;
- En el derecho de uso y habitación, artículo 819;
- En las prestaciones mutuas, artículo 907;
- En las asignaciones testamentarias condicionales, artículo 1078;
- En la partición, artículos 1338 número 3 y 1339;
- En la condición resolutoria, artículo 1488.
- En la sociedad conyugal, artículo 1725;
- En el régimen de participación en los gananciales, artículo 1792-9;
- En la compraventa, artículos 1816, 1875, 1885;
- En el arrendamiento, artículo 1983;
- En la prenda, artículo 2430;
- En la anticresis, artículos 2435 y siguientes.

5.2.2. Accesión propiamente tal o continua.

Tiene lugar cuando se unen dos o más cosas de diferentes dueños, de manera
que una vez unidas, constituyen un todo indivisible. En este caso, en virtud del
principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño de la cosa

324
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 24.

273
Derecho de los Bienes 2018
principal se hace dueño de la cosa accesoria. La unión podrá ser obra de la
naturaleza o del hombre. Aquí, la accesión sería efectivamente un modo de
adquirir, porque el propietario de la cosa principal llega a ser dueño de la accesoria
precisamente por efecto de la accesión.

Siguiendo a os textos, la doctrina nacional estudia este modo de adquirir a


través de las siguientes situaciones:

5.2.2.1. Accesión de inmueble a inmueble.

En esta accesión, llamada también accesión natural, se pueden distinguir las


siguientes modalidades: aluvión, avulsión, mutación del álveo o cambio de cause,
formación de una nueva isla.

5.2.2.1.1. El aluvión.

5.2.2.1.1.1. Concepto.

Definido en el artículo 649 del Código Civil: “Se llama aluvión al aumento que
recibe la rivera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de
las aguas”.

La definición legal debe complementarse, en el sentido de que el retiro de las


aguas, además de ser lento e imperceptible, debe ser definitivo, de acuerdo al art.
650, 2º.

5.2.2.1.1.2. Requisitos.325

- El retiro debe ser lento e imperceptible. Si es violento, podría haber mutación


del curso de un río o nueva isla o retiro del mar, según los casos.

- Es necesario que las aguas se hayan retirado completa y definitivamente,


porque si el terreno es ocupado y desocupado alternativamente por ellas, no es
terreno de aluvión, sino parte del lecho del río o del mar (art. 650, inc. 2º).

5.2.2.1.1.3. Dominio del terreno del aluvión.326

Pertenece a los propietarios riberanos, lo que el legislador ha establecido


como una compensación por el riego que ellos corren por el hecho de ser
colindantes con el agua (art. 650, inc. 1º). Excepcionalmente, en los puertos
habilitados, pertenecerá al Estado (puerto habilitado, es el que cuenta con las

325
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 228.
326
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 25.

274
Derecho de los Bienes 2018
obras necesarias para hacer segura y expedita la faena de carga y descarga de
mercaderías y el embarque y desembarque de las mismas, según informe del
Consejo de Defensa del Estado).

El artículo 30 del Código de Aguas dispone que “Álveo o cauce natural de


una corriente de uso público es el suelo que el agua ocupa y desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas”.

Nos dice el Código Civil que este suelo que el agua ocupa o desocupa
alternativamente en sus creces y bajas periódicas forma parte de la ribera o del
caudal es, por lo tanto, de dominio público, pertenece al Estado y no accede
mientras tanto a las heredades contiguas, pero los propietarios riberanos podrán
aprovechar y cultivar ese suelo en las épocas en que no estuviere ocupado por las
aguas.

El Código de Aguas establece que las porciones de terrenos de un predio


que, por avenida, inundación o cualquier causa quedaren separadas del mismo,
pertenecerán al dueño de éste y no formarán parte del cauce del río.

El hecho que el aluvión se adquiere por el solo ministerio de la ley, hace dudar
a la doctrina de que se trate de un verdadero modo de adquirir.

5.2.2.1.1.4. Atribución del dominio.327

para determinar los límites de la parte del terreno de aluvión que accede a
cada heredad, se prolongan las respectivas líneas de demarcación directamente
hasta el agua. Pero puede suceder que prolongadas estas líneas se corten una a
otra antes de llegar al agua. El art. 651 resuelve el problema.

5.2.2.1.2. La avulsion.

Se refiere a ella el artículo 652 del Código Civil, el cual dispone lo siguiente:
“Sobre la parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural violenta es
transportada de un sitio a otro, conserva el dueño su dominio, para el solo efecto
de llevársela; pero si no la reclama dentro del subsiguiente año, la hará suya el
dueño del sitio a que fue transportada”.

327
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.25.

275
Derecho de los Bienes 2018
5.2.2.1.2.1. Concepto.328

En base al artículo 652 podemos decir que se llama avulsión el acrecimiento


de un predio, por la acción de una avenida u otra fuerza natural violenta, que
transporta una porción del suelo de un predio al fundo de otra persona.

En otros términos, la avulsión es aquella accesión que se produce respecto de


un terreno transportado de un sitio a otro, producto de una avenida o por otra
fuerza natura violenta.

En la avulsión, a diferencia del aluvión, hay un terreno perfectamente


determinado y cuyo propietario es conocido.

5.2.2.1.2.2. Reglas para determinar a quién pertenece el terreno transportado.329

El terreno trasladado pertenece a su dueño originario, pero para el solo efecto


de llevarse el material desplazado.

