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LA VIDA EN FAMILIA PRIMERA PRIORIDAD
La vida en familia, precioso ámbito de desarrollo personal
donde podemos compartir con seres queridos nuestras ale-
grías y nuestras penas en una verdadera comunión espiri-
tual, constituye uno de los regalos más grandes que podemos
recibir los hombres.
Es en familia donde recibimos el primer beso de la vida y
también, si hemos tenido la fortuna de contar con seres que-
ridos, el ámbito de nuestra realización hasta que la muerte
nos alcance.
Pocas cosas importan más en esta vida que contar con
una familia y, sin embargo, muchas veces los conflictos pro-
pios de nuestra condición humana hacen que perdamos de
vista la necesidad de cuidar la vida familiar.
Existen disociaciones, y no es cuestión de negarlas, pero
ellas no pueden tornar borrosa la importancia de la vida fa-
miliar y la necesidad de mantener un marco social y jurídico
protector y favorable a ella.
Simplemente, la familia no tiene sustitución y necesita ser
privilegiada porque ello es lo que hace al bien común.
Hasta el próximo número

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CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 1
 BLOQUE TEMÁTICO | MATRIMONIO
EL MATRIMONIO: CONCEPTO, CARACTERES Y FINES
Eduardo A. Sambrizzi 3
MATRIMONO EN FRAUDE A LA LEY 7
DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL
Susana C. Felibert de Carelli 10
DEBER DE FIDELIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL
María Patricia Sesin 14
SUMARIO

conflictos en red “infidelidad siglo xxi”. una nueva tendencia

Diego Oscar Ortiz 19

JURISPRUDENCIA
CAPACIDAD: LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDAD
Julio A. Martínez Alcorta 23
sucesión testamentaria: testamento ológrafo sin fecha
Carina Inés Comito 25

