UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES – ILAE

DOCTORADO EN DERECHO

TRABAJO FINAL BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

PROFESOR: Dr. RAUL GUSTAVO FERREYRA

ALUMNO: RONNY ALEXANDER RODRIGUEZ ESLAVA

rodriguezeronny@gmail.com

BOGOTA ABRIL DE 2013

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 INTRODUCCION

El tema del trabajo final del curso “Bases Constitucionales del Derecho Penal”, es “El
Principio de Legalidad”, referido al Derecho Penal.
De acuerdo con las orientaciones del profesor de la materia, doctor Raúl Gustavo
Ferreyra, la finalidad del presente trabajo es trabajar el principio de legalidad de tal forma
que sirva para conformar un capítulo de la tesis doctoral, y para eso es preciso hacer un
recorrido bibliográfico de doctrinantes, de diversas nacionalidades, vinculando la
constitución política.
Tomaremos como referencia autores de diversas nacionalidades, y algunas recientes
sentencias en las cuales la Corte Constitucional de Colombia se ocupó del principio de
legalidad.

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 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
ORIGENES

El Principio de Legalidad, referido a la justicia penal, nació con el Estado de Derecho, tras
un largo y sangriento proceso histórico que representó el paso del Estado Absolutista al
Estado Liberal, gracias a la influencia del pensamiento político y filosófico de la ilustración
y el iluminismo del siglo XVIII.
Algunos de los textos legales donde comenzó a plasmarse el principio de legalidad fueron
las “Petitions of Rights” de los Estados Americanos de Filadelfia (1774), Virginia (1776), y
Maryland (1776): así mismo, en Europa, en 1787, con el Código Penal austriaco de José
II, y en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, en Francia, el 26 de
Agosto de 1789.1
La Declaración Universal de los Derechos del Hombre estipula, en su artículo 8, que
“nadie podrá ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada
anteriormente al delito, y legalmente aplicada".2
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de la Constituyente
francesa de 1789, es "el presente más precioso hecho por Francia a la humanidad", y dos
siglos después aun representa una barrera cultural a favor de la dignidad y la libertad
humanas.3
El Estado liberal nacido bajo la luz de la Revolución Francesa de 1789, significó en lo
ideológico, en lo jurídico, y en lo político, la oposición al antiguo régimen, es decir, al
Estado absoluto.
El modelo liberal reconoció la libertad y la igualdad como garantías jurídicas, haciendo
imposible tanto la sobrevivencia de la esclavitud como la exclusión de los ciudadanos en
general, del Estado4.
El Estado liberal atendió a la preocupación de defender a la sociedad, del Estado,
mediante la técnica formal de la división de poderes y del principio de legalidad. El Estado
garantiza el sometimiento al Derecho, estableciendo así parte de las garantías jurídico
penales, por virtud de las cuales, el ciudadano sabrá de qué se le va a juzgar, cuál es el
mal cometido, y en qué proporción ese acto mensurará la pena.
De esta manera el constituyente toma la máxima propia del Derecho Penal Liberal:
"nullum crimen nulla poena sine praevia lege poenali", que adquiere la categoría de

1
SANTIVAÑEZ COTERA, L.: “El Principio de Legalidad”, artículo digital publicado en el sitio web: monografías.com, en:
http://www.monografias.com/trabajos91/el-principio-de-legalidad/el-principio-de-legalidad.shtml, consultado el 17 de enero de 2013.
Héctor Luis Santibáñez Cotera es abogado de la Universidad de Lima, y el artículo “El Principio de Legalidad” fue concebido
dentro de sus estudios de Maestría en Derecho Penal, en la Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico
Villareal.
2
“VIII. La ley no debe imponer otras penas que aquéllas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede
ser castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente aplicada”.
3
Frase atribuida por Héctor Luis Santibáñez Cotera (Op. Cit. 1), al jurista alemán George Jellinek (Leipzig junio 16 de 1851
- Heidelberg, enero 12 de 1911).
4
Op. Cit. SANTIVAÑEZ COTERA, L.

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una garantía política superior, limitadora, y rectora de la legislación penal, en cuanto a su
creación, interpretación y aplicación5.
“El Contrato Social” de Jean-Jacques Rousseau, publicado en 1762, es una obra
filosófico-política que pregona la libertad y la igualdad de los hombres bajo un Estado
organizado como consecuencia de un contrato social. Sin el apoyo normativo del Derecho
natural, el hombre no tiene más apoyo que él mismo, y cuando se reúne con otros
hombres, formando un grupo, una sociedad, o un Estado, todos quedan obligados entre
sí, pues la soberanía y la libertad de unos quedan limitadas por la soberanía y la libertad
de otros6.
El llamado contrato social, una vez traducido a pacto constitucional, deja de ser una
hipótesis filosófico-política para convertirse en un conjunto de normas positivas que
obligan entre sí al estado y al ciudadano, haciendo de ellos dos sujetos con soberanía
recíprocamente limitada7.
Charles Louis de Secondat, Señor de la Brède y Barón de Montesquieu, en su obra "El
espíritu de las leyes", sostuvo la necesidad de mantener separados los poderes, en:
legislativo, ejecutivo y judicial. Este esquema determina la vinculación entre sociedad,
leyes y forma de gobierno, quedando a salvo el dominio de la ley.8
El principio de legalidad como signo de la realidad histórica y de la confrontación al Poder
absoluto, comprende la necesidad de impedir que los jueces creen leyes, e implica el
control sobre los jueces mediante normas escritas, proscribiendo cualquier forma de
interpretación que no provengan de la letra de ley.
Por consiguiente, las normas penales sólo pueden interpretarse literalmente9. El Estado,
según la concepción liberal, no puede exceder lo que previamente está dispuesto en la ley
escrita; esta circunstancia determina el principio de irretroactividad de la ley penal, y de la
pena. La ley se torna en instrumento de control a los jueces, en la medida en que se
encuentran vinculados a ella, por lo que no se acepta la analogía10.
El Derecho romano y el Derecho medieval románico prohibían en alguna medida la
retroactividad, sin embargo era usual castigar conforme al Derecho consuetudinario o al
arbitrio judicial. La “Constitutio Criminalis Carolina”, o “Peinliche Gerichtsordnung”
(Ordenanza de los Tribunales Penales) del emperador Carlos V, de 1532, que regía el
Derecho penal común alemán, remite al Derecho positivo en sus artículos 104 y 105,
encomienda la clase y medida de las penas a la "buena costumbre" y al juez, y permite la
aplicación analógica del Derecho positivo a "casos penales innominados"; además
reconoce otras múltiples fuentes del Derecho, y por tanto no ofrecía ninguna garantía
frente a los castigos extralegales.

5
Op. Cit.
6
ROUSSEAU JEAN-JACQUES: “El Contrato Social”. Publicación digital en el sitio web: www.bibliocomunidad.com, editado
por elaleph.com, 1999, en: http://www.bibliocomunidad.com/web/libros/Juan%20J.%20Rousseau%20-
%20El%20Contrato%20Social.pdf, consultado el 28 de marzo de 2013.
7
Ferrajoli, L: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Prólogo de Norberto Bobbio. Traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés (1989)
Editorial Trotta Madrid 1995.
8
MONTESQUIEU, C.: El espíritu de las Leyes”, publicación digital en el sitio web serlib.com, en:
http://www.serlib.com/pdflibros/9788498980301.pdf, consultado el 28 de marzo de 2013.
9
Op. Cit. SANTIVAÑEZ COTERA, L.
10
Op. Cit. SANTIVAÑEZ COTERA, L.

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Incluso esa muy limitada vinculación a la ley de la Peinliche Gerichtsordnung, se volvió a
suprimir en los siglos xvi-xvii, con la admisión de los "crimina extraordinaria", en los que la
conducta merecedora de pena se podía sancionar, incluso sin ley, por decisión judicial11.

La arbitrariedad e inseguridad jurídica que ello producía preparó finalmente el cambio

radical propugnado por los pensadores de finales del siglo xvii, y del xviii, que hizo posible
la siguiente época de las codificaciones.

Aún no estaba en primer plano el deseo de proteger al ciudadano de la arbitrariedad del

Estado, sino que se quería darles a los gobernantes del absolutismo ilustrado, la
posibilidad de imponer su voluntad del modo más amplio posible frente a los jueces, y
para tal fin eran necesarias regulaciones en forma de leyes exactas12.

El jurista alemán y doctor en filosofía, Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach13fue el
creador de la famosa máxima que consagra el Principio de Legalidad en lo Penal: "nullum
crimen, nulla pœna sine lege praevia", al incluirla en la redacción del Código Penal de
Baviera, de 181314.
Inspirado en Hegel15, Feuerbach16 participa de la teoría de la prevención general negativa
de la pena, pues ésta debe tener una función más preventiva de delitos, que correccional,
mediante la coacción física y psicológica sobre el delincuente, y sobre la sociedad. La
finalidad de la coacción es limitar y terminar con las lesiones al orden jurídico en dos
momentos: con anterioridad, impidiendo una lesión aún no consumada, y con
posterioridad al daño, obligando a la reparación17.
La finalidad de la pena es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de futuras
lesiones jurídicas. La prevención general a través de la intimidación tiene como objetivo la
aplicación efectiva de la sanción legal, pues de lo contrario la conminación no tendría
sentido.18
Al desarrollar su teoría de la coacción psicológica, Feuerbach enunció, en latín, el
principio de legalidad que hoy conocemos, considerando que toda aplicación de una pena
supone una ley anterior (nulla poena sine lege), que la aplicación de una pena supone la
realización de la infracción prevista en la ley (nulla poena sine crimen), y que la infracción
viene determinada por la pena legal (nullum crimen sine poena legali)19.

11
Op. Cit. SANTIVAÑEZ COTERA, L.
12
ROXIN C.: “Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción y notas
Diego Manuel Luzo Peña, Miguel Díaz y García Conlledo, y Javier de Vicente Remesal”. Ed. Civitas 2 Edición. Madrid.
1997. El principio de legalidad en relación con la interpretación y la vigencia temporal de las leyes penales. Pg. 134-175
13
Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, publicación digital en el sitio web Wikipedia, en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Paul_Johann_Anselm_von_Feuerbach, consultado el 28 de marzo de 2013.
14
“Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali”, artículo digital en el sitio web Wikipedia, en:
http://en.wikipedia.org/wiki/Nullum_crimen,_nulla_poena_sine_praevia_lege_poenali, consultado el 28 de marzo de 2013.
15
Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Filósofo alemán (Agosto 27, 1770 – Noviembre 14, 1831). Tomado de la página web
Wikipedia, en http://en.wikipedia.org/wiki/Georg_Wilhelm_Friedrich_Hegel consultado el 29 de marzo de 2013.
16
Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, padre del filósofo y antropólogo Ludwig Andreas, y del matemático Karl
Wilhelm. Tomado de la página web Wikipedia, en: http://en.wikipedia.org/wiki/Ludwig_Feuerbach consultado el 29 de marzo
de 2013.
17
Op. Cit. SANTIVAÑEZ COTERA, L.
18
Op. Cit.
19
Op. Cit.

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El principio de legalidad, según el profesor alemán Claux Roxin20esta apoyado en los
siguientes fundamentos:
1-El postulado central del liberalismo político, es decir, la exigencia de vinculación del
ejecutivo y del poder judicial a leyes formuladas de modo abstracto para asegurar,
mediante la vinculación del poder del Estado a la ley abstracta, la libertad del ciudadano
frente a las intromisiones de la autoridad21.
2-El principio de la democracia basada en la división de poderes. La aplicación de la pena
constituye una injerencia tan dura en la libertad del ciudadano que la legitimación para
determinar sus presupuestos sólo puede residir en la instancia que representa más
directamente al pueblo, como titular del poder del Estado, es decir, el Parlamento.

Mediante la división de poderes expresada en el principio de legalidad, se libera al juez de

la función de creación del Derecho y se le circunscribe a la aplicación del Derecho,
mientras que al ejecutivo se le excluye totalmente de la posibilidad de cooperar en la
punición, impidiendo cualquier abuso de poder22.

3-La "teoría de la coacción psicológica" de Feuerbach23, pues aunque es frecuente

considerar superada la teoría de la coacción psicológica y la fundamentación del principio
de legalidad derivada de ella, con ello se desconoce que si se complementa la idea de la
intimidación con el aspecto positivo de la prevención general, la fundamentación del
principio nullum crimen, desde la teoría de la pena, resulta más actual que nunca24.

Si la conminación e imposición de las penas también contribuye sustancialmente a

estabilizar la fidelidad al Derecho, de la población, y en muchos casos a construir la
predisposición a comportarse conforme a las normas, ello sólo es posible si hay una clara
fijación legal de la conducta punible, pues si no la hubiera, el Derecho penal no podría
conseguir el efecto de formación de las conciencias del que depende el respeto a sus
preceptos25.
4-El principio de culpabilidad. Si la pena presupone culpabilidad, sólo se podrá hablar de
culpabilidad si antes del hecho el autor sabía, o al menos hubiera tenido la oportunidad de
averiguar, que su conducta estaba prohibida, pero ello presupone, a su vez, que la
punibilidad estuviera determinada legalmente antes del hecho.
Actualmente, en la mayoría de los casos, se le objeta a esta fundamentación que no
concuerda por completo con la regulación legal de la culpabilidad26.

20
Op. Cit. ROXIN, C. Pg. 144 y s.s.
21
Op. Cit
22
Op. Cit
23
Cit 11
24
Op. Cit ROXIN C.
25
Op. Cit.
26
Op. Cit.

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 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
DOCTRINA ACTUAL

Veremos la conceptualización del principio de legalidad penal, según el criterio de algunos

autores alemanes, como Hans Welzel, Gunther Jakobs, y Claus Roxin, a quienes la
doctrina reconoce en forma unánime como fundamentales para la evolución del Derecho
Penal reciente.

Revisaremos el principio de legalidad dentro de la teorización del Garantismo italiano, es

decir, circunscrito a las ideas del profesor Luigi Ferrajoli.

Citaremos algunas líneas generales trazadas por tratadistas argentinos, como Eugenio
Raúl Zaffaroni y Germán Bidart Campos, y finalmente daremos una mirada al panorama
colombiano, particularmente a través de algunos de los fallos de la Corte Constitucional.

Hans Welzel27.

27
Hans Welzel nació en 1904 en la ciudad de Artern, cercana a Erfurt y a Jena, en la región de Thüringen, y Murió en 1977,
en la ciudad de Bonn, en la que había sido catedrático hasta poco antes de su muerte. A los 19 años comenzó sus estudios
en la Universidad de Jena, pero se inicia estudiando primeramente matemáticas. Poco tiempo después abraza
definitivamente la ciencia jurídica y la filosofía. Tras un breve lapso en Heidelberg regresa a Jena, en cuya universidad
conoció al jurista y filósofo del derecho Hans Albrecht Fischer, a quien Welzel consideraría luego el “ideal del maestro”. De
Hans Albrecht Fischer y del kantiano Bruno Bauch se nutriría en Filosofía del Derecho, un área por la que no perdería el
interés en toda su vida académica. Pero también influirían en él Reinhard Hoeniswald y Nicolai Hartmann. Derecho Penal
estudió con Gerland y Grünhut, sin que esta materia se revelara para él, por aquel entonces, como la disciplina de su
especialidad. En 1927 aprueba su primer examen de Estado y en 1932, a los 28 años, el segundo. Entretanto, se había
doctorado, ya a los 24 años, con su estudio Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (La doctrina del derecho natural de
Samuel Puffendorf). En 1930 se traslada a Colonia, como asistente de Gotthold Bohne, para realizar su escrito de
habilitación profesoral, aunque Bohne carece prácticamente de todo influjo sobre Welzel. Esta obra, Naturalismusund
Wertphilosophie im Strafrecht (Naturalismo y filosofía de los valores en el Derecho Penal), publicada en 1935, fue traducida
parcialmente a lengua japonesa algunos años después. Antes de concluir su escrito de habilitación, Welzel había publicado
otros trabajos que configurarían las bases del edificio teórico de la teoría final de la acción, Kausalitat und Handlung
(Causalidad y acción), en 1931, y Uber Wertungen im Strafrecht (Sobre las valoraciones en Derecho Penal), en 1933. En
1936 fue designado profesor interino en la Universidad de Goettingen, en la que un año más tarde se lo designaría como
profesor extraordinario en la cátedra de Robert von Hippel, enseñando Derecho Penal y Procesal Penal, más tarde también
Derecho Procesal Civil y Filosofía del Derecho. En 1939 aparece el bosquejo de un sistema de derecho penal sobre la base
de la teoría final de la acción, en sus Studien zum System des Strafrechts (Estudios sobre el sistema del derecho penal).
Sobre la base de esta obra elabora la primera edición de su manual publicada al año siguiente bajo el título: Der Allgemeine
Teil des Deutschen Strafrechts in seinen Grundzügen (La parte general del derecho penal alemán en sus lineamientos).
Aquí Welzel demuestra que el nuevo sistema finalista también es útil para la enseñanza, y que los estudiantes pueden
aplicarlo en la resolución de casos. A partir de aquí se desarrolla un manual que sería el más exitoso en los 30 años
siguientes. En 1940 con una producción muy significativa para su edad, 35 años, es designado ya profesor ordinario de la
Universidad de Goettingen, en la cual comenzarían a estudiar con él sus futuros discípulos Günter Stratenwerth y Armin
Kaufmann. Welzel deja esta universidad en 1951 para trasladarse a la Universidad de Bonn, en la que sucedería en la
cátedra nada menos que a Alexander Graf zu Dohna y en la que permanecería para siempre. En Bonn enseña Derecho
Penal y Filosofía del Derecho, y es el primer director del ahora tan renombrado Instituto de Filosofía del Derecho de esa
universidad (RechtsphilosophischesSeminar der Universitat Bonn). Tras la jubilación de Welzel, a mediados de los años 70,
ese instituto quedó en manos de su discípulo Armin Kaufmann, y poco después de la muerte de éste ocurrida demasiado
tempranamente (a los 62 años), a su vez, en las de otro discípulo de Welzel, que animaría la discusión científica de modo
inusitado durante los 20 años siguientes: Günther Jakobs. (Recién en julio de 2002, a la jubilación de Jakobs, el Instituto de
Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn pasa a ser dirigido por alguien que no llegó a estar vinculado con Welzel ni
con sus discípulos: Rainer Zaczyk.) Welzel y su escuela, por lo tanto, trazan diversas coordenadas y paralelas que,
prácticamente, perduran hasta hoy. Tomado de la publicación digital Biografías, publicada en el sitio web
http://es.scribd.com/doc/36278295/Biografia-Del-Profesor-Dr-Hans-Welzel-1904-1977-Por-El-Prof-Marcelo-a-Sancinetti
consultado el 28 de abril de 2013. El autor es el profesor Marcelo A. Sancinetti, doctor en Derecho por la Universidad de
Buenos Aires (1991) y por la Universidad Complutense de Madrid (1994); profesor titular de Derecho Penal y Procesal
Penal (UBA/UTDT); ex becario del Instituto de Cooperación Iberoamericana (Madrid, 1985/86) y de la Fundación Alexander
von Humboldt, Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad de Bonn (1991/93).