El dueño tiene dos años para reclamar su terreno, transcurrido dicho lapso se
hace dueño del terreno el dueño del precio al cual éste accede.

5.2.2.1.2.3. Condiciones para que opere la avulsión.330

1° La avulsión exige que sea posible determinar o identificar el terreno que se


desplaza.

2° El propietario del predio que se desplaza puede obtener su restitución, pero


sólo durante dos años, y para el solo objeto de su traslado.

5.2.2.1.2.4. Situación especial, por inundación de un predio.331

Se refiere a ella el art. 653. Puede suceder que a consecuencia de un


fenómeno natural una heredad haya sido inundada; en este caso, si el terreno es
restituido por las aguas (o sea, si éstas se retiran) dentro de los 5 años subsiguientes,
vuelve al dominio de su antiguo dueño (si éste sólo era poseedor, durante el tiempo
que la heredad estuvo inundada, se produce la suspensión del cómputo del plazo
de posesión para prescribir, encontrándonos ante un caso en el que se hizo
imposible el ejercicio de actos posesorios durante el aludido

328
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 25.
329
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 230.
330
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 230.
331
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 25-26.

276
Derecho de los Bienes 2018
lapso, art. 2502 número 1); pero si pasan los 5 años sin que las aguas se retiren
y sea devuelto el terreno, el dueño pierde su dominio en forma definitiva, y si queda
en descubierto el terreno con posterioridad, se le aplican las reglas de accesión por
aluvión (art. 651).

5.2.2.1.3. Mutación del álveo de un río o cambio de cauce de un río.

“Álveo” significa “madre del río”, alude al cauce original del río. Distinguimos
las siguientes hipótesis:

5.2.2.1.3.1. Cambio del cauce de un río.332

El cauce de un río puede cambiar a una de las riveras –dejando la otra


definitivamente seca-, o cambiar enteramente de cause.

En cualquiera de estas dos circunstancias, los propietarios riberanos tienen el


derecho a hacer las obras necesarias para volver al río a su antiguo cauce con
permiso de la respectiva municipalidad (art. 654, primera parte Código Civil).

Sin perjuicio de ello, puede ser que a pesar de las obras acontezca que:

1° Si el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco, la parte


descubierta accede a los propietarios riberanos, como en el caso del aluvión.

2° Si el río cambia totalmente de curso, tienen lugar las reglas del art. 654 inciso
segundo Código Civil.

5.2.2.1.3.2. División del río en dos brazos, que no vuelven después a juntarse.333

En dicho caso, se aplica el artículo 655 Código Civil, conforme al cual, las
partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las
heredades contiguas, como en el caso del artículo precedente.

¿Qué pasa con las propiedades afectadas por estos fenómenos?

El art. 653 nos señala que, si una heredad ha sido inundada, el terreno
restituido por las aguas dentro de los cinco años subsiguientes volverá a sus antiguos
dueños.

332
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 230.
333
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 231.

277
Derecho de los Bienes 2018
Si quien ocupaba la heredad estaba ejerciendo posesión con miras a
adquirirla por prescripción, por este hecho se interrumpe naturalmente la
prescripción (art. 2502 inciso segundo, N°1 Código Civil).

Si después de los cinco años las aguas son desocupadas o restituyen el


terreno, éste se pierde para su dueño y accede a los propietarios riberanos, según
las reglas dadas para el aluvión.

5.2.2.1.4. La formación de una isla.334

Se refiere a ella el artículo 656 Código Civil.

Artículo 656 Código Civil. “Acerca de las nuevas islas que no hayan de
pertenecer al Estado según el artículo 597, se observarán las reglas siguientes:

1ª La nueva isla se mirará como parte del cauce o lecho, mientras fuere ocupada
y desocupada alternativamente por las aguas en sus creces y bajas periódicas, y
no accederá entre tanto a las heredades riberanas.

2ª La nueva isla formada por un río que se abre en dos brazos que vuelven después
a juntarse, no altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella; pero
el nuevo terreno descubierto por el río accederá a las heredades contiguas, como
en el caso del artículo 654.

3ª La nueva isla que se forme en el cauce de un río, accederá a las heredades de


aquella de las dos riberas a que estuviere más cercana toda la isla;
correspondiendo a cada heredad la parte comprendida entre sus respectivas
líneas de demarcación, prolongadas directamente hasta la isla y sobre la superficie
de ella.

Si toda la isla no estuviere más cercana a una de las dos riberas que a la otra,
accederá a las heredades de ambas riberas; correspondiendo a cada heredad la
parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas
directamente hasta la isla y sobre la superficie de ella.

Las partes de la isla que en virtud de estas disposiciones correspondieren a dos o


más heredades, se dividirán en partes iguales entre las heredades comuneras.

4ª Para la distribución de una nueva isla, se prescindirá enteramente de la isla o islas


que hayan preexistido a ella; y la nueva isla accederá a las heredades riberanas

334
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 231.

278
Derecho de los Bienes 2018
como si ella sola existiese.

5ª Los dueños de una isla formada por el río adquieren el dominio de todo lo que
por aluvión acceda a ella, cualquiera que sea la ribera de que diste menos el
nuevo terreno abandonado por las aguas.

6ª A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso 2º de la regla 3ª


precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas
las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de
ésta, medido en la dirección de esa misma distancia”.

