DETERMINACIÓN DE LA PENA

LEGALIDAD Y PROPORCIONALIDAD
CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES PRIVILEGIADAS

Francisco Celis Mendoza Ayma

“La estupidez es directamente
proporcional a los deseos de tener
siempre la razón”1

1. DETERMINACIÓN DEL MARCO LEGAL LÍMITE

Configurado un conflicto punitivo se materializa una contradicción entre: i)
el interés punitivo estatal expresado en la persecución punitiva y ii) el interés
libertario expresado en la oposición o resistencia del imputado. Son intereses
contrapuestos; por un lado, se pretende el castigo del imputado; por otro, el
imputado resiste u opone al castigo. Este conflicto debe ser resuelto, en el
marco de la ley penal, configurada desde la Constitución e interpretada
conforme a la Convención Interamericana de Derechos Humanos, pues se
erigen no solo como límite al poder punitivo2, sino como única forma
legítima de resolver el conflicto punitivo
La ley no es fundamento del poder punitivo, la ley es su límite. La ley es
garantía limitante del poder punitivo. Esta es la opción constitucional que

1
Txema
2
Artículo 138°.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a
través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.
1
prohíbe la analogía3 de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos4.
Así, la ley penal no es fundamento sino límite al poder punitivo. La ley penal
es una garantía central; es un medio jurídico-institucional de Derecho
Público que la Constitución y la ley contemplan para hacer posible el
ejercicio controlado del poder punitivo y el ejercicio de los derechos y
libertades de los imputados.
La garantía del principio de legalidad de la penas se constituye en una
estándar de racionalidad mínima para que los operadores punitivos decidan
con seguridad. En ese orden, el principio de legalidad de las penas se erige
en límite garantía para el proceso de determinación del marco legal y de la
individualización judicial de la pena. Los jueces deben sujetarse
estrictamente a los límites establecidos en la ley. En el caso de la
determinación del marco legal de la pena, se tiene hasta tres límites: i) el
marco general, previsto en el art. 29 del CP; ii) el marco abstracto fijado para
cada delito; iii) el marco concreto. La voluntad legislativa se expresa en su
determinación.
2. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL –PROPORCIONALIDAD- DE
LA PENA DENTRO DEL MARCO DE LA LEY
El principio de proporcionalidad solo opera dentro de un marco legal; nunca
fuera de un marco límite. Constituye un prius lógico la determinación del
marco punitivo y sus límites legales. La aplicación de criterios de
proporcionalidad fuera de los límites legales no se sujeta al imperio de la ley

