3.2.

-BASES TEORICAS

3.2.1.- LA PRISIÓN PREVENTIVA

4.2.1.1.- ANTECEDENTES HISTORICOS DE LA PRISION PREVENTIVA

4.2.1.1.1.-ROMA

En un primer instante el Derecho Romano de la república permitió a los

jueces penales acordar la prisión preventiva discrecionalmente, pero en

vista de la degeneración en el uso abusivo de esta medida cautelar, fueron

dictadas regulaciones y sanciones para contrarrestar dicha práctica, sin

embargo, con la madures científica del derecho romano, contenido en la

Ley de las Doce Tablas, y en atención al principio de igualdad de

oportunidades, la libertad del acusado, en el transcurso de la causa penal,

comienza a recibir un notable respeto, que terminó proscribiendo la prisión

preventiva en la mayoría de casos, decretándose ésta solamente contra

delitos relacionados a la seguridad del Estado, a las capturas en

flagrancia, y a los reos confesos; estas afirmaciones son apoyadas en el

siguiente texto:

“Durante la República, siglo V hasta el año 134, a. de J.C. y más

precisamente bajo la vigencia de la Ley de las Doce Tablas, es decir, a

partir de mediados del siglo V (…) por lo general se prescindía del

encarcelamiento, (…) Ya a partir de las Leges Iulia de vi publica et

privata, año 17, a. de J.C., los ciudadanos romanos estaban exentos

por prescripción legal de tal medida, tratándose de ciertos delitos. Tal

situación se justificaba por el (…) principio de igualdad, (…) situación,

que, en el sistema de judicia publica, había desembocado en la

 supresión de la detención preventiva. Esta medida, sin embargo, era

de rigor en los casos de crímenes contra la seguridad del Estado, de

flagrante delito o cuando mediaba confesión.”

El Derecho Romano del Imperio tenía las siguientes tres formas de prisión

preventiva: in carcelum, donde el indiciado de delito grave se enviaba a la

cárcel pública; militi traditio, la libertad del indiciado era responsabilidad

de un militar, por lo general anciano; y custodia libera, donde el indiciado

estaba en custodia de un particular, quien daba una fianza por él. Por

tanto, durante el Imperio romano la libertad provisional era la regla

general, usando la prisión preventiva sólo en casos de reos ausentes; y

prohibiendo su práctica como pena anticipada; exigiendo para decretarla

en delitos graves, evidencias concretas. Los anteriores comentarios

nacen de esta cita literal:

“En época del Imperio, (…) esta medida revistió las modalidades

siguientes: in carcelum (…) militi traditio (…) y custodia libera (…) La

conveniencia, oportunidad y elección de la medida a aplicar quedaba a

la discreción del magistrado, quien, para decretarla, tomaba en cuenta

la gravedad de la acusación y la personalidad del inculpado. Salvo en

los casos de crímenes graves y de flagrante delito, no podía detenerse

al inculpado sino en virtud de una orden emanada de un magistrado

superior o del defensor de la ciudad (…); ya admitidos los principios de

que la detención preventiva no debía significar una pena ni mucho

menos un suplicio, y de que nadie debía ser encarcelado sin estar

convicto, aún en el caso de los delitos graves (…) era imprescindible

contar con evidencias concretas; igualmente se procuró reducir la

 duración de la detención preventiva; la libertad provisional era de

derecho (…)”

4.2.1.1.2.- EDAD MEDIA

En la Edad Media Alta (siglo XVI), adquirió carta de ciudadanía la

utilización de la prisión preventiva como regla general, lo cual puede

considerarse natural al tenerse en cuenta el funcionamiento de la lógica

objetiva del proceso penal inquisitivo, predominante en esta época, que

aplicó como método de interrogación la tortura, lo cual presuponía como

“necesidad técnica” mantener detenido al imputado, en aras de la

extracción efectiva de la verdad. Esto se contiene en el texto siguiente:

“A principio del siglo XVI, los fines del procedimiento inquisitorio se

reducían a dos; primero, establecer la naturaleza y gravedad del delito

y, segundo, descubrir y aprehender al sospechoso de haberlo cometido

(…) Así, durante el medioevo, la detención pierde su carácter

excepcional ya que, en consonancia con el sistema inquisitorio, la

captura se convierte en operación preliminar indispensable a fin de

someter a tortura al inculpado y arrancarle una confesión (…)”

4.2.1.1.3.- EDAD MODERNA

- Prisión preventiva en la Revolución Francesa de 1789

La revolución francesa de 1789 constituye el principal referente histórico

del derecho moderno eurocentrista, que marca la pauta del origen de la

mayoría de sistemas jurídicos latinoamericanos; dicha revolución promulgó

la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en ese año, y

en 1793 realizó una segunda versión de la misma; luego, con los principios
científicos del derecho romano, fue creado en 1804 el célebre Código Civil,

y en 1808 el célebre Código de Instrucción Criminal.

La primera Declaración Francesa de 1789 estipuló en su artículo 7 la

obligación de decretar la detención conforme a la ley; esta primera

Declaración fue incorporada en la Constitución francesa de 1791, la cual

reguló en su artículo 10, unos mandatos para proceder a la detención del

presunto culpable de un delito. Por su lado, en el Código de Instrucción

Criminal de 1808 la detención preventiva se decretaba a discreción del

juzgador, permitiendo a los delincuentes primarios mantener la libertad

provisional bajo caución, siempre y cuando estuvieran acusados por delitos

castigados con pena correccional.

- Prisión preventiva por deudas durante la edad moderna

La prisión preventiva se adoptó en el pasado con la finalidad de la ejecución

forzada de las obligaciones civiles y mercantiles, la cual se convertía en

prisión por deudas. Su utilización para dichos fines se remonta hasta el

derecho romano, llegando incluso a períodos comprendidos en la edad

moderna, por lo que, a continuación se elabora una sucinta historia jurídica

de esta peculiaridad del uso de la prisión preventiva, examinando su

regulación en tres países europeos y tres latinoamericanos.

- Prisión preventiva por deudas en Francia, Alemania y España

En Francia, fue cuestionada la prisión por deudas principalmente por el

movimiento humanista insertado en la revolución francesa de 1789,

calificando como afrenta contra la libertad y dignidad humana, el

encarcelamiento del deudor por motivos de deudas civiles o mercantiles

En Alemania, el uso de la detención provisional y prisión por deudas

subsistió hasta muy entrada la edad moderna durante el siglo XIX, su

abolición formal en este país se decretó hasta el 29 de mayo de 1868;

decreto que tuvo efectos retroactivos beneficiando a las personas

detenidas con anterioridad a su promulgación; lo anterior estaba expresado

en los artículos 1º y 3º, respectivamente.

En España, la prisión por deudas es regulada reiteradamente a lo largo de

los siglos XI, XII y XIII; estableciéndose condiciones específicas en las

cuales debían mantenerse a las personas castigadas con este tipo de

prisión, decretándose hasta la muerte del deudor. La prisión provisional por

deudas subsiste en este país, hasta durante los siglos XVIII y XIX, regulada

en ordenanzas, en el Código de Comercio de 1829 y en la Ley de

Enjuiciamiento Civil. Sin embargo, en esta otra etapa la finalidad no fue el

aseguramiento de la deuda económica por la cual se procedía contra el

demandado en el proceso civil, sino la prisión preventiva se aplicaba para

asegurar a la persona del deudor en caso se procediera en su contra en un

proceso penal.

- Prisión preventiva por deudas en Chile, Argentina y Perú

En Chile, la prisión por deudas se decretó en 1837; luego, en 1868 se

restringió a cuatro casos, hasta después de la segunda década del siglo

XX.