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Tomaremos como referencia su obra: “Derecho Penal Parte General28”.

Hanz Welzel es del criterio que mientras el principio nullum crimen sine lege exige la
existencia previa del delito (admitiendo amenaza de penas indeterminadas), el precepto
nulla poena sine lege va todavía más lejos, pues exige una determinación legal de las
consecuencias del delito, es decir, amenaza de pena por lo menos determinada en su
naturaleza y límites.

Solamente lo que está previsto en un tipo de la ley penal puede ser sancionado con una
pena, de tal suerte que se prohíbe toda creación de tipos del derecho consuetudinario, y
toda interpretación de la ley debe estar comprendida dentro de los límites del tipo legal. El
juez debe tomar en cuenta, al lado del significado de las palabras de la ley, también su
objetivo y sentido, para cuyo conocimiento son de importancia los antecedentes históricos
y la relación de las disposiciones entre sí, y con otras ya existentes.

Afirma que es menos decisiva la voluntad subjetiva del legislador histórico, que el sentido
objetivo de la ley en los límites de su redacción29. Admite una interpretación extensiva en
cuanto hace valer el sentido razonable del tipo por encima de una interpretación
demasiado estrecha de las palabras, pero no la admite cuando con ella se llega a abarcar
casos no comprendidos por el sentido declarado del tipo. Acepta la comparación con otros
tipos cuando no se trata de una ampliación de la figura sino solamente de una
interpretación del tipo.

Welzel señala que el derecho consuetudinario también puede ser de importancia mediata,
para la interpretación del tipo30; además, para conceptos como dolo, negligencia, culpa,
etc., los conceptos fundamentales de la parte general son por su naturaleza del derecho
consuetudinario, y la analogía que tiene por efecto limitar la pena, y el derecho
consuetudinario que conduce a suprimir la pena, son admisibles sin restricciones.

Explica que aunque la ley puede remitir en determinados conceptos del tipo a nociones
extralegales, como costumbres sociales o valoraciones, como en la acción lasciva, aclara
que la delimitación esencial del tipo debe realizarla la ley, y por ende, una declaración de
punibilidad apoyada sobre la base de cláusulas generales, resulta incompatible con la
idea del principio de legalidad.

Para efectos de la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, es decisiva la situación

en el momento de realizarse el hecho y es indiferente la situación al tiempo de producirse
el resultado, y por eso no son aplicables en derecho penal las retroactividades del
derecho civil.

Welzel enseña que la ley más benigna vigente al tiempo de la decisión, puede ser
aplicada en lugar de la ley más severa vigente al tiempo del hecho, y que el juez puede
prescindir totalmente de la pena, cuando la ley penal ha desaparecido al tiempo de la
decisión, excepto en el caso de las leyes temporarias, que desde un principio han sido
promulgadas solamente para una situación transitoria, como en el evento de las órdenes
de policía para enfrentar una epidemia.

28
WELZEL, H. “Derecho Penal Parte General”. Traducción de Carlos Fontán Balestra. Ed. Roque Depalma 271 pg. Editor.
Buenos Aires.1956.
29
Teoría objetiva de interpretación. Op. Cit. Pg. 28
30
Derecho consuetudinario complementario. Op. Cit. Pg. 29

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Claux Roxin31.

Tomaremos como referencia su obra “Derecho Penal Parte General Tomo 1”32.

Roxin afirma que el Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el
Derecho penal, sino también debe protegerlo del Derecho penal. Con esto quiere
significar que el ordenamiento jurídico debe disponer de métodos y medios adecuados
para la prevención del delito e imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que
el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva
del "Estado Leviatán", y justamente el principio de legalidad sirve para evitar una punición
arbitraria e incalculable sin ley, o basada en una ley imprecisa o retroactiva.

Explica que una ley indeterminada, imprecisa, o poco clara, no puede proteger al
ciudadano de la arbitrariedad del Estado, porque no deviene en autolimitación del Ius
puniendi estatal; que es contraria al principio de división de poderes, porque le permite al
juez hacer cualquier interpretación e invadir el terreno del legislativo. Esa ley
indeterminada mal podría desplegar eficacia preventiva general, dado que el individuo no
puede reconocer lo que se le pretende prohibir, y por eso su existencia tampoco puede
proporcionar la base para un reproche de culpabilidad.

Para Roxin, el principio "no hay crimen o delito sin ley” (nullum crimen sine lege) es un
postulado básico del Estado de Derecho, plasmado en el código penal, y significa que un
hecho sólo se puede castigar si la punibilidad está legalmente determinada antes de que
se cometa el hecho, pues aunque una conducta sea en alto grado socialmente nociva y
reveladora de necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de
sanciones jurídico penales si antes lo ha advertido expresamente en la ley. El Código
Penal pone a cubierto al ciudadano (al honrado y al no honrado) de todo castigo, por una
conducta que no haya sido claramente declarada punible antes del hecho.

31
Claus Roxin. Nació el 15 de mayo de 1931 en Hamburgo Alemania. Abogado alemán destacado por su labor en el ámbito
del Derecho Penal, Procesal Penal y Teoría del Derecho. Es uno de los penalistas de mayor influencia en la tradición
romano-germánica, lo que le ha hecho acreedor de casi una veintena de Doctorados Honoris Causa y reconocimientos
académicos como la orden Raimundo Peñafort en España. Estudió derecho en la Universidad de Hamburgo entre 1950 y
1954, trabajando también como asistente de cátedra y graduándose en 1957 con su respectiva tesis. Gracias a su habilidad
y talento en el análisis de los principios del Derecho Penal, pronto llamó la atención del medio académico y en 1963 fue
designado profesor en la Universidad de Göttingen. En ese año presentó su doctrina del "dominio de voluntad en virtud de
aparatos organizados de poder", desarrollada con base en la teoría del dominio del hecho, la que fue base de acusaciones
a jefes de gobiernos dictatoriales. A partir de 1966 Roxin participa en la elaboración de un "proyecto alternativo" para la
Parte general (que trata de la regulación de los delitos en forma genérica) del Código Penal Alemán. Los proyectos de
reforma de dicho Código definieron en gran medida el Derecho Penal en Alemania mediante elementos innovadores para
su época, y Roxin fue coautor del "proyecto alternativo" para la Parte Especial del Código Penal Alemán, editados entre
1969 y 1971 en cuatro volúmenes. Luego de ello Roxin se asoció a diversos juristas de Alemania y Suiza en la preparación
de proyectos alternativos de normas legales penales, mientras desde 1971 empezó a enseñar en la Universidad de Múnich
en las cátedras de Derecho penal, Derecho procesal penal, y en otros cursos generales de leyes. En 1980 Roxin y su grupo
de trabajo publicó un proyecto alternativo sobre el Código alemán de procedimientos penales, y esta vez el propio Roxin fue
llamado a participar en el proyecto de reforma de dichas normas, desarrollando en este marco conceptos sobre delitos
contra la libertad, delitos de carácter económico y financiero, y rechazando la asociación entre "delito" e "inmoralidad" para
incidir sobre la relación entre "delitos" y "bienes jurídicos protegidos". A partir de allí la influencia de Roxin como especialista
en Derecho penal se extiende más allá de las fronteras alemanas. En el año 2000, Roxin fue condecorado por el gobierno
de Alemania debido a méritos académicos distinguidos. En 2009 obtuvo su décimo octavo Doctorado Honoris Causa, el de
la Universidad de Huelva, en España. En septiembre, año 2009 recibió Doctorado Honoris Causa en la Universidad
Nacional Andrés Bello, en Chile. En octubre, año 2010 recibió Doctorado Honoris Causa en la Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, en Perú. Artículo digital publicado en el sitio web Wikipedia, en: http://es.wikipedia.org/wiki/Claus_Roxin
consultado el 28 de abril de 2013.
32
Op. Cit ROXIN C.

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El principio "no hay delito sin ley" se complementa con la fórmula "no hay pena sin ley"
(nulla poena sine lege) y expresa que no es suficiente que una determinada conducta sea
punible, pues también la clase de pena y su posible cuantía deben estar legalmente
fijadas antes del hecho. La pena y sus consecuencias accesorias se determinan por la ley
vigente en el momento del hecho.

Dice Roxin que la Constitución también garantiza el principio nulla poena sine lege y
abarca tanto al "si" cuanto al "cómo" de la punibilidad, pues la garantía constitucional del
principio de legalidad tendría poco valor si no pudiera impedir la posterior transformación
de una previsión de pena muy benigna en una muy dura, en cuyo caso siempre sería
posible la arbitrariedad estatal que la Constitución pretende excluir mediante la prohibición
de una agravación retroactiva de la pena.

El profesor alemán distingue cuatro repercusiones del principio de legalidad plasmadas en

forma de prohibiciones. Las dos primeras se dirigen al juez y las dos últimas, al legislador.
La prohibición de la analogía y del Derecho consuetudinario, para fundamentar o agravar
la pena, vinculan al Juez. La prohibición de retroactividad y la prohibición de leyes penales
indeterminadas o imprecisas, están dirigidas al legislador.

En cuanto a la analogía, Roxin pregona su prohibición (nullum crimen, nulla poena sine
lege scripta) y enseña que analogía es trasladar una regla jurídica a otro caso no regulado
en la ley, por la vía del argumento de la semejanza. Distingue entre analogía legal y
analogía jurídica, según que la regla jurídica que se va a trasladar proceda de un precepto
concreto33 o de una idea jurídica que se desprenda de varios preceptos34.

La argumentación por analogía, que en otros campos del Derecho es uno de los métodos
usuales de aplicación del Derecho, en Derecho penal, para proteger al reo, está prohibida
si lo perjudica, pues para un supuesto que sólo sea similar al regulado en la ley, no está
determinada legalmente la punibilidad.

Roxin distingue entre la interpretación fiel a la ley35, de la analogía creadora de Derecho,

la cual proscribe. Llama interpretación a la actividad creadora realizada según
determinadas reglas, que puede ser restrictiva o extensiva.

Afirma que todos los conceptos que emplea la ley (con la excepción de las cifras, fechas,
medidas) admiten en mayor o menor medida varios significados, no sólo en los conceptos
normativos, como "injuria", sino también en los conceptos legales ampliamente
descriptivos, perceptibles por los sentidos.

La cuestión de si alguien sigue siendo un ser humano, o es ya un cadáver, cuando se ha

extinguido su cerebro pero aún funciona el aparato circulatorio, o la de si al comenzar los
dolores del parto en un determinado momento alguien sigue siendo un feto o ya es un ser
humano, es algo que no está prefigurado por el tenor literal de la ley, sino que es el juez
quien tiene que elegir entre diversas posibilidades de significado

En tanto prohibición de retroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia) Roxin
es del criterio que un hecho que no es punible en el momento de su comisión, no puede

33
Analogía legal. Op. Cit. ROXIN C.
34
Analogía jurídica. Op. Cit.
35
Es decir permitida. Op. Cit.

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ser penado retroactivamente, ni a una acción que ya es punible se le puede introducir
retroactivamente una pena más grave36 ni se puede agravar la pena dentro de una de la
misma clase37, pues esas formas de retroactividad son constitucionalmente inadmisibles
debido a que la punibilidad no estaba declarada ni determinada legalmente antes del
hecho.

Así mismo, Roxin apoya la prohibición de leyes penales y penas indeterminadas (nullum
crimen, nulla poena sine lege certa), y lo ejemplifica con un tipo penal que contenga una
norma del siguiente tenor: “el que infringiere el bien común de modo intolerable, será
castigado con pena de prisión de hasta cinco años”, el cual sería nulo pues no permite
reconocer qué características debe tener esa conducta punible, y la punibilidad no estaría
legalmente determinada antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que
concretar la conducta infractora del bien común de modo intolerable.

Tampoco admite penas indeterminadas, como: "el que dañe o destruya antijurídicamente
una cosa ajena, será castigado", pues pregona su inconstitucionalidad dado que quedaría
sin determinar legalmente qué pena y en qué cuantía se puede imponer.

En torno de la aplicación del Derecho conocida en la doctrina como praeter legem, una
interpretación desprovista del sentido literal de un precepto penal, constituye una analogía
fundamentadora de la pena, y por tanto deviene inadmisible.

La vinculación de la interpretación al límite del tenor literal no es arbitraria sino que se

deriva de los fundamentos jurídico políticos y jurídico penales del principio de legalidad.

Para Roxin, el legislador sólo puede expresar con palabras sus prescripciones y lo que no
se desprenda de sus palabras no está prescrito, o sea, no rige, y por tanto una aplicación
del Derecho penal que exceda del tenor literal vulnera la autolimitación del Estado en la
aplicación de la potestad punitiva carece de legitimación democrática, y el ciudadano sólo
podrá incluir en sus reflexiones una interpretación de la ley que se desprenda de su tenor
literal, de tal manera que pueda ajustar su conducta a la misma.

El profesor Roxin hace referencia a la prohibición del Derecho consuetudinario para

fundamentar y para agravar la pena (nullum crimen, nulla poena sine lege scripta) pues
aunque en otros campos del Derecho se reconoce al Derecho positivo38 junto al Derecho
consuetudinario39, resulta obvia la citada prohibición ya que la punibilidad sólo se puede
determinar legalmente.

La prohibición de la aplicación del Derecho consuetudinario en perjuicio del reo, la deduce

del tenor literal y del sentido del principio de legalidad penal, y agrega que, por medio de
este derecho tampoco se pueden crear nuevos tipos, ni penas típicas, ni posibilidades de
perseguibilidad.

Roxin pone el ejemplo del uso ilegítimo de cosas ajenas, que sólo se castiga legalmente
en casos excepcionales, para concluir que no se puede convertir en punible, con carácter
general, mediante Derecho consuetudinario, ni tampoco se podría suprimir a través suyo,

36
Por ejemplo prisión en lugar de multa. Op. Cit. ROXIN C.
37
Por ejemplo aumentar de cinco a diez años de prisión. Op. Cit.
38
Ley en sentido formal. Op. Cit.
39
No escrito. Op. Cit.

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la exigencia de querella para algún delito, porque en ese caso, ante la inexistencia de la
querella, se produciría un castigo no querido por la ley.

Gunter Jakobs40.

Tomaremos como referencia de consulta la obra de Gunter Jakobs, titulada: “Derecho

Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación”41.

Jakobs señala como efectos del principio de legalidad, los siguientes:

-La determinación de la punibilidad tiene que llevarse a cabo mediante la ley (lex scripta).

40
Günther Jakobs Nació en Mönchengladbach, el 26 de julio de 1937. Es un jurista alemán, especializado en derecho
penal, derecho procesal penal y filosofía del derecho. Estudió ciencias jurídicas en Colonia, Kiel y Bonn, y en el año 1967 se
graduó en la Universidad de Bonn con una tesis sobre derecho penal y doctrina de la competencia. En 1971 obtuvo su título
de abogado, igualmente en Bonn, mediante un trabajo sobre la negligencia en el delito de resultado y al año siguiente
ocupó su primera cátedra en la Universidad de Kiel. La obra de Jakobs en una primera etapa se ve fuertemente influenciada
por el funcionalismo sistémico del sociólogo Niklas Luhmann, las teorías de este le sirvieron para separarse de la escuela
finalista del derecho penal y fundar su propia escuela funcionalista. Según esta, en las sociedades modernas se encuentra
una compleja diferenciación de roles en las personas, la cual no es ordenada por nadie pero es requerida para el adecuado
funcionamiento y reproducción de los sistemas sociales. Para Jakobs, estos descubrimientos de tipo sociológico debían ser
incorporados a las normas de imputación del derecho penal, es decir, a la pregunta sobre qué actos podemos imputar a una
persona como propios. Para ello idea un nuevo plano en la imputación de normas penales que ya no dice relación con los
elementos subjetivos del destinatario sino que imputan al individuo, desde un punto de vista objetivo, los roles que le
correspondían y sobre los cuales la sociedad tenía legítimas expectativas. A este nuevo plano Jakobs le llama "imputación
objetiva", constituido por "posiciones de garante" que el individuo adoptaría en sus relaciones sociales en función de los
roles que la sociedad espera legítimamente que cumpla. En Derecho Penal del Enemigo, Jakobs realiza un análisis de las
respuestas que han dado las distintas ramas de la teoría política a la pregunta por la calidad que detentaría el delincuente
(es decir, aquel que ha violado una norma penal) ante la comunidad. Jakobs lleva a cabo un estudio principalmente de las
distintas ramas del contractualismo. En ellas identifica que por un lado existen autores como Rousseau que le niegan la
calidad de ciudadano puesto que este habría actuado contra la propia voluntad general y por ende se constituye en
enemigo de la comunidad, un individuo ante el cual la sociedad debe defenderse como ante un enemigo extranjero. Sin
embargo, existiría una visión distinta, según la cual el ciudadano que quiebra una norma es coaccionado por el Estado pero
tiene la posibilidad de redimirse y volver a incluirse en la comunidad, para ello existiría la pena, que traería la conciliación
que el quiebre de la norma habría roto en la unidad de la comunidad producto del pacto social. En esta segunda visión
estarían contractualistas como Kant. Jakobs integra ambas visiones y afirma que ellas coexisten en nuestros sistemas
jurídicos modernos. Por un lado podemos hablar de una "derecho penal del ciudadano", este se orienta a regular las
conductas de los ciudadanos de la comunidad y en caso de quiebre ofrecer una pena como criterio de reintegración. Pero la
primera visión también constituiría un cuerpo normativo propio, un conjunto de normas tanto sustanciales como adjetivas
orientadas a proteger al Estado de las conductas de individuos que no reconoce como ciudadanos, sino que en virtud de
sus prácticas se han constituido en enemigos, este sería el denominado "derecho penal del enemigo". Este particular
conjunto de normas penales se caracteriza por no interesarle la conciliación entre el delincuente y la comunidad sino más
bien la defensa de esta última a toda costa por el aparato del Estado. Así, el Derecho Penal del Enemigo se caracteriza por
anticipar la punición del hecho (v.g. asociación ilícita), restringir las garantías procesales (v.g. principio de inocencia/prisión
preventiva), etc. En otras palabras, no reconoce al imputado como ciudadano sujeto de derechos sino como enemigo que
debe ser inocuizado a toda costa. Este tipo de normas se encuentra con frecuencia en las políticas anti-terroristas, contra el
narcotráfico y en general la delincuencia organizada. De todas formas Jakobs siempre ha afirmado que dicha distinción no
tiene pretensiones valorativas, es decir, él no avala la existencia de un Derecho Penal del Enemigo, pero es innegable su
existencia actual en los sistemas jurídicos de todo el mundo. El Prevencionismo General Positivo. En una etapa posterior
Jakobs recibirá gran influencia de Hegel, basado en sus ideas elaborará su tesis original sobre la fundamentación de la
pena. De acuerdo a esta, la función de la pena no es ser la justa retribución que el delincuente merece recibir, tampoco un
amedrentamiento a la sociedad para disuadir a las personas de que cometan delitos. La función de la pena sería estabilizar
las expectativas que el conjunto de las personas que conforman una sociedad tienen sobre el comportamiento que sus
pares tendrán. Así, al violar una norma se defrauda al derecho y las expectativas que las demás personas tenían en el
seguimiento de esta. La violación de normas genera incertidumbre sobre la vigencia de estas y por ende, desestabiliza el
complejo entramado de relaciones sociales. El derecho responde a esta defraudación con la pena, el contenido expresivo
de la pena es reafirmar el derecho, decirle a la sociedad que el derecho aún está vigente y la violación de la que ha sido
objeto es anulada por la pena. De esta manera Jakobs se aleja de la visión según la cual la pena funciona sólo como
amenaza, dándole un contenido positivo, reafirmar el modo de vida e interacción que diariamente realizamos, pero también
se aleja del retribucionismo que sólo considera relevante para la pena el sujeto que ha violado el derecho; Jakobs mira la
función que la pena cumple en la sociedad general y no sólo respecto de quien debe soportarla. Artículo digital publicado en
la página web Wikipedia, en: http://wikibello.cl/Jakobs,_G%C3%BCnther consultado el 28 de abril de 2013.
41
JAKOBS, G.: “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación” Ed. Marcial Pons Ediciones
Jurídicas S.A.2 Edición corregida. Madrid 1997. 1113 pg.