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El artículo 139, inciso 9, de la Constitución establece “El principio de inaplicabilidad por analogía de
la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.”
El artículo III del Título Preliminar del Código Penal, establece EXPRESAMENTE que no es
permitida la analogía para determinar la pena.
El articulo VII del Código Procesal Penal, en el numeral 3 establece que la interpretación extensiva y la
analógica quedan prohibidas mientras no favorezcan la libertad del imputado o el ejercicio de sus derechos.
Sin embargo, es necesario también señalar que la analogía solo se aplica únicamente cuando existe
“IGUAL RAZÓN IGUAL DERECHO”.
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Artículo 139 numeral 9 de la Constitución Política, señala: “Son principios de la función jurisdiccional:
(…) 9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las demás normas que restrinjan
derechos.”
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y la Constitución, pues es contraria a lo dispuesto en el art. 138 de la Carta
Magna: “La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por
el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la
Constitución y a las leyes”.
El principio de proporcionalidad tiene operatividad en la asignación de pesos
(porcentajes) a cada circunstancia agravante o atenuante, pero siempre
dentro de un marco legal límite; sin embargo, otro punto de referencia
material, está configurado por la situación concreta del sentenciado, sus
condiciones, características, etc., conforme lo precisa el art. 45 del CP. Así,
la aplicación del principio de proporcionalidad tiene operatividad en dos
datos de la realidad: i) el marco legal, ii) la situación concreta del sentenciado
3. DETERMINACIÓN DEL MARCO LEGAL
El Artículo 45°-A establece que la pena se determina dentro de los límites
fijados por ley (…)”; por tanto, es claro que la pena debe individualizarse
dentro de un marco legal; en ese orden, el límite máximo es legal y el límite
mínimo también es legal. La ley, y no los Jueces, fijan los límites legales.
● No existe problema cuando el mismo dispositivo normativo regula el
máximo y el mínimo del marco legal.
● Tampoco es problema cuando la pena conminada no regula el mínimo o
máximo legal, pues opera directamente los límites legales generales
establecidos en el artículo 29 del CP, configurándose el marco siempre
legal.
● No es problema cuando concurren circunstancia agravantes cualificadas,
dado que el numeral 3 del artículo 45-A del CP establece que: “Cuando
concurran circunstancias (…) agravantes cualificadas, la pena concreta se
determina de la siguiente manera: (b). Tratándose de circunstancias
agravantes, la pena concreta se determina por encima del tercio superior”;
en ese orden, se fija un nuevo marco legal, en el que el nuevo mínimo
3
 legal es el anterior máximo legal; y el nuevo máximo legal límite
corresponde al porcentaje legal tasado a cada circunstancias agravante
cualificada ya sea por condición del sujeto (Art. 46-A), reincidencia (Art.
46-B), habitualidad (Art. 46-C), uso de menores en la comisión de delitos
(Art. 46-D), por abuso de parentesco (Art. 46-E).
● Tratándose de circunstancias atenuantes privilegiadas el numeral 3 del art
45 –A del CP, establece que “(3) Cuando concurran circunstancias
atenuantes privilegiadas la pena concreta se determina de la siguiente
manera: (a) Tratándose de circunstancias atenuantes, la pena concreta se
determina por debajo del tercio inferior”; en ese orden, el nuevo máximo
legal es el anterior mínimo legal. El nuevo mínimo debe ser también
legal, y está expresamente previsto en el art. 29 del CP. Es necesario
aclarar que ese nuevo mínimo legal de dos días no es la pena concreta5,
sino es solo el punto límite de referencia legal para individualizar
judicialmente la pena recorriendo todo el espacio punitivo que fija el
nuevo marco legal.
4. PROBLEMAS DE APLICACIÓN
Se presentan respecto del “límite inferior”; un sector de la judicatura opta
por fijar un nuevo mínimo – no legal- por integración analógica6, que
finalmente es la pena concreta.
a) Desde esa perspectiva no se requiere determinar el límite legal mínimo
del marco punitivo, sino de realizar una mera operación descendente desde
límite máximo. Para realizar dicha operación descendente aplican
analógicamente los criterios porcentuales que corresponden a las

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Ni tampoco para aplicar los beneficios premiales: la conclusión anticipada, la confesión sincera, etc.
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Como ya se verifico líneas arriba, analogía que está prohibida por mandato constitucional y por la mima
norma penal. No se trata de una interpretación analógica sino de una integración analógica; en efecto la
interpretación procede cuando el dispositivo normativo no es claro; empero, la integración analógica se
empela cuando no existe norma; y en el caso de la aplicación de la circunstancias atenuantes privilegiadas
no existe dispositivo normativo que señale porcentajes de límites punitivos.
4
circunstancias agravantes cualificadas; y, se deja a la discreción judicial
optar por cualquiera de los diferentes porcentajes que se asigna a las
circunstancias agravantes cualificadas7. Los criterios porcentuales que se
asignan a cada circunstancia agravante cualificada son diferentes; por
ejemplo para algunos casos será: i) hasta en una mitad por encima del
máximo legal, ii) hasta en dos tercios por encima del máximo legal, iii) hasta
en un tercio por encima del máximo legal, iv) hasta el doble del máximo
legal, etc.