Durante el anterior tiempo la prisión preventiva por deudas se basaba en la

simple declaratoria en quiebra del deudor, situación declarada

inconstitucional por la jurisprudencia chilena después de 1925, en el sentido

de exigirse en adelante como requisito para decretar dicha medida

precautoria haberse calificado la quiebra de culpable o fraudulenta,

adhiriéndose de esta manera al criterio de la jurisprudencia española del

siglo XIX sobre esta materia.

En Argentina, la prisión por deudas fue derogada en 1872 por la Ley 514,

dejando en esa época su aplicación solamente en los casos donde se

comprobará el dolo o fraude del deudor en lo mercantil, entonces podía el

juez acordar la prisión preventiva hasta por el plazo máximo de un mes,

mientras se determinaba la existencia del mérito para procesar penalmente

al deudor. Lo anterior se funda en lo siguiente:

“(…) la humanización del derecho en la Argentina (…) comienza en el

año 1872 al sancionarse la ley 514 cuyo art. 1º suprime “la prisión por

deudas en toda las causas civiles y mercantiles que se tramiten ante los

tribunales nacionales” (…) su art. 2º sólo exceptúa de tal abolición a los

casos de insolvencia en que, por información sumaria, se acredite que

no hubo dolo o fraude por parte del deudor (inc. 2º), aclarándose en su

art. 3º que en ambos supuestos de excepción la prisión preventiva no

podrá durar más de un mes pasado el cual el deudor será puesto en

libertad, si no hubiese mérito para proceder criminalmente contra él.”

En el Perú el artículo 2.24, literal c) de la Constitución Política establece

que “no hay prisión por deudas”, lo cual implica una declaración con

evidentes repercusiones en el ámbito jurídico penal. Es que la jerarquía

normativa que tiene la Constitución como carta fundamental, y la ubicación

y trascendencia que dentro de ella tiene el artículo 2, en virtud a su

 condición de derecho fundamental, plantea un imperativo categórico

dirigido tanto al legislador como a los operadores de la justicia penal.

Este imperativo categórico al que se hace alusión y que da plasmación a

dos derechos fundamentales de primera generación como la libertad y

seguridad, contiene un mandato que imposibilita al legislador y al operador

de justicia penal recurrir al instrumento punitivo más intenso, la prisión, para

satisfacer intereses particulares de carácter meramente patrimonial.

4.2.1.1.4.- EN EL SIGLO XVIII

En el siglo XVIII se lleva a cabo la separación nocturna de los presos,

creándose la casa de corrección. El modelo de corrección, fue establecido

en Roma, en el año de 1704, Clemente XI, allí los reclusos aprendían un

oficio para trabajar en el día y en la noche se suministraba instrucción

elemental y religiosa, bajo el silencio absoluto. Así inicia el gran modelo de

regeneración del individuo, puesto que nada se hace con apresar a una

persona y no tratar de que aprenda algún oficio para devolverlo a la sociedad

como una persona de bien arrepentida.

Los procesados estaban siempre junto con los condenados sufriendo las

mismas consecuencias. Más tarde surge la fase correccionalista y

moralizadora de los siglos XVIII y XIX, y por último el periodo reconciliador y

readaptador del sistema penitenciario.

4.2.1.1.5.- EN AMÉRICA LATINA

Dejando la antigüedad remota y estando a la historia más reciente, la

evolución de la prisión preventiva en América Latina aparece en las dos

 últimas décadas y ha tenido lugar un proceso muy vigoroso de reformas al

sistema de justicia penal.

La prisión preventiva ha evolucionado tanto, que casi en todos los países de

habla hispana se ha abandonado el sistema inquisitivo tradicional, que

adoptaba esta medida cautelar como un regla, y se ha remplazado por

sistemas acusatorios, que la acogen como una excepción.

La regulación de la prisión preventiva ha sido con probabilidad el tema

relevado por las reformas en la justicia penal, que ha tenido lugar en

prácticamente todos los países de la región.

4.2.1.2.- HISTORIA DE PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PERÚ

En el Perú la prisión preventiva tiene como antecedente lo siguiente:

4.2.1.2.1.- Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863

Es el primer código en materia procesal penal, que rigió desde el 1 de mayo

de 1863; el cual regulaba el presente tema que es materia de investigación,

en el Titulo VI, denominado DE LA CAPTURA, DETENCIÓN Y PRISIÓN

DE LOS REOS, comprendiendo del art. 70º al 76º; siendo el artículo 73º el

que regulaba la Prisión de Formas, por el cual “se tenía efectuada la captura

y puesto a disposición del Juez, si éste, de las primeras diligencias lo

consideraba inocente lo pondrá en libertad, y si por el contrario del sumario

resulta probada la existencia del delito y la culpabilidad del enjuiciado se

librará mandamiento de prisión en forma. Librado mandamiento de prisión,

no podía ponerse en libertad al reo sin que el auto que así lo resuelva sea

aprobado por el Superior Tribunal”.

4.2.1.6.2.-Código de enjuiciamiento en materia criminal de 1920

Esta normatividad se promulgó por Ley 4919 el 2 de enero de 1920, por el

ex presidente Augusto B. Leguía y entro en vigencia el 18 de marzo de

1920 hasta el 17 de marzo de 1940; en el cual se regulaba, el tema objeto

del presente estudio, en el Título V del Libro Primero, denominado

PRINCIPIO DE LA INSTRUCCIÓN Y DETENCIÓN DEL ACUSADO.

4.2.6.1.3.- Código de procedimientos penales de 1940

Mediante Ley Nº 9024 promulgada el 23 de noviembre de 1939, y según lo

establecido en la propia Ley, entró en vigencia el 18 de marzo de 1940, el

cual establecía la detención provisional del imputado, en el Art. 81 de la

citada norma.

No obstante, con el transcurso del tiempo esta normatividad ha sufrido una

serie de modificaciones.

4.2.6.1.4.- Código Procesal de 1991

A fines del siglo XX se aprueba el Código Procesal de 1991, mediante

Decreto Legislativo Nº 638, el cual en su artículo 135 prescribe el mandato

de detención, en base a determinados parámetros que se tenían que

cumplir, para declarar fundada una prisión preventiva.

No obstante, dicha norma fue modificada por la Ley 27226 del 17 de

diciembre de 1999 y la Ley 27753 del 09 de junio del 2002, esta

modificatoria estableció el hecho que "no constituía elemento probatorio

suficiente la condición de miembro de directorio, gerente, socio, accionista,

directivo o asociado cuando el delito imputado se haya cometido en el

ejercicio de una actividad realizada por una persona jurídica de derecho

privado".

Lo que en realidad se buscó con esta norma era determinar la

responsabilidad penal personalísima, siendo que miembro de directorio,

gerente, socio, accionista, directivo o asociado, serán responsables en la

medida que tengan una participación criminal en el hecho delictivo, solo si

existen otros elementos que vinculen al imputado con la autoría del hecho

delictivo; así mismo cerró el marco de amplitud respecto al peligro procesal,

exigiendo en la determinación del peligro de fuga la existencia de

"suficientes elementos probatorios que lo determinen", eliminando del texto

originario "otras circunstancias".

Asimismo mediante Ley 28726, publicada el 09 de mayo del 2006 modificó

el Inc.2 del Art.135 del Código Procesal de 1991, en el que para ordenar

una detención preventiva, la pena probable debe superar a un año de pena

privativa de libertad y ya no cuatro años; o que existan elementos

probatorios sobre la habitualidad del agente del delito.