Para que opere la accesión, tratándose de nuevas islas, es necesario que


concurran tres requisitos:

1° Que se formen en ríos o lagos, porque las que se forman en el mar territorial
pertenecen al Estado.

2° Que se formen en ríos o lagos no navegables por buques de más de cien


toneladas, porque, en caso contrario, también pertenecen al Estado.

3° Que la isla se forme con carácter definitivo, porque, en caso contrario,


continúa formando parte del cauce (arts. 656 inciso primero y 35 del Código de
Aguas).

5.2.2.2. Accesión de mueble a inmueble.

Se llama también “industrial”, porque no se debe a un hecho de la naturaleza,


sino del hombre.

Esta accesión tiene lugar en tres casos: edificación, plantación o siembra.

Hay accesión de mueble a inmueble cuando se edifica, planta o siembra, en


este último caso con materiales, plantas o semillas que pertenecen a persona
distinta que el dueño del suelo.

279
Derecho de los Bienes 2018
5.2.2.2.1. Clases y conceptos.335

5.2.2.2.1.1. La edificación.

Es una forma de accesión que se produce cuando se edifica con materiales


ajenos en suelo propio.

A esta clase de accesión se refiere el art. 668 del Código Civil.

Art. 668 Código Civil: “Si se edifica con materiales ajenos en suelo propio, el
dueño del asuelo se hará dueño de los materiales por el hecho de incorporarlos en
la construcción, pero está obligado a pagar al dueño de los materiales su justo
precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud”.

Las razones que ha tenido el legislador para establecer esta especie de


accesión son evitar la destrucción y la consecuente pérdida de recursos que ella
arrojaría de lo edificado o sembrado.

5.2.2.2.1.2. La planificación.

Es una forma de accesión que se produce cuando una persona planta con
plantas ajenas en suelo propio.

5.2.2.2.1.3. La siembra.

Es una forma de accesión que s produce cuando una persona siembra con
semillas ajenas en suelo propio.

5.2.2.2.2. Requisitos para que opere la accesión de mueble a inmueble.

Para que operen estas clases de accesión deben cumplirse las siguientes dos
condiciones:

5.2.2.2.2.1. Primer requisito. Carencia de vínculo contractual.336

No debe existir vínculo contractual ninguno entre las partes, por consiguiente,
no tienen aplicación estas reglas en los casos de arrendamiento, usufructo, etc. En
estos casos, la ley contempla reglas sobre mejoras.

Ello se debe a que habiendo vínculo contractual entre las partes o simple
tolerancia de una de ellas, ya no hay accesión, sino tradición. Es por ello que los

335
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 232.
336
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 233.

280
Derecho de los Bienes 2018
arts. 668 y 669 suponen ignorancia completa de una de las partes, respecto de lo
que la otra ha edificado, sembrado o plantado.

5.2.2.2.2.2. Segundo requisito. Lo edificado, plantado o sembrado debe estar


arraigado en el suelo.337

Es necesario en los casos de edificación y plantación, que los materiales se


incorporen a la construcción, formando parte del suelo y que las plantas o
vegetales arraiguen en él. Todo esto, porque la accesión es un modo de adquirir el
dominio mediante la unión de una cosa a otra, y esta unión sólo se realiza cuando
las cosas muebles llegan a ser inmuebles por adherencia.

Una vez producida la incorporación o arraigo, para determinar quién es el


dueño del edificio, siembra o plantación, se aplica el adagio que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal. Con dicho objeto, se considera como cosa principal el
inmueble, en cuanto puede subsistir por sí solo; y como accesorio al mueble
(aunque en la práctica valgan más las cosas muebles).

5.2.2.2.3. Reglas para determinar los derechos del dueño del suelo y los
derechos del dueño de los materiales, plantas o semillas.338

Como es un principio general que nadie puede enriquecerse sin causa, se


han establecido reglas para asegurar al propietario de los materiales, plantas o
semillas una justa indemnización, a pagar por el propietario del suelo. Distinguimos
dos casos:

El Código Civil distingue tres situaciones diferentes:

1° Situación. Se edifica, planta o siembra en terreno propio, con materiales,


plantas o semillas ajenas.

Habrá que determinar si el dueño de los materiales, plantas o semillas


ignoraba o no el uso que de ellos se hacía.

En todos los casos, el dueño del terreno se hace dueño de los materiales,
plantas o semillas; pero lo que varía es la forma como responderá de su devolución
y de los daños causados al dueño de los materiales.

337
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 233.
338
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 233-235.

281
Derecho de los Bienes 2018
i. Ignorancia del dueño de los materiales

Veamos las distintas situaciones que se pueden presentar:

- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero con justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al
dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma naturaleza, calidad
y aptitud.

- Si edificó, plantó o sembró de buena fe, pero sin justa causa de error para
creer que los materiales, plantas o semillas eran suyas; estará obligado a pagar al
dueño, además, indemnización de perjuicios.

- Si edificó, plantó o sembró de mala fe, procediendo a sabiendas que los


materiales, plantas o semillas no eran suyas, deberá pagar el justo precio o restituir
otro tanto sin perjuicio de quedar sujeto a la acción criminal competente (la pena
que corresponda al delito de hurto o al de apropiación indebida).

ii. Con conocimiento del dueño de los materiales.