JURISPRUDENCIA ONLINE
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DOCTRINA ONLINE
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EL MATRIMONIO:
CONCEPTO, CARACTERES Y FINES *
Eduardo A. Sambrizzi
1. Concepto
En el matrimonio se encuentran ínsitos principios
tanto de carácter moral como religiosos, por lo que no
puede ser analizado como si hubiera exclusivamente
un aspecto civil involucrado, como se ha considerado
tantas veces, lo que ha llevado a su debilitamiento como
institución y al consiguiente resquebrajamiento de la
familia, con todos los problemas tanto de orden indivi-
dual como también social que ello trae aparejado.
Por lo cual, al expresarse un concepto sobre el ma-
trimonio no debe omitirse la consideración de dichos
principios, como tampoco puede dejarse de lado que
se trata de una institución del orden natural, o sea,
propia de la naturaleza humana, lo que ha llevado a
que distintas Declaraciones y Convenciones interna-
cionales incorporadas a nuestra Constitución reco-
nozcan el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para
ello. Subrayo la palabra reconocer, por cuanto ese dere-
cho a contraer matrimonio no depende de legislación
alguna, la que no hace más que reconocerlo.
Tal como se ha sostenido en el Concilio Vaticano
II, el matrimonio no es una unión cualquiera entre
personas humanas, ya que ha sido dotada de una na-
turaleza propia, propiedades esenciales y finalidades,
debiendo destacar que dicho institución existe única-
mente entre dos individuos de distinto sexo que tien-
den a la comunión de sus personas y se perfeccionan
mutuamente para colaborar en la generación y educa-
ción de nuevas vidas.
Partiendo de esas premisas, considero al matrimo-
nio como la unión con fundamento en la naturaleza
humana, encarada con un sentido de permanencia,
que celebran en legal forma el hombre y la mujer con
la finalidad normal de procrear y de educar a los hijos,
así como la de ayudarse mutuamente entre los esposos
y la de buscar su bien. Caracteres que el derecho no
hace más que recoger y regular, por cuanto tanto el
matrimonio como la filiación son realidades jurídicas
intrínsecas, anteriores al Estado y a la ley.
* Este artículo, lo debemos a la gentileza de su autor y de la Dra.
Catalina E. Arias de Ronchietto. Proviene de las Jornadas interna-
cionales en su homenaje, organizadas por el Inst. Prof. Dr. Guiller-
mo A. Borda, dependiente de la Universidad de Mendoza, los días
12 y 13 de agosto de 2010.
BLOQUE TEMÁTICO
MATRIMONIO COMUNICACIONES
Modestino definió al matrimonio como “la unión
del varón y la mujer, consorcio de toda la vida, comu-
nión en el derecho divino y en el humano”, habiéndo-
se expresado en las “Instituciones” de Justiniano que
“nupcias o matrimonio es la unión del varón y la mu-
jer, que contiene la comunidad indivisible de vida”.
Borda simplemente recuerda la clásica definición de
Portalis, que en la exposición de motivos del Código
Napoleón ha dicho que el matrimonio es la “sociedad
del hombre y la mujer que se unen para perpetuar la
especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente,
para llevar el peso de la vida y para compartir su co-
mún destino”. Según manifiesta Zannoni, el derecho
positivo recoge una realidad aceptada universalmen-
te, la unión intersexual.
Por su parte, el canon 1055 del Código de Derecho
Canónico establece –en lo que bien puede considerarse
como una definición del matrimonio, o, para utilizar las
mismas palabras de ese Código, de la alianza matrimo-
nial–, que la misma es aquélla por la que el varón y la
mujer constituyen entre sí un consorcio de toda la vida,
ordenado por su misma índole natural al bien de los cón-
yuges, y a la generación y educación de la prole.
Tal como surge claramente de lo hasta aquí dicho,
el matrimonio debe ser celebrado entre personas de
distinto sexo. Y si bien hasta no hace mucho tiempo
ello era un valor entendido, últimamente ese axioma
ha sido cuestionado, a tal punto que en varios países,
entre los cuales se cuenta el nuestro, se ha modificado
la legislación a fin de permitir la celebración del ma-
trimonio entre dos personas del mismo sexo.
El hecho de que se haya llegado a esa situación sólo
se explica por la pérdida de los valores y la confusión
en la que se encuentra inmersa buena parte de la so-
ciedad, que hace que no se distinga (o no se quiera
distinguir) el matrimonio de otro tipo de uniones que
nada tienen que ver con aquél. Lo que no significa
desconocer la dignidad inalienable de la que están do-
tados todos los seres humanos, sin distinción alguna,
así como el respeto que todos ellos merecen, cualquie-
ra que sea su inclinación sexual.
Al igual que en la mayor parte de las leyes de otros
países, hasta la modificación producida en nuestro
Código Civil en el pasado mes de julio mediante la ley
26.618, nuestra legislación era clara en el sentido de
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 3
 que el matrimonio debía ser celebrado entre personas
de distinto sexo, lo que resultaba de los artículos 172
y 188 del Código Civil. Aunque ello todavía continúa
resultando de distintas Convenciones internacionales
incorporadas a la CN en el inciso 22 de su artículo 75,
por lo que, a mi juicio, la ley es claramente inconstitu-
cional. Pero aun cuando nada hubiera sido estableci-
do al respecto, un matrimonio de personas del mismo
sexo tipificaría, a decir de la Dra. Méndez Costa, un
supuesto de matrimonio inexistente, por carecer de un
requisito de orden natural absolutamente indispensa-
ble para satisfacer la concepción de dicha institución,
que implica una complementación de sexos en una
comunidad espiritual y física que normalmente se pro-
longa en la procreación. Como afirmó Juan Pablo II,
“la institución del matrimonio conlleva necesariamen-
te la complementariedad del marido y la mujer que
participan en la actividad creadora de Dios mediante
la educación de los hijos. Los esposos garantizan así
la supervivencia de la sociedad y la cultura y por ello
merecen el reconocimiento, legal y específico, del Es-
tado. Todo intento de cambiar el sentido de la palabra
cónyuges contradice la recta razón: las garantías lega-
les ofrecidas al matrimonio no pueden aplicarse a las
uniones entre personas del mismo sexo sin crear una
falsa visión de la naturaleza del matrimonio”.
Admitir que la unión de dos personas del mismo
sexo debe ser considerada un matrimonio, es tanto
como relativizar la noción de dicha institución, puesto
que existen diferencias esenciales entre el matrimonio
y aquella unión. Lo expresado no es arbitrario, sino
que se fundamenta en lo que verdaderamente es un
matrimonio, cuya esencia no puede ser dejada de lado
sin que la misma quede desvirtuada. Y ello es así hasta
un punto tal, que el resultado de la unión de dos per-
sonas de igual sexo no puede sino ser considerada de
cualquier otra manera, pero no como un matrimonio.
Es que como afirma Bidart Campos, “denominar ma-
trimonio, y encuadrar de modo recíproco a la unión
entre personas de un mismo sexo, es asimilar lo que
no resulta asimilable. La ley puede hacerlo... Pero que
tal tipo de unión responda a lo que ontológicamen-
te es la unión nupcial, no parece lo más verdadero ni
acertado”.
A su vez, Zannoni ha sostenido que la institución