Si bien la norma procesal penal anterior exigía la concurrencia de tres

elementos para que se dicte un mandato de detención: la existencia de

pruebas suficientes, que la pena a imponerse supere los 4 años y que

hubiera peligro de fuga, con la ley 28726 se modificó sustancialmente el

inciso 2 del artículo 135°, al establecer que se podía dictar detención

cuando “la sanción a imponerse o la suma de ellas sea superior a un año

de pena privativa de libertad o que existan elementos probatorios sobre la

habitualidad del agente al delito”. Sin embargo mediante Ley 29499 (19 de
enero de 2010) se modificó el artículo 135 del Código Procesal Penal de

1991 (vigente en los distritos judiciales donde no se aplicaba el NCPP) y se

estableció como requisito de la detención preventiva, que la sanción a

imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de libertad (y ya no

una pena probable superior a un año, como lo establecía la Ley 28726),

con lo que se equiparó el marco de la prognosis de pena superior a cuatro

años prevista para la prisión preventiva en el art. 268 del NCPP,

permitiendo que ambos ordenamientos tengan exigencias similares.

4.2.1.6.5.- Código Procesal Penal

Finalmente, el NCPP en su Art.268, refiriéndose a los presupuestos

materiales de la prisión preventiva, se evidencian que se exige la presencia

de "fundados y graves elementos de convicción” para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como

autor o participe del mismo, y, vuelve a la redacción original del Art.135 del

Código Procesal Penal de 1991; empero introduce en los Arts.269 y 270,

pasos para determinar claramente en cada caso la existencia del peligro

procesal de fuga o de perturbación de la actividad probatoria.

4.2.1.6.6.- Ley Nº 30076

Ley que modifica el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de

Ejecución Penal y el Código de los Niños y Adolescentes y crea registros y

protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana, publicada

el 19 de agosto de 2013; y entre otros artículos del NCPP modificó los

artículos 268 y 269 referentes a la prisión preventiva y el peligro de fuga,

respectivamente, suprimiendo el segundo párrafo del artículo 268,

 referente a la pertenencia del imputado a una organización criminal o su

reintegración a las mismas, dejó de ser considerado como un presupuesto

material para dictar un mandato de prisión preventiva, y se incorporó como

un supuesto que el juez tendrá en cuenta para evaluar el peligro de fuga.

4.2.1.3.- POSTURAS SOBRE LA DETENCIÓN PREVENTIVA.

4.2.1.3.1.- MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010)

MÉJICO LEAÑO, Martin: (2010), presentó la investigación titulada “Los fines

patológicos de la prisión preventiva: evitar el peligro de reiteración delictiva y

la defensa de la sociedad”, artículo publicado en alerta informativa, en la que

concluye:

 “En definitiva, la prisión preventiva solo es procedente a efectos de

garantizar la realización de los fines procesales: evitar el peligro de fuga

y el entorpecimiento de la investigación. Por ende resulta completamente

ilegítimo y arbitrario detener preventivamente a una persona con fines

retributivos o preventivos. Debe entenderse que la prisión preventiva o

el mantenimiento de la misma sólo se justifica por razones de seguridad

procesal y nunca por razones de castigo.

 Nuestro derecho penal, es un derecho penal de acto y no de autor,

Villavicencio Terreros señala que el derecho penal de autor es

incompatible con el Estado Social y Democrático de derecho; en ese

sentido solo resulta compatible un derecho penal de acto. La pena debe

vincularse con una acción concreta descrita típicamente; por ello, tal

sanción representa solo la respuesta al hecho individual, y no a toda la

conducción de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se

 esperan del mismo”. Por ello, si no se puede justificar la pena privativa

en juicios de peligrosidad futura, mucho menos se puede encarcelar

preventivamente.”

4.2.1.3.2.- COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:

COSTA CARHUAVILCA, Erickson Aldo:(2009), presentó la investigación

titulada: “La finalidad de la detención preventiva en el marco de la vigencia

de la presunción de inocencia del imputado en el Proceso Penal Peruano”,

investigación publicada en la Unidad de Investigación de Derecho de la

UNMSM, en la que concluye:

 “Tras cualquier intento por fundamentar la legitimidad de la detención

preventiva, lo que realmente existe es el razonado temor e inseguridad

que genera la criminalidad para la sociedad, convirtiéndose en una

respuesta del sistema penal frente a la potencialidad delictiva del

imputado. La asignación a la detención preventiva de fines no procesales

por motivos de defensa social o control de conductas delictivas colocaría

al imputado en una situación ya de culpabilidad”.

4.2.1.3.3.- DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007)

DEL RIO LABARTHE, Gonzalo: (2007) Informe Practico Procesal Penal de

Actualidad Jurídica de Febrero del 2007, titulada: “Prisión preventiva en el

nuevo Código Procesal Penal”, en el que se concluye:

 “La motivación es un requisito ineludible en la imposición de la prisión

preventiva, precisamente por que condiciona la validez del presupuesto

de proporcionalidad, porque la ausencia o insuficiencia de dicha

 motivación convierte a la medida en ilegitima prima facie impidiendo

que el juicio se pueda analizar la razonabilidad de la decisión”.

4.2.1.3.4.- GIMENO SENDRA José V.:

GIMENO SENDRA José V.: (1990), presentó la investigación titulada “La

necesaria reforma de la prisión provisional”, investigación publicado en la

Revista Peruana de Derecho Procesal VI, en la que concluye:

 “La necesidad de proteger el derecho a la tutela se convierte en un bien

constitucionalmente relevante a fin de que, en una futura reforma de la

prisión provisional, se consagre por delitos graves expresamente

determinados”.

4.2.1.4.-LEGISLACIÓN SUPRANACIONAL

4.2.1.4.1.- Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

“Artículo 9º.-

1.-Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal.

Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias.

2.- Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por

ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta;…

3.-La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no

debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a

garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio,

o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para

la ejecución del fallo.;…

4.-Toda persona que sea privada de libertad en virtud de detención o prisión

tendrá derecho a recurrir ante un tribunal, a fin de que éste decida a la

brevedad posible sobre la legalidad de su prisión y ordene su libertad si la

prisión fuera ilegal;…

5.-Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el

derecho efectivo a obtener reparación.”

Tratado multilateral que reconoce derechos civiles y políticos, entró en

vigencia el 23 de marzo de 1976 y ratificado por el Perú el 28 de abril de

1978. Respecto al tema materia de investigación, el artículo 9 de la norma

acotada establece el derecho a la libertad y a la seguridad que goza toda

persona, y el hecho de no ser sometidos a detención o prisión arbitraria; sin

embargo, este derecho puede ser restringido a través de una medida de

coerción personal de prisión preventiva siempre y cuando se cumplan los

presupuestos materiales dispuestos en el artículo 268 del NCPP, el cual se

aplica de manera excepcional, teniendo en cuenta que la libertad del

imputado puede depender de las garantías que aseguren su

comparecencia en el acto del juicio, o en diligencias procesales y, de ser

caso, en la ejecución de una sentencia condenatoria, es decir, en virtud del

principio de excepcionalidad de la prisión preventiva.

4.2.1.4.2.- Convención Americana sobre Derechos Humanos

“Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales;

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en

las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los

Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas;

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios;

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de

su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra

ella;

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un

juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales

y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta

en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar

condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio;

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o

tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad

de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención

fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda

persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene

derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida

sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido

ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona (…)

Artículo 32. Correlación entre Deberes y Derechos

2. Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los

demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien

común, en una sociedad democrática.”

 También llamado Pacto de San José de Costa Rica, entró en vigencia el 18

de julio de 1978, ratificado por el estado peruano el 28 de julio de 1978,

ante ello los Estados partes se comprometen a respetar los derechos y

libertades reconocidos en la Convención y a garantizar su libre y pleno

ejercicio a toda las personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin

discriminación alguna; por lo que respecto a la presente investigación, el

artículo 7 de la norma acotada establece el derecho a la libertad y a la

seguridad que goza toda persona y el hecho de no ser privado de su libertad

física, a excepción de lo que pueden establecer los estados partes en su

normatividad interna, como en el caso nuestro la prisión preventiva se

encuentra regulada en el artículo 268 del título III de la sección III del NCPP.