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-La punibilidad está determinada en una ley (lex certa), entendiendo por punibilidad un
hecho conminado o no con pena, así como su medida.
-El intérprete está sujeto a la determinación de la ley (lex stricta).
-La determinación de la ley debe ser realizada antes del hecho (lex previa).

Enseña que ley, en el sentido del principio de legalidad, es toda norma jurídica escrita, ya
se trate de Ley, reglamento o decreto, y asegura que la forma ley se requiere porque la
punibilidad debe estar determinada por reglas generales y no mediante reglas válidas
para un caso concreto.

Pero no es generalidad de la ley como garantía de solución correcta, sino con la finalidad
de impedir la arbitrariedad, y debido al necesario carácter escrito de la ley, el Derecho
Consuetudinario queda excluido como fundamento de la punibilidad pues éste no ha sido
creado por una instancia legitimada democráticamente.

Jakobs afirma que el establecimiento de las consecuencias del hecho42 propensas a

manipulaciones, está determinado en la Ley de modo impreciso, pues hasta ahora no se
ha dictado una norma que contemple todas las consideraciones posibles sobre la
determinación de la pena, con pretensión de legitimidad, que implique efectos sobre la
medida de la pena, y afirma que la Ley reduce este defecto determinando siempre las
penas en forma de marco, y creando variantes con marcos penales más leves 43o más
rigurosos44 o encargando al juez de crearlos45.

Sostiene que al determinar el comportamiento delictivo, la Ley describe con menor

precisión los elementos generales del delito, en la parte general del código penal, que los
de cada delito de la Parte Especial. Además, expone que casi todos los presupuestos
generales de la imputación, la imputación objetiva, la omisión impropia, el dolo, la
imprudencia, la justificación, la participación, la culpabilidad, la tentativa, y diversos
ámbitos del error, cuando están formulados en la ley, no lo están de modo tan detallado
como para llegar al estándar de la formulación de los tipos, de la Parte Especial

De acuerdo con el pensamiento de Jakobs, las reglas generales de la imputación

permiten complementar los preceptos legales siempre que no los contradigan, incluso
pueden introducirse regulaciones no sugeridas con tal que guarden consonancia con lo
señalado en la ley, empero, en la Parte Especial, sólo se aceptan los complementos que
amplíen el ámbito de lo punible en tanto que se correspondan con los preceptos legales.

Jakobs denomina círculo hermenéutico a la inevitable dependencia del entendimiento de

la ley con respecto a la hipótesis previa de aquello que se persigue mediante la
regulación. Asevera que para determinar las consecuencias para el principio de legalidad,
hay que distinguir entre lo que se reclama al legislador y lo que se le exige a quien aplica
la ley, y que al legislador le está vedado penalizar un comportamiento indeterminado.

Sin embargo, el legislador podría modificar a su voluntad el espacio de libertad del

encargado de aplicar el Derecho, como en el siguiente ejemplo: Un comportamiento
delictivo puede describirse como mala conducta, o mala conducta dañina socialmente, o

42
Penas y medidas de seguridad. Op. Cit. JAKOBS, G.
43
Atenuantes. Op. Cit.
44
Agravantes. Op. Cit.
45
Supuestos menos graves o especialmente graves. Op. Cit.

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mala conducta perjudicial socialmente en una sociedad civil, o perturbación de las reglas
elementales para una sociedad civil. La precisión puede complicarse teóricamente hasta
un punto en que ya no pueda esperar que el supuesto descrito se llegue a producir, de tal
suerte que es evidente que la ley regula más especificaciones de las que se verifican en
la práctica.

El profesor alemán es del criterio que en los tipos delictivos de la Parte Especial debe
evitarse la indeterminación y que si una regulación más o menos imprecisa se puede
determinar con mayor precisión, hay que elegir la variante más concreta; empero, tal
decisión pierde validez cuando la regulación más precisa sólo puede manejarse con tal
dificultad que al aplicarla se pierda la ventaja inicial de exactitud, como sería el caso de
una regulación muy detallada. Así, una norma que castigue el menoscabo de bienes
personalísimos sería inconstitucional, puesto que esos bienes son susceptibles de
enumerar46, sin que una norma especificada fuera más difícil de manejar47.

Empero, precisar los bienes jurídicos conlleva necesariamente el surgimiento de

problemas de delimitación, intersecciones y lagunas, y si la ley protege un bien
personalísimo, como la integridad corporal48, puede hacer depender esa protección de la
respectiva configuración del orden social, ateniéndose a la lesión de la integridad por un
comportamiento inadecuado socialmente.

Para Jakobs, el principio de legalidad exige una determinación legal más que
interpretativa, pues no hay decremento de determinación desde los elementas
descriptivos del delito, en especial de los elementos del tipo, bajando hacia los
normativos, ya que los elementos normativos están determinados si la valoración
relevante está a su vez determinada.

El ingrediente ajeno, en los delitos contra la propiedad, es normativo y al mismo tiempo

sumamente determinado, en términos relativos, ya que todos los elementos del delito,
incluidos los que usualmente son designados como descriptivos, están delimitados
normativamente, y en los supuestos extremos, incluso indeterminados. Tal es el caso del
siguiente interrogante: ¿Acaba la vida humana cuando sucede la muerte cerebral49?

Donde sí hay declive es desde la protección de los bienes y objetos de ataque clásicos,
descendiendo hacia la protección de posiciones y oportunidades cuyo menoscabo es
social y ampliamente adecuado, y no representa decepción de expectativas, o se justifica
masivamente.

En estos bienes, como la libertad de acción, oportunidades de desarrollo físico o

espiritual, esfera íntima, honor, e incluso algunas formas de confianza, la ley caracteriza
los elementos del orden, pero retira de inmediato la determinación, en relación con
numerosos supuestos50, o delega la ineludible retirada en la jurisprudencia.

Algunas veces se trata de incapacidad del legislador para describir con mayor precisión el
tipo de delito, y en otras ocasiones de fórmulas de compromiso escogidas a propósito,

46
Derecho a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, etc. Op. Cit. JAKOBS, G.
47
Hay que determinar de qué bien personalísimo se trata para especificar la gravedad del hecho Op. Cit.
48
El cual podría seguir especificándose. Op. Cit.
49
OP. Cit. JAKOBS, G.
50
Generalmente designados sólo en forma difusa. Op. Cit.

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como por ejemplo: la libertad de acción que solamente está protegida frente al actuar
reprobable; la protección de la libertad y del patrimonio; el desarrollo de un niño que sólo
está protegido frente al peligro de daños considerables y mediante infracciones graves de
deberes; la libertad sexual sólo contra acciones sexuales que sean de alguna relevancia
con respecto al bien jurídico protegido en cada caso; la confianza en la salvaguarda de
los intereses patrimoniales, por parte de otros, en forma ilimitada51.

Afirma Jakobs que en los casos citados, la regulación sólo es inconstitucional cuando en
los elementos fundamentadores de la punibilidad cabe configurar con precisión los
elementos del orden, reduciéndolos a su núcleo, o cuando los elementos que impiden la
punibilidad pueden ser derivados de un principio general, como en la fundamentación de
la punibilidad en las coacciones y en la extorsión,

Enseña que el empleo de cláusulas generales en la determinación de los tipos penales de

la Parte Especial, es señal de deficiente legitimación del legislador, pero tal circunstancia
no se explica aduciendo lejanía entre la ley y el caso concreto, pues el legislador debería
compensar el haber descuidado las peculiaridades del caso concreto, con la ventaja de
una regulación con mayor seguridad jurídica. Además, no está determinado que a la
deficiencia de legitimación del legislador le corresponda un aumento de legitimación del
juez.

Puesto que la prohibición de generalización sólo actúa en favor del autor52, quien aplica la
ley mediante su interpretación, debe hacer descender el nivel de generalización en el que
la ley formula los elementos positivos del tipo delictivo 53, para estrechar su ámbito de
aplicación, pero guardando la correspondencia con el sistema legal en mayor medida que
si mantuviera el nivel originalmente dictado por la ley.

El operador de la ley penal no puede, nunca, aumentar el nivel de generalización de los

elementos positivos del tipo delictivo54 ampliando el ámbito de aplicación. Esta prohibición
de generalización, que según Jakobs ha sido denominada impropiamente por la doctrina
“prohibición de la analogía”, rige también cuando del sistema legal se deduce claramente
que la redacción de la ley es demasiado estrecha, pues el principio de legalidad impide
tanto la punición sin razón fundada, como la punición sin ley.

Como ejemplo de lo anterior, el profesor Jakobs refiere que en el sistema de la protección

de la propiedad se abre una laguna injustificable, pues la apropiación de una cosa sin
sustracción55 y sin posesión del autor56 no constituye infracción penal, y se lamenta que el
principio de legalidad prohíba colmar esa laguna, pues podría llenarse interpretando que
hay posesión en la apropiación indebida, generalizándola a tal punto que fuera tenido
como poseedor todo autor que no sustraiga.

En relación con los elementos negativos del tipo57, rige la prohibición de generalización;
sin embargo, la falta del elemento puede especificarse pero no generalizarse; es decir, el

51
Op. Cit.
52 Garantiza la sujeción de la punibilidad a la ley, no de la impunidad. Op. Cit.
53
Llegando a ser más específico. Op. Cit.
54
Llegar a ser más general. Op. Cit.
55
No es robo. Op. Cit. JAKOBS, G.
56
No es apropiación indebida. Op. Cit. JAKOBS, G.
57
Por ejemplo: sin autorización, sin la voluntad de la víctima, etc. en tanto que la falta de autorización o de consentimiento
sea elemento del tipo. Op. Cit. JAKOBS, G.

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propio elemento puede ser generalizado, pero no especificado, como cuando se define
más estrictamente una autorización, pues más amplio será el ámbito en que falte.

Si del entendimiento especifico de una regulación surgen lagunas, éste no es motivo

suficiente para una interpretación generalizadora, pues un ordenamiento jurídico que
reconozca el principio de legalidad no puede a la vez interpretarse de modo que se
colmen todas las lagunas, ya que el principio es necesario sólo cuando hay campos que
no se regulan, o sea, cuando quedan lagunas de regulación.

No debe perderse de vista, previene Jakobs, que la prohibición de generalización no rige

para la teoría de la imputación de la Parte General, por cuanto la generalidad de esta
materia representa, por si misma, una protección frente a decisiones arbitrarias.

La ley puede establecer condiciones mínimas para la imputación, según las cuales, la
inducción y la complicidad, entre otros requisitos, presuponen un hecho principal doloso, y
puede regular la punibilidad de los actos preparatorios, de modo que la complicidad en
esta preparación sea impune.

Comenzando por el tipo de injusto hasta el campo de la culpabilidad, todos los escalones
del delito están determinados por la lex scripta de modo tan rudimentario que, sin
complementar los elementos fundamentadores de la punibilidad, ni los que la limitan,
afirma Jakobs58, no habría posibilidad de arreglárselas.

El intento de medir por el mismo rasero la teoría general de la imputación y los tipos de la
Parte Especial, frente a las excepciones a la prohibición de generalización, en la teoría de
la imputación, desvirtúa el rigor del principio de legalidad.

No solo la presencia de lagunas en las prescripciones legales de la imputación, en la

Parte General, sino también debido a su imprecisión máxima, hace necesario distinguir
entre la teoría de la imputación de la Parte General, y los tipos delictivos de la Parte
Especial. En la descripción de un tipo delictivo de la Parte Especial, las imprecisiones que
deja la ley conducirían a la inconstitucionalidad por infracción del principio de legalidad.

Amarrar causas de justificación no positivadas a un concepto genérico de un tipo

determinado59, o que sean compatibles limitaciones de las causas de justificación con el
tenor literal de una causa de justificación en virtud de su redacción genérica60, carece de
importancia ya que regulaciones tan vagas no legitiman nada, pues irrespetan la
prohibición de indeterminación. Está permitido derivar causas de justificación o
limitaciones de éstas, sin conectar con un concepto genérico, siempre que la derivación
complemente la regulación legal, no que la desplace.

Siguiendo a Jakobs, se considera que cuanto más vaga sea la determinación legal
genérica en la teoría de la imputación, más importante será el afianzamiento sistemático
de aquellas teorías que ha de desarrollar quien aplica la ley, atendiendo a los puntos de
apoyo en la ley.

El principio de legalidad no puede ser eludido mediante el Derecho consuetudinario, dado

58
Op. Cit. JAKOBS, G.
59
Por ejemplo: “Quien antijurídicamente...” Op. Cit. JAKOBS, G.
60
Por ejemplo: “Adecuado, necesario” Op. Cit. JAKOBS, G.

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que el quebrantamiento de principios del Estado de Derecho no llega a convertirse en
Derecho porque tenga lugar conforme al uso prolongado y optima fide; así, la exigencia
de ley formal para la imposición de pena privativa de libertad no puede quedar obsoleta
por el Derecho consuetudinario.

El alcance de la validez temporal no se agota con la prohibición de retroactividad, sino

que en cada reforma de la situación legal, entre el momento del hecho y el momento de la
sentencia, debe determinarse qué ley hay que aplicar al hecho, para lo cual la prohibición
de aplicación retroactiva, perjudicial para el autor, sólo regula un aspecto parcial.

Dado que el principio de legalidad debe ofrecer una garantía de objetividad, la ley tiene
que estar vigente en el momento del hecho, en dos aspectos: La ley tiene que determinar
el comportamiento punible y el marco penal, empero, para Jakobs no es evidente que la
ley tenga que estar vigente aún en el momento de la sentencia.

Desde un punto de vista de Derecho sustantivo, Jakobs considera la pena concreta como
una consecuencia jurídica en que se incurrió por el hecho que después se establecerá en
un acto de declaración judicial. Entendido así, puede ser que la ley en el momento de la
sentencia esté vigente, sólo en el sentido atenuado de que tengan que reconocerse las
consecuencias jurídicas en que se incurrió por ella, en el pasado.

Esta consideración de Derecho sustantivo tendría la ventaja de que faltando una

reglamentación contraria en la ley de reforma, todos los asuntos antiguos se tratarían del
mismo modo, o sea, con arreglo a la ley reformada, estén decididos o no los casos, al
comenzar a regir la reforma.

La ley tiene que estar vigente en el momento de la sentencia en un sentido más estricto,
ya que no basta que se reconozca que la conminación penal era ley pues debe estar
indicada la posibilidad de materializar la conminación penal. No se requiere una validez
amplia, en virtud a que la ley en el momento de la sentencia puede perder la virtualidad
de seguir imponiendo la punibilidad a nuevos supuestos. La conminación penal se limita a
los supuestos antiguos.

El supuesto antiguo tiene que constituir aún un conflicto actual. Menos de esa
continuación de validez de la conminación penal, para los supuestos antiguos, no basta
por exigencias formales del Estado de Derecho, pues con arreglo al principio de legalidad
tiene que ser precisamente la punibilidad en el momento del hecho61 la que se concrete
en la pena impuesta en el juicio.

Dice Jakobs que si se produce una reforma entre el momento del hecho y el de la
sentencia, la ley sólo puede ser aplicada si la conminación penal continúa siendo
enteramente62 idéntica, o de modo atenuado, y sólo en esa medida. Si únicamente
algunas partes siguen siendo iguales63, sólo esas partes atenuadas son aplicables en el
momento de la sentencia64.

61
Es decir, la conminación penal vigente en el momento del hecho. Op. Cit. JAKOBS, G.
62
En su caso, enteramente contenida en una agravación. Op. Cit.
63
Se atenúa una conminación penal agravada. Op. Cit.
64
Hay que partir de la conminación penal atenuada. Op. Cit.