matrimonial apunta a la organización social, y como
tal, tiene una serie de requisitos y de impedimentos
que el legislador ha considerado razonables, recono-
ciéndose al matrimonio ciertas funciones que se con-
sideran necesarias, y, en consecuencia, deseables para
la sociedad, debiendo la ley no sólo respetar la priva-
cidad, sino también atender las proyecciones sociales
del vínculo.
Admitir el matrimonio de personas del mismo
sexo significa introducir un peligroso factor de diso-
lución de la institución matrimonial, que se encuentra
ordenada, dentro de la armonía que deriva de la na-
turaleza, además de lograr el bien de los esposos, a la
4 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
generación y educación de la prole, que hace a la me-
jor perpetuación de la especie. Lo cual es un elemento
constitutivo del matrimonio y pertenece al mismo por
su propia naturaleza. La sexualidad está encauzada a
la fecundación, y la diferenciación sexual a la comple-
mentariedad. La misma naturaleza impele a que se es-
tablezca cierta sociedad entre el varón y la mujer, y en
eso consiste precisamente el matrimonio. Existe, pues,
una abismal diferencia entre el matrimonio y la unión
de dos personas del mismo sexo, quedando además en
este último caso excluida la generación en forma na-
tural. Ello sin perjuicio de señalar el daño que, en caso
de que se otorgue la adopción a un “matrimonio” así
formado, se les causará a esos hijos, ya que a los mis-
mos se les privará del derecho de contar al menos con
un padre y una madre adoptivos, capaces de represen-
tar la polaridad sexual conyugal. La figura del padre y
de la madre es fundamental para la neta identificación
sexual de la persona.
Resulta claro, por otra parte, que la negativa a que
dos personas del mismo sexo contraigan matrimonio,
no constituye un acto discriminatorio, desde el mo-
mento que el artículo 172 del Código Civil –en su an-
terior redacción– estaba dirigido a todas las personas,
tanto a los homosexuales como a los heterosexuales,
no estándole prohibido a aquéllos contraer matrimo-
nio. Tampoco podría afirmarse que la prohibición de
celebrar matrimonio entre personas de igual sexo vio-
laba la garantía de igualdad ante la ley –que implica
gozar de iguales derechos en las mismas circunstan-
cias–, ya que no se puede afirmar que sean iguales las
circunstancias de las parejas heterosexuales unidas en
matrimonio, uno de cuyos fines naturales es la pro-
creación, y quienes, por ser del mismo sexo, no pue-
den procrear. Otorgarles a estas últimas el derecho a
contraer matrimonio constituiría en buena parte un
contrasentido básico, además de un desperfilamiento
de la institución matrimonial, que a la sociedad no le
interesa promover.
Quiero aquí recordar un fallo dictado por la Sala F
de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil con
fecha 26 de septiembre de 2007, que al confirmar la
sentencia de 1ª instancia que había rechazado una ac-
ción iniciada por dos lesbianas que habían demanda-
do la declaración de inconstitucionalidad del artículo
172 del Código Civil, y como consecuencia, la ilega-
lidad del acto administrativo por el cual el Registro
Nacional de Estado Civil y Capacidad de las Personas
les denegó celebrar entre ellas el matrimonio, sostu-
vo que “la norma que establece que el matrimonio
debe celebrarse entre personas de distinto sexo tiene
una justificación absolutamente objetiva y razonable,
que consiste en el interés del Estado en privilegiar las
uniones que tienden a continuar la especie, sirven
para la procreación y dan base a la familia”. Así como
también, que la exigencia de que el matrimonio debe
celebrarse entre personas de distinto sexo no es discri-
minatoria, pues sólo podría calificarse de esa manera
a una norma que impidiese el matrimonio de perso-
nas en razón de su orientación sexual, lo que no es el
caso de la ley argentina, que no tiene ni tuvo jamás en
cuenta dicha orientación.
No obstante, distintas sentencias de jueces de la
Ciudad de Buenos Aires, con competencia Conten-
cioso administrativo y Tributaria, han autorizado en
los últimos meses la celebración del matrimonio entre
personas de igual sexo, las que en su mayor parte han
sido dejadas sin efecto con sólidos fundamentos por
la Justicia Nacional en lo Civil, que es la única com-
petente en la ciudad de Buenos Aires para resolver al
respecto. Luego de lo cual y como recordé al comien-
zo, se modificó el Código Civil admitiéndose ese tipo
de celebraciones.
2. Caracteres del matrimonio
Aparte de lo hasta aquí expresado, seguidamente
pondré el acento en los caracteres que tiene dicha ins-
titución.
a) Unión permanente
Por de pronto, el matrimonio es una unión perma-
nente –en el sentido de perdurable– del hombre y de la
mujer, a lo que no obsta la posibilidad, que aceptan la
casi totalidad de las legislaciones actuales –entre ellas,
la nuestra–, de disolver el vínculo, pues esta circuns-
tancia es meramente eventual y no le quita a dicha ins-
titución el sentido de permanencia con el que los con-
trayentes encaran íntimamente la unión. Parece difícil
dudar que cuando ambas partes celebran matrimonio,
lo hacen con el firme y sincero propósito de permane-
cer juntos toda la vida, ayudándose mutuamente en
las diversas necesidades que se les pudieran presentar,
habiéndose afirmado, a mi juicio con razón, que “para
el cumplimiento de los fines individuales y sociales, la
naturaleza exige la nota de indisolubilidad”.
Esta nota de permanencia se encuentra indisolu-
blemente unida en distintas leyes a la noción de ma-
trimonio, lo que así ha ocurrido inclusive en legisla-
ciones que han admitido el divorcio vincular, como,
por ejemplo, en Chile, en que no obstante haber in-
corporado a su legislación el divorcio vincular, ha
conservado la definición que del matrimonio resulta
del artículo 102 del Código Civil, que lo define como
un contrato por el cual los cónyuges se unen indisolu-
blemente y por toda la vida.
b) Unión legal
El matrimonio es una unión legal. En efecto, la
unión permanente del hombre y de la mujer, no resul-
ta suficiente –aun cuando hubieran criado hijos y se
hubieran ayudado mutuamente– para que sea consi-
derada un matrimonio, ya que desde el punto de vista
del derecho positivo, la sola voluntad de ambas partes
no alcanza para constituir un matrimonio, y si la unión
del hombre y de la mujer no se produjo mediante una
COMUNICACIONES
celebración legal, o sea de acuerdo a las disposiciones
legales vigentes en el lugar de la celebración del acto,
que le dan certeza y publicidad, la misma no alcanza
a constituir un matrimonio. Esa unión deberá en tal
caso ser llamada concubinato, y no en cambio matri-
monio.
Al ser legalmente celebrada, la unión matrimonial
es jurídicamente reconocida, y las relaciones familia-
res que de tal manera se forman, son consideradas
como legítimas.
c) Unión monogámica
El matrimonio es una unión monogámica de un
hombre y una mujer, o sea que cada persona debe te-
ner al mismo tiempo un único vínculo matrimonial,
como expresamente establece el Código Civil con ca-
rácter de orden público. No obstante, a través de la
historia hubo distintos pueblos o comunidades donde
se practicaba la poligamia, la que aún todavía subsis-