4.2.1.5.-LEGISLACIÓN NACIONAL PERUANA

4.2.1.5.1.- Constitución Política del Perú

Nuestra Constitución delimita la restricción de la libertad personal, en su

Art. 2 inciso 24 literal “f”, que prescribe: “…Nadie puede ser detenido sino

por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades

policiales en caso de flagrante delito.”

Asimismo el Artículo 44 establece que “Son deberes primordiales del

Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los

derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su

seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia

y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.”

4.2.1.5.2.- Código Procesal de 1991 – DECRETO LEGISLATIVO Nº 638

(Publicado el 27/04/1991); modificado por el Art. 6 de la Ley 29499,

publicado el 19/01/2010

“Artículo 135.- Mandato de detención

El juez podrá dictar mandato de detención si, atendiendo a los primeros

recaudos acompañados por el fiscal provincial, es posible determinar:

1. Que existen suficientes elementos probatorios de la comisión de un delito

que vincule al imputado como autor o partícipe del mismo.

No constituye elemento probatorio suficiente la condición de miembro de

directorio, gerente, socio, accionista, directivo o asociado cuando el delito

imputado se haya cometido en el ejercicio de una actividad realizada por

una persona jurídica de derecho privado.

2. Que la sanción a imponerse sea superior a los cuatro años de pena

privativa de libertad.

3. Que existen suficientes elementos probatorios para concluir que el

imputado intenta eludir la acción de la justicia o perturbar la acción

probatoria. No constituye criterio suficiente para establecer la intención de

eludir a la justicia la pena prevista en la Ley para el delito que se le imputa.

En todo caso, el juez penal podrá revocar de oficio o a petición de parte el

mandato de detención cuando nuevos actos de investigación demuestren

que no concurren los motivos que determinaron su imposición, en cuyo

caso el juez podrá disponer la utilización de la vigilancia electrónica

personal como mecanismo de control, tomando en cuenta lo previsto en el

inciso 2 del artículo 143 del presente Código.”

4.2.1.5.3.- NCPP 2004 – DECRETO LEGISLATIVO Nº 957

El NCPP, regula las medidas de coerción procesal en la Sección III y

comprende los artículos 253 hasta 320; y específicamente la Prisión

Preventiva comprende el título III de dicha sección; por lo que se establece

lo siguiente:

“Artículo 253.- Principios y finalidad

1. Los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los

Tratados relativos a Derechos Humanos ratificados por el Perú, sólo podrán

ser restringidos, en el marco del proceso penal, si la Ley lo permite y con

las garantías previstas en ella.

2. La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización

legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre

que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de

convicción.

3. La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere

indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario, para

prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamiento de bienes o

de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la obstaculización de la

averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.

Artículo 268º.- Presupuestos materiales

1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar

la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como

autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de eludir

la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación

de la verdad (peligro de obstaculización).

2. También será presupuesto material para dictar mandato de prisión

preventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos

establecidos en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de

razonables elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado

a una organización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso

advertir que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga

o la de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.”

Ley Nº 30076 (publicada el 19 de agosto de 2013)

Ley que modifica el código penal, código procesal penal, código de

ejecución penal y el código de los niños y adolescentes y crea registros y

protocolos con la finalidad de combatir la inseguridad ciudadana. Con

respecto al código procesal penal, el artículo 3 de la citada Ley, modifica

los artículos IV del Título Preliminar, 2, 32, 65, 67, 84, 85, 160, 161, 170,

268, 269, 274, 286, 287, 311, 332, 334, 386, 471 y 523 del Código Procesal

Penal aprobado por Decreto Legislativo 957; es decir, modifica lo referente

al mandato de prisión preventiva, estableciéndose lo siguiente:

“Artículo 268 Presupuesto Materiales

El juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato de prisión

preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea posible determinar

la concurrencia de los siguientes presupuestos:

a) Que existen fundados y graves elementos de convicción para estimar

razonablemente la comisión de un delito que vincule al imputado como

autor o partícipe del mismo.

b) Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

c) Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circunstancias

del caso particular, permita colegir razonablemente que tratará de

eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u obstaculizar la

averiguación de la verdad (peligro de obstaculización).

Artículo 269 Peligro de fuga

Para calificar el peligro de fuga, el juez tendrá en cuenta:

1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y

las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer

oculto;
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento;

3. La magnitud del daño causado y la ausencia de una actitud voluntaria

del imputado para repararlo;

4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro

procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de

someterse a la persecución penal; y

5. La pertenencia del imputado a una organización criminal o su

reintegración a las mismas.

Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva

1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad

o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado

pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad

probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no

mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El fiscal debe

solicitarla al juez antes de su vencimiento.

2. El juez de la investigación preparatoria se pronunciará previa

realización de una audiencia, dentro del tercer día de presentado el

requerimiento. Esta se llevará a cabo con la asistencia del Ministerio

Público, del imputado y su defensor. Una vez escuchados los

asistentes y a la vista de los autos, decidirá en ese mismo acto o

dentro de las setenta y dos horas siguientes, bajo responsabilidad.

3. La resolución que se pronuncie sobre el requerimiento de

prolongación de la prisión preventiva podrá ser objeto de recurso de

 apelación. El procedimiento que se seguirá será el previsto en el

numeral 2) del artículo 278.

4. Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá

prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera

sido recurrida.”

4.2.1.6.- GENERALIDADES PRISIÓN PREVENTIVA

4.2.1.6.1.- CONCEPTO DE PRISIÓN PREVENTIVA

La Prisión Preventiva, es una medida cautelar de carácter coercitivo,

personal y provisional que afecta la libertad personal durante un breve

periodo de tiempo.

La decisión judicial de ordenar la prisión preventiva a un imputado por la

presunta comisión de un delito, se hace con el fin de garantizar que el

proceso que se le sigue no se vea obstaculizado, interrumpido o

demorado de alguna forma. Ello no significa un adelanto de la condena,

es decir, que no se está recluyendo al imputado porque se crea que su

responsabilidad es evidente.

Esta medida tiene como justificación la necesidad de una pronta reacción

del Estado frente al delito. También constituye un medio para garantizar

el desarrollo del proceso penal con la presencia del imputado y con la

posterior eventual ejecución de la sentencia.

4.2.1.6.2.- MARCO NORMATIVO DE PRISIÓN PREVENTIVA

La prisión preventiva, es la medida cautelar personal más radical y

aflictiva, es por ello el legislador ha establecido puntuales exigencias,

requisitos objetivos y concurrentes previstos en el artículo 268º del Código

Procesal Penal de 2004, para su aplicación, tales como:

a) La existencia de fundamentos y graves elementos de convicción

suficientes que vinculen al imputado con la comisión del delito

investigado.

Los elementos de convicción son actos de investigación, tanto de la

Policía como de la Fiscalía, que sustentan la existencia verosímil de la

imputación de un hecho delictivo a una determinada persona; es decir,

son elementos de convicción de cargo que son llevados a la audiencia,

como sustento probatorio del requerimiento de prisión preventiva.

b) La sanción a imponerse sea superior a los 4 años de pena privativa de

libertad.

La prisión preventiva está condicionada a una sanción legal que se

determina como consecuencia jurídica a cada tipo legal, por lo que se

deberá efectuar una prognosis de pena, no basta que la pena sea

mayor, superior a los cuatro años, en tanto la determinación de la pena

está sujeta a una serie de variables, entre estas las circunstancias

relacionadas a la realización del hecho punible. La existencia de este

presupuesto no está referido a la pena fijada por ley para el delito, sino

al análisis preliminar que tendrá que realizar el Juez para considerar la

pena probable, que implica un acercamiento, un cálculo a esa

determinación conforme a los actuados existentes en la oportunidad

en que corresponda dictar la medida y que será la regla al momento

de aplicar la prisión preventiva. El Juez en esta fase del análisis jurídico

 procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita

identificar a un nivel razonable la probabilidad de que la pena a

imponer será superior a cuatro años de privación de libertad. Es decir,

el Juez debe valorar el caso concreto y no aplicar una regla penológica

general sin sentido.