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La atenuación65 procede para los supuestos antiguos, porque en el momento de la
sentencia la aplicación de la ley más estricta ya no resulta adecuada. La fundamentación
es de carácter material del Estado de Derecho, es decir, evitar penas innecesarias.

La agravación66 no puede aplicarse a los supuestos antiguos porque la cantidad

incrementada se aparta de la ley vigente en el momento del hecho, de modo que en esa
medida falta la identidad de la ley del momento del hecho, con la del momento de la
sentencia. La fundamentación es de carácter formal del Estado de Derecho, o sea,
prohibición de la retroactividad.

Sostiene Jakobs que se modifica la ley porque la ley antigua regula inadecuadamente
sólo supuestos nuevos, y en esa vía la agravación no vale para los casos antiguos, pero
tampoco valdrá para los supuestos antiguos; entonces, el Derecho positivo extiende la
atenuación a los supuestos antiguos con la salvedad de las leyes temporales, lo cual
representa la presunción67 de que toda atenuación se produce también porque de lo
contrario los supuestos antiguos estarían inadecuadamente regulados.

A la situación descrita le ha dado la ley la incorrecta formulación de que hay que atender
a la ley vigente en el momento del hecho, como si la pena se basara en la ley vigente en
el momento del hecho y posteriormente se la pudiera limitar.

Jakobs afirma que lo inverso es lo correcto, pues la ley vigente en el momento del hecho
no puede establecer qué es lo que habrá que definir como defraudación de expectativas
en el momento de la sentencia, y por eso la conminación penal tiene que regir en el
momento de la sentencia, al menos en el sentido de que el comportamiento de referencia
pueda ser definido como defraudación de una expectativa necesitada de garantía
normativa, aun cuando esta definición se limite a supuestos antiguos.

El requisito de identidad retrotraído hasta la ley vigente en el momento del hecho, tiene
una función exclusivamente limitativa. Este entendimiento es análogo, en cuanto a su
punto de partida, a una nueva doctrina, conforme a la cual hay que atender a la ley
vigente en el momento de la sentencia.

Jakobs complementa esta doctrina indicando que en el momento de la sentencia no es

necesaria una validez general que abarque los supuestos antiguos y nuevos, y no es
suficiente una validez limitada a los supuestos nuevos; entonces, hace falta una validez
para los casos antiguos existente en el momento de la sentencia, y a ello se añade que
tanto el comportamiento punible como el marco penal tienen que estar determinados ya
en el momento del hecho, por razones formales del Estado de Derecho.

En relación con la configuración de la validez temporal y la prohibición de retroactividad

con arreglo al Derecho positivo, Jakobs es del criterio que tanto el momento del hecho
como el comportamiento y la conminación penal tienen que estar ya legalmente
determinados.

La ley penal alemana llama a esta circunstancia: “momento del comportamiento”, sin
consideración a la producción del resultado. En las acciones hay que atender al instante

65
Limitación del comportamiento punible o atenuación de la conminación penal. Op. Cit.
66
Ampliación del comportamiento punible o agravación de la conminación penal. Op. Cit.
67
Solo refutable en relación con las leyes temporales. Op. Cit.

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de la ejecución de la acción, sin tener en cuenta la accesoriedad de la coautoría y de la
participación, y lo explica así: Si el comportamiento del hecho criminal consiste en
entregar un instrumento al ejecutor, es necesario atender al momento de la entrega,
independientemente que ésta constituya complicidad o inducción, mediante actuar
concluyente, o contribución en coautoría al hecho común, o si en la autoría mediata el
comportamiento no se valora accesoriamente.

Si una ley entra en vigor después de que algunos de los intervinientes hayan realizado
completamente su aporte al hecho, éstos quedarán impunes68 aun cuando los otros
partícipes realicen su parte bajo la vigencia de la ley.

Para Jakobs, en los delitos de omisión rige el momento en que se tuvo que actuar, y
puesto que el deber de actuar sólo existe si se da la capacidad de acción, no hay que
atenerse a todo el espacio temporal en el que quien no hubiera omitido habría intervenido
para salvar, sino aquel en que existió capacidad de evitar el resultado, o sea, al espacio
de negativa real a las demandas del Derecho. Tal es el caso de un cirujano que infringe
su deber omitiendo iniciar una operación que salvaría una vida, que aunque se hubiera
prolongado durante varias horas habría tenido que empezar, a más tardar dentro de unos
pocos minutos, en donde el espacio temporal del comportamiento comprende desde el
comienzo de la tentativa hasta que pasen esos pocos minutos69, sin tener en cuenta la
duración hipotética de la operación.

Jakobs opina que el principio de legalidad y la prohibición de retroactividad deben llegar

hasta donde sea necesaria la garantía de objetividad, y por eso en el Derecho procesal
cabe aceptar la retroactividad70 con más facilidad cuando afecte a todos los delitos y no
pueda aprovecharse para practicar manipulaciones.

Las reglas procesales especiales para delitos concretos no se podrán introducir

retroactivamente, ni tendrá efectos retroactivos la ampliación del catálogo de hechos que
dan lugar a prisión preventiva, empero, si se modifica la ley mientras que se está
cometiendo el hecho, deberá aplicarse la ley vigente a la terminación del hecho.

Si la reforma de la ley consiste en que un determinado comportamiento comienza a ser

punible en el curso de su ejecución, sólo se puede castigar al autor si la parte ejecutada
tras la modificación legislativa supone un delito completo. Tal sería el caso de la unidad
de acción en sentido natural71, en la unidad jurídica de acción, en los delitos permanentes,
y en los delitos con comportamiento del autor cuantitativamente indeterminado. Es decir,
que el comportamiento divisible debe dividirse.

En caso de comportamiento indivisible, cuando sólo una parte de la realización del tipo
cae bajo la vigencia de la punibilidad, el autor queda totalmente impune pues si se
interpreta de otro modo se infringiría la prohibición de retroactividad y sería
inconstitucional.

Afirma Jakobs que si el legislador comenzara a conminar con pena la sustracción de

68
Si está descartada la responsabilidad por omisión. Op. Cit. JAKOBS, G.
69
Terminación de la tentativa. Op. Cit. JAKOBS, G.
70
Paralelamente al declive de la taxatividad legal desde la Parte Especial a la teoría de la imputación de la Parte General.
Op. Cit. JAKOBS, G.
71
En el supuesto de realización del tipo cuantitativamente intensificada. Op. Cit. JAKOBS, G.

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programas de ordenador con la mera intención de usarlos, quedaría impune quien antes
del comienzo de la vigencia del precepto ya había roto la posesión ajena, aun cuando
fundamentara nueva posesión después del comienzo de la vigencia, pues únicamente la
nueva fundamentación de la posesión, con intención de usar, constituiría realización
completa del tipo.

Empero, si la modificación de la ley consiste en una atenuación o en la supresión de la

punibilidad, la consecuencia jurídica aplica tanto para los hechos divisibles como para los
indivisibles, y para las leyes temporales.

Ahora, si la agravación de la penalidad concurre con un hecho indivisible, ya no se tiene

en cuenta para este hecho, pues de lo contrario tendría efecto retroactivo, como en el
evento en que entra en vigor un marco penal agravado para el robo después de que el
autor haya derribado a golpes a la víctima pero antes de que haya sustraído el botín; este
marco ya no se puede aplicar a este hecho, si se descarta la violencia mediante omisión.

Dice Jakobs que si la agravación tiene lugar en el curso de un hecho divisible se condena
al autor por el precepto más riguroso, pero para evitar su efecto retroactivo se aplicará la
norma más rigurosa de modo que en la determinación de la pena se tenga en cuenta la
valoración más leve de la parte primera del hecho.

Respecto de las leyes temporales, que sólo han de estar vigentes por un tiempo
determinado, si no se dispone lo contrario deben aplicarse incluso cuando han perdido
vigencia. La aplicabilidad supone suficiente prueba de que la ley no ha dejado de estar
vigente completamente. Lo que pierde la ley temporal a partir del momento de su
conclusión, es la virtualidad de regular nuevos supuestos.

Un amplio sector doctrinal, del cual se aparta Jakobs, señala que si al concluir el período
de vigencia de las leyes temporales, éstas no continuaran aplicándose a los supuestos
antiguos, perderían autoridad por tener a la vista la impunidad. Sin embargo, al profesor
alemán no le parece inconveniente el desmoronamiento de la autoridad de una ley que
pronto va a perder vigencia.

La ulterior ejecución de la conminación penal de la ley temporal no es que se verifique

porque de lo contrario la norma no pudiera imponerse en el tiempo de su plena vigencia,
sino porque el comportamiento pasado72 se define en el momento del juicio como
defraudación de expectativa necesitada de garantía normativa.

La única peculiaridad de la ley temporal es que en el momento de la sentencia ya no se

puede producir una defraudación de expectativa porque los tiempos han cambiado, pues
el suceso ya no se produce, o, porque como nuevo suceso ya no llama la atención como
algo que decepcione.

Desde una consideración material, se da una ley temporal siempre que una ley,
expresamente o por consideraciones sistemáticas, ya no abarca nuevos supuestos, pero
sigue siendo la regulación acertada para los supuestos antiguos.

La ley temporal rige siempre para todos los casos antiguos, independientemente de

72
El supuesto antiguo. Op. Cit. JAKOBS, G.

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cuándo haya recibido su señalamiento de término73, a no ser que éste mencione también
un momento de inicio. Si la ley vigente en el momento del hecho no es idéntica a la ley
vigente en el momento de la sentencia, y ninguna de ellas es ley temporal, debe aplicarse
la ley más favorable74.

Si se produce una agravación posterior, que abarque a supuestos antiguos, falta la plena
identidad cuantitativa con la ley del momento del hecho, es decir, se desconoce el
principio de prohibición de retroactividad.

Jakobs opina que si todo tribunal estuviera sujeto a los principios de todas las sentencias
anteriores, y de todas las sentencias de los Tribunales Superiores, sería como impedir a
la administración de justicia aprender de sus propios errores.

La jurisprudencia tiene la misión de fundamentar sus sentencias a partir de la ley, es

decir, legalidad y obligación de fundamentar se ven diluidas si se les añade la prohibición
de retroactividad, pues junto a una sujeción con la que llegan a ser tolerables los actos
soberanos del legislador, las obligaciones de la jurisprudencia perderían importancia75.
Mejor dicho, un poder judicial que estuviera sujeto, como el poder legislativo, también
juzgaría como si promulgase leyes.

Luigi Ferrajoli76.

Tomaremos como referencia su obra “Derecho y Razón.77

De acuerdo con Rodolfo Moreno Cruz,78Luigi Ferrajoli, a través de su obra mantiene como
hilo conductor la idea de la limitación del poder. Su obra denominada teoría general del
garantismo, abre la posibilidad de resolver los principales y complicados problemas de la
legitimación, legalidad, existencia, vigencia, validez y efectividad del derecho; para lograr

73
Si ya al promulgarse o sólo poco antes de perder su vigencia. Op. Cit.
74
La más leve. Op. Cit.
75
Es decir, sujeción a ley y obligación de fundamentar. Op. Cit.
76
Luigi Ferrajoli nació en Florencia, 6 de agosto de 1940. Jurista italiano y uno de los principales teóricos del Garantismo
Jurídico, teoría que desarrolló inicialmente en el ámbito del Derecho penal, pero que considera, en general, un paradigma
aplicable a la garantía de todos los derechos fundamentales. Ferrajoli se define como un iuspositivista crítico. Se
desempeñó como juez entre 1967 y 1975, durante este tiempo estuvo vinculado al grupo Magistratura democrática,
asociación judicial de orientación progresista. Desde 1970 fue profesor de Filosofía del derecho y de Teoría general del
derecho en la Universidad de Camerino, donde además fue decano de la Facultad de Jurisprudencia y, desde 2003, en la
Universidad de Roma III. Una de sus primeras obras, escrita junto con Danilo Zolo, fue Democracia autoritaria y capitalismo
maduro, publicada en 1978. Otros libros suyos son Derechos y garantías, la ley del más débil; Los fundamentos de los
derechos fundamentales; Razones jurídicas del pacifismo y Garantismo, una discusión sobre derechos y democracia. Su
obra más famosa, no obstante, es Derecho y razón, teoría del garantismo penal, editado en español en 1995. A finales de
2007 publicó lo que el mismo denomina la obra de una vida, esta obra lleva por título: Principia iuris: teoria del diritto e della
democrazia. En esta obra de casi tres mil páginas el filósofo del derecho realiza una teoría axiomatizada del derecho y la
divide en tres ámbitos: la teoría del derecho, la teoría de la democracia y la sintáctica del derecho. Artículo digital publicado
en el sitio web Wikipedia, en: http://es.wikipedia.org/wiki/Luigi_Ferrajoli consultado el 28 de abril de 2013.
77
FERRAJOLI, L: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Prólogo de Norberto Bobbio. Traducción de Perfecto
Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés (1989)
Editorial Trotta Madrid 1995.
78
MORENO CRUZ, R.: “Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi Ferrajoli”, en: “Democracia y derechos
fundamentales: una tensión estructural”. Artículo digital, publicado en la página web: http://universitas.idhbc.es/n04/04-
02.pdf consultado el 15 de enero de 2013. Rodolfo Moreno Cruz es profesor de la Universidad Autónoma Benito Juárez de
Oaxaca. Becario del International Fellowships Fund, Inc. (IFP-FORD) y del Programa de Mejoramiento del Profesorado de
Educación Superior (PROMEP-México).

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su objetivo ha creado sus propias herramientas metodológicas y se fundamenta en
principios filosóficos consistentes. El libro “Derecho y Razón” constituye uno de sus más
importantes aportes al mundo de la juridicidad, y será, precisamente, nuestro oriente
conceptual.

Ferrajoli considera que es posible distinguir varias acepciones de “garantismo”,

relacionadas entre sí. Garantismo es un modelo normativo de derecho que en el plano
epistemológico se caracteriza como un sistema de poder mínimo, en el plano político
como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de maximizar la libertad, y en
el plano jurídico, como un sistema de vínculos impuestos a la potestad punitiva del
estado, en garantía de los derechos de los ciudadanos.

Garantismo es una teoría jurídica de la validez y de la efectividad, como categorías

distintas entre sí, y respecto de la existencia o vigencia de las normas. Mantiene
separados el ser y el deber ser en el derecho. Es una teoría de la divergencia entre
normatividad y realidad, entre derecho válido y derecho efectivo, ambos vigentes.

La perspectiva garantista invita a la duda, estimula el espíritu crítico y la incertidumbre

permanente sobre la validez de las leyes y de sus aplicaciones, así como la conciencia
del carácter ideal, y por tanto irrealizado y pendiente de realización, de sus propias
fuentes de legitimación jurídica. El garantismo presupone la doctrina laica de la
separación entre derecho y moral, entre validez y justicia, entre punto de vista interno y
punto de vista externo, en la valoración del ordenamiento, es decir, entre ser y deber ser,
del derecho.

De acuerdo con Ferrajoli, son elementos de una teoría general del garantismo: el carácter
vinculado del poder público en el estado de derecho; la divergencia entre validez y
vigencia, producida por los desniveles de normas y un cierto grado irreductible de
ilegitimidad jurídica de las actividades normativas de nivel inferior; la distinción entre punto
de vista externo79 y punto de vista interno80, y la correspondiente divergencia entre justicia
y validez.

Una teoría del garantismo, además de fundamentar la crítica del derecho positivo
respecto a sus parámetros de Iegitimación externa e interna, es también una crítica de las
ideologías políticas que confunden la justicia con el derecho, y de las ideologías jurídicas
que paralelamente confunden la validez con la vigencia o, al contrario, la efectividad con
la validez.

El término Estado de Derecho, Ferrajoli lo usa como sinónimo de garantismo, y denota un

estado legal, o regulado por la ley, y un modelo de Estado nacido con las modernas
Constituciones, y caracterizado como sigue:

-En el plano formal, por el principio de legalidad, en virtud del cual todo poder público81
está subordinado a leyes generales y abstractas, que disciplinan sus formas de ejercicio y

79
Ético-político. Op. Cit.
80
Jurídico. Op. Cit.
81
Legislativo, administrativo y judicial. OP. Cit. MORENO CRUZ, R.

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cuya observancia se halla sometida a control de legitimidad por parte de jueces,
separados del mismo e independientes82.

-En el plano sustancial, por la funcionalización de todos los poderes del estado al servicio
de la garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos, mediante la
incorporación limitativa en su Constitución de los deberes públicos correspondientes, es
decir, de las prohibiciones de lesionar los derechos de libertad y de las obligaciones de
dar satisfacción a los derechos sociales, así como de los correlativos poderes de los
ciudadanos, de activar la tutela judicial.

Gracias a estas dos fuentes, la formal y la sustancial, no existen en el Estado de Derecho

poderes sin regulación, ni actos de poder incontrolables. Todos los poderes se encuentran
limitados por deberes jurídicos relativos a la forma y a los contenidos de su ejercicio, cuya
violación es causa de invalidez de los actos, accionables judicialmente, y al menos en
teoría, de responsabilidad para sus autores.

Podemos identificar estas dos fuentes de legitimación con los dos modelos de legalidad
referidos al derecho penal: la legalidad en sentido amplio, en donde la ley es
condicionante = nulla poena sine lege, y la legalidad en sentido estricto, en donde la ley
se encuentra condicionada.

Afirma Ferrajoli que el principio de mera legalidad se circunscribe a exigir que el ejercicio
de cualquier poder tenga por fuente la ley, como condición formal de legitimidad, mientas
que el principio de estricta legalidad exige a la propia ley que condicione a determinados
contenidos sustanciales la legitimidad del ejercicio de cualquier poder por ella instituido.

Para el autor, el principio de mera legalidad se limitaría a exigir la ley como condición
necesaria de la pena y del delito, mientras que el de estricta legalidad exigiría todas las
demás garantías como condiciones necesarias de la legalidad penal, es decir, las penales
de la materialidad de acción, lesividad del resultado y culpabilidad, y las procesales de la
presunción de inocencia, la carga de la prueba y el derecho de defensa.

De lo anterior deriva Ferrajoli que el principio de mera legalidad sería la condición de la

vigencia o existencia de las normas, cualesquiera sean sus contenidos, y el de estricta
legalidad o taxatividad de los contenidos sería condición de validez o legitimidad de las
leyes vigentes83.