te en algunos lugares, aunque en forma cada vez más
restringida.
El carácter de unión monogámica no ha sido, por
tanto, totalmente aceptado por otras culturas, como
actualmente en el caso del islamismo, donde por in-
terpretación de determinados versículos del Corán,
se admite la poligamia. Aunque cabe señalar que cada
vez con mayor fuerza se está reaccionando en los pue-
blos islámicos contra esa doctrina.
Por mi parte, considero esencial el carácter de
unión monogámica en el matrimonio, y entiendo
que los supuestos de la poligamia y la poliandria no
se compadecen adecuadamente con el cumplimiento
de los fines del matrimonio, por cuanto en ambos ca-
sos queda gravemente comprometida no sólo la unión
plena y completa entre el hombre y la mujer, sino tam-
bién la educación de los hijos.
3. Fines del matrimonio
a) En nuestra legislación
Al analizar este tema debe hacerse una primera y
fundamental aclaración, consistente en la necesidad
de diferenciar netamente los fines del matrimonio,
que son propios de éste y que no pueden las partes
modificar por su voluntad, de los motivos que pudo
haber tenido cada uno de los cónyuges para contraer
matrimonio, que es un aspecto ajeno a la cuestión. O
lo que es lo mismo, hacer una distinción entre esos
fines, que consisten en la finalidad que objetivamente
tiene el matrimonio, y las intenciones con el que las
partes hubieran tenido al contraerlo, que pueden ha-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 5
 berse debido a un mejoramiento económico o ascenso
social, o a cualquier otra circunstancia.
Pues bien, no obstante que nuestras leyes no enun-
cian en forma específica los fines del matrimonio, no
resulta dudosa su existencia, pues es precisamente
para cumplimentar esos fines no enunciados que la ley
establece los derechos y deberes de los esposos. Bien
puede afirmarse que el matrimonio tiene varios fines,
dentro de los cuales está el de la procreación, y como
lógica consecuencia, el de la educación de los hijos,
aunque debe señalarse que si bien la finalidad de pro-
crear es la que normalmente existe en un matrimonio,
no siempre es necesariamente así, para lo cual basta
con pensar en los matrimonios entre ancianos, en que
dicha finalidad no se halla presente. Como bien apun-
ta Úrsula Basset, “el argumento procreativo no debe
entenderse de manera reduccionista, en el sentido de
la producción o fabricación de hijos como exigencia del
matrimonio, sino de una manera sutil y mucho más ele-
vada: en el sentido de que el matrimonio para ser pro-
tegido exige una constitutiva apertura significada en los
actos conyugales a los fines procreativos. Por esta razón,
las relaciones personales en las que los actos unitivos no
son hábiles para procrear no constituyen una unión que
interese al bien común, y por ello no se hacen acreedo-
res al derecho a casarse, al nombre de matrimonio, ni
a la protección estatal de la familia (aunque pudieran
obtener una descendencia por otras vías)”.
Otro de los fines del matrimonio consiste en la ayu-
da mutua entre los cónyuges, así como también el de
buscar el bien de ambos, lo que comprende la asisten-
cia entre ellos para la satisfacción de sus necesidades,
así como la mutua compañía, todo lo cual, unido a los
fines recién referidos de la procreación y la educación
de los hijos, lleva al logro de la satisfacción del amor
recíproco entre los esposos, entendido esto último en
un sentido profundo.
Como se advierte, los fines del matrimonio se con-
funden con los deberes –y sus correlativos derechos–
que tienen los cónyuges, y que ellos pueden coactiva-
mente reclamar, los cuales se hallan enunciados en los
artículos 198 y 199 del Código Civil, que establecen
que los esposos se deben mutuamente fidelidad, asis-
tencia y alimentos, así como también que los mismos
deben guardar el deber de cohabitación, estando com-
prendido dentro de este último deber, el del débito
conyugal, cuya negativa puede llegar a constituir, de
ser injustificada, una conducta injuriosa susceptible
de determinar la declaración judicial de separación
personal o de divorcio.
b) Los fines del matrimonio
en el Derecho Canónico
Como han dicho Hervada y Lombardía, el concep-
to cristiano del matrimonio, que está en la base del
sistema matrimonial canónico, parte de que la unidad
varón-mujer está ordenada intrínsecamente a unos
6 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
fines, que son su fruto cuando se vive rectamente el
matrimonio y no lo impiden defectos o circunstancias
ajenas al ser mismo de dicha institución.
Se ha dicho que la teoría tradicional de la Iglesia ha
sido, a lo largo de los siglos, considerar que el matri-
monio es una institución naturalmente dirigida a los
hijos, siendo los demás fines (ayuda mutua y reme-
dio de la concupiscencia), de carácter coadyuvantes y
puestos en orden al mejor cumplimiento de la obten-
ción del fin consistente en la generación y educación
de los hijos. El Código de Derecho canónico del año
1917 hacía una distinción entre fines primarios y fines
secundarios del matrimonio, enumerando entre los
primeros a la procreación y la educación de la pro-
le, y entre los fines secundarios, el de la ayuda mutua
y el remedio de la concupiscencia. No obstante, Ma-
zzinghi ha señalado al respecto –aunque la doctrina
no es unánime–, que al referirse el Código canónico
a fines primarios, no significaba que debía relegarse a
un segundo plano a los que dicha legislación calificaba
como fines secundarios, pues la procreación debe ser
consecuencia del amor conyugal, del deseo de felici-
dad y de realización mutua por parte de los cónyuges.
Como argumento coadyuvante de lo cual, debo seña-
lar que si bien, por una parte, el Código de 1917 califi-
có a la procreación y educación de los hijos como fines
primarios del matrimonio, también estableció que la
esterilidad no dirimía ni impedía el matrimonio, lo
que lleva a la clara conclusión de que la ausencia de
procreación no permite afirmar la inexistencia de fi-
nes suficientes en el matrimonio. También Ceballos
Serra entendía que el hecho de que el Código del año
1917 se refiriera a fines primarios y secundarios, no
significaba subvaluar estos últimos, pues como dice
este autor, en aquellos matrimonios que carecen de
hijos, los fines secundarios se bastan por sí mismos
para justificar sus caracteres esenciales. Con lo cual
concuerdan Hervada y Lombardía.
Cabe señalar que al ser reformado en el año 1983 el
Código de Derecho Canónico, se dejó de lado la has-
ta entonces vigente distinción entre fines primarios y
secundarios del matrimonio, y se enunció como fines
del mismo el del bien de los cónyuges y la generación
y educación de la prole, los cuales tienen igual impor-
tancia.
Por último, quiero poner el acento en que los fines
del matrimonio no pueden apartarse de los que resul-
tan del derecho natural, por lo que al derecho positivo
le está vedado alterarlos o desconocerlos, y si ello ocu-
rriera, no cabe duda que carecería de una real vigen-
cia. En tal sentido, Mazzinghi ha señalado que no po-
dría realmente llamarse matrimonio a una unión cuyo
fin fuera, por ejemplo, el enriquecimiento de ambas
partes, o el llevar una vida de contemplación.
VOCES: MATRIMONIO – FAMILIA
MATRIMONIO EN FRAUDE A LA LEY