Peligro procesal

El Periculum In Mora, constituye el verdadero sustento de la prisión

preventiva, la misma que se aplicará cuando exista indicio o evidencia

razonables, de que el imputado eludirá el proceso o que obstruya en

los actos de investigación.

El Peligro procesal, presenta dos supuestos: La intención del imputado

de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) y la intención de

perturbar la actividad probatoria:

 El peligro de fuga, consiste en el peligro de que el imputado no se

someta al procedimiento penal ni a la ejecución.

Así tenemos, que conforme al artículo 269° del CPP de 2004, para

calificar el peligro de fuga el Juez tendrá en cuenta:

i. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio,

residencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o

trabajo o las facilidades para abandonar definitivamente el país

o permanecer oculto, vínculos de carácter familiar, amical y de

negocios, grado de influencia que pueda ejercer en

determinados ámbitos socio-políticos, situación económica,

 lazos familiares en el exterior, de ser el caso su doble

nacionalidad, etc.

ii. La gravedad de la pena que se espera como resultado del

procedimiento.

iii. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado

adopta, voluntariamente, frente a él.

iv. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en

otro procedimiento anterior, en la medida que indique su

voluntad de someterse a la persecución penal.

 El peligro de entorpecimiento o peligro de obstaculización de la

actividad probatoria, exige conforme al artículo 270° del CPP de

2004, que el comportamiento del imputado funde la sospecha

vehemente de que el imputado:

i. Destruirá, modificará ocultará, suprimirá o falseará medios de

prueba.

ii. ii. Influirá para que los coinculpados, testigos o peritos informen

falsamente o se comporten de manera desleal o reticente. Esto

es, corrompiendo voluntariamente, a fin de que se tuerza la

verdad de los hechos, ejerciéndose bajo violencia o amenaza.

iii. iii. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos, esto puede

ser de forma personal-directa o por interposita persona

(mediante otra persona) y si, por ello, existe el peligro de que él

dificultara la investigación de la verdad.

c) La existencia de razonables elementos de convicción acerca de

la pertenencia del imputado a una organización delictiva o su

reintegración a la misma.

De acuerdo al artículo 268° del Código Procesal Penal son

presupuesto material para dictar prisión preventiva:

i. Que existen fundados y graves elementos de convicción para

estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al

imputado como autor o partícipe del mismo.

ii. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena

privativa de libertad; y

iii. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras

circunstancias del caso particular, permita colegir

razonablemente que tratará de eludir la acción de la justicia

(peligro de fuga) u obstaculizar la averiguación de la verdad

(peligro de obstaculización).

Sin embargo, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos

establecidos en el mencionado artículo, también será presupuesto

material para dictar prisión preventiva, la pertenencia o integración del

imputado a una organización delictiva o banda no es en estricto sentido

un presupuesto material propio. No es una conditio sine qua non para

la aplicación de la prisión preventiva - que es lo que ocurre en los

demás presupuestos materiales -. Pero, si es un criterio, en la

experiencia criminológica, para atender a la existencia de peligro

 procesal, tanto en el ámbito de la fuga como en el de la obstaculización

probatoria.

De esta manera, la Circular sobre Prisión Preventiva, emitida por la

Corte Suprema señala que: “Las estructuras organizadas

(independientemente del nivel de organización) tienden a generar

estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para

contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, “compra”, muerte

de testigos, etcétera). Por consiguiente, el Juez debe evaluar esta

tipología como un criterio importante en el ámbito del procesamiento de

la criminalidad violenta. Lo que significa que si bien no es una regla

general ni obligatoria, evaluado el caso concreto, es posible sostener

que en muchos supuestos la gravedad de la pena y la pertenencia a

una organización delictiva o banda es suficiente para la aplicación de

la prisión preventiva, por la sencilla razón que la experiencia demuestra

que son recurrentes los casos en los que estos imputados se sustraen

a la acción de la justicia durante años, apoyados en la organización que

los arropa.”

4.2.1.7.- FINALIDAD DE LA PRISIÓN PREVENTIVA.

La prisión preventiva tiene como finalidad instrumental la realización

exitosa del proceso penal, siendo su objeto asegurar la presencia del

imputado y aplicar la sanción como resolución del conflicto penal y la

determinación de si es factible la pretensión punitiva; pues en ningún caso

tendrá, la finalidad de garantizar la ejecución de una futura condena.

Por ello, la prisión preventiva no puede perseguir objetivos del Derecho

penal material, no puede asumir funciones preventivas que están

reservadas a la pena, sino una finalidad de carácter procesal; la

sustracción del inculpado a la justicia, el peligro de tal sustracción o el

peligro de obstaculización de la investigación.

De esta manera, la Circular sobre Prisión Preventiva, emitida por la Corte

Suprema señala que: “Ello es así porque la prisión preventiva no es otra

cosa que una medida coercitiva personal, que solo puede tener fines

procesales, cuyo propósito radica en asegurar el normal desarrollo y

resultado del proceso penal [consolidar, en suma, (i) el proceso de

conocimiento (asegurando la presencia del imputado en el procedimiento

y garantizando una investigación de los hechos, en debida forma por los

órganos de la persecución penal) o (ii) la ejecución de la pena]”.

Efectivamente, la prisión preventiva no tiene como finalidad garantizar la

ejecución de la futura condena. Ha sido lamentable que por mucho tiempo

se hubiese considerado así, considerando indebidamente que la prisión

preventiva es una forma de castigo y que el imputado que era detenido

era ya culpable del delito, causando así, una lesión a la presunción de

inocencia. Sumándole a ello, la presión de la prensa, de la sociedad y,

hasta la presión política, lo que hacía que la prisión preventiva sea una

medida cautelar desnaturalizada.

“La prisión preventiva, si bien teóricamente supone una vulneración del

derecho a la presunción de inocencia, no lo es menos que deviene

necesaria en la medidas en que resulta ineludible para garantizar el

proceso penal”. ASENCIO MELLADO

Así también, afirma que no existe la incompatibilidad entre el principio de

inocencia y medios de coerción personal, es decir “la coerción procesal

tiene su fundamento no en la consideración del sujeto como responsable

del hecho criminal antes de una sentencia condenatoria firme, sino en la

necesidad de garantizar el logro de los fines del proceso”. Urquizo

Olaechea

En tal sentido, la prisión preventiva no debe ser la regla, su aplicación

como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las

investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia

condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para

asegurar el éxito del proceso penal. Es decir, solo se recurrirá a la prisión

preventiva como último recurso para garantizar el proceso penal.

Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado; - a la luz

de las particulares circunstancias de cada caso–, y, descartado, la

posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal.

En esa línea, el Tribunal Constitucional ha establecido que: “La prisión

preventiva tiene como última finalidad asegurar el éxito del proceso. No

se trata de una medida punitiva, por lo que, mediante ella, no se adelanta

opinión respecto a la culpabilidad del imputado en el ilícito que es materia

de acusación, por cuanto ello implicaría quebrantar el principio

constitucional de presunción de inocencia. Se trata de una medida

cautelar, cuyo objetivo es resguardar la eficiencia plena de la labor

jurisdiccional”.
4.2.1.8.- LA PRISIÓN PREVENTIVA ¿REGLA O EXCEPCIÓN?

La excepcionalidad de las medidas cautelares es uno de los principios que

resulta de mayor exigencia cuando hablamos de encarcelamiento

preventivo.