Entonces, en el primer sentido el principio de legalidad se identifica con la reserva de ley

entendida en sentido formal, y se limita a prescribir la sujeción del juez a las leyes
vigentes, mientras que en el segundo se identifica con la reserva absoluta de ley
entendida en sentido material, y prescribe que tal contenido esté formado por supuestos
típicos dotados de significado unívoco y preciso.

82
El Tribunal Constitucional para las leyes, los jueces ordinarios para las sentencias, los tribunales administrativos para las
decisiones ídem. Op. Cit.
83
SIMAZ, A.: “Legalidad en Ferrajoli”, artículo digital publicado en el sitio web intercambios, en
http://intercambios.jursoc.unlp.edu.ar/images/documentos/r13_intercambios/aportesYProducciones/r13_intercambios_leagli
dad_en_ferrajoli.pdf consultado 20 enero 2013. Alexis Leonel Simaz es docente regular del Departamento de Derecho
Penal. Facultad de Derecho. UNMDP.

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Sólo en la medida en que se satisfaga este segundo principio, la motivación jurídica de
una sentencia puede tener carácter declarativo y ser susceptible de control empírico como
verdadera o falsa y cómo válida o inválida84.

Opina Ferrajoli que en el derecho penal, donde el derecho fundamental en riesgo es la

inmunidad del ciudadano frente a prohibiciones y castigos arbitrarios, estos contenidos
sustanciales se han concretado en la taxatividad de las hipótesis de delito, que comporta
la referencia empírica a los tres elementos constitutivos que encuentran expresión en las
garantías penales y, su verificabilidad y refutabilidad en las formas expresadas por las
garantías procesales.

En todos los casos se puede decir que la mera legalidad, al limitarse a subordinar todos
los actos a la ley, coincide con su legitimación formal, mientras la estricta legalidad, al
subordinar todos los actos, incluidas las leyes, a los contenidos de los derechos
fundamentales, coincide con su legitimación sustancial.

La distinción efectuada por el profesor italiano entre legitimidad formal y legitimidad

sustancial, es decir, entre condiciones formales y condiciones sustanciales impuestas al
ejercicio del poder, es esencial para aclarar la naturaleza de la relación entre democracia
política y estado de derecho en los ordenamientos modernos.

Las condiciones formales y las condiciones sustanciales de validez forman el objeto de

dos diversos tipos de reglas: las reglas sobre quién puede, y sobre cómo se debe decidir,
y las reglas sobre qué se debe y no se debe decidir.

Las reglas del primer tipo hacen referencia a la forma de gobierno, y las del segundo, a la
estructura del poder. De la naturaleza de las primeras depende el carácter políticamente
democrático, o por el contrario, monárquico, oligárquico o burocrático, del sistema político;
de la naturaleza de las segundas depende el carácter de derecho, o al contrario, absoluto,
totalitario, o, más o menos de derecho del sistema jurídico.

Según Ferrajoli las reglas del Estado de Derecho son las que garantizan los derechos
fundamentales de los ciudadanos, estableciendo qué no se debe o se debe decidir, e
impartiendo con ese fin prohibiciones y obligaciones a los poderes del estado. Por una
parte, las prohibiciones de suprimir o limitar, fuera de los casos previstos, la libertad
personal, la inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, la libertad de opinión, los
derechos de reunión y de asociación, de culto y de circulación, y, por otra, las
obligaciones de remover las desigualdades sociales, de promover las condiciones que
hacen efectivo el derecho al trabajo, de proteger a las minorías, de asegurar la educación
y la salud, de asistir a los incapacitados para el trabajo y a cuantos carezcan de medios
de subsistencia.

En la teoría del garantismo de Ferrajoli, habitualmente la violación de las reglas del primer
tipo es causa de inexistencia de vigencia, mientras que la de las reglas del segundo tipo
es causa de invalidez de las normas producidas.

La característica estructural del estado de derecho, respecto al mero estado legal, es la

posible divergencia entre validez y vigencia, o sea, la existencia de normas vigentes pero
inválidas, por ser conformes a las reglas del primer tipo, pero no a las del segundo.

84
Op. Cit. Op. Cit.

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En el edificio Ferrajoliano ninguna ley, aun votada por una mayoría aplastante, puede
disponer o consentir que un hombre sea castigado sin haber cometido algún hecho
prohibido o por haber realizado actos inofensivos, meramente internos o sin culpa; y un
ciudadano, sobre todo si es discrepante o desviado, no goza del mínimo de garantías por
el hecho de que la decisión de condenarlo se adopte con el consenso unánime de sus
conciudadanos si no se ha llegado a la prueba de su culpabilidad en un juicio desarrollado
de forma contradictoria con su defensa.

Las garantías penales y procesales no pueden ser más que un sistema de prohibiciones
inderogables: prohibiciones de castigar, de privar de libertad, de registrar, de censurar o
de sancionar de alguna otra forma, si no concurrieren las condiciones establecidas por la
ley en garantía del ciudadano frente a los abusos de poder.

La técnica garantista es siempre la de la incorporación limitativa de los derechos civiles, y

correlativamente de los deberes públicos, a los niveles normativos superiores del
ordenamiento, es decir, la declaración constitucional de los derechos de los ciudadanos
equivale a la declaración constitucional de los deberes del Estado.

Mientras la violación de las prohibiciones públicas establecidas en garantía de los

derechos den lugar a antinomias, es decir, a normas vigentes pero inválidas, la violación
de las obligaciones públicas establecidas en garantía de “los derechos a”, produce
lagunas, es decir, carencia de normas. Si una antinomia puede ser resuelta con la
anulación o la reforma de la norma inválida, una laguna sólo puede ser colmada con una
actividad normativa no siempre fácilmente coercible.

En criterio Ferrajoliano que una ley existe o está vigente, significa que está contenida en
un texto legislativo no anulado y puede ser aplicada mediante decisiones válidas respecto
a ella, pero puede ser inaplicada cuando el juez la considere inválida, debido a su poder
de interpretación y de suspensión de la aplicación de las leyes, por considerarlas
inválidas, por contravenir la Constitución.

Que una ley se haya aplicado siempre quiere decir que es efectiva, pero no que es válida,
dado que la validez y la invalidez son calificaciones jurídicas independientes de la
aplicación. Ni siquiera es relevante que la ley no haya sido nunca sospechosa de
invalidez, ni que haya sido declarada válida en anteriores ocasiones. La invalidez no está
sujeta a prescripción, puesto que puede ser alegada y declarada en cualquier momento,
ya que no se da por descontada de una vez por todas.

El principio de legalidad penal debe ser reformulado mediante la adición de una condición
ulterior respecto a la expresada por el principio de mera legalidad nullum crimen sine lege,
según el cual para que un hecho sea castigado como delito debe estar previsto como tal
en una ley existente. Esta circunstancia, aunque necesaria, no es suficiente. En un Estado
de Derecho, para que la norma que tipifica un hecho como delito sea suficiente y el juez lo
considere así, es necesario que sea vigente y válida, es decir, conforme con sus normas
superiores.

Enseña Ferrajoli que sólo una ley considerada válida por el juez, le impone la obligación
de aplicarla, es decir, de calificar y castigar como delito el hecho previsto por ella. O sea,
un hecho es y debe ser considerado como delito, únicamente si lo es conforme a una ley
vigente y válida.

Página 25 de 50
Eugenio Raúl Zaffaroni85.

Tomaremos como referencia su obra “Manual de Derecho Penal Parte General”86.

Según Zaffaroni, toda ley es un discurso que se genera en un contexto cultural y en

algunos casos el cambio profundo del contexto puede dejar atípica una conducta. Así, hoy
muy difícilmente puede concebirse afectación del bien jurídico en la provocación al duelo,
porque ha caído en completo desuso, y la provocación más que constituir descrédito para
el provocado, ridiculizaría al provocador.

En otros casos la evolución tecnológica puede conferir a un tipo penal determinado un

ámbito de prohibición no visualizado por su legislador, como sucede con el subjuntivo
“reproduzca” en la ley de propiedad intelectual argentina87, pues si en 1933 se podía
reproducir solo con los mismos medios con los que se podía producir88, hoy la
reproducción es un tema menor en virtud de los avances tecnológicos, y a diario se
copian textos ajenos con tal diversidad de posibilidades que resulta imposible criminalizar
esta conducta.

Afirma Zaffaroni que el texto legal, conforme con su interpretación literal, llevaría hoy a
consecuencias absurdas en cuanto a poder punitivo habilitado y por tal razón es
imperativo que el juez y el intérprete mantengan el ámbito de lo prohibido acorde con lo
abarcado originariamente.

La criminalización de las conductas humanas sólo puede ser obra de las legislaturas, por
acción de ellas pero nunca por omisión de las mismas, ya que si los parlamentos quedan
impávidos frente a un cambio que produce una prohibición desmedida, estarían
criminalizando por omisión.

Para Zaffaroni la construcción del sistema de comprensión del derecho penal presupone
una decisión política que la condiciona, y lo ejemplifica mencionando que un arquitecto
planifica un edificio a partir de una previa decisión sobre el destino de la construcción, la
cual será diferente según este destinada a un hospital, una escuela, un club deportivo o
una residencia, pues toda la construcción estará condicionada por esa inicial decisión
acerca de la función que tendrá el edificio.

85
Eugenio Raúl Zaffaroni nació en Buenos Aires el 7 de enero de 1940. Abogado y escribano argentino graduado en la
Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires en 1962, doctor en Ciencias Jurídicas y
Sociales por la Universidad Nacional del Litoral (1964), y Ministro de la Corte Suprema de Justicia de su país desde 2003.
Es autor de numerosos artículos, folletos y trabajos breves, participa en publicaciones periódica nacionales e
internacionales; prólogos y presentaciones; comentarios bibliográficos; proyectos y trabajos legislativos; artículos
periodísticos; opiniones y dictámenes; traducciones; participación en congresos y seminarios; cursillos y ciclos de
conferencias y clases extraordinarias. Integra múltiples entidades académicas y los consejos de varias revistas
especializadas, nacionales e internacionales. Es Director de la Revista de "Derecho Penal y Criminología" publicada por la
Editorial La Ley. Ha publicado 25 obras; algunas de las más importantes: Manual de Derecho Penal; Tratado de Derecho
Penal en cinco volúmenes; En busca de las penas perdidas; Estructuras judiciales; Criminología: aproximación desde un
margen; La palabra de los muertos, Conferencias de Criminología Cautelar; La cuestión criminal; Crímenes de masa; La
Pachamama y el humano; Derecho Penal, Parte General. Artículo digital publicado en el sitio web Wikipedia, en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Eugenio_Ra%C3%BAl_Zaffaroni consultado el 28 de abril de 2013.
86
ZAFFARONI, E., ALAGIA, A., SLOKAR, A.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.” Ed. Ediar. Segunda Edición.
Sexta reimpresión. Buenos Aires 2011.
87
Ley 11.723.
88
Mediante una edición clandestina de la obra, con tipografía de plomo. Op. Cit. ZAFFARONI.

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Indica el Ministro de la Corte Suprema de Justicia, que con el método jurídico se
construye el sistema del derecho penal89 para ser aplicado por la agencia jurídica con
ciertos objetivos políticos, como lo son acotar y reducir el poder punitivo, de tal suerte que
la coherencia interna del sistema90 es un requisito de racionalidad91, necesario pero
insuficiente, pues la verificación de la corrección del sistema no dependerá sólo de que no
sea contradictorio, puesto que por muy coherente que sea, no será válido si contradice los
principios limitadores que le impone la previa decisión política sobre la función que el
sistema debe cumplir.

El profesor Zaffaroni afirma que cualquier acto de la vida lo decidimos previo descarte de
caminos prohibidos, que son meras posibilidades lógicas, y que en el derecho penal el
criterio para realizar este descarte lo proveen los principios limitadores que condicionan la
labor de construcción sistemática del penalista.

Sin embargo, estos principios no son taxativos ni inamovibles, ni de realización absoluta

pues siempre se respetan a medias. En la pugna entre el estado de derecho y el estado
de policía, las agencias jurídicas deben empujar para que el estado de derecho avance,
para cuyo efecto deben aumentar los principios y subir el nivel de su estándar de
realización.

Todos los principios limitadores demandan la legalidad, evitan choques groseros con el
derecho internacional de los derechos humanos, y pueden derivarse más o menos
directamente del principio republicano de gobierno. No obstante, algunos parecen
emerger con mayor claridad de uno o de otro de estos aspectos. Pueden clasificarse en
principios que se derivan de la legalidad y de la necesidad de evitar violaciones groseras
a los derechos humanos, y del principio republicano de gobierno.

Para Zaffaroni los principios que derivan de la exigencia de legalidad, son: legalidad
formal, irretroactividad, máxima taxatividad legal e interpretativa, y respeto histórico al
ámbito de lo prohibido; y los principios contra groseras disfuncionalidades con los
derechos humanos, son: lesividad, humanidad, trascendencia mínima, prohibición de
doble punición, buena fe, y pro homine.

Zaffaroni afirma que la Constitución Nacional argentina, a diferencia de la norteamericana,

no prohibía en forma expresa la ley penal retroactiva92, e incluso reconoce la discusión
acerca de si el artículo 18 consagraba el principio de legalidad penal, o si se refería a la
legalidad procesal, inclinándose por la legalidad procesal93.

Afirma que el poder ejecutivo no puede legislar en materia penal, fuera de su función
como colegislador94, y en tal sentido es imposible legislar criminalmente por decreto o
reglamentar una ley penal, y aunque el inciso 3° del artículo 99 de la Constitución
Nacional de Argentina, autoriza al poder ejecutivo a emitir decretos de necesidad y
urgencia95, no incluye los asuntos penales ni procesales penales.

89
El saber penal se expresa en forma de sistema. Op. Cit. ZAFFARONI.
90
Su no contradicción. Op. Cit. ZAFFARONI.
91
Regla metodológica. Op. Cit. ZAFFARONI.
92
Ley penal ex post facto, posterior al hecho. Op. Cit. ZAFFARONI.
93
Juicio previo fundado en ley anterior. Op. Cit.
94
Promulga o veta las leyes del Congreso y puede enviar proyectos para ser tratados por las Cámaras. Op. Cit.
95
Deberían llamarse decretos-leyes. Op. Cit.

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Afirma Zaffaroni que en el sistema de derecho escrito96, ni los usos, ni las costumbres, ni
la doctrina ni la jurisprudencia generan ley penal, empero los usos y las costumbres
completan la norma punitiva cuando la ley remite a ellos, como sucede cuando es
necesario determinar cuál es el deber del Estado en una actividad no reglamentada, o
cuál es la práctica comercial, para distinguirla de una estafa.

La costumbre tampoco deroga la ley penal, pero cuando el sistema penal deja de ponerse
en movimiento al respecto, o cuando nunca lo ha hecho, pese a la reiteración de hechos
típicos de conocimiento público97, no es posible que de repente lo haga sin ningún aviso
previo.

La doctrina no puede generar ley penal, aunque proyecte jurisprudencia, pues ésta
tampoco puede alcanzar ese carácter, ni siquiera cuando se trata de jurisprudencia de
casación.

Para Zaffaroni, las leyes penales en blanco son aquellas en las cuales la criminalización
primaria98 se completa remitiendo a otra ley. Asegura que si se trata de una ley emanada
del mismo órgano99 no hay problema100, pero si la ley penal nacional remite a un decreto
del poder ejecutivo, a una ley provincial, a una ordenanza municipal, o, a una resolución
ministerial101, configura la ley penal un órgano que no tiene competencia para ello, es
decir, el órgano competente delega su competencia legislativa, de suya indelegable.

Aunque se afirme que la irretroactividad es un principio limitado a la ley penal, y no

aplicable a la procesal penal, el profesor Zaffaroni sostiene que desde un punto de vista
lógico esta afirmación resulta inaceptable pues si con la ley procesal vigente al momento
del hecho, que tasa el valor de las pruebas, el sujeto sería absuelto, y con la ley posterior,
que libra al criterio del tribunal el valor de las pruebas, el sujeto sería condenado, no se
aprecia cuál es la diferencia práctica con la ley penal que incrimina.

La determinación de la ley penal más benigna, para efectos de su retroactividad, ofrece

dificultad pues lo que puede ser más benigno para alguien, puede ser más gravoso para
otro, o determinar la aplicabilidad de una nueva justificación o atenuación, o la viabilidad
de la prueba, la condena condicional, o la libertad condicional.

Aunque la ley más benigna se debe aplicar, de pleno derecho102 el interesado debe ser
oído, cuya opinión aunque necesaria no obliga al juez, en especial en los casos dudosos.
Ley más benigna es la que habilita menor ejercicio de poder punitivo103, puesta en
vigencia después del comienzo de la ejecución de la conducta típica, y antes del
agotamiento de los efectos de la pena impuesta, dentro de cuyos extremos pueden
sucederse más de dos leyes penales, pero siempre debe aplicarse la más benigna.

96
Por oposición al sistema de derecho común, formado por la costumbre y la jurisprudencia. Op. Cit.
97
Fenómeno poco frecuente en delitos pero bastante común en contravenciones. Op. Cit.
98
Tipificación. Op. Cit.
99
Llamada ley penal en blanco impropia. Op. Cit.
100
La ley penal nacional puede remitir al código civil, por ejemplo. Op. Cit.
101
Las llamadas leyes penales en blanco propias. Op. Cit.
102
Artículo 2 del Código Penal. Op. Cit.
103
Conforme a las particularidades del caso y del agente. Op. Cit.

Página 28 de 50
Según Zaffaroni, como la ley penal se expresa en palabras, y éstas siempre dejan dudas
interpretativas, el derecho penal debe exigir de los legisladores el mayor esfuerzo de
precisión semántica, y el juez debe exigir la máxima taxatividad legal estricta. No
obstante, las agencias políticas no siempre cumplen con esta exigencia, de modo que el
juez se encuentra con leyes que frecuentemente violan la exigencia de estricta legalidad,
y frente a estas circunstancias el juez tiene la posibilidad 104 de declarar la
inconstitucionalidad de la ley, o aplicar el principio de máxima taxatividad interpretativa, y
entender el texto en la forma más restrictiva posible de poder punitivo.

En algunos casos es imposible declarar la inconstitucionalidad pues ello conllevaría la

ampliación del ámbito punitivo, como en el evento de la definición de la pena en el
concurso real, que de invalidarse caería en la mera suma matemática de las penas, que
es la más represiva de todas las soluciones para esa hipótesis.