COMUNICACIONES
Cuando nuestra legislación no admitía el divorcio vincular, nuestra jurisprudencia desarrolló diversas teorías
tendientes a privar de eficacia al matrimonio celebrado en el extranjero mediando impedimento de ligamen.
La Corte había recogido esta teoría en Rosas de Egea (ED 27-428) y tiempo después la CNCiv. en pleno
–08/11/1973 “González de Zanotti, M. s/Sucesión” (ED 54-136)– fijó la doctrina legal de la falta de recono-
cimiento de los efectos del matrimonio contraído en fraude a la ley.
Esta corriente jurisprudencial tuvo su recepción normativa por la ley 23.515 que introduce el art. 160 del código civil
según el cual “no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediare” impedimento de ligamen.
Sin embargo, desde Solá (12/11/1996, “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab intestato”, Fallos 319:2779) la Corte
viene diciendo que nuestro orden público no tiene interés actual en reaccionar frente a los matrimonios celeb-
rados en el extranjero mediando impedimento de ligamen.

JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA

Divorcio vincular extranjero y matrimonio posterior

CNCiv., Sala I, 29-12-2009, “B., N. s/ sucesión ab-intestato”.

El causante se había casado 8/01/1949. Obtuvo divorcio vincular en México el 29/08/1957 y luego se casó,
en ese mismo país, con la Sra. M. el 4/09/1957. La fiscalía cuestiona la vocación hereditaria de la Sra. M. argu-
mentando que al tiempo de contraer el matrimonio, el causante no había disuelto su vínculo anterior en nuestro
país. El planteo es rechazado:

“En el momento en que contrajeron matrimonio en México el vínculo

anterior estaba disuelto según las leyes de ese país. Ello resulta medular por
cuanto de no mediar esa disolución y resultar por ende inválido el matri-
monio extranjero con arreglo a las leyes del país de celebración, la circuns-
tancia de que el orden jurídico argentino careciera de interés en resistirlo
no subsanaría aquella invalidez. Ello en mérito de que el impedimento de
ligamen tiende a proteger el carácter monogámico del matrimonio y no su
indisolubilidad, evitando que se contraiga nuevo matrimonio sin previa di-
solución de uno anterior. Y no cabe sostener que el carácter monogámico
del matrimonio no integre el orden público, antes y después de la vigencia
de la ley 23.515”.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 7

 Nulidad solicitada por el marido
CNCiv., Sala D, 03-07-2010, “V., H. c/ L., A. J. C. s/ Nulidad de matrimonio”.

El actor se había casado en marzo de 1978 y en junio de 1981 promovió su divorcio –no vincular– en los
términos del artículo 67 bis de la Ley 2392. Al mes siguiente, contrajo nuevo matrimonio en Paraguay decla-
rando ser soltero. En octubre de 1981 obtuvo sentencia de divorcio no vincular, convertida en divorcio vincular
mediante sentencia de noviembre de 1989. Ante las desavenencias de su segundo matrimonio el actor plantea
la nulidad matrimonial y es reconvenido por divorcio con fundamento en la causal de adulterio. Tenían hijos
en común. La Cámara hace lugar a la demanda declarando la nulidad del matrimonio y la mala fe de ambos
contrayentes.

“Luego de la reforma de la ley de matrimonio, sostuvo la Corte Supre-

ma de Justicia de la Nación (12-11-96, in re “Sola, Jorge Vicente”) que
en virtud de la modificación de los principios que informan la legislación
matrimonial argentina por la ley 23.515, y del criterio de actualidad del
orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés
actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con
impedimento de ligamen y que es invocado en virtud de los derechos suceso-
rios de la cónyuge supérstite. Conforme a ello, el Tratado de Montevideo de
Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la obligación internacional
de desconocer validez al matrimonio celebrado en otro país contratante con
impedimento de ligamen, sino que deja librado al orden público internacio-
nal del estado requerido la decisión sobre la reacción que más convenga al
espíritu de su legislación”.
“Después de la sanción de la ley 23.515, el artículo 239 del Código Civil
establece que deberá declararse la nulidad del matrimonio para que el acto
quede privado de efectos jurídicos. En tal sentido, el último párrafo indica:
“Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dic-
tada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo” Disposición
que resulta aplicable a los matrimonios extranjeros celebrados en fraude a
la ley argentina”.

Retroactividad del divorcio posterior.

CSJN, 14-09-2010, “B., H. J. s/Sucesión testamentaria”.

Antes de la sanción de la ley 23.515, el causante se casa con la Sra. S. en Paraguay. La señora, a su vez, había
contraído un matrimonio anterior en nuestro país, respecto del cual no se había solicitado, ni siquiera, el divor-
cio en los términos de la ley 2.393. En el año 1994, la Sra. S. se divorcia en Argentina de su primer marido. La
heredera instituida en el testamento cuestiona la vocación sucesoria de la viuda del causante con fundamento en
que no es aplicable la doctrina de Solá porque en este caso no había existido, ni siquiera, un divorcio no vincular
al tiempo de celebrar el matrimonio. La Corte reconoce la eficacia del vínculo matrimonial.