Sin embargo, el principio no opera, en la práctica, como mecanismo

protector de la libertad y del principio de inocencia, sino, como principio

fundamental que regula toda la institución de la prisión preventiva. El Juez

tiene la potestad de emitir resoluciones que restringen derechos

fundamentales esenciales como la libertad ambulatoria por lo que debe

tener presente este principio. La prisión preventiva se debe ordenar solo

en el caso que sea absolutamente necesario para hacer frente al alto

riesgo procesal. Se debe evitar que la prisión preventiva sea usada como

castigo y considerarla una pena anticipada.

La aplicación de la prisión preventiva será excepcional, siempre que no

sea viable una medida cautelar menos gravosa -como la comparecencia

con restricciones o la detención domiciliaria- quedando el Juez autorizado

a dictar esta medida cuando el caso sea de absoluta necesidad.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su Artículo 9,

numeral 3, expresa la excepcionalidad de la prisión preventiva: “(…) La

prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser

la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que

aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en

cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la

ejecución del fallo”

 Asimismo la doctrina de la Comisión Interamericana sobre Derechos

Humanos, establece: “que la prisión preventiva es una medida

excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya sospecha

razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la

investigación preliminar intimidando a los testigos o destruir evidencias”.

En nuestro sistema procesal, el Juez tiene una serie de medidas

alternativas a la prisión preventiva, como por ejemplo, la detención

domiciliaria, la comparecencia simple o restringida del país, la caución, el

impedimento de salida.

4.2.1.9.- INDEPENDENCIA JUDICIAL INSUFICIENTE DE PRISIÓN

PREVENTIVA

La independencia se suele caracterizar en negativo, esto es, como ausencia

de presiones o interferencias que estorben o impidan que el operador judicial

proceda según su recto criterio.

Los resultados del presente estudio sugieren que en la noción de

independencia también debe comprenderse, en positivo, la presencia de

factores como los mecanismos institucionales de respaldo, cuya existencia

y funcionamiento resguarden a jueces y fiscales de las presiones que

interfieren en su labor y favorezcan así que se conduzcan imparcialmente.

Cuando tales respaldos están ausentes, el fiscal o el juez carecen de apoyos

para conducirse con independencia y resultan desprotegidos respecto de las

presiones que obstaculizan su trabajo.

4.2.1.9.1.- RÉGIMEN LEGAL DE LA PRISIÓN PREVENTIVA EN PERÚ

La reforma procesal penal, común a muchos países de la región, tuvo su

inicio en Perú mediante la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N°

957, de julio de 2004, implementando el nuevo Código Procesal Penal (en

adelante NCPP 2004) en el distrito judicial de Huaura en julio de 2006. El

Código ha sido implementado a lo largo del país de manera progresiva:

hasta junio de 2012 se aplicaba ya en su totalidad en 21 distritos judiciales,

quedando pendientes los distritos de Loreto, Ucayali, Lima y Callao.

De acuerdo con el Ministerio de Justicia (MINJUS) 192, la entrada en

vigencia del nuevo código implica la instauración de numerosos cambios

en materia de justicia penal dirigidos a encontrar el equilibrio entre una

mayor eficiencia procesal, por un lado, y el pleno respeto a las garantías

judiciales-constitucionales de sus actores, por el otro. La principal

característica de dicha reforma procesal penal es el reemplazo del modelo

inquisitivo por el modelo acusa- torio. Se establece a la vez una

“metodología basada en la oralidad como garantía principal del proceso

penal para la obtención y el procesamiento de la información para adoptar

decisiones jurisdiccionales”.

A partir del modelo acusatorio, las modificaciones más resaltantes son las

siguientes:

(1) la clara separación de funciones de investigación entre la policía

y la fiscalía,
 (2) la igualdad de armas; favoreciendo a la defensa para que ejerza

un rol activo con su presencia en todas las instancias del proceso

penal,

(3) el carácter público de las audiencias, el cual fomenta mayor

transparencia, y

(4) el debate contradictorio entre las partes ante la presencia del

juez. De ahí que en el propio texto del NCPP 2004 se reconozca el

carácter acusatorio, oral, público y contradictorio del actual proceso

penal.

En este contexto, la medida de coerción procesal de mayor afectación a

la libertad de la persona es denominada como “prisión preventiva”. Ésta

ha sido regulada como una medida cautelar de excepcional aplicación

judicial por ocasionar una consecuencia intensa y grave sobre la libertad

de toda persona sometida a un proceso penal. Siguiendo lo dispuesto por

el principio de instrumentalidad, dicha medida debe ser impuesta

únicamente con la finalidad de asegurar los fines del proceso penal

(asegurar la presencia del procesado y garantizar el cumplimiento de la

pena a ser impuesta), debe ser solicitada expresamente por el fiscal y

decidida -tras una audiencia- por el juez de investigación preparatoria.

4.2.1.9.2.- LA AUDIENCIA DE PRISIÓN PREVENTIVA

En lo que respecta al procedimiento a seguir para la imposición de prisión

preventiva, la regulación de una audiencia pública específicamente para

ello constituye una de las mayores novedades del NCPP 2004. Se

establece así como el escenario judicial en el cual la Fiscalía y la defensa

presentarán sus respectivos descargos y medios probatorios en torno a la

necesidad o no de la prisión preventiva como mecanismo de salvaguarda.

El requerimiento de prisión preventiva está a cargo del Ministerio Público.

Así, será el fiscal quien deberá solicitar expresamente la realización de

una audiencia para tal efecto. La convocatoria a la audiencia de prisión

preventiva será llevada a cabo por el juez de investigación preparatoria

dentro de las 48 horas de realizado el requerimiento. En la audiencia es

obligatoria la presencia no sólo del juez sino también del fiscal y el

abogado defensor.

Una vez llevado a cabo el debate oral y público, el artículo 254 del NCPP

2004 señala que la resolución conteniendo las medidas coercitivas que el

juez de investigación preparatoria imponga deberá estar debidamente

motivada, siendo obligatoria una descripción breve de los hechos

narrados en la audiencia, los criterios que originan la medida y el plazo de

duración.

Respecto a dicho plazo, cabe advertir el carácter provisorio o temporal de

la prisión preventiva. El artículo 272 del Código Procesal Penal establece

de manera taxativa los tiempos de duración de la prisión preventiva: no

tendrá una duración mayor a nueve meses, salvo que el caso revista

características de complejidad. De ser así, el plazo de la detención se

podrá extender a 18 meses.

Adicionalmente, el artículo 274 del Código Procesal establece una

segunda prolongación por 18 meses más (es decir, 36 meses en total),

previa solicitud fundamentada del fiscal. Esta última extensión será

 admitida siempre que concurran circunstancias que importen una especial

dificultad o prolongación de la investigación preparatoria y que el imputado

pueda sustraerse a la acción de la justicia. Así, la temporalidad de esta

medida se encuentra directamente relacionada con el derecho a no ser

sujeto de un proceso penal ni mantenido en prisión sino por plazos

razonables.

Ahora bien, contra la resolución que deniega o impone la prisión

preventiva procederá recurso de apelación. Además, las resoluciones

judiciales que imponen una determinada medida coercitiva permanecerán

sujetas a modificación, si el fiscal advierte que el comportamiento del

procesado ha variado de tal forma que se puede presumir un riesgo

procesal mayor, o la defensa considera que el riesgo ha disminuido o

desaparecido. De ser el caso, tanto el fiscal como la defensa podrán

solicitar la variación de la medida cautelar inicial.

4.2.2.- EL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA

4.2.2.1.- PRESUNCIÓN DE INOCENCIA CODIGO PROCESAL PENAL

4.2.2.1.1.- Concepto

El término “presunción” proviene del latín présopmtion, derivación de

praessumtion-ónis, que significa idea anterior a toda experiencia; y el

vocablo “inocencia” procede del latín innocens que significa virtuoso,

calidad del alma que no ha cometido pecado.