Presentado el anterior caso, debe integrarse la ley penal hasta hacerla compatible con la
Constitución Nacional, en concordancia con el código civil que le ordena al juez integrar
por analogía la ley civil cuando ésta no resuelva expresamente el caso, y con el artículo
273 del Código Penal que castiga al juez que deje de juzgar un hecho por omitir la
integración105.

Dado que el derecho civil se ocupa de una legislación que pretende regular la totalidad de
la vida humana, desde antes del nacimiento y hasta después de la muerte, y debe tener
capacidad para resolver todos los conflictos, en tanto proveedor de seguridad jurídica, no
puede tolerar que ningún conflicto quede librado a la fuerza de las partes.

Empero, el derecho penal se ocupa de una legislación que es eminentemente

fragmentaria, y debe interpretare estrictamente pues su forma de proveer seguridad
jurídica supone abstenerse de integrar la ley penal en forma analógica, sin confundir la
integración analógica con el uso de la analogía dentro de las palabras de la ley, pues la
analogía como regla de la lógica interpretativa es admisible y recomendable, empero, lo
que está prohibido es hacerle decir a la ley lo que ella no dice, so pretexto que la situación
es análoga a la que la ley resuelve.

German Bidart Campos106.

104
Dando por supuesto que no opta por aprovechar la oferta del legislador irresponsable y proceder a un uso arbitrario de
sus fórmulas nebulosas. Op. Cit.
105
Op. Cit.
106
GERMAN BIDART CAMPOS. Nació en Buenos Aires el 9 de diciembre de 1927 y falleció en dicha ciudad el 5 de
septiembre de 2004. Respondiendo a una marcada vocación por el Derecho, se graduó como Abogado en 1949, para
luego realizar estudios de postgrado en España y, más tarde, obtener el Doctorado en Derecho y Ciencias Sociales en
1953, con una brillante tesis doctoral sobre el tema “La democracia como forma de Estado”. Ambos títulos los obtuvo en la
Universidad Nacional de Buenos Aires, en la cual pronto inició su larga carrera docente, transitando por todos los cargos
del escalafón académico llegando a ser Profesor Titular en las cátedras de Derecho Constitucional y de Derechos
Humanos, hasta el año 1995, en el que fue laureado por la Universidad Nacional de Buenos Aires con el grado máximo de
Profesor Emérito. Ocupó diversos cargos en la conducción académica y en tal sentido se desempeñó durante largo tiempo
como Director del Instituto de Investigaciones Jurídicas y Sociales “Doctor Ambrosio L. Gioja”, y por otra parte, entre los
años 1962 y 1967, fue Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina. (UCA), de la que fue
también Vicerrector académico entre 1986 y 1990. Entre 1978 y 1996 ejerció la Dirección de la reconocida revista
especializada “El Derecho” de dicha Universidad. Atendiendo a su reconocida formación jurídica, fue designado Conjuez de
la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, tribunal que integró en diversas oportunidades en que fue
convocado. Fue Miembro de Número tanto de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires,
como en la Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Laureado como profesor Honoris Causa por numerosas
Universidades Nacionales y de Latinoamérica, fue asimismo miembro fundador y Vicepresidente de la Asociación Argentina

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Tomaremos como referencia su obra “Manual de la Constitución Reformada”107.

El principio de legalidad, según Bidart Campos, tiene el mismo propósito de seguridad que
persigue el constitucionalismo moderno, y en el caso de la Constitución Política de
Argentina está previsto en el artículo 19, donde consigna que nadie puede ser obligado a
hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe108.

Este principio responde a los conceptos de despersonalización o impersonalidad del

poder, y de legitimidad raciona109, y se trata de que el poder sea ejercido ajustándose al
orden jurídico establecido en las normas legales, y su finalidad es afianzar la seguridad
individual de los gobernados, de tal suerte que la ley predetermina las conductas debidas
o prohibidas para que los hombres puedan conocer de antemano lo que tienen que
hacer u omitir.

Dice el profesor Bidart Campos que la cláusula que exige ley para mandar o para prohibir,
no debe tomarse tan rigurosamente que sólo reconozca como única fuente de las
obligaciones a la ley expedida por el Congreso de la República, por cuanto podemos ser
obligados a hacer o a no hacer, por cualquier norma jurídica de inferior nivel que la ley,
siempre y cuando se apoye en la ley o esté habilitada por la Constitución o por la ley110,
ya que los contratos y los tratados internacionales incorporados al derecho interno,
también pueden ser fuente de obligaciones de hacer o de omitir.

Además, el principio de legalidad se complementa con aquel que señala que todo lo que
no está prohibido está permitido, y encuentra aplicación práctica pues una vez que la ley
ha regulado la conducta humana, mandando o impidiendo, queda habilitado en su favor
un ámbito de libertad jurídica en la que está permitido todo lo que no ha sido prohibido.

de Derecho Constitucional. Bidart Campos se reveló siempre, aun desde su juventud, como un intelectual brillante, como
un investigador y un estudioso de fuste, cuyos análisis, cuestionamientos y conclusiones sobre el Derecho Constitucional lo
fueron desde todas las perspectivas posibles e integradoras: la filosófica, la sociológica, la histórica. Por ello son notables
asimismo sus aportes en la Ciencia y Filosofía Política, en la Historia de las Instituciones y además, en la Doctrina Social
de la Iglesia. No recordamos en nuestra historia académica argentina un caso similar de un jurista que abarque en la
plenitud de su saber, tantas ramas y vertientes que alimentaban el caudal principal de su estudio. En realidad, en el
Derecho Constitucional argentino, debemos hablar de un “antes” y un “después” de Germán Bidart Campos. Todo este
inmenso bagaje científico se puso de manifiesto, como fruto de esta ardua y fructífera tarea intelectual, en
aproximadamente setenta libros y más de tres mil quinientos artículos en revistas especializadas, tanto nacionales como
extranjeras. La sola enumeración como se advierte, exigiría un amplio espacio que desborda los límites propios de esta
reseña. Por ello, sólo mencionaremos entre sus obras más destacadas y que tienen estrecha vinculación a su pensamiento
iusfilosófico, las siguientes: I. Referidas al Derecho Constitucional: 1) Derecho Constitucional de la Libertad, edit. Ediar,
Buenos Aires, 1963 y 1993; 2) Derecho Constitucional del Poder, edit. Ediar, Bs. As., 1965 y 1993; 3) Tratado Elemental de
Derecho Constitucional Argentino, edit. Ediar, Bs. As. 1986-1194; 4) Las Obligaciones en la Constitución Nacional, edit.
Ediar, Bs. As, 1987. II. Referidas a la Ciencia Política: 5) Derecho Político, edit. Aguilar, Bs. As., 1962; 6) Lecciones
Elementales de Política, edit. Ediar, Bs. As., 1973; 7) Ciencia Política y Ciencia del Derecho Constitucional, edit. Ediar, Bs.
As. 1982; 8) El Régimen Político (De la Politeia a la República), edit. Ediar, Bs. As., 1979; 9) Problemas Políticos del Siglo
XX, edit. Ediar, Bs. As., 1981; 10) Los Valores de la Democracia Argentina, edit. Eudeba, Bs. As., 1983. III. Referidos a la
Historia y Filosofía: 11) Historia e Ideología de la Constitución Argentina, edit. Ediar. 1969; 12) Historia Política y
Constitucional Argentina, edit. Ediar, Bs. As., 1976; 13) Filosofía del Derecho Constitucional, edit. Ediar, Bs. As. 1969; 14)
Derecho Natural y Derecho Constitucional, edit. Unam, México, 1976. 15) Doctrina Social de la Iglesia y Derecho
Constitucional, Edit. Ediar, Bs. As., 2003. Artículo digital publicado en el sitio web instituto argentino Jaques Maritan, en:
http://www.maritainargentina.org.ar/pagina_nueva_5.htm consultado el 28 de abril de 2013.
107
BIDART CAMPOS, G.: “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Sexta reimpresión. Buenos Aires. 2009.
108
Op. Cit. BIDART CAMPOS, G.
109
Op. Cit.
110
Como por ejemplo las sentencias. Op. Cit. BIDART CAMPOS, G.

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Para Bidart el principio de legalidad es por definición formalista en cuanto exige la “forma”
normativa de la ley para mandar o prohibir, pero no basta que la ley mande o prohíba para
que lo mandado o lo impedido sea constitucional pues esa ley debe ser constitucional.

Es necesario que el contenido de esa ley responda a ciertas pautas de valor suficientes,
debe dar contenido material de justicia al principio formal de legalidad, que
constitucionalmente se traduce en el principio de razonabilidad, con cuyo contenido, el
principio de legalidad diría: nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley “justa”111 no
manda, ni privado de lo que la ley “justa”112 no prohíbe.

Enseña Bidart que el constitucionalismo moderno ha procurado organizar al estado en

defensa de las libertades y los derechos del hombre, es decir, ha tendido a asegurar al
hombre frente al estado, es decir, toda la armazón de este constitucionalismo se dirige a
proporcionar garantías y seguridad, e incluso la propia constitución formal se ha definido
como una ley de garantías, cuyas dos partes fundamentales, son la dogmática que
contiene una declaración de derechos, y la orgánica que establecer la división de
poderes.

Las garantías constitucionales son el soporte de la seguridad jurídica y existen frente al

estado como medios que aseguran la vigencia de los derechos. Desde esa óptica se
predica la existencia de garantías cuando el individuo tiene a su disposición la posibilidad
de movilizar al estado en pro de su protección, impidiendo el ataque, bien restableciendo
la situación anterior al ataque, ya procurando compensarlo del daño sufrido, ora
castigando al transgresor.

La norma contenida en el artículo 18 de la Constitución Política argentina, prevé que

“Ningún habitante de la nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso”, como una garantía reservada exclusivamente al proceso penal, y
como una prohibición respecto de la retroactividad de la ley penal, en el mismo sentido del
adagio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, o sea, no hay delito ni pena sin ley penal
anterior.

Bidart Campos desglosa el sentido de la norma para deducir que debe existir una ley
dictada por el Congreso113 antes del hecho, y en tratándose de una pena, la competencia
creadora de la norma es exclusiva del Congreso de la República114 y vedada a las
provincias115; además esta ley debe describir el tipo delictivo y el tipo legal concreta el
ilícito penal, y finalmente la ley debe contener la pena o la sanción retributiva.

Que no hay delito ni pena sin ley significa que nadie puede ser condenado sin ley
incriminatoria que cree el tipo delictivo y que le adjudique la respectiva pena; además,
agrega el profesor, si hay descripción del delito pero no hay pena atribuida por una ley, no
puede haber condena, y los delitos que carecen de pena no apoyan en la Constitución la
posible sanción penal.

111
Razonable. Op. Cit.
112
Razonable. Op. Cit.
113
Federal. Op. Cit. BIDART CAMPOS, G.
114
Artículo 75 inciso 112. Op. Cit.
115
Artículo 126. Op. Cit.

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Que la ley debe ser previa “al hecho del proceso”, pero no “al proceso”, Bidart lo interpreta
como “al hecho que da origen al proceso”, y ese “hecho” es la “conducta humana” que
coincide con la figura legal de la incriminación.

La irretroactividad de la ley penal, Bidart la traduce así: cuando al tiempo de llevarse a

cabo una conducta humana no hay ley que contenga la descripción de un tipo penal con
el que esa conducta coincida, y que le adjudique pena, no hay delito ni puede haber
condena.

Existiendo una ley con las mencionadas características, se requiere un juicio anterior a la
condena, pues nadie puede ser penado o condenado sin la tramitación de un juicio
durante el cual se cumplan las etapas fundamentales requeridas por el debido proceso
legal116. Estas etapas son: acusación, defensa, prueba y sentencia.

La sentencia en el juicio penal debe estar fundada en la ley, como se ha mencionado

atrás, pero hasta cuando la sentencia condenatoria cobre firmeza, toda persona tiene
derecho a que se la presuma inocente.

En criterio de Bidart, el requisito constitucional de la ley previa tiene varias connotaciones.

Una de ellas es la ley penal en blanco, que establece la sanción para un determinado
hecho acerca del cual debe dictarse otra norma especificadora, como por ejemplo una
sanción penal determinada para quien viole las medidas que dicte la autoridad
competente destinadas a impedir la introducción o propagación de una epidemia.

La norma complementaria debe ser anterior al hecho punible, pero no tiene que ser
necesariamente una ley; no obstante, si el habilitado para dictarla es el poder ejecutivo, o
un organismo administrativo, la ley penal en blanco debe fijarle en forma precisa los
contornos.

La norma que completa la ley criminal en blanco integra el tipo penal, por eso Bidart
afirma que sin importar quién sea el autor de esa norma, debe ser anterior al hecho
punible, so pena de bordear la inconstitucionalidad por ausencia del requisito de ley
previa117 para fundar la condena.

Toda decisión administrativa que extienda una incriminación legal a conductas no

incluidas en la ley, deviene inconstitucional por violación del principio rígido de legalidad
penal, y si la ley penal es ampliada por normas infralegales que le incorporan una
incriminación no prevista en la ley, tal ampliación carece de ley previa pues surge de una
norma que no es ley.

En tratándose de un delito permanente, dado el cruce de la ley penal previa y la ley penal
más benigna, a pesar que algunos doctrinantes piensan que si durante el tiempo de
consumación del delito permanente sobreviene una nueva ley más severa que la
existente cuando se comenzó a delinquir, debería aplicarse la ley más severa por estar
vigente al concluir la consumación de la conducta delictuosa, Germán Bidart Campos se
opone porque la ley más gravosa, que es posterior al momento en que se inició la
conducta delictuosa, aparece mientras se está delinquiendo, pero no es anterior al
momento en que se empezó a delinquir, ni estaba vigente desde antes de ese momento,

116
Op. Cit.
117
En cuanto a incriminación y sanción. Op. Cit.

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y por consiguiente no es ley previa. Además, porque la ley que estaba en vigor cuando se
comenzó a delinquir es, además de ley anterior al delito, la ley penal más benigna.

Si tras la comisión del delito sobreviene una ley más severa que la vigente al momento de
la ocurrencia del reato, algunos autores opinan que debe otorgarse ultra actividad a la ley
anterior más benigna; empero, dado que esa ley más benigna era realmente la que
estaba en vigor al momento de delinquir, el sustento para aplicar la ultra actividad radica
en que esa ley es previa al hecho criminal. Por consiguiente, la aparente ultra actividad de
la ley más benigna es realmente un caso de aplicación del principio constitucional de la
ley previa.

Bidart es del criterio que la prescripción penal pertenece al derecho penal118 y no al

derecho procesal, por lo que la ley penal regulatoria de la prescripción penal debe ser
previa, como toda ley penal, respecto de la cual opera el principio de aplicación ultraactiva
y retroactiva, de la ley más benigna.

Bidart Campos se refiere a los crímenes del derecho internacional aludiendo a los delitos
de lesa humanidad, tales como tortura, genocidio, y discriminación racial, en los cuales,
ante la descripción de la conducta delictuosa contenida en el Tratado, se cumple el
requisito de la ley previa. Sin embargo, como el tratado no establece la sanción penal, se
requiere una ley interna, igualmente previa al hecho, que fije la pena.

118
Material o sustantivo. Op. Cit. BIDART CAMPOS, G.

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 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL
COLOMBIA

En Colombia, el principio de legalidad penal tiene raigambre constitucional pues está

contemplado como uno de los derechos fundamentales garantizados por la Carta Política
de 1991, como parte inescindible del derecho al debido proceso, cuando pregona que
éste se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, que nadie podrá
ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa ante juez o
tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio,
y que en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará
de preferencia a la restrictiva o desfavorable.119

El debido proceso se entiende como el conjunto de trámites y formas que rigen la

instrucción y solución de una causa, teniendo por objeto garantizar la debida realización y
protección del derecho sustancial.

La doctrina define al debido proceso como la suma de garantías que protegen al

ciudadano sometido a cualquier proceso, aquellas le aseguran a lo largo de la actuación
una recta y cumplida administración de justicia, la seguridad jurídica y la emisión de las
resoluciones judiciales conforme a derecho120.

Afirma el profesor Hernán Olano121: “También se ha dicho que el debido proceso es el que
observa el apego al principio de juridicidad propio del Estado de Derecho y proscribe
cualquier acción contraria a la ley misma, ya que el debido proceso garantiza a plenitud,
las exigencias necesarias para asegurar la efectividad del derecho material, suponiendo
éste principio fundamental el derecho a la defensa, la realización de un proceso sin
dilaciones injustificadas, supone el derecho a la independencia e imparcialidad del juez y
garantiza el derecho de toda persona para que sus solicitudes sean atendidas dentro de
unos límites constitucionales, de ahí que la Constitución lo consagre no sólo para las
actuaciones de la rama judicial, sino a todas las actuaciones de las autoridades para el
cumplimiento de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
administrados”.122

La Corte Constitucional dijo que "la figura del debido proceso, es aplicable a toda clase de
actuaciones que se realicen en los estrados judiciales e igualmente es válido el debido
proceso, para toda actividad de la administración pública en general, sin excepciones de
ninguna índole y sin ninguna clase de consideraciones sobre el particular."123

El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, de aplicación inmediata,

instituido para proteger a las personas contra los abusos y desviaciones de las

119
Constitución Política de Colombia, Artículo 29.
120
OLANO GARCIA, H., “Constitución Política de Colombia”. Ediciones Doctrina y Ley, Séptima Edición, Bogotá D.C. 2006,
Pg. 137 y s.s.
121
Abogado colombiano, Doctor en Derecho Canónico, Master Honoris Causa, y Doctor Honoris Causa, en más de 10
disciplinas del conocimiento. Tomado de: http://www.oocities.org/hernan_olano/hvida.htm consultado el 29 de marzo de
2013.
122
Op. Cit. Pg. 138.
123
Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-496 de 1992, tomado de la página web de la Corte Constitucional, en:
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-496-92.htm Consultado el 28 de marzo de 2013.

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autoridades, originadas no sólo de las actuaciones procesales, sino en las decisiones que
adopten y puedan afectar injustamente los derechos e intereses legítimos de aquellas.124

El canon constitucional colombiano que se refiere al debido proceso, tutela los siguientes
derechos: La preexistencia de la ley penal; la competencia del juez o tribunal; la
observancia de la plenitud de formas propias del juicio; la permisibilidad y favorabilidad
de la ley penal; la presunción de inocencia; el derecho de defensa; el proceso público y
sin dilaciones; el derecho a presentar pruebas, a que se le tengan en cuenta y a
controvertir las que en su contra se presenten; derecho a impugnar la sentencia a través
de los recursos ordinarios y extraordinarios; el non bis in ídem; el derecho a pedir que se
anule la prueba obtenida por violación al debido proceso y el derecho a no declarar bajo
las restricciones constitucionales125.