“Que las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las

resueltas por el Tribunal en la causa “Solá, Jorge Vicente s/ sucesión ab in-
testato” (Fallos: 319:2779) y “Ulloa, Alberto s/ sucesión” (Fallos: 330:1572),
cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de breve-
dad. Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destaca-
das por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa,
toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impe-
dimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir
de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio
de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino
carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en
el extranjero en tales condiciones”.

8 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA

Diferencias entre la nulidad de matrimonio y la falta de reconocimiento de efectos del matrimonio

  Falta de reconocimiento Nulidad

COMUNICACIONES
Los cónyuges, los ascendientes y descen-
Legitimación activa Cualquiera puede accionar dientes con interés legítimo. El fiscal sólo
en vida de ambos esposos

Requiere petición de parte.

Intervención Se puede declarar de oficio
Fiscal interviene conf. Art. 151 CPCC

Por muerte de los esposos, quedando a

Caducidad La acción no caduca salvo para proteger un interés legítimo de
descendientes o ascendientes

El no reconocimiento de efectos de la
partida matrimonial extranjera a los efec-
Se declare la nulidad del matrimonio con
Objeto tos del proceso en el cual se declara. El
alcances universales
matrimonio conserva su validez en los
demás ámbitos

Orden público argentino y su interés actual La bigamia, su regulación en la ley de

en reaccionar frente al matrimonio con- vigente al tiempo de la celebración y el
Cuestión sujeta a decisión judicial
traído en fraude a la ley que impedía la conocimiento del impedimento por los
disolución del vínculo contrayentes

Indisolubilidad del matrimonio como La monogamia como requisito de vali-

Causa principio de orden público internacional dez del matrimonio en la ley del lugar
argentino de celebración

Juzgar sobre el conocimiento del impedi-

Se abstrae del conocimiento que las par-
Función judicial mento de ligamen por parte de los contra-
tes pudieron tener del impedimento
yentes al tiempo de contraer matrimonio

Art. 160 Código Civil Vs. Solá y jurispru- Ley de matrimonio civil del lugar de ce-
Normas que rigen
dencia cc. lebración

Incidencia dentro de cualquier proceso. Juicio ordinario. No se puede plantear

Trámite No requiere prueba sino la simple por vía de incidente ni tampoco dentro
constatación del juez del juicio sucesorio

El planteo de nulidad matrimonial excede

Es una defensa frente a un planteo de
Alcances el marco decisorio de una sucesión ab
validez del matrimonio
intestato

No causa estado, ni hace cosa juzgada

Naturaleza jurídica Es una acción de estado
sobre la validez del matrimonio

Ley aplicable Argentina Ley del lugar de celebración

Efectos No causa efectos en el extranjero Expande sus efectos al extranjero

Permite perseguir el delito de bigamia,

Limitado a la falta de reconocimiento en
Sanciones cuando no está excusado por el tratado
el proceso en el cual se dicta
de Montevideo

VOCES: MATRIMONIO – ORDEN PÚBLICO – NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS – BUENA FE – nulidad – actos y hechos
jurídicos