En realidad, hay aquí verdadera compraventa, el dueño del predio estará


obligado a pagar al dueño de los materiales su justo precio u otro tanto de la misma
naturaleza, calidad y aptitud.

La ley presume que, en este caso, el propietario de los materiales ha


consentido que se usara de ellos. Al decir de la doctrina, aquí habría en realidad
una compraventa, en la cual el dueño del suelo debe pagar el precio. Por la misma
razón, no cabe hablar de accesión, sino más propiamente de tradición, desde que
hay consentimiento de las partes.

2° Situación. Se edifica, planta o siembra con materiales propios en tereno


ajeno.

Al igual que en el caso anterior, la opción a definir es determinar si el dueño


de los materiales, plantas o semillas ignoraba o no a quién pertenecía la propiedad
del sueño o si era el dueño del sueño el que ignoraba el hecho de la edificación.
El Código se plantea en la segunda de las hipótesis para resolver los conflictos.

i. Ignorancia del dueño del suelo.

Pongámonos en las distintas situaciones que se pueden presentar.

282
Derecho de los Bienes 2018
Si el dueño del suelo ignoraba el hecho de la edificación, plantación o
siembra, conforme al art. 666 inciso primero, el dueño del terreno tiene un derecho
alternativo:

- Derecho a hacer suyo el edificio, plantación o sementera, pagando al


dueño de los materiales las indemnizaciones prescritas a favor de los poseedores
de buena o mala fe en el título “De la reivindicación”, conforme a las reglas de “las
prestaciones mutuas” (arts. 904 y ss.). Importante será entonces determinar si el
dueño de los materiales obró de buena o mala fe. Para este efecto, la buena o
mala fe se refiere al tiempo en que las obras fueron ejecutadas (artículo 913). El
dueño del terreno, entonces, deberá abonar al dueño de los materiales las mejoras
necesarias y las útiles, si éste estaba de buena fe, o sólo las mejoras necesarias, si
estaba de mala fe. Las mejoras voluntarias, no son indemnizables. Al tratar de las
prestaciones mutuas, en el apunte de “Las acciones protectoras”, ahondaremos
en estos puntos.

- Puede obligar al que edificó o plantó a pagarle el justo precio del terreno
con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder, y al
que sembró a pagarle la renta y a indemnizarle perjuicios.

Dos situaciones contempla entonces el precepto:

1° Puede ocurrir que el dueño del terreno no quiera o no pueda adquirir lo


que el tercero edificó o plantó en el inmueble del primero. En tal caso, el dueño del
suelo tiene el derecho a exigir al que edificó o plantó, a pagarle el justo precio del
terreno con los intereses legales por todo el tiempo que lo haya tenido en su poder.
Como dice Claro Solar, “…al propietario puede no convenirle el edificio o no
encontrarse en situación de hacer el gasto que representa el edificio y no es
equitativo que se le coloque en la precisión de hacer un desembolso que él no
habría tenido la voluntad ni los medios de hacer; y como se ha procedido sin su
conocimiento el único responsable del hecho es el edificador quien, aunque haya
creído que edificaba en terreno suyo, ha violado en el hecho la propiedad ajena.”
Así las cosas, el dueño del suelo podrá forzar al que edificio o plantó en él, a
comprarle el predio, sin que nada pueda reclamar al efecto, pues como agrega
Claro Solar, “…si se forzara la voluntad del que edificó o plantó obligándole a
comprar el terreno, suya será la culpa por ser la consecuencia de un hecho al que
nadie lo obligó”. Nos encontramos, entonces, ante una verdadera compraventa
forzada.

2° Distinta es la situación en el caso de una siembra, pues aquí, a diferencia


de la edificación y plantación, las cosas pueden volver a su estado anterior,
después de efectuada la cosecha (en este punto, conviene tener presente que el

283
Derecho de los Bienes 2018
Código, al aludir al que plantó, se estaría refiriendo al que planta árboles, viñas,
etc., lo que, a diferencia de un sembradío, supone que lo plantado permanezca
arraigado por varios años en el suelo). Por ello, el dueño del suelo no puede obligar
al que sembró a comprarle el terreno, sino sólo a pagarle una suma, equivalente a
la renta que habría obtenido el primero, si le hubiera arrendado el predio al
segundo.

ii. Conocimiento del dueño del suelo.

Si el dueño del suelo sabía o conocía el hecho de la edificación, plantación


o siembra, de acuerdo al artículo 669 inciso segundo, “será éste obligado para
recobrarlos, a pagar el valor del edificio, plantación o sementera”.

En este caso, puede decirse que hay consentimiento de las partes, a o menos
tácito. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, no hay accesión, sino
verdadera compraventa y tradición de los materiales, plantas o semillas.

3° Situación. Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en terreno


también ajeno.

Esta situación no ha sido contemplada por la ley, pero del análisis de los
artículos estudiados, varias hipótesis pueden producirse, dependiendo si el dueño
del terreno o el de los materiales ignoraba el hecho o no, y dependiendo,
fundamentalmente, de la actitud del dueño del terreno de querer quedarse con la
edificación, plantación o siembra.

Sin perjuicio de lo anterior, puede ocurrir que la aplicación simultánea de las


reglas de los arts. 668 y 669 produzcan conflictos no resueltos por la ley. Estos
conflictos el juez lo decidirá, conforme a los arts. 170 N°5 del Código de
Procedimiento Civil y 24 del Código Civil, es decir, aplicando la equidad y el espíritu
general de la legislación.