De acuerdo con Edgardo Villamil Portilla126, "el debido proceso es un derecho de

estructura compleja que se compone de un conjunto de reglas y principios, articulados,
que garantizan que la acción punitiva del Estado no resulte arbitraria. Algunas de las
reglas constitucionales que configuraban este derecho son de aplicación inmediata y
anulan cualquier norma que las limite o restrinja. Así por ejemplo, el derecho a la
legalidad del delito y de la pena no admite restricción ninguna, como tampoco el
principio de la no reformatio in pejus, o el principio de la favorabilidad. No obstante, otros
de los elementos integrantes del debido proceso tienen la estructura lógica de estándares
o reglas que deben ser aplicadas prima facie, y admiten ponderaciones o limitaciones
útiles, necesarias y proporcionadas para asegurar la vigencia de otro derecho
fundamental o de un interés constitucional de igual entidad. En particular, el derecho de
defensa es uno de aquellos derechos que plantea parámetros de actuación que deben ser
regulados por el legislador garantizando su máxima aplicación, pero cuidándose de
afectar otros derechos o bienes constitucionalmente valiosos que se encuentran en juego
en el juicio penal o administrativo”127. (Negrita fuera de texto)

El principio de legalidad, en materia criminal, esta previsto en el artículo 6 del Código

Penal128, en los siguientes términos: “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la
observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La preexistencia de la
norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en blanco. La ley
permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia

124
Op. Cit.
125
Constitución Política de Colombia. “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y
administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal
competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o
favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume
inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la
asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público
sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia
condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con
violación del debido proceso”.
126
Ex-Magistrado de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia de Colombia.
127
VILLAMIL PORTILLA, E.” Teoría Constitucional del Proceso”. Ed. Doctrina y Ley. Citado por Op. Cit. OLANO GARCIA,
H.
128
Artículo 6 de la Ley 599 de 2000 (Código Penal). “LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes
preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas
propias de cada juicio. La preexistencia de la norma también se aplica para el reenvío en materia de tipos penales en
blanco. La ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior se aplicará, sin excepción, de preferencia a la restrictiva o
desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se aplicará en materias permisivas”.

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a la restrictiva o desfavorable. Ello también rige para los condenados. La analogía sólo se
aplicará en materias permisivas”.
De acuerdo con el tratadista colombiano Pedro Alfonso Pabón Parra,129la legalidad penal
en el ordenamiento jurídico colombiano, queda determinada por los siguientes principios:
Nullo crimen, nulla poena sine lege: No es posible incriminar una conducta e imponer una
sanción, si no hay una ley preexistente que la tipifique.
Nullo crimen sine lege: garantiza al hombre la ejecución de todos los actos que no estén
prohibidos en leyes en sentido material”.
Nulla poena sine lege: derecho que asiste a quien viola una norma penal, para que se le
imponga única y exclusivamente el quantum punitivo fijado en la ley penal.
Nullo crimen sine tipo y nulla poena sine lege: no hay delito sin tipicidad y no hay
punibilidad sin ley.
Cláusula de reserva legal: solo el legislador está facultado constitucionalmente para erigir
conductas con la categoría de delitos, empero debe describirlas de manera inequívoca,
expresa y estricta. Se extiende a la asignación de las consecuencias jurídicas de los
hechos punibles y a la fijación del procedimiento de investigación y juzgamiento.
Efectos: La teoría dogmática del hecho punible define el delito como el hecho típico,
antijurídico y culpable, y procura el desarrollo concreto del principio de legalidad. Este
postulado desarrolla efectos de intimidación, disuasión y prevención del delito; la norma
penal, al ser previa, se presenta materialmente como una advertencia del Estado dirigida
a todos los coasociados.
Garantías procesales: Nadie puede ser condenado sin haber sido oído y vencido en un
juicio que reúna las formalidades pre establecidas en la ley.
Garantía de los derechos individuales: Los marcos normativos de prohibición o permisión,
preestablecidos, anuncian a los coasociados los límites de la actuación individual y social.
Principio estructural del sistema jurídico: Impone limitaciones tanto al juez como al
legislador. El legislador debe elaborar descripciones inequívocas y sanciones precisas y
concretas. El juez debe aplicar de manera restringida la norma penal, no tiene la
posibilidad de ampliar o limitar el precepto, ni de aplicarlo a casos no previstos
taxativamente, ni puede aplicar sanciones diferentes de las señaladas.
Caracterización cerrada del derecho penal: El principio de legalidad es clara reafirmación
de que la única fuente formal, directa e inmediata del derecho penal, es la ley positiva.
El Código Penal, en su artículo 6, reúne tres principios rectores del sistema penal:
legalidad, favorabilidad, y tratamiento jurídico-penal de la analogía. Los dos últimos deben
entenderse como postulados derivados de la legalidad, los cuales son denominados
doctrinalmente como: principio de reserva (Iex penal scripta), principio de taxatividad (Iex
penal certa), principio de prohibición de la retroactividad (Iex penal praevia), y principio de
la interdicción de la analogía (Iex penal stricta).130
El referido artículo 6, conserva el principio nullo crimen, nulla poena sine lege, en su
estructura procedente de la ideología demoliberal, como protección absoluta del derecho

129
PABON PARRA, P.: “Manual de Derecho Penal” Parte General Parte Especial, Ediciones Doctrina y Ley, Sexta Edición.
Bogotá 2002.
130
Op. Cit. PABON PARRA, P.

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a la libertad individual, y comprende las dos consecuencias esenciales del principio: no
hay delito sin tipicidad y no hay punibilidad sin ley, y también aclara que en materia de
tipos penales en blanco131obra el principio de ley previa.

131
Según Pedro Alfonso Pabón Parra, (Op. Cit. Pg. 61) son tipos penales en blanco los que carecen de plena autonomía
dogmática de contenido y redacción. la conducta contiene remisiones, expresas o tácitas, a otras normas del ordenamiento
penal o a regulaciones extrapenales, a las que el intérprete se debe trasladar para darles cabal aplicación, hasta el punto de
poder afirmarse que el hecho típico objetivo integral es creado por el ordenamiento complementario o de reenvío; si éste no
existe, el precepto permanece indeterminado y deviene inaplicable.

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EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN ALGUNOS DE LOS MÁS RECIENTES FALLOS DE
LA CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA

La judicatura colombiana, por vía de la Corte Constitucional, en su papel de único

intérprete autorizado de la Constitución Política, se ha referido al principio de legalidad en
materia penal, a través de múltiples pronunciamientos, empero, para efectos de nuestro
estudio tomaremos los más relevantes fallos producidos durante los últimos doce años, es
decir, las sentencias: C-739/00, C-710/01, C-921/01, C-312/02, C-393/02, C-1080/02, C-
205/03, C-406/04, T-673/04, C-238/05, C-853/05, C-820/05, C-897/05, C-801/09, y C-
371/11.
Debido a la trascendencia de los asuntos tratados en las sentencias C-710/01 y C-312/02
en las cuales la Corte Constitucional fijó su posición alrededor de las temáticas que
interesan para el presente estudio, transcribiremos sus apartes más relevantes.

-En la Sentencia C-739/00132, el Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz, pregonó, lo

siguiente:

“El Constituyente de 1991 consagró dicho principio como “nullum crimen, nulla poena sine
lege”, (…) tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al Estado democrático
de derecho, sobre el cual se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho
penal, característica con la que se garantiza la no aplicación de la analogía jurídica en
materia penal133, la libertad de quienes no infringen la norma, y la seguridad para quienes
lo hacen de que la pena que se les imponga lo será por parte del juez competente, quien
deberá aplicar aquélla previamente definida en la ley. Dicho principio encuentra expresión
en varios componentes, que la doctrina especializada reconoce como “los principios
legalistas que rigen el derecho penal”, los cuales se definen de la siguiente manera: “
...nullum crimen sine praevia lege: no puede considerarse delito el hecho que no ha sido
expresa y previamente declarado como tal por la ley; nulla poena sine praevia lege: esto
es, no puede aplicarse pena alguna que no esté conminada por la ley anterior e indicada
en ella; nemo iudex sine lege: o sea que la ley penal sólo puede aplicarse por los órganos
y jueces instituidos por la ley para esa función; nemo damnetur nisi per legale indicum, es
decir que nadie puede ser castigado sino en virtud de juicio legal.”134

“Al abordar el análisis del principio de legalidad y de sus derivados los principios de
reserva legal y de tipicidad en el ordenamiento jurídico colombiano, especialmente en el
derecho penal, esta Corporación se ha pronunciado en el siguiente sentido: “De acuerdo

132
Documento digital publicado en la página web de la Corte Constitucional de Colombia, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-739-00.htm consultado el 30 de marzo de 2013.
133
“El repudio de la analogía jurídica en materia penal es justicia racional” Cossio Carlos, citado en “Tratado de Derecho
Penal”, Luis Jiménez de Asúa, Edit. Losada Buenos Aires, 1950, en la Sentencia C-820/05, proferida por la Corte
Constitucional de Colombia, publicación digital en la página web de la Corte Constitucional, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-820-05.htm consultado el 30 de marzo de 2013.
134
Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”, Edit. Losada, Buenos Aires Argentina,
1950 en la Sentencia C-820/05, proferida por la Corte Constitucional de Colombia, publicación digital en la página web de la
Corte Constitucional, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-820-05.htm consultado el 30 de marzo de
2013.

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con nuestro ordenamiento constitucional sólo el legislador puede establecer hechos
punibles y señalar las sanciones a que se hacen acreedores quienes incurran en ellos. Un
hecho no puede considerarse delito ni ser objeto de sanción si no existe una ley que así lo
señale. Ley, que ineludiblemente debe ser anterior al hecho o comportamiento punible, es
decir, previa o “preexistente. El artículo 1 del Código Penal incluye tal principio dentro de
las normas rectoras del proceso penal, en estos términos: “Nadie podrá ser juzgado por
un hecho que no esté expresamente previsto como punible por la ley penal vigente al
tiempo en que se cometió ni sometido a pena o medida de seguridad que no se
encuentre establecida en ella”. Y en el artículo 3 del mismo estatuto establece: “La ley
penal definirá el hecho punible de manera inequívoca.”

-En la Sentencia C-710/01135, el Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, señaló:

“El principio constitucional de la legalidad tiene una doble condición: de un lado es el
principio rector del ejercicio del poder y del otro, es el principio rector del derecho
sancionador. Como principio rector del ejercicio del poder se entiende que no existe
facultad, función o acto que puedan desarrollar los servidores públicos que no esté
prescrito, definido o establecido en forma expresa, clara y precisa en la ley. Este principio
exige que todos los funcionarios del Estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento
jurídico que establece la Constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas. La
consagración constitucional del principio de legalidad se relaciona con dos aspectos
básicos y fundamentales del Estado de derecho: con el principio de división de poderes
en el que el legislador ostenta la condición de representante de la sociedad como foro
político al que concurren las diferentes fuerzas sociales para el debate y definición de las
leyes que han de regir a la comunidad. Y de otro lado, define la relación entre el individuo
y el Estado al prescribir que el uso del poder de coerción será legítimo solamente si está
previamente autorizado por la ley”.
“En el caso del legislador es un poder que está sujeto a lo dispuesto por la Constitución y
su función de legislar debe desarrollarse dentro de los parámetros establecidos por la
norma de normas. La sujeción del legislativo al principio de legalidad es la razón para que
exista control de constitucionalidad de las leyes, porque a pesar de ser el órgano de
representación popular por excelencia, se considera un poder constituido. El marco de
referencia dentro del cual puede ejercer la cláusula general de competencia es la
Constitución, no puede en virtud de la representación popular, asumir poderes de
constituyente primario. Su posición central en la configuración del Estado de derecho
como principio rector del ejercicio del poder y como principio rector del uso de las
facultades tanto para legislar -definir lo permitido y lo prohibido- como para establecer las
sanciones y las condiciones de su imposición, hacen del principio de legalidad una
institución jurídica compleja conforme a la variedad de asuntos que adquieren relevancia
jurídica y a la multiplicidad de formas de control que genera la institucionalidad”.
“Si la palabra ley no la utiliza la Constitución Política de una manera unívoca entonces la
pregunta obligada se relaciona con el significado que dicha expresión adquiere en el
artículo 29. ¿Le es dable al intérprete deducir automáticamente de la prescripción del
artículo constitucional que la referencia hecha se relaciona de forma exclusiva con el uso
de la palabra ley en sentido formal, se refiere el artículo sólo a las normas producidas

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únicamente por el Congreso? La respuesta al interrogante planteado parte por reconocer
la necesidad de complementar la proposición jurídica prevista en el artículo 29 de la Carta
Política, con la cláusula de reserva de ley establecida en el artículo 150 numeral 10 de la
Constitución. La cláusula de reserva de ley atiende al desarrollo del principio de división
de poderes unido a la necesidad de que el derecho además, de ser legal sea legítimo. El
significado de la legitimidad del derecho se encuentra estrechamente vinculado al
principio democrático de elaboración de las leyes. Las normas que rigen una sociedad
deben ser el producto de un procedimiento en el que se garanticen en especial dos
principios: el principio de soberanía popular en virtud del cual los límites al ejercicio de las
facultades de las personas que hacen parte de una colectividad, tienen como único origen
legitimo la voluntad popular, y el principio del pluralismo, como una garantía de
participación de la diversidad de los individuos y grupos que componen una sociedad, que
no es homogénea. El resultado de la reglamentación -las leyes- debe ser el reflejo de un
procedimiento altamente democrático para que las normas no sean producto ni de la
imposición arbitraria por el uso de la fuerza, ni de la imposición de las mayorías sobre las
minorías, y que además, sea un procedimiento sujeto al dispositivo contramayoritario del
respeto de los derechos fundamentales que no pueden ser desconocidos en el devenir
legislativo por el imperio de los intereses de turno o al calor de las pasiones coyunturales”.
“La cláusula de reserva de ley identifica constitucionalmente asuntos que deben ser de
exclusiva competencia del legislador ordinario y frente a los cuales le está prohibido
conceder facultades extraordinarias. El artículo 150 numeral 10º de la Constitución
establece que el poder legislativo no podrá conceder facultades extraordinarias para
expedir Códigos, Leyes Estatutarias, Leyes Orgánicas de Servicios Administrativos y
Técnicos de las Cámaras, y, Leyes Marco. En este sentido si se considera que la palabra
ley utilizada en el artículo 29 de la Constitución atiende exclusivamente a las normas
proferidas por el Congreso sería preciso afirmar que en la enumeración, previamente
descrita, se encuentra prohibida la concesión de facultades extraordinarias al ejecutivo
para expedir normas relacionadas con todas las formas del poder sancionador, que puede
ser punitivo, policivo, tributario, disciplinario y correctivo. El uso de la palabra ley en el
artículo 29 en primer lugar no puede entenderse exclusivamente como las normas
proferidas por el legislador ordinario. Pero frente a las facultades extraordinarias es
preciso aclarar que en la Constitución de 1991 además de estar sujetas a la cláusula de
reserva de ley estas facultades cuando se confieren en especial para proferir normas
relativas al derecho sancionador, no son ilimitadas y además, frente a su concesión la
Corte ha dicho que la razón obedece a la distinción que se hace de la intensidad de
afectación de los derechos de las personas que varía entre el derecho penal y las
sanciones administrativas”.
“Uno de los principios esenciales en el derecho sancionador es el de la legalidad, según el
cual las conductas sancionables no sólo deben estar descritas en norma previa (tipicidad)
sino que, además, deben tener un fundamento legal, por lo cual su definición no puede
ser delegada en la autoridad administrativa. Además, es claro que el principio de legalidad
implica también que la sanción debe estar predeterminada ya que debe haber certidumbre
normativa previa sobre la sanción a ser impuesta pues, como esta Corporación ya lo
había señalado, las normas que consagran las faltas deben estatuir también con carácter
previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas. Si el
principio de legalidad rige tanto el ejercicio de las funciones de los servidores públicos
(artículo 6º) y a su vez es principio rector del derecho sancionador (artículo 29) esto
significa que el desarrollo de la actividad legislativa no es ni omnímoda ni absoluta. Se
considera como característica central, distintiva del Estado de derecho que ningún poder
puede ser omnipotente. Del principio de legalidad se infiere que los límites impuestos al

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legislador por parte del constituyente hacen referencia a un contenido material de las
garantías fundamentales que deben respetarse para poder legítimamente aplicar
sanciones: Nullum crimen sine lege No existe delito sin ley, Nulla poena sine praevia lege
no existe pena sin ley previa, Nemo iudex sine lege, la persona sólo puede ser juzgada
por sus actos por el juez previamente establecido y Nemo damnetur nisi per legale
indicum nadie puede ser castigado sino en virtud de un juicio legal, con el pleno respeto
de la presunción de inocencia, del derecho a la defensa, la controversia probatoria, la
asistencia técnica y a las formas propias del juicio”.