b) Está operatividad no es conforme a los fundamentos de la integración

analógica8, pues esta atiende al principio de “igual razón igual derecho”,

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Por condición del sujeto (Art. 46-A), reincidencia (Art. 46-B), habitualidad (Art. 46-C), uso de menores
en la comisión de delitos (Art. 46-D), por abuso de parentesco (Art. 46-E).
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Que exige el principio de “igual razón igual derecho”: La analogía se sustenta en la semejanza que debe
existir entre el caso previsto, y el no previsto, evitando así la diferencia radical entre ambos. Así, las lagunas
de la ley deben ser colmadas, a través de la tarea jurisdiccional, a partir del principio que reza "donde hay
la misma razón legal debe existir igual disposición de derecho. Es principio jurídico el que indica “A igual
razón igual derecho”, por lo que en una situación de hecho similar se debe de aplicar la misma norma
sustantiva.
En ese sentido, el fundamento 4 de la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente 1279-
2002-AA/TC indica: “Para que se genere una violación del derecho de igualdad en la aplicación de la ley,
aparte de la necesidad de que se trate de un mismo órgano administrativo que los haya expedido, es preciso
5
situación que no se presenta, pues las razones de agravación son
esencialmente opuestas a las razones de atenuación. Esa construcción
judicial de un nuevo mínimo como pena concreta violenta el imperativo legal
de individualizar la pena dentro de los límites legales.
c) No se da razones del porque se individualiza la pena concreta realizando
un proceso descendente, pues más allá de la discrecionalidad judicial no
existe base normativa, Casaciones, Acuerdos Plenarios, ni menos doctrina o
dogmática autorizada que postulen esa metodología.
d) Otra de sus consecuencias es que las circunstancias agravantes específicas
dejan de tener operatividad para individualizar la pena, pues únicamente se
considera la circunstancia atenuante privilegiada para un porcentaje
descendente en la individualización de la pena.
5. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA Y
CIRCUNSTANCIAS ESPECÍFICAS
La configuración de un delito puede presentar de manera concurrente: i)
circunstancias específicas ii) circunstancia atenuante privilegiada.
Tratándose de un delito agravado con circunstancias agravantes específicas
excluyen a las circunstancias genéricas o comunes. Los pasos a seguir son
los siguientes:
● Marco legal inicial. En primer lugar, el delito con la circunstancia
específica solo es útil para fijar el marco legal inicial
● Marco legal final. En segundo lugar, opera la circunstancia atenuante
privilegiada fija el marco legal final. Con el nuevo marco legal fijado
legalmente, donde el mínimo legal es dos días, conforme lo dispone el
artículo 29 del CP y el nuevo máximo es el anterior mínimo legal,

que exista una sustancial identidad entre los supuestos de hecho resueltos por el órgano administrativo
en forma contradictoria. Basta que existan suficientes elementos comunes como para considerar que
los supuestos de hecho enjuiciados son jurídicamente iguales y que, por tanto, debieron merecer una
misma aplicación de la norma.
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 corresponde entonces realizar el recorrido ascendente desde el mínimo
legal hasta el máximo legal.
● Individualización y proporcionalidad. Recién tiene operatividad la
circunstancia específica, ya no para fijar el marco legal, sino para
individualizar la pena concreta. A cada circunstancia específica se le
asigna un valor cuantitativo conforme a criterios de proporcionalidad y
de acuerdo a que la circunstancia específica agravante determine una
magnitud –mayor o menor-de injusto o culpabilidad. Concluido el
recorrido recién se tiene la pena concreta. No es posible la división en
tercios pues el catálogo de circunstancias específicas en el caso de los
delitos más frecuentes como el robo y el hurto con circunstancias
agravantes, no contiene circunstancias específicas atenuantes, por tanto,
no sería posible la división del espacio punitivo en tercios. Sin embargo,
el principio de proporcionalidad se configura también considerando las
condiciones personales, cultura, etc., del sentenciado conforme lo
establece el art. 45 del CP, que normativiza el principio de co
culpabilidad.
● Finalizado ello recién entonces corresponde aplicar las consecuencias
procesales, pudiendo ser el beneficio por la conclusión anticipada,
confesión sincera, entre otros.

6. CONCLUSIÓN
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La determinación legal de la pena, exige la determinación de un marco legal
previsto legalmente; es un imperativo previsto expresamente 45 –A- del CP;
su inaplicación requiere del control difuso con expresa fundamentación
judicial. Solo una vez fijado el marco legal, procede la individualización
judicial de la pena; para estos efectos aplica el principio de proporcionalidad,
dentro del marco legal que es su prius lógico.
Las estimaciones volitivas judicial9, críticas respecto del mínimo legal de dos
días previsto en el art. 29 del CP, no sustituye la voluntad legislativa; y los
Jueces deben aplicar la ley y la Constitución.

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Tras estas posiciones subyacen posturas de superstición autoritaria justificadas en que el castigo y el
incremento de su magnitud, puede prevenir el delito; empero, estas no son sino coberturas de un sedicente
inquisitivismo ético.
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