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 9

 DEBER DE FIDELIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1
En materia de Derecho, la prudencia legislativa
es fundamental para todas las actividades jurídicas,
se trate de dictar leyes positivas, o bien en el proceso
de aplicación de las mismas. La prudencia judicial
juntamente con el conocimiento de las leyes natu-
rales y positivas debe, necesariamente desde la pos-
tura que se parte, articularse en toda sentencia. La
prudencia es una virtud cardinal y al mismo tiempo
es una virtud intelectual porque reside en el intelec-
to práctico. Santo Tomas sostenía: la prudencia es
recta ratio agibilium. En Derecho no todo puede ser
concepto, como no todo puede ser casuística. Los
fallos prudentes muestran “disposición recta” del
entendimiento práctico. En igual sentido, Aristóte-
les afirmaba en su obra Retórica que la prudencia “es
una virtud del intelecto que habilita al hombre para
dirigirse rectamente en la elección de los medios
conducentes a su felicidad”. Partiendo de tal enfoque
teórico, este pequeño artículo persigue como objeto
general analizar muy brevemente algunos fallos pa-
radigmáticos de las Cámaras Nacionales en lo Civil
sobre el tema de la subsistencia o no subsistencia
del “deber de fidelidad” en el caso de la separación
de hecho. El ordenamiento jurídico de nuestro país
carece de disposición expresa de cese del deber de
fidelidad durante tal modalidad de la separación de
hecho. Se parte del derecho vigente y, ante la situa-
ción de grave conflicto en el vínculo legal del matri-
monio, se debe pedir el divorcio y obtener sentencia
para estar liberado del cumplimiento del deber de
fidelidad. En definitiva es una reflexión, como ex-
presa el maestro Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi, con el
intento de contribuir en el debate de tanto conteni-
do humano.
Sumario: I. Introducción. – II. Tesis del Dr. Guillermo Borda.
– III. Breve reseña de algunos fallos de las Cámaras Civiles
de Buenos Aires. – IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia
de la Provincia de Mendoza, sala I. – V. Colofón.
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA. Esta
ponencia recibió mención de honor en dicho encuentro.
10 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Susana C. Felibert de Carelli
I. Introducción
El art. 201 del cód. civil dispone: “La separación
personal no disuelve el vínculo matrimonial”, situación
que sólo se produce por las causales previstas en el art.
213 del cód. civil: “El vínculo matrimonial se disuelve:
1. Por la muerte de uno de los esposos; 2. Por el matri-
monio que contrajere el cónyuge del declarado ausente
con presunción de fallecimiento; 3. Por sentencia de di-
vorcio vincular”.
Sin embargo, los juristas se preguntan y debaten si
subsiste “el deber de fidelidad” tras la separación per-
sonal (arts. 204 y 205 del cód. civil) o la separación de
hecho (situación fáctica de quiebre del deber de coha-
bitación por voluntad de uno o ambos).
Algunos juristas expresan que el deber de fidelidad
en el caso de la separación de hecho, se transformaría
en un deber de castidad incompatible con la naturale-
za humana.
En rigor de verdad, en la separación personal lo
único suspendido es el “deber de cohabitación” y el
relacionado “débito conyugal”, no los demás deberes
derivados del matrimonio.
Entre las causas de divorcio se encuentra la infide-
lidad, pues el art. 214, inc. 1º remite al art. 202, por lo
tanto el deber de fidelidad no desaparece por la mera
separación personal o la separación de hecho.
El deber de fidelidad no fue modificado después de
la ley 23.515, y subsiste en la separación personal y en
la separación de hecho.
Si bien algunos fallos mayoritariamente de la Cá-
mara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos
Aires, sostienen que el deber de fidelidad sigue sub-
sistente, se constata una diversidad de posturas; así,
unos lo consideran extinguido después de un lapso
prudencial, sin que haya habido reconciliación; otros
sostienen que si ha sido un lapso muy prolongado, no
subsiste. Y no están ausentes los fallos que parten de
considerar que el “deber de fidelidad” deja de subsistir
por el transcurso de tres años, que es el plazo que ha-
bilita a solicitar el divorcio vincular o aun por el solo
hecho de la separación.
Del contexto jurídico de la problemática del tema
no surge en la normativa legal la exclusión del deber
de fidelidad; los fallos que avanzan sobre el tema po-
drían conducir a inferir que en tal sentido se produce
una extralimitación de las normas vigentes o podría
devenir la posibilidad de ser cuestionados constitucio-
nalmente por invadir funciones legislativas.
Por otro lado, el incumplimiento del deber de fi-
delidad acarrea sanciones civiles. Separación personal
o divorcio vincular por causal de adulterio o injurias
graves en conductas incompatibles con la discreción
y el decoro.
Puede observarse otra mirada del tema cuando algu-
nos fallos consideran que, después de una separación de
hecho prolongada, pretender un divorcio por injurias
graves o por adulterio por hechos posteriores a la sepa-
ración es de algún modo un volver contra los propios
actos o una pretensión abusiva y carente de sentido.
Recuérdese que en las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil en Rosario en el año 2003 hubo un
dictamen por mayoría que decía: “El acuerdo de sepa-
ración de hecho entre los cónyuges implica la cesación
del mutuo deber de fidelidad”.
El profesor Dr. Jorge Adolfo Mazzinghi en un tra-
bajo titulado La fidelidad conyugal de los separados,
LL, 2005-D-1251, dice: “…Un mínimo de congruen-
cia permite pretender que quien contrajo un vínculo
legal, se ocupe de disolverlo legalmente antes de com-
portarse como si nunca lo hubiera contraído”.
II. Tesis del Dr. Guillermo Borda
En este tema, la tesis del Dr. Guillermo Borda sostie-
ne en un artículo Separación de hecho deber de fidelidad,
publicado en LL, 1996-B-893: “Antes de ahora he soste-
nido que la simple separación de hecho sin voluntad de
unirse no exime del deber de fidelidad sin tomar el tiem-
po transcurrido. Pero las circunstancias del hecho de
este caso me han obligado a repensar el tema. ¿Subsiste
el deber de fidelidad después de transcurridos 10, 20, 30
años de separación de hecho? Una lógica elemental in-
duce a contestar negativamente a esta pregunta. En con-
ciencia nadie puede ser obligado a mantener el deber de
fidelidad cuando han pasado tantos años de separación
de hecho. Me parece que la pretensión del cónyuge que
pide que se declare culpable al otro por haber incurrido
en adulterio después de tanto tiempo, importa un ejerci-
cio abusivo del derecho… Si la ley exige el transcurso del
plazo de tres años para poder demandar el divorcio, está
claro que tiene la esperanza de que dentro de ese plazo
puede producirse la reconciliación…”. Y continúa: “Creo
que el plazo razonable para dar por extinguido el deber
de fidelidad es el de tres años puesto que transcurrido
ese término se puede demandar el divorcio y contraer
nuevo matrimonio”.
El profesor Dr. Omar U. Barbero2, con respecto a
la fidelidad en el derecho matrimonial expresa: “Tam-
Fidelidad conyugal, hoy, EDFA nro. 6, mayo 2010-7.
2
poco se pronuncia la ley sobre el dies ad quem de este
deber (hasta cuándo). El Código Civil en su redacción
originaria era clarísimo: ni el divorcio (relativo, pues
no existía el vincular) extinguía el deber de fidelidad
COMUNICACIONES
(art. 208). La Ley 2393 de Matrimonio Civil no lo de-
terminó expresamente, lo cual dio lugar a un debate
permanente hasta la ley 17.711, a través del art. 71
bis, optó por la subsistencia del deber de fidelidad.
Con la ley 23.515 vuelve a ser muy dudoso cuándo
se extingue el deber de fidelidad”.
Nuestro Código Civil es muy claro: “Art. 198: Los
esposos se deben mutuamente fidelidad”. La palabra fi-
delidad (del lat. fidelitas, atis) significa lealtad, obser-
vancia de la fe que alguien debe a otra persona3. Ade-
más la infidelidad durante la separación de hecho es
causal de diversas sanciones: el cónyuge culpable de la
separación no participa de los gananciales adquiridos
por el inocente (art. 1306), no los hereda (art. 3575), la
ley permite dejar a salvo sus derechos (art. 204), cesa
la prestación alimentaria (art. 218).
Al respecto el profesor Dr. Daniel Hugo
D’Antonio4 afirma: “Pensamos que debe partirse
de la realidad jurídica, la cual nos indica que, has-
ta que el estado de familia matrimonial no se vea
desplazado o modificado por una sentencia judicial,
permanecerán los derechos y deberes inherentes a
tal estado y que, si bien existe un estado de familia
específico en relación con la separación de hecho,
del mismo no resulta la alteración de los deberes-
derechos conyugales que acompañan al de cohabita-
ción, único integralmente suspendido”.
Partidario de la doctrina de la subsistencia del
deber de fidelidad luego de la separación de hecho,
el Dr. Eduardo Sambrizzi en un comentario a fallo
titulado El deber de fidelidad de los cónyuges durante
la separación de hecho, en LL, 2008-B-247, expresa:
“Nosotros coincidimos con la doctrina que consi-
dera subsistente el deber de fidelidad durante la Se-
paración de Hecho de los esposos, aún cuando ésta
hubiera sido convenida y se pudiera afirmar que el
acuerdo de los esposos con relación a la separación
implicó una quiebra del matrimonio”.
III. Breve reseña de algunos fallos
de las Cámaras Civiles de Buenos Aires
Nº 91.694 - CNCiv., sala M, 12/6/1992, “A. J. J. c. B. de A.
A. M.” (LL, 1993-E-15).
Comentado por la Dra. Beatriz R. Bíscaro. Surge
del fallo que el deber de fidelidad queda extinguido
3
Diccionario de la Lengua Española, edición 2001.
4
D´Antonio, Daniel Hugo, Derecho de familia, t. II, Rubin-
zal-Culzoni, 2001.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 11
 después de un lapso prudencial sin que haya habido
reconciliación.
El caso: el actor demandó divorcio vincular de su
esposa invocando separación de hecho por más de
tres años (art 214, inc. 2º del cód. civil). Al contestar
la demanda, ésta reconvino por separación personal
alegando abandono voluntario y malicioso e injurias
graves de aquél.
El deber de fidelidad subsiste mientras se encuen-
tra latente la voluntad de unión de los esposos. Cuan-
do la fractura se concreta con la separación de hecho
de común acuerdo el “deber de fidelidad” se relativiza,
y hasta desaparece cuando luego de un tiempo pru-
dencial no hay reconciliación.
Nº 46.945 - CNCiv., sala F, octubre 12-1994, “L. E. E. c. N. E.
D. s/divorcio vincular”.
Dres. Fernando Posse Saguier, Ana María Conde y
Elena I. Highton de Nolasco (voto en disidencia). El
deber de fidelidad cesa con la sentencia de separación
personal o divorcio vincular.
La separación de hecho de los esposos no excluye
el deber de fidelidad. Para que el deber de fidelidad de
los cónyuges cese, resulta indispensable al menos la
sentencia judicial que decrete la separación personal
o el divorcio vincular. La separación de hecho de los
esposos no excluye el deber de fidelidad. Por lo tan-
to, cualquiera hubiera sido el lapso que transcurriera
desde que operó la misma, la acreditada relación ex-
tramatrimonial mantenida por el esposo encuadra en
la causa de injurias graves.
Nº 48.999 - “R. de A. C. M. V. c. A. C. s/separación perso-
nal”. CApel.CC San Isidro, sala I, 1/6/1998.
Con voto de la Dra. Graciela Medina, dice: el deber
de fidelidad se encuentra atenuado o minimizado des-
pués de la separación de hecho.
Es cierto que en nuestro derecho el deber de fide-
lidad subsiste no obstante medie separación de hecho
y que éste persiste mientras el vínculo no se disuelva.
Pero también es cierto que el deber de fidelidad se en-
cuentra atenuado después de la separación de hecho.
Es más, se encuentra minimizado cuando el otro cón-
yuge convive con otra persona. Porque no es igual la
fidelidad que se puede exigir al cónyuge con quien se
convive que la fidelidad que puede pretender el adúl-
tero, que le brinde a su ex mujer.
Nº 96.619 - CNCiv., sala C, marzo 18-1997, “V. L. A. c. V. M. C.”.
Jorge H. Alterini - Javier Ruda Bart - José L. Gal-
marini. Subsiste el deber de fidelidad después de la
separación de hecho. La mera separación de hecho no
libera a los cónyuges del deber de fidelidad.
12 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Nº 107.875 - CNCiv., sala I, 2004/03/09, “Ch. E. B. c. G. R. N.”.
Eduardo L. Fermé - Julio M. Ojea Quintana - Delfi-
na M. Borda. LL, 2004-E-251.
El deber de fidelidad subsiste durante la separación
de hecho.
Nº 108.873 – CNCiv., sala E, 2005/03/02, “C. R. A. M. c. D.
N. S. L. C.”.
Doctores Mario P. Calatayud (en disidencia) - Juan
C. G. Dupuis - Osvaldo D. Mirás (LL, 2005-C). Se
condena por daño moral por el profundo dolor del
adulterio y se afirma que el deber de fidelidad de los
esposos subsiste con posterioridad a la separación
de hecho, con voto en disidencia del Dr. Calatayud.
En el voto en disidencia del Dr. Calatayud, se ex-
presa: El deber de fidelidad no