5.2.2.3. Accesión de mueble a mueble.339

Tiene lugar cuando dos cosas muebles, pertenecientes a diferentes dueños,


se unen. El principio fundamental es que la cosa accesoria pasa a pertenecer al
propietario de la cosa principal. (arts. 657 a 667 Código Civil)

El Código Civil se ocupa de tres especies de accesión de mueble a mueble:


la adjunción, la especificación y la mezcla.

339
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 235-236.

284
Derecho de los Bienes 2018
Como se verá, sólo la primera constituye, propiamente, un caso de accesión,
en cuanto supone la unión de dos cosas, que conservan cada una su
individualidad y pueden subsistir por separado.

En la especificación hay transformación de una cosa en otra distinta; no hay


pues, propiamente accesión. Y en la mezcla hay confusión de dos cosas para
formar una tercera, pero en forma que ya no es posible la separación de ellas, de
manera que las dos cosas confundidas no conservan su individualidad, no hay
pues, tampoco, accesión.

Andrés Bello consideró que al juntarse dos cosas muebles había accesión,
pues se juntaba en el fondo materia y trabajo.

El Código Civil se ocupa de estas tres clases de accesión conjuntamente, en


cuanto tienen los siguientes caracteres comunes:

1° Las tres están gobernadas por el principio que el dueño de lo principal se


hace propietario de lo accesorio.

2° Las tres suponen inexistencia del vínculo contractual o convención.

3° Las tres suponen un hecho del hombre, o sea, son accesiones de carácter
industrial en que para nada interviene la naturaleza.

5.2.2.3.1. La adjunción.

5.2.2.3.1.1. Concepto.340

La define el art. 657 del Código Civil: “La adjunción es una especie de
accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes
dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada
una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta
en el otro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio”.

5.2.2.3.1.2. Requisitos.341

1° Que se trate de cosas muebles de distintos dueños.

2° Que la unión se haga en forma que las dos cosas conserven su


individualidad y puedan ser separadas, y subsistir después de la separación.

340
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 236.
341
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 236-237.

285
Derecho de los Bienes 2018
Este requisito distingue la adjunción de la especificación y la mezcla, en las
que las cosas pierden su antigua individualidad.

3° Que la unión se produzca sin conocimiento de una de las partes y sin mala
fe de la otra (art. 658 Código Civil).

Se exige la buena fe del que realiza la adjunción, porque, en caso contrario,


incurren en sanciones civiles y penales; e ignorancia del otro propietario, porque,
en igual situación, quiere decir que ha consentido y ya no hay accesión, sino una
convención entre las partes.

La unión de la adjunción, puede producirse de cualquiera manera como


inclusión, soldadura o costura. No hay adjunción en la pintura o escritura, porque
se forma una cosa nueva; y no hay simple unión de lienzo y de pintura, o de tinta y
papel.

5.2.2.3.1.3. Atribución del dominio de las cosas adjuntadas.342

Corresponde al dueño de la cosa principal, debiendo pagar el valor de la


cosa accesoria a su dueño. (artículo 658 Código Civil). Es entonces que la
adjunción se realiza conforme a la regla que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, con el gravamen o carga al dueño de la parte accesoria su valor (art.
658 Código Civil).

Para la determinación de la cosa principal se deben seguir las siguientes


reglas:

Primera regla. Conforme al art. 659 inciso primero, si de las dos cosas unidas,
la una es de mucha más estimación que la otra, la primera se mirará como principal
y la segunda como accesorio.

La regla general es que por estimación se entiende su valor comercial o de


venta. La ley, sin embargo, en un caso hace primar el valor de afección: cuando
la cosa tuviere para su dueño un gran valor de afección, se mirará ella como de
más estimación (art. 659, inc. 2º).

Segunda regla. Si no hubiere tanta diferencia en la estimación, aquella de las


dos cosas que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra, se tendrá por
accesoria (art. 660 Código Civil).

342
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 237.

286
Derecho de los Bienes 2018
Tercera regla. En los casos en que no pudiere aplicarse ninguna de las dos
reglas precedentes se mirará como principal la de mayor volumen (art. 661 Código
Civil).

Cuarta regla. Si las dos tienen el mismo volumen, el juez, integrando la laguna
legal, deberá fallar conforme a la equidad (art. 170 número 5 del Código de
Procedimiento Civil). En este caso, para algunos habrá comunidad.

5.2.2.3.2. La especificación.

5.2.2.3.2.1. Concepto.343

La especificación, conforme al art. 662 inciso primero, se verifica cuando de


la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto
cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de la playa ajena se hace una
copa, o de madera ajena una nave.

En realidad, no hay propiamente accesión, sino aplicación del trabajo


humano a una cosa para formar otra distinta.

5.2.2.3.2.2. Elementos.344

- La mano de obra o industria humana.


- La materia ajena.
- La producción de una nueva especie, como resultante de aplicar la industria
humana en la materia ajena. Cabe preguntarse cuándo se entiende que hay una
especie nueva. Se dice que la especificación supone un fin de producción, que
opera sobre la materia ajena. Por eso, no hay especificación, aunque se obtenga
un producto, si se destruye una cosa para gozar del producto resultante (así, por
ejemplo, no “especifica” el que quema leña para calentarse, aunque con ello
obtenga carbón; pero sí hay especificación si esa leña se quema para producir
carbón). Establecer si hay o no producción, es una cuestión de hecho.

5.2.2.3.2.3. Naturaleza jurídica de la especificación.345

Nuestro CC. dice expresamente que es una especie de accesión. La mayoría


de la doctrina sostiene lo mismo, argumentándose que, en el fondo, la
especificación supone la unión de dos cosas, la materia ajena y el trabajo propio.
Otros, por el contrario, afirman que requiriendo la accesión la unión de dos cosas
de diferentes dueños, la especificación no podría considerarse como una clase de

343
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 237-238.
344
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p.p. 30-31.
345
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, 2017, p. 31.

287
Derecho de los Bienes 2018
accesión, ya que en ella sólo hay una cosa, la materia ajena, que se transforma
por la industria de un tercero, la que no es una “cosa” en el sentido legal de la
palabra, pues no es un ente que pueda ser objeto de apropiación. Ello ha movido
a códigos modernos, como el suizo e italiano, a tratar la especificación
separadamente de la accesión, como un modo de adquirir independiente.

5.2.2.3.2.4. Reglas para la determinar la atribución del dominio de la nueva


especie.346

De acuerdo a lo señalado, lo esencial en la especificación será la


determinación de lo que es principal y lo accesorio, porque siempre rige el principio
de que el dueño de lo principal se hace dueño de lo accesorio.

En el Derecho moderno y en nuestro Código, se considera como cosa


principal la materia, salvo que el valor de la nueva especie sea muy superior al que
tenía la materia. De este modo procederá aplicar el art. 662 incisos segundo y
tercero.

Así, “no habiendo conocimiento del hecho, por una parte, ni mala fe por otra,
el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la
hechura”.

La causa de esta disposición, radica en que a la época en que se dictó el


código napoleónico, que el nuestro sigue en esta materia, el trabajo humano se
miraba como un valor de inferior jerarquía. Las legislaciones contemporáneas
establecen un criterio totalmente opuesto: en principio, atribuyen la propiedad de
la nueva especie al artífice, y sólo se la dan al dueño de la materia si el valor de
ella es considerablemente superior al del trabajo.

En nuestro Código Civil, excepcionalmente el artífice se hace dueño de la


obra, cuando ésta vale mucho más que la materia primitiva, como ocurre cuando
se pinta un lienzo ajeno, o del mármol ajeno se hace una estatua. El artífice deberá
sí indemnizar los perjuicios al dueño de la materia, atendiendo al principio que no
se acepta el enriquecimiento sin causa (art. 662, inc. 3º).

En ambos casos se exige que no exista mala fe del artífice, porque si la hay
queda sujeto a indemnización de perjuicios y a la sanción penal correspondiente.

Se exige, además, que no haya conocimiento del dueño de la materia,


porque si lo tuvo existe una verdadera convención tácita, y no puede hablarse de
accesión, sino de remuneración de trabajo o de venta de materia.

346
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 238.

288
Derecho de los Bienes 2018
Finalmente, el art. 662, inc. 4º, se pone en el caso que la materia sea en parte
ajena y en parte propia del que hizo la obra o la mandó hacer, y las dos partes no
pueden separarse sin inconveniente. En tal caso, habrá comunidad sobre la obra,
aunque no con iguales derechos: uno, a prorrata del valor de su materia, y el otro
a prorrata del valor de la suya y de la hechura.

5.2.2.3.3. La mezcla.

Se encuentra regulado en el artículo 663 del Código Civil.

5.2.2.3.3.1. Concepto.347

es la unión de dos o más cuerpos, sólidos o líquidos, que se confunden en el


conjunto, dejando de ser distintos y reconocibles (por ejemplo, la mezcla de dos
vinos, de cepas distintas). Esta última característica diferencia la mezcla de la
adjunción, en la cual las cosas están simplemente unidas, continuando distintas y
reconocibles.

Por otra parte, la mezcla se diferencia de la especificación, en que la primera


supone la confusión de dos sustancias, y la segunda implica la presencia de una
sola sustancia, que se transforma por obra del trabajo humano.

La mezcla consiste, en definitiva, en formar algo, juntando materias áridas o


líquidas de distinto dueño, de tal manera que se confundan y no puedan ser
separadas (art. 663 inciso primero, primera parte).

De acuerdo con el citado artículo, la mezcla comprende a confusión de que


hablaban los romanos, o sea, la unión de materias áridas en que la separación es
físicamente posible, pero impracticable.

En la mezcla también se exige la inexistencia de conocimiento, por una parte,


y mala fe, por la otra. De esta manera, si se forma una cosa por mezcla no
habiendo conocimiento del hecho, por una parte, ni mala fe por otra, el dominio
de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la
materia que a cada uno pertenece (art. 663 inciso primero Código Civil).

Sin embargo, en caso que una de las cosas tenga mucho más valor que la
otra, el dueño de la principal se hace dueño de lo accesorio, pagando el precio
de la materia restante.

347
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “Los modos de adquirir el dominio”, p.p. 31-32.

289
Derecho de los Bienes 2018
5.2.2.3.4. Reglas comunes a las tres especies de accesión de mueble a
mueble (arts. 664 a 667 Código Civil).348

1° Regla. Derecho de restitución.

El art. 665 regula la restitución en los siguientes términos:

“En todos los casos en que el dueño de una materia de que se ha hecho uso
sin su consentimiento, tenga derecho a la propiedad de la cosa en que ha sido
empleada, lo tendrá igualmente para pedir que en lugar de dicha materia se le
restituya otro tanto de la misma naturaleza, calidad y aptitud, o su valor en dinero”.

En este caso no cabe hablar de accesión sino de tradición, ya que opera una
compraventa.

2° Regla. Derecho a pedir la separación de la cosa.

A este derecho se refiere el art. 664:

“En todos los casos en que al dueño de una de las dos materias unidas no sea
fácil reemplazarla por otra de la misma calidad, valor y aptitud, y pueda la primera
separarse sin deterioro de lo demás, el dueño de ella, sin cuyo conocimiento se
haya hecho la unión, podrá pedir su separación y entrega, a costa del que hizo uso
de ella.”

Si la separación no es posible sin deterioro de las demás, tendrá lugar las reglas
de la accesión, salvo que el dueño de la materia se quede con el precio de ésta.
En dicho caso no hay accesión, sino una reivindicación de la propiedad.

3° Regla. Presunción del consentimiento.

La adjunción, especificación y mezcla exigen que no haya conocimiento de


una parte, ni mala fe de la otra.

El art. 666 se pone en el caso de que el dueño de una de las cosas tuviere
conocimiento de lo que con ella se hacía. En tal caso, la mala fe se presume y sólo
tendrá derecho a reclamar el valor de la cosa.

4° Regla. Efecto de la mala fe de una de las partes.

El art. 667 regula la mala fe en los siguientes términos:

“El que haya hecho uso de una materia ajena sin conocimiento del dueño, y
sin justa causa de error, estará sujeto en todos los casos a perder lo suyo, y a pagar

348
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p.p. 239-240.

290
Derecho de los Bienes 2018
lo que más de esto valieren los perjuicios irrogados al dueño; fuera de la acción
criminal a que haya lugar, cuando ha procedido a sabiendas.

Si el valor de la obra excediere notablemente al de la materia, no tendrá lugar


lo prevenido en el precedente inciso; salvo que se haya procedido a sabiendas”.

291
Derecho de los Bienes 2018
Capítulo V

“La tradición”.

1. Generalidades.349

Con antecedentes en el Derecho romano, desarrollados en la Edad Media,


para la transferencia de bienes el Código chileno –como se ha dicho- establece la
dualidad título y modo de adquirir. Es en la aplicación del modo tradición en donde
se observa con particularidad claridad –y el único caso en que tiene lugar, según
algunos- ese régimen.350

La tradición es el modo de adquirir el dominio que mejor justifica y explica la


teoría de dos marchas que sigue Andrés Bello (dualidad título-modo). Hay
claramente en la tradición, antecedentes inmediato o próximo del dominio, la
necesidad de un antecedentes remoto o lejano es el título traslaticio. Con esta
distinción, como explica el profesor Barcia, el Código “en el fondo busca proteger
adecuadamente todos los intereses del adquirente y del tradente, pero también
del verdadero dueño de no serlo el tradente. De este modo, por el solo título
traslaticio de dominio no se adquiere el dominio, el tradente por la sola suscripción
de la convención-título traslaticio de dominio no pierde el dominio, ni siquiera da
lugar a la posesión. Sólo una vez que opera una de las dos formas de efectuar la
tradición el adquirente será en principio poseedor y eventualmente dueño. En esta
materia se debe ser muy cuidadoso, porque no siempre las formas de efectuar la
tradición de un derecho real traerán aparejada la adquisición de la posesión”.

Al analizar la clasificación de los modos de adquirir, decíamos que la tradición


es uno de los modos de adquirir más amplios, pues su aplicación se extiende al
dominio y demás derechos reales e, incluso, los derechos personales.

2. Regulación.351

Las reglas referentes a la tradición se contienen en los arts. 670 a 699. Además,
deben considerarse:

- Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes


Raíces, para la tradición de inmuebles;

- Arts. 1901 y siguientes, para la tradición de derechos personales;

349
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 241.
350
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 93.
351
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 93.

292
Derecho de los Bienes 2018

- Disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos


mercantiles (su estudio corresponde al Derecho comercial).

3. Concepto.352

Está definida en el inciso primero del artículo 670 del Código Civil: “La tradición
es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el
dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de
transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo”.

Del concepto legal, es posible formular las siguientes observaciones


fundamentales:

1º La sola entrega es insuficiente para que se verifique la tradición, pues resulta


esencial el elemento psicológico, consistente en la intención de transferir el
dominio, por parte del tradente, y en la intención de adquirirlo, por parte del
adquirente.

2º La ley es más exigente con el tradente, pues ha de tener la “facultad” para


transferir el dominio, mientras que al adquirente sólo se le exige la “capacidad”
para celebrar válidamente la convención. Nos remitimos a lo expuesto a propósito
de la facultad de disposición, dentro del estudio de “La propiedad”.

3º La tradición no sólo opera para transferir el dominio, sino que también los
demás derechos reales e inclusive los derechos personales (artículo 699).

4. Características.

La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus


características en ambas situaciones

4.1. Como acto jurídico.353

- Es un acto jurídico bilateral.

- Es un acto del tipo “convención” y no “contrato”. De la definición de este


modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que
produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones-con lo que
sería contrato-, sino precisamente se extinguen obligaciones contraídas en el título
que le antecede. El vendedor, el permutante, el donante, el aportante en

352
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS; “La Tradición”, 2017, p. 1.
353
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 242.

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Derecho de los Bienes 2018
sociedad, no transfieren en el respectivo contrato la cosa vendida, permutada,
donada o aportada, sino que se obligan a transferirla. Así, cuando el tradente
efectúa a tradición, con este acto voluntario y convencional lo que se hace es
extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en definitiva, pagar.354

- Es un acto jurídico de disposición.

- Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

4.2. Como modo de adquirir.

1° Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como


también los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso
que la ocupación y a accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el
dominio y los demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras,
todas las cosas corporales e incorporales, incluso, las universalidades.355

2° Es un modo de adquirir derivativo. El dominio no nace con el adquirente,


sino que viene de otra persona, el tradente. En esto, la tradición se parece a la
sucesión por causa de muerte y se diferencia de la ocupación, la accesión y la
prescripción. Esta característica de la tradición determina los derechos que el
adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al
adquirente más derechos de los que tenía el tradente, y concretamente, si éste no
era dueño de la cosa tradida, no lo será el que la recibe, puesto que nadie puede
transferir más derechos que los que tiene (art. 682, inc. 1°: “Si el tradente no es el
verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren
por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente
sobre la cosa entregada”).356

El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una directa creación
del derecho en el adquirente. Ello es importante ya que, si el tradente no es dueño,
no transfiere el dominio, sin perjuicio de que el adquirente podrá iniciar una
posesión que le permitirá, posteriormente, adquirir el dominio de la cosa tradida por
prescripción.

354
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 94.
355
RUZ LÁRTIGA, GONZALO; “Explicaciones de Derecho Civil Tomo III”; LegalPublishing; 2011; p. 242.
356
PEÑAILILLO ARÉVALO; DANIEL; “Los bienes, la propiedad y otros derechos reales”, Editorial Jurídica de
Chile, cuarta edición, p. 94.

294
Derecho de los Bienes 2018
3° Es un modo de adquirir por acto entre vivos. La tradición no requiere la
muerte de una persona para operar, a diferencia de la sucesión por causa de
muerte.

4° Es un modo de adquirir por regla general a título singular. Por la tradición se


adquiere el dominio de bienes determinados, por regla general. La excepción está
constituida por la cesión del derecho de herencia, caso en el cual, se adquiere la
herencia, la que es una asignación a título universal, en otras palabras, se adquiere
una universalidad jurídica.

Al respecto, debemos hacer dos precisiones:357

- No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose


del patrimonio del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal.

- Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo


fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto
al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición.

5° Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre


una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las
extingue, ya que permite extinguir la obligación contraída por el tradente, es una
forma de realizar el pago. En este sentido, la tradición extingue las obligaciones que
nacen del título traslaticio que sí es un contrato. Lo anterior se aprecia en la
compraventa, la primera obligación del vendedor, en caso de ser dueño de la
cosa vendida, es efectuar la tradición, una vez operada ésta, se extingue su
obligación, lo mismo en el caso del permutante, el aportante en sociedad, el
donante.

Es además, una forma de pago, en la medida que la tradición constituya el


cumplimiento de una obligación contractual.358

6° Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título


oneroso. Ello dependerá, evidentemente, del título que le sirve de antecedente. Si
el título es un contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario,
el título es oneroso, como en la compraventa, será ella onerosa.

357
ORREGO ACUÑA, JUAN ANDRÉS:, “La Tradición”, 2017, p. 2
358
MONDACA, ALEXIS; “Apuntes de los Bienes”; Universidad Católica del Norte; 2009, p. 31.

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Derecho de los Bienes 2018
7° Sirve de justo título para prescribir. Cuando el tradente no es dueño de la
cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo
título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.359

5. Campo de aplicación e importancia. 360

a) Es muy frecuente en la vida jurídica, porque el contrato más usual es la


compraventa, a la que debe seguir necesariamente la tradición, para adquirir el
dominio.

b) En virtud de la tradición se puede adquirir no sólo el derecho de dominio,


sino cualquier otro derecho real y aún los derechos personales, con excepción de
los personalísimos, salvo, según vimos, al constituirlos.

c) La tradición funciona también como modo de adquirir la posesión; tal


ocurre (según se explicará más adelante) cuando el tradente no es el verdadero
dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve
para entrar a poseer la cosa y llegar a adquirirla por prescripción.

6. Entrega y tradición.361

En la definición del artículo 670 el Código prescribe que la tradición consiste


en la entrega. Pero no deben confundirse entrega con tradición. La tradición está
definida en el art. 670 del Código Civil y es un modo de adquirir el dominio, su
naturaleza jurídica es el de una convención. En cambio, la entrega es el simple
traspaso material de una cosa a favor de otro.

Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la


entrega del objeto tradido. La entrega, en términos generales, es el traspaso
material de una cosa de manos de una persona a otra. Puede constituir una
entrega propiamente tal (o simple entrega) o una tradición. Es decir, pueden darse
situaciones de entrega material de una cosa sin que llegue a configurar la tradición
Entre ambas, hay diferencias:

- En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del


adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe
en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo,
tratándose de los bienes muebles. Es entonces que cuando la entr