-En la Sentencia C-312/02136, el Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, señala lo

siguiente:
“La potestad punitiva del Estado, así como su política criminal y las restricciones de los
derechos fundamentales inherentes a su ejercicio, están justificados constitucionalmente
por la necesidad de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución y para asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un
orden justo. A través del derecho penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente
a ciertas agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante
la imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para
brindarles una protección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer
que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección
debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos
jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena”.
“Dentro de un sistema jurídico estructurado a partir de la dignidad del individuo, la pena es
un mecanismo utilitarista de naturaleza excepcional, que se justifica en la necesidad de
lograr determinado objetivo u objetivos, los cuales difieren dependiendo del énfasis teórico
que adopte la política criminal del Estado. Por otra parte, teniendo en cuenta que es un
mecanismo que implica importantes restricciones de ciertos derechos fundamentales, la
pena debe ser proporcional aun cuando sea necesaria para proteger ciertos bienes
jurídicos o valores constitucionales”.
“La ejecución de una pena implica la restricción de ciertos derechos fundamentales,
justificada por la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos y valores constitucionales,
y por el deber que le compete al Estado en el cumplimiento de esta tarea. Debido a la
importancia constitucional de los bienes y valores jurídicos en juego, y a la variedad de
factores implicados, el cumplimiento efectivo de la pena, y la garantía de los principios de
necesidad, utilidad y proporcionalidad durante el período de su ejecución, suponen la
organización de una labor compleja por parte del Estado”.
“Con todo, la potestad de configuración legislativa del Congreso para asignar funciones y
facultades a los diversos órganos del Estado presupone una sujeción a ciertos parámetros
básicos de tal forma que estas facultades que el legislador ha asignado en la ley no
resulten incompatibles con la Carta. De tal modo, la actividad legislativa tiene un límite
sustentado en la necesidad de garantizar que con el otorgamiento legal de una facultad a
un órgano estatal no se pongan en riesgo aquellos bienes jurídico constitucionales de
carácter dogmático que están involucrados en su ejercicio, como pueden serlo el debido

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proceso o la presunción de inocencia; y otro límite –que a veces coincide con el anterior-,
sustentado en la necesidad de preservar aquellos preceptos constitucionales de carácter
orgánico que se refieren directa o indirectamente al tipo de órgano al cual el legislador le
asigna la respectiva función, como pueden serlo la imparcialidad o el principio de
legalidad en la actividad judicial”.
“A través del derecho penal el Estado brinda una protección subsidiaria frente a ciertas
agresiones a determinados bienes jurídicos o valores constitucionales, mediante la
imposición de penas, cuando estima que es necesario acudir a este mecanismo para
brindarles una protección eficaz. Sin embargo, el principio de necesidad lleva a suponer
que si la pena es la última ratio de la actividad estatal, este instrumento de protección
debe ser útil. De lo contrario, sería suficiente con acudir a otros tipos de instrumentos
jurídicos e incluso de sanciones no tan drásticas como la pena”.

-En la Sentencia C-205/03137, la Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández,

expresó:

“El deber de observar la estricta legalidad comprende pues la obligación que tiene el
legislador de respetar el principio de legalidad de las penas y de los delitos en sus
diversas manifestaciones: 1 ) La prohibición de la analogía ( nullum crimen, nulla poena
sine lege stricta ); 2 ) la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar y
agravar la pena ( nullum crimen, nulla poena sine lege scripta ); 3 ) la prohibición de la
retroactividad ( nullum crimen, nulla poena sine lege praevia ); 4 ) la prohibición de delitos
y penas indeterminados ( nullum crimen, nulla poena sine lege certa ); 5 ) el principio de
lesividad del acto ( nulla lex poenalis sine iniuria ); 6 ) el principio de la necesidad de
tipificar un comportamiento como delito ( nullum crimen sine necessitate ), y 7 ) el derecho
penal de acto y no de autor”.

“En materia de tipificación de delitos y fijación de penas, la Corte ha entendido además,

que la ley penal constituye una severa restricción al ejercicio de los derechos
fundamentales y a su vez un mecanismo de protección de los mismos así como de otros
bienes constitucionales, como por ejemplo, el medio ambiente, el orden económico, la
moralidad pública, etcétera. Así pues, únicamente pueden ser tipificadas conductas que
afecten un bien jurídico con relevancia constitucional. De tal suerte que el legislador debe
abstenerse de realizar una punición arbitraria, imprecisa, retroactiva o carente de todo
bien jurídico a proteger. En el caso del artículo 447A del C.P., del examen que se
adelantó anteriormente sobre el contenido y alcance que presenta esta norma, se
desprende que el legislador realizó una punición contraria al principio de estricta legalidad.
En efecto, si bien no apeló a la analogía para determinar el comportamiento ilícito o la
pena a imponer ni tampoco recurrió al derecho consuetudinario para fundamentar y
agravar la sanción penal o vulneró la prohibición de la retroactividad, violó dicho principio
al realizar la descripción comportamental de la conducta punible, pues al pretender
tipificar como delito el comercio de autopartes de vehículos automotores de procedencia
ilícita resultó, a su vez, penalizando a quienes, por ejemplo, no conservan las facturas
correspondientes pero comercian con bienes que pueden tener un origen lícito, ya que
sólo quedará exento de responsabilidad quien logre demostrar la adquisición lícita de los
mismos. Sin lugar a dudas, el legislador partió de la presunción de que todas las personas
que realizan esta actividad económica informal conocen el origen ilícito de dichos bienes.

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De tal suerte, que al iniciarse la conducta criminal con dicha actividad, la norma penal
resulta siendo ambigua para el ciudadano por cuanto no establece una clara frontera
entre cuándo resulta ser lícito o no comerciar con esta clase de mercancías, violándose
así el principio de nullum crimen, nulla poena sine lege certa. Por lo tanto, debido a que
como está formulado el ilícito el legislador criminaliza una conducta que puede cobijar la
de quienes comercian con autopartes de procedencia lícita pero, por cualquier motivo, por
ejemplo, extraviaron la factura, la Corte considera que se desconoció asimismo en este
caso el principio de lesividad, en la medida que la norma quedó estructurada de manera
tal que carece de un bien jurídico cuya tutela se justifique. En efecto, un concepto de bien
jurídico vinculante, desde un punto de vista de política criminal, sólo puede derivar de la
Constitución”.

“En otros términos, la absoluta necesidad de las leyes penales resulta condicionada por la
lesividad para terceros de los hechos prohibidos, a la luz del principio nulla poena, nullum
crimen, nulla lex poenalis sine iniuria. Así pues, en el presente caso, al criminalizarse un
comercio cuando no se conservan las facturas pero que puede ser lícito, tal formulación
no está protegiendo bien jurídico alguno. Además, cabe señalar que la Constitución de
1991, en su artículo 29, parte de un derecho penal de acto, es decir, se penaliza a las
personas por sus actos y no por lo que son, al establecer que “nadie podrá ser juzgado
sino por leyes preexistentes al acto que se le imputa”, de donde se deriva que el
juzgamiento precisa la existencia de un acto humano, lo cual supone el compromiso de
sus esferas volitiva e intelectiva y no la simple causación material del acto y el examen del
mismo, con independencia de determinadas calidades personales del individuo”.

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 CONCLUSIONES

La existencia del Principio de Legalidad hunde sus raíces en 1774, en las Peticiones de
Derechos del Estado norteamericano de Filadelfia, pasa por la convulsionada,
revolucionaria y francesa Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789, pero verá la luz a través de su inserción legal, a nivel mundial, dentro del Derecho
Positivo, por obra del jurista alemán Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, quien la
nombró: "nullum crimen, nulla pœna sine lege praevia", al redactarla dentro del Código
Penal de Baviera, de 1813.

Dentro de nuestro trabajo estudiamos a diversos juristas y filósofos del Derecho de talla
mundial, como Hans Welzel, Claux Roxin, Gunther Jakobs, Luigi Ferrajoli, amén de
connotados profesores de Derecho, de nuestras latitudes, tales como Germán Bidart
Campos, Eugenio Raúl Zaffaroni, Hernán Olano, Pedro Alfonso Pabón Parra, y la Corte
Constitucional de Colombia.

Tanto en la teoría de la acción finalista de Welzel, como en la de la imputación objetiva de

Jakobs, así como en la concepción garantista de Ferrajoli, y el trialismo de Bidart
Campos, el principio de legalidad ha sido un principio fundamental para garantizar la
defensa del individuo frente al poderoso accionar del Estado.

En las más recientes decisiones de la Corte Constitucional de Colombia revisadas en el

presente trabajo, se observa como sus Magistrados hacen eco del garantismo
Ferrajoliano, en especial en lo relativo a la concepción de la legalidad lata y de la estricta
legalidad, como una vía expedita para otorgar a los individuos la debida protección frente
a la avasalladora actividad Estatal, y, para corroborar que la sujeción del órgano
legislativo al principio de legalidad es la razón para que exista control de
constitucionalidad de las leyes, pues a pesar de ser éste el órgano de representación por
antonomasia, no es omnipotente, pues tiene el deber superior de respetar unos límites
infranqueables cuya protección y tutela están a cargo del principio de Legalidad.

De acuerdo con los postulados teóricos de los juristas estudiados, podemos pregonar que
los conceptos universalmente concebidos como incluidos en el Principio de Legalidad,
son:

Nullo crimen, nulla poena sine lege: es decir, no es posible incriminar una conducta e
imponer una sanción, si no hay una ley preexistente que la tipifique.

Nullo crimen sine lege: garantiza al hombre la ejecución de todos los actos que no estén
prohibidos en leyes en sentido material.
Nulla poena sine lege: derecho que asiste a quien viola una norma penal, para que se le
imponga única y exclusivamente el quantum punitivo fijado en la ley penal.
Nullo crimen sine tipo y nulla poena sine lege: no hay delito sin tipicidad y no hay
punibilidad sin ley.

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Cláusula de reserva legal: solo el legislador está facultado constitucionalmente para erigir
conductas con la categoría de delitos, empero debe describirlas de manera inequívoca,
expresa y estricta.
En virtud del Principio de Legalidad, las conductas sancionables deben estar descritas en
norma previa y deben tener un fundamento legal, es decir, su definición no puede ser
delegada en la autoridad administrativa, e implica también que la sanción debe estar
predeterminada ya que debe haber certidumbre normativa previa sobre la sanción a ser
impuesta, pues las normas que consagran las faltas deben estatuir con carácter previo los
correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquéllas.
El principio de legalidad concebido como “nullum crimen, nulla poena sine lege”, ha sido
tradicionalmente reconocido y aceptado como inherente al Estado democrático de
derecho, y sobre él se sustenta la estricta legalidad que se predica del derecho penal, que
asegura que no se aplicará la analogía jurídica en materia penal, que garantiza la libertad
de quienes no infringen la norma, y otorga la seguridad para quienes la desconocen de
que la correspondiente pena les será impuesta por parte del juez competente, quien
aplicará la norma definida previamente en la ley.

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 BIBLIOGRAFIA

BIDART CAMPOS, G.: “Manual de la Constitución Reformada”. Ediar. Sexta reimpresión.

Buenos Aires. 2009.

CLAUX ROXIN. Artículo digital publicado en el sitio web Wikipedia, en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Claus_Roxin consultado el 28 de abril de 2013.

Constitución Política de Colombia, Artículo 29.

Corte Constitucional de Colombia. Sentencia T-496 de 1992, tomado de la página web de

la Corte Constitucional, en: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-496-
92.htm Consultado el 28 de marzo de 2013.

Documento digital publicado en la página web de la Corte Constitucional de Colombia, en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-710-01.htm consultado el 29 de
marzo de 2013.

Documento digital publicado en la página web de la Corte Constitucional de Colombia, en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2002/c-312-02.htm consultado el 29 de
marzo de 2013.

Documento digital publicado en la página web de la Corte Constitucional de Colombia, en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/c-205-03.htm consultado el 29 de
marzo de 2013.

Documento digital publicado en la página web de la Corte Constitucional de Colombia, en

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-739-00.htm consultado el 30 de
marzo de 2013.

El repudio de la analogía jurídica en materia penal es justicia racional. Cossio Carlos,

citado en “Tratado de Derecho Penal”, Luis Jiménez de Asúa, Edit. Losada Buenos Aires,
1950, en la Sentencia C-820/05, proferida por la Corte Constitucional de Colombia,
publicación digital en la página web de la Corte Constitucional, en
http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-820-05.htm consultado el 30 de
marzo de 2013.

EUGENIO RAUL ZAFFARONI. Artículo digital publicado en el sitio web Wikipedia, en:
http://es.wikipedia.org/wiki/Eugenio_Ra%C3%BAl_Zaffaroni consultado el 28 de abril de
2013.

FERRAJOLI, L: “Derecho y Razón. Teoría del Garantismo Penal”. Prólogo de Norberto

Bobbio. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayón
Mohino, Juan Terradillos Basoco, Rocío Cantarero Bandrés (1989) Editorial Trotta Madrid
1995.

Página 46 de 50
GERMAN BIDART CAMPOS. Artículo digital publicado en el sitio web instituto argentino
Jaques Maritan, en: http://www.maritainargentina.org.ar/pagina_nueva_5.htm consultado
el 28 de abril de 2013.

Georg Wilhelm Friedrich Hegel. Filósofo alemán (Agosto 27, 1770 – Noviembre 14, 1831).
Tomado de la página web Wikipedia, en
http://en.wikipedia.org/wiki/Georg_Wilhelm_Friedrich_Hegel consultado el 29 de marzo de
2013.

GUNTHER JAKOBS. Artículo digital publicado en la página web Wikipedia, en:

http://wikibello.cl/Jakobs,_G%C3%BCnther consultado el 28 de abril de 2013.

Hans Welzel. Tomado de la publicación digital Biografías, publicada en el sitio web

http://es.scribd.com/doc/36278295/Biografia-Del-Profesor-Dr-Hans-Welzel-1904-1977-
Por-El-Prof-Marcelo-a-Sancinetti

JAKOBS, G.: “Derecho Penal Parte General. Fundamentos y Teoría de la Imputación” Ed.
Marcial Pons Ediciones Jurídicas S.A.2 Edición corregida. Madrid 1997. 1113 pg.

Leonel Simaz es docente regular del Departamento de Derecho Penal. Facultad de

Derecho. UNMDP.

Luis Jiménez de Asúa, “Tratado de Derecho Penal. Tomo II Filosofía y Ley Penal”, Edit.
Losada, Buenos Aires Argentina, 1950 en la Sentencia C-820/05, proferida por la Corte
Constitucional de Colombia, publicación digital en la página web de la Corte
Constitucional, en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/c-820-05.htm
consultado el 30 de marzo de 2013.

LUIGI FERRAJOLI. Artículo digital publicado en el sitio web Wikipedia, en:

http://es.wikipedia.org/wiki/Luigi_Ferrajoli consultado el 28 de abril de 2013.

MONTESQUIEU, C.: El espíritu de las Leyes”, publicación digital en el sitio web

serlib.com, en: http://www.serlib.com/pdflibros/9788498980301.pdf, consultado el 28 de
marzo de 2013.

MORENO CRUZ, R.: “Democracia y derechos fundamentales en la obra de Luigi

Ferrajoli”, en: “Democracia y derechos fundamentales: una tensión estructural”. Artículo
digital, publicado en la página web: http://universitas.idhbc.es/n04/04-02.pdf consultado el
15 de enero de 2013. Rodolfo Moreno Cruz es profesor de la Universidad Autónoma
Benito Juárez de Oaxaca. Becario del International Fellowships Fund, Inc. (IFP-FORD) y
del Programa de Mejoramiento del Profesorado de Educación Superior (PROMEP-
México).

Nullum crimen, nulla poena, sine praevia lege poenali”, artículo digital en el sitio web
Wikipedia, en:
http://en.wikipedia.org/wiki/Nullum_crimen,_nulla_poena_sine_praevia_lege_poenali,
consultado el 28 de marzo de 2013.

Página 47 de 50
OLANO GARCIA, H., “Constitución Política de Colombia”. Ediciones Doctrina y Ley,
Séptima Edición, Bogotá D.C. 2006, Pg. 137 y s.s.

PABON PARRA, P.: “Manual de Derecho Penal” Parte General Parte Especial, Ediciones
Doctrina y Ley, Sexta Edición. Bogotá 2002.

Paul Johan Anselm Ritter von Feuerbach, padre del filósofo y antropólogo Ludwig
Andreas, y del matemático Karl Wilhelm. Tomado de la página web Wikipedia, en:
http://en.wikipedia.org/wiki/Ludwig_Feuerbach consultado el 29 de marzo de 2013.

Paul Johann Anselm Ritter von Feuerbach, publicación digital en el sitio web Wikipedia,
en: http://es.wikipedia.org/wiki/Paul_Johann_Anselm_von_Feuerbach, consultado el 28 de
marzo de 2013.

ROUSSEAU JEAN-JACQUES: “El Contrato Social”. Publicación digital en el sitio web:

www.bibliocomunidad.com, editado por elaleph.com, 1999, en:
http://www.bibliocomunidad.com/web/libros/Juan%20J.%20Rousseau%20-%20El%20
Contrato%20Social.pdf, consultado el 28 de marzo de 2013.

ROXIN C.: “Derecho Penal Parte General Tomo 1. Fundamentos. La estructura de la

teoría del delito. Traducción y notas Diego Manuel Luzo Peña, Miguel Díaz y García
Conlledo, y Javier de Vicente Remesal”. Ed. Civitas 2 Edición. Madrid. 1997. El principio
de legalidad en relación con la interpretación y la vigencia temporal de las leyes penales.
Pg. 134-175

SANTIVAÑEZ COTERA, L.: “El Principio de Legalidad”, artículo digital publicado en el sitio
web: monografías.com, en: http://www.monografias.com/trabajos91/el-principio-de-
legalidad/el-principio-de-legalidad.shtml, consultado el 17 de enero de 2013. Héctor Luis
Santibáñez Cotera es abogado de la Universidad de Lima, y el artículo “El Principio de
Legalidad” fue concebido dentro de sus estudios de Maestría en Derecho Penal, en la
Escuela de Postgrado de la Universidad Nacional Federico Villareal.

SIMAZ, A.: “Legalidad en Ferrajoli”, artículo digital publicado en el sitio web intercambios,
en
http://intercambios.jursoc.unlp.edu.ar/images/documentos/r13_intercambios/aportesYProd
ucciones/r13_intercambios_leaglidad_en_ferrajoli.pdf consultado 20 enero 2013. Alexis

VILLAMIL PORTILLA, E.” Teoría Constitucional del Proceso”. Ed. Doctrina y Ley. Citado
por Op. Cit. OLANO GARCIA, H.

WELZEL, H. “Derecho Penal Parte General”. Traducción de Carlos Fontán Balestra. Ed.
Roque Depalma 271 pg. Editor. Buenos Aires.1956.

ZAFFARONI, E., ALAGIA, A., SLOKAR, A.: “Manual de Derecho Penal. Parte General.”
Ed. Ediar. Segunda Edición. Sexta reimpresión. Buenos Aires 2011.

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____________________________
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Identificación: 79´292.525
Carrera 11 a # 144-43 Apartamento 205
Barrio Cedritos
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Facultad de Derecho
Dirección de Posgrados
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Teléfono (5411) 4809-5600

Remitente
RONNY ALEXANDER RODRIGUEZ ESLAVA
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Dirección: Carrera 11 A # 144-43 Apartamento 205
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