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Voces: UNIFICACION CIVIL Y COMERCIAL ~ CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION ~ ACUERDO PARCIAL ~ CONTRATO Título: Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial Autor: Borda, Alejandro Publicado en: RCCyC 2015 (julio), 01/07/2015, 173 Cita Online: AR/DOC/1678/2015

Sumario: I. Introducción. — II. Hay contrato cuando existe conformidad plena entre los contratantes. — III. Los acuerdos parciales. — IV. Conveniencia o no de la nueva figura. — V. Perspectivas. I. Introducción Me propongo en estas líneas abordar uno de los cambios sustantivos que introduce el Código Civil y Comercial de la Nación: la incorporación de los llamados "acuerdos parciales". Para ello, será preciso hacer un análisis no sólo de la norma que expresamente los consagra (art. 982), sino de otras que inciden para poder hacer una correcta interpretación. II. Hay contrato cuando existe conformidad plena entre los contratantes El Código Civil y Comercial de la Nación establece en su art. 978 que (p)ara que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Es fácil advertir que el texto no introduce modificaciones conceptuales respecto de lo que dispone el Código de Vélez, en su art. 1152, cuando establece que (c)ualquiera modificación que se hiciere en la oferta al aceptarla, importará la propuesta de un nuevo contrato. El añadido final de la nueva norma ("pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante"), en nada modifica el sistema, pues la admisión por el oferente —sea de inmediato o no, en verdad— implica la aceptación de la contraoferta hecha por el aceptante. Por lo tanto, parece claro que tanto para el Código derogado como para el que entrará en vigor el próximo día 1° de agosto, se necesita una plena conformidad con todas las cláusulas que se propongan (principales o accesorias) para que exista contrato. Es interesante señalar, a su vez, que el nuevo Código se ha apartado de lo establecido en la Convención de Compraventa Internacional de Mercaderías (la Convención de Viena de 1980), incorporada a nuestro ordenamiento por la ley 22.765, a pesar de haberla seguido en otras situaciones (1). Esta Convención dispone que la respuesta a una oferta que pretenda ser una aceptación y que contenga elementos adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente los de la oferta constituirá aceptación a menos que el oferente, sin demora injustificada, objete verbalmente la discrepancia o envíe una comunicación en tal sentido. De no hacerlo así, los términos del contrato serán los de la oferta con las modificaciones contenidas en la aceptación (art. 19, inc. 2). Bien se puede advertir la diferencia. Mientras en la Convención de Viena de 1980 hay contrato desde la aceptación, aunque el aceptante haya introducido modificaciones, siempre y cuando éstas no hayan sido rechazadas por el oferente sin demora injustificada, en el nuevo Código se exige la conformidad del ofertante a los cambios propuestos por el aceptante o, con otras palabras, se requiere la aceptación de la contraoferta. Como conclusión de lo expuesto hasta acá, puede afirmarse que el nuevo Código mantiene la exigencia de la plena conformidad entre los contratantes, para que exista contrato, tal como se prevé en el Código de Vélez. III. Los acuerdos parciales El Código Civil y Comercial, poco más adelante, introduce una nueva norma (el art. 982), que altera el esquema relatado. Bajo el título acuerdo parcial, establece que (l)os acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación, el contrato queda integrado conforme a las reglas del Capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. La disposición debe ser leída junto con el nuevo art. 964, ubicado en el mencionado capítulo 1, que regula la integración del contrato y establece que (e)l contenido del contrato se integra con: a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable. Con claridad, a mi juicio, el nuevo Código ha introducido la denominada teoría de la punktation, la cual permite tener por concluido el contrato, a pesar de que las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre todas las cuestiones.