MANZINI ha expuesto que “es un contrasentido jurídico, nada más

burdamente paradójico e irracional”, pues no cabe pretender la inocencia

de un sujeto que se encuentra procesado, precisamente, por haber indicios

incriminatorios en su contra. Bajo esta línea, dicho autor postula que resulta

más apropiado hablar de “presunción de culpabilidad”.2

La presunción de inocencia, es una de las garantías fundamentales que

posee toda persona imputada de la comisión de un delito, pues se le

considerada inocente en tanto no se establezca legalmente su culpabilidad.

Se resguardará la presunción de inocencia, cualquiera sea el grado de

verosimilitud de la imputación, pues se es inocente hasta que el Estado,

por intermedio de los órganos judiciales, pronuncie en una sentencia penal

firme una declaración de culpabilidad y le imponga una pena, producto de

un juicio previo. De ahí que en un Estado Constitucional de derecho, es

preferible que existan culpables absueltos, pero no se puede tolerar que

exista un inocente sufriendo pena.

De otro lado, cabe señalar que la Presunción de Inocencia no es un

beneficio legal a favor del reo, sino que constituye un límite a la actividad

sancionatoria del Estado. En ese orden de ideas, la presunción de

inocencia:

a) Es un derecho fundamental y una presunción irus tantum.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que

presunción iuris tantum, implica que todo procesado es considerado

inocente mientras no se pruebe su culpabilidad; vale decir, hasta que no

se actué prueba en contrario actuado dentro de un debido proceso. Rige

desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito.

La imputación de cargos penales constituye una pretensión sancionatoria

frente a la comisión de un ilícito penal, pero no constituye una declaración

de culpabilidad en contra del imputado. Será luego de finalizado el

proceso penal, actuando debidamente, cuando recién se pueda

determinar si la presunción de inocencia, imputado, se ha desvanecido o

no. Hasta que eso no ocurra será considerado inocente.

La presunción de inocencia es un derecho fundamental que obtiene una

dimensión procedimental, en la medida que debe ser respetada en el

proceso penal, caso contrario sería ilegítimo e inconstitucional, ya que en

este se produce una profunda injerencia en uno de los derechos más

preciados de la persona, su libertad personal.

b) Puede ser desvirtuada en función a la actividad probatoria en el

marco de un proceso penal.

La presunción de inocencia se mantiene “viva” en el proceso penal

siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del

cauce investigatorio llevado cabo con las garantías inherentes al debido

proceso, logre desvirtuarla.3

La doctrina establece que la garantía de los derechos fundamentales se

asienta en el principio de “libre valoración de la prueba” en el proceso

penal que corresponde actuar a los Jueces y Tribunales; que la sentencia

condenatoria se fundamente en auténticos hechos de prueba, y que la

actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal la

evidencia de la existencia no sólo del hecho punible, sino también la

responsabilidad penal que en él tuvo el acusado y así desvirtuar la

presunción.
El nuevo modelo de investigación está encomendado al Ministerio

Público, quien deberá con el auxilio de la Policía, conducir la investigación

de los delitos, realizar las diligencias de investigación y ejercer la acción

penal pública, cuando ello proceda.5 La actividad probatoria dirigida a

demostrar la responsabilidad del acusado le corresponde al Ministerio

Público, quien tiene la carga de la prueba y está obligado a destruir la

Presunción de Inocencia, si es que pretende una sanción penal. Esta es

la espina dorsal del sistema penal acusatorio para demostrar la

responsabilidad.

c) Su carácter relativo justifica la imposición de medidas cautelares

personales al imputado.

El derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho

absoluto sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan

determinadas medidas cautelares personales, sin que ello signifique su

afectación, porque tales medidas sirven precisamente para esclarecer el

hecho reprochado y por ello son imprescindibles para llevar a cabo un

procedimiento penal orientado en principio propio de un Estado de

derecho; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo

criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esta relatividad del

derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho

derecho incorpora una presunción iuris tantum y no una presunción

absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la

presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una

mínima actividad probatoria.

La presunción de inocencia no es incompatible con la aplicación de

medidas cautelares adoptadas por el órgano competente y fundadas en

derecho, basadas en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad

perseguida y las circunstancias del caso. Con lo que sí es incompatible

es, por ejemplo, con la prolongación excesiva de la prisión preventiva,

con su consecuencia natural de sospecha indefinida y continua sobre un

individuo, lesionando también así el derecho a la libertad personal. Por

ello, si el Estado no determina el juicio de reproche dentro de un plazo

razonable y justifica la prolongación de la privación de libertad del

acusado sobre la base de la sospecha que existe en su contra, está,

fundamentalmente, sustituyendo la pena con la prisión preventiva. De

este modo la prisión preventiva pierde su propósito instrumental de servir

a los intereses de una buena administración de justicia, y de medio se

transforma en fin.

d) Su relación con el In dubio pro reo

El principio de In dubio pro reo no es un derecho subjetivo, sino un

principio de jerarquía constitucional cuyo fin es garantizar el cabal respeto

del derecho fundamental a la libertad individual, bien para resguardar su

plena vigencia, bien para restringirlo de la forma menos gravosa posible,

en el correcto entendido de que tal restricción es siempre la excepción y

nunca la regla.7

En ese sentido, el In dubio pro reo y la presunción de inocencia se

encuentran reconocidos por nuestra Constitución Política, en tanto que

los límites entre ambos radican en que el in dubio pro reo tiene presencia

cuando surge una duda que afecte el fondo del proceso operando como
 mecanismo de valoración probatoria, dado que en los casos donde se

presente la duda razonable, deberá absolverse al procesado; y la

presunción de inocencia está presente durante todas las fases del

proceso penal así como en todas sus respectivas instancias, por la que

se cree inocente al procesado en tanto no exista un medio de prueba

evidente que demuestre lo contrario.

4.2.2.2.- Marco Normativo de la presunción de inocencia

En el Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos, la

presunción de inocencia tiene reconocimiento en la Declaración Universal

de los Derechos Humanos, que en su artículo 11° inciso 1) establece: “Toda

persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia

mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público

en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su

defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho está consagrado en el

artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el

artículo 8°, inciso 2) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos

que establece: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se

presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su

culpabilidad”.

Es decir, ninguna persona puede ser condenada mientras no exista prueba

de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o

insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla. Según El

Comité de Derechos Humanos de la ONU al comentar el art. 14 del “Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos”, observó que “en virtud de la

presunción de inocencia, la carga de la prueba recae sobre la acusación, y

el acusado tiene el derecho a la duda”. No puede suponerse a nadie

culpable a menos que se haya demostrado la acusación fuera de toda duda

razonable.

En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de

los derechos humanos, el derecho a la presunción de inocencia se

encuentra regulado en el artículo 2°, inciso 24), literal e) de la Constitución

Política del Perú, que establece: “Toda persona es considerada inocente

mientras no se haya declarado jurídicamente su responsabilidad”. De esta

manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como

un derecho fundamental. Siendo de observancia obligatoria por los jueces,

fiscales y policía, en los casos que son de su conocimiento. También en

aquellas investigaciones administrativas realizadas por los Órganos de

Control del Poder Judicial y Ministerio Público.

El Código Procesal Penal Peruano de 2004 dispone en su artículo II del

Título Preliminar, que toda persona imputada de un hecho delictivo se

considera inocente, y merece ser tratada como tal, hasta que se pruebe lo

contrario en sentencia escrita y motivada de condición firme. Si existieran

dudas sobre la responsabilidad penal del imputado, la resolución deberá

ser a su favor, debiendo abstenerse las autoridades públicas y funcionarios

de presentar a los imputados como culpables, o dar información en ese

sentido, mientras no se dicte sentencia condenatoria firme.

4.2.2.3.- LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN EL CODIGO PROCESAL

PENAL

La presunción de inocencia está reconocida en el artículo 2°, inciso 24,

párrafo e) de la Constitución y en el artículo II del Título Preliminar del

NCPP que establecen que “toda persona es considerada inocente

mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

Con el amplio paraguas de protección que el denominado principio de

presunción de inocencia tiene, la prisión preventiva no puede ser utilizada

como una pena anticipada, pues se estaría violando este principio y la

Constitución misma.

En el nuevo sistema procesal se garantiza la presunción de inocencia a

través de diversos mecanismos. En el caso de la prisión preventiva, la

presunción de inocencia se resguarda a través de la audiencia previa

pública, en escenario en el que el juez decidirá la aplicación o no de la

medida. La imparcialidad del Juez se garantiza con la separación de roles,

en donde ya no está contaminado con los perjuicios de la investigación,

pues ya no tiene la carga de la prueba. Además, la decisión del Juez se

toma previo argumento del Fiscal y previo conocimiento de lo alegado en

debate por las partes, y ya no de oficio como se acostumbraba con el

anterior código.

Como dice Burgos Mariño, esta nueva regulación permite garantiza mejor

la presunción de inocencia, pues ya no “se detendrá primero, para luego

investigar”, sino que ahora el nuevo modelo exige que “primero se

investigará para luego detener”. Efectivamente, esto constituye un cambio

 radical en las practicas procesales vinculadas a la prisión preventiva, lo

que sin duda alguna, repercute en la mayor protección de la presunción

de inocencia.

Además, el reconocimiento del principio de presunción de inocencia en

nuestro nuevo sistema procesal penal, no impide que se regulen las

medidas de coerción necesarias para garantizar los fines del proceso.

Claro está, siempre y cuando no se trate al condenado como culpable

antes de la sentencia final condenatoria.

4.2.2.4.- EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DESDE UN

PUNTO DE VISTA CONSTITUCIONAL

4.2.2.4.1.- LA FINALIDAD DEL PROCESO SANCIONADOR Y SU

RELACIÓN CON EL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA

La finalidad de los procesos penales y, en general, sancionadores

consiste en determinar si al acusado le corresponde la sanción que el

órgano acusador exige que se le imponga por haber cometido una

infracción. Como presupuesto a la imposición de la sanción, el Juez

debe determinar si el acusado cometió, o no, la infracción que se le

imputa.

El mecanismo institucional que han creado los ordenamientos

jurídicos para determinar si una persona cometió una infracción es el

proceso, en el cual se realizarán una serie de actos y actividades que

permitirán determinar si el acusado es responsable de los hechos que

se le imputan.
Si bien el proceso sancionador tiene como objetivo determinar si el

acusado cometió, o no, la infracción que se le imputa, las reglas que

regirán el proceso deben respetar los derechos del acusado, en

especial, el derecho a la presunción de inocencia hasta que no se

demuestre, más allá de toda duda razonable, su responsabilidad en

la infracción que se le imputa.

El derecho a la presunción de inocencia (en adelante, DPI) es un

derecho complejo que abarca una serie de posiciones jurídicas

básicas que funcionan como límites a cualquier actuación que puedan

efectuar los órganos estatales, ya sea pare regular el proceso penal o

en el funcionamiento mismo de un proceso. Antes de ingresar a

determinar cuáles son el conjunto de posiciones jurídicas básicas que

integran el DPI, estudiaremos cuál es el fundamento de este derecho,

toda vez que ello nos permitirá, posteriormente, deducir las posiciones

jurídicas básicas antes señaladas.

4.2.2.5.- FUNDAMENTO DEL DERECHO DE PRESUNCIÓN DE

INOCENCIA.-

El DPI tiene como objetivo que ninguna persona inocente debe ser

sancionada, lo cual se funda en el principio de dignidad del ser

humano. El principio de dignidad (PDIG) es un principio que sirve

como criterio rector acerca de cómo deben ser tratados los seres

humanos por ser tales. Uno de las características de este principio es

que las personas deben ser tratadas de acuerdo a las decisiones,

intenciones o declaraciones de voluntad2 que hayan tomado en su

vida. Las personas sólo deberían ser merecedoras de un beneficio o

 un perjuicio en virtud de sus decisiones o actos, más aun, en el caso

de la imposición de sanciones donde el Estado le privará de su libertad

u otro derecho fundamental por la comisión de una infracción.

En virtud a lo anterior, sólo se debe castigar a una persona cuando

ésta haya cometido una infracción, porque es lo que le correspondería

por los actos que ha realizado. El mecanismo institucional para

determinar si una persona ha cometido la infracción que se le imputa

es el proceso, en el cual sólo se podrá condenar a acusado si

efectivamente cometió la infracción imputada. Desde este punto de

vista, se derivaría el estándar probatorio que debe servir como criterio

decisor para condenar a una persona, que consistiría en que sólo se

pueden condenar a una persona cuando su responsabilidad en los

hechos es la única explicación posible de los hechos del caso.

Efectos procesales de la presunción de inocencia

Tal como se ha visto, un Juez sólo puede condenar a una persona luego de un

proceso judicial. Y para que haya un proceso judicial es necesario que existan

dos partes: una, el acusador; y la otra, el acusado.

Del texto del literal e) del numeral 23 del artículo 2 de la Constitución Política se

puede deducir que el acusador tiene la carga de probar que el acusado es

culpable del hecho que se le imputa. Además, éste tiene que demostrar que su

hipótesis es la única explicación posible de los hechos del caso. Ello, a efectos

de no vulnerar el principio de dignidad recogido en el artículo 1 de la Constitución

que, como hemos visto, dispone que cada persona debe ser tratada por el

Estado en función a sus actos e intenciones. Si ello es así, entonces no podemos

castigar a una persona si es que tenemos duda de que ella ha cometido el acto

que se le imputa. Esta es una concepción aceptada en nuestro ordenamiento

como veremos a continuación.

A nivel legislativo, el artículo II del Código Procesal Penal establece que toda

persona imputada de la comisión de un hecho punible es considerada inocente,

y debe ser tratada como tal, mientras no se demuestre lo contrario y se haya

declarado su responsabilidad mediante sentencia firme debidamente motivada.

Para estos efectos se requiere de una suficiente actividad de cargo, obtenida y

actuada con las debidas garantías procesales. En caso de duda sobre la

responsabilidad debe resolverse a favor del imputado.

Según Perfecto Andrés Ibáñez, el derecho a la presunción de inocencia es una

regla que garantiza lo siguiente:

a) El tratamiento que debe recibir el acusado durante el proceso, esto

significa que el acusado debe ser tratado como inocente sin que pueda

imponérsele algún tipo de medida que afecte esa condición hasta que el

Juez declare su culpabilidad respecto de los hechos imputados; y,

b) Las reglas probatorias que deben seguirse en un proceso para determinar

cuando una persona puede ser considerada como culpable del delito que

se le imputa, lo cual significa que el Juez sólo podrá condenar al imputado

cuando la acusación ha sido demostrada más allá de toda duda

razonable.

Juan Igartúa Salaverrya señala que la presunción de inocencia cumple las

siguientes funciones en el proceso penal:

 a) Para asignar la carga de la prueba (al acusador corresponde

probar la culpabilidad del acusado); y,

b) Para fijar el quantum de la prueba (la culpabilidad ha de quedar

probada más allá de toda duda razonable).

De acuerdo a lo señalado, el derecho a la presunción de inocencia abarca las

siguientes posiciones jurídicas concretas:

a) El derecho a que la carga de la prueba recaiga en el acusador; y,

b) El derecho a no ser condenado si es que existe una duda

razonable sobre su responsabilidad en el delito imputado.