La teoría de la punktation proviene del derecho germánico y ha sido incorporada en diferentes regímenes. Por su importancia histórica, me limitaré a recordar al Código de las Obligaciones Suizo, el cual dispone, en su art. 2, que "si las partes se pusieren de acuerdo sobre todos los puntos esenciales, el contrato se reputa concluido, aun cuando los puntos secundarios hubieren sido reservados. A falta de conformidad sobre los puntos secundarios, el juez los establece teniendo en cuenta la naturaleza del negocio. Quedan reservadas las disposiciones que rigen la forma de los contratos". ¿Es posible diferenciar la teoría de la punktation de los acuerdos parciales? Mosset Iturraspe ha llamado la atención en el hecho de que para un sector de la doctrina, los efectos de la teoría de la punktation difieren de los efectos de los acuerdos parciales. En aquélla, señala, la constancia de acuerdo sobre los puntos parciales sólo tiene por finalidad permitir la determinación de si se ha llegado a formar el contrato definitivo o no; en éstos, la finalidad es dar a estos acuerdos valor vinculante, aun cuando no hubiera llegado a formarse el contrato definitivo (2). Otros autores, en cambio, dejan de lado la diferencia apuntada y entienden que la teoría de la punktation persigue darle fuerza vinculante a los acuerdos parciales que se van generando en la formación progresiva de un acuerdo y que se van documentando, por lo que constituyen verdaderos contratos, aunque queden puntos secundarios por acordar, los cuales podrán ser fijados por el juez de acuerdo a la naturaleza del negocio, a los usos y costumbres o utilizando los métodos de interpretación e integración del contrato que ofrezca el cuerpo normativo que los regula (3). Claramente el art. 982 del nuevo Código ha seguido esta última idea. En efecto, según esta norma, es suficiente que en los acuerdos parciales, las partes expresen su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares del contrato, para que se tenga por concluido el contrato. La norma, con nitidez, otorga al acuerdo parcial, reunidos ciertos recaudos, carácter de contrato definitivo y no un mero valor vinculante. Las lagunas que puedan existir serán integradas con las normas indisponibles, las supletorias y los usos y práctica del lugar de celebración (4), de acuerdo con la remisión que se hace a las reglas del capítulo 1. Más allá de la sorpresa inicial que puede causar la nueva figura legal, lo cierto es que los acuerdos parciales no resultan absolutamente extraños para nosotros pues, de alguna manera, puede decirse que están contemplados en el ya mencionado art. 19 de la Convención de Viena de 1980, sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, desde que se tiene por concluido el contrato a pesar de que no haber conformidad expresa del oferente a las modificaciones hechas por el aceptante, toda vez que se realza la ausencia de objeción de aquél, que debió comunicarse sin demora injustificada. Por otra parte, los reconocidos Principios Unidroit, los incorporan bajo el título contrato con términos "abiertos", en su art. 2.1.14, que dispone: "1) Si las partes han tenido el propósito de celebrar un contrato, el hecho de que intencionalmente hayan dejado algún término sujeto a ulteriores negociaciones o a su determinación por un tercero no impedirá el perfeccionamiento del contrato. 2) La existencia del contrato no se verá afectada por el hecho de que con posterioridad: (a) las partes no se pongan de acuerdo acerca de dicho término, o (b) el tercero no lo determine, siempre y cuando haya algún modo razonable para determinarlo, teniendo en cuenta las circunstancias y la común intención de las partes." Con todo, como lo destaca Kees, no debe olvidarse que la Convención de Viena sólo se aplica a la compraventa internacional de mercaderías —y no a todo el universo de los contratos—, y que, además, la referida Convención no se refiere a acuerdos parciales (como sí lo hace el art. 982 del nuevo Código) sino que considera que hay contrato en el caso de que el aceptante introduzca elementos adicionales o diferentes a lo propuesto, siempre que no se altere sustancialmente la oferta y que el oferente no lo objete sin demora injustificada. Como se ve, no son supuestos idénticos (5). En cuanto a los Principios Unidroit, si bien no están incorporados a nuestra legislación, debe reconocerse que pueden ser considerados como fuente de derecho, si se los califica como usos o prácticas comerciales que puedan ser vinculantes en situaciones no regladas legalmente, y siempre que no sean contrarias a derecho (art. 1, CCiv. y Com.) IV. Conveniencia o no de la nueva figura Haber introducido la teoría de la punktation a través de los denominados acuerdos parciales es, a mi juicio, un desacierto grave. No se trata de rechazarla por el mero hecho de ser una institución ajena a nuestra tradición jurídica. Lo más importante es que resulta inconveniente por el peligro que encierra. Procuraré demostrar esta afirmación tomando como ejemplo al contrato de compraventa. Adviértase, ante todo, que el antes transcripto art. 982 se limita a establecer que hay contrato si las partes expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. Que quede claro, entonces, que la norma no se refiere a los elementos esenciales de los contratos (consentimiento, objeto y causa), cuestión esta en la que no ha innovado el nuevo Código, sino a los elementos esenciales del contrato en particular. Si vamos al capítulo en que se regula la compraventa (Título IV, Capítulo 1) veremos que no hay una norma

expresa que establezca cuáles son los elementos esenciales particulares del contrato, sobre los cuáles debería haber conformidad para establecer —luego de la debida integración— que hay contrato. Pero afirmemos que tales elementos esenciales son la cosa y el precio, lo que constituye el objeto del contrato, más allá de agregar que se trata de un negocio causado (el nuevo Código exige —art. 1013— que la causa exista en la formación del contrato y durante su celebración y subsista durante su ejecución). Ahora, ¿es suficiente que haya acuerdo sobre la cosa y el precio, y que exista la causa, para que se tenga por concluido el contrato? Me parece claro que si las partes reconocen que lo que hay es un acuerdo parcial, están afirmando que no hay todavía un acuerdo integral o pleno; por lo tanto, no hay contrato, incluso a tenor de lo que dispone el art. 978 del Código Civil y Comercial. En otras palabras, avanzando sobre la autonomía de la voluntad de las partes, se está creando un contrato al que ellas todavía no califican de esa manera y que, además, nace incompleto, lo que necesitará la inmediata intervención del juez para integrarlo, en caso de desacuerdo de las partes. El mismo Código prevé que el contrato se integre con: "a) las normas indisponibles, que se aplican en sustitución de las cláusulas incompatibles con ellas; b) las normas supletorias; c) los usos y prácticas del lugar de celebración, en cuanto sean aplicables porque hayan sido declarados obligatorios por las partes o porque sean ampliamente conocidos y regularmente observados en el ámbito en que se celebra el contrato, excepto que su aplicación sea irrazonable" (art. 964). Insisto, hasta que no haya un acuerdo integral, no puede hablarse de contrato. A las partes les interesa no solamente acordar —siguiendo el ejemplo de la compraventa— lo que se quiere comprar o vender, o el precio a pagar. También les importa determinar el lugar de cumplimiento, la fecha de pago, si el pago será al contado o en cuotas, si la entrega de la cosa se hará antes o después del pago, si el saldo de precio será garantizado, si la garantía será real o personal, etcétera. Tan importante es esto último, que la propia Convención de Compraventa Internacional de Mercadería, que ya hemos dicho que puede ser considerada un antecedente de la nueva norma, establece que se considerará que los elementos adicionales o diferentes relativos, en particular, al precio, al pago, a la calidad y a la cantidad de las mercaderías, al lugar y la fecha de la entrega, al grado de responsabilidad de una de las partes con respecto a la otra o a la solución de las controversias alteran sustancialmente los elementos de la oferta (art. 19, inc. 3). Como se ve, impone un criterio restrictivo. Por todo ello, es que considero claramente inconveniente el comentado artículo 982, que parece ampliar las posibilidades de aplicación de los acuerdos parciales. No está de más señalar que las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en septiembre de 2013 en la ciudad de Buenos Aires, declararon —por mayoría—, siguiendo una ponencia mía, que "es inconveniente incorporar la teoría de la punktation como regla general de los contratos" (conclusión 4). V. Perspectivas ¿Cuál es el futuro de estos acuerdos parciales? Más allá de los conflictos que puedan suscitarse a raíz de los planteos que se hagan, alegando la existencia de un acuerdo parcial, y el consiguiente pedido de que el tribunal integre el contrato que se habría celebrado, lo que de por sí es negativo, me inclino a pensar que los jueces van a ser renuentes a considerar a tales acuerdos parciales como un contrato definitivo. Cierto es que la norma que los incorpora existe, pero también es cierto que (i) el art. 978 exige que para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar la plena conformidad con la oferta; y (ii) el mismo artículo 982, en su parte final, establece que en "la duda, el contrato se tiene por no concluido" y que "no se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta o de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos". Respecto del punto (i) debo destacar la clara contradicción que existe entre los arts. 978 y 982. El primero exige plena conformidad con la oferta para que se tenga por concluido el contrato; el segundo, da valor de contrato a los acuerdos parciales siempre que exista conformidad con los elementos esenciales particulares, aunque no haya plena conformidad. Y en cuanto al punto (ii), parece difícil pensar que los jueces que tengan que decidir sobre si un acuerdo parcial puede o no ser considerado un contrato definitivo, no tengan duda alguna. Las discordancias mismas que los contratantes expresan son un argumento contundente sobre la inexistencia de una conformidad plena contractual. Asimismo, si la confección de una minuta no configura un acuerdo parcial, no parece existir espacio para que éstos existan. Por lo demás, no podemos olvidar al principio general de la buena fe, que debe gobernar el contrato (art. 961, Cód. Civ. y Com.). Sólo se puede garantizar la buena fe cuando se tenga por concluido al contrato únicamente si las partes así lo manifiestan.

(1) Así puede advertirse la extraordinaria similitud entre los arts. 1143, 1146 y 1150 del Código Civil y Comercial y los arts. 55, 34 y 37 de la Convención de Viena, referidos a la validez del contrato de compraventa, sin fijación del precio, a la entrega de documentos por parte del vendedor y a la entrega anticipada de cosas no adecuadas al contrato, respectivamente.

(2) MOSSET ITURRASPE, Jorge, "Contratos", p. 113, Ed. Rubinzal - Culzoni, 1995

(3) Véase KEES, Milton Hernán, "Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial", D.J. n° 17/2015, p. 1, quien critica severamente la figura.

(4) La norma ha seguido el criterio de integración expuesto con anterioridad, entre nosotros, por Stiglitz (véase STIGLITZ, Rubén S., "Contratos Civiles y Comerciales", t. I, n° 179, Ed. La Ley, 2ª edición)

(5) KEES, Milton Hernán, "Los acuerdos parciales en el Código Civil y Comercial", D.J. n° 17/2015, p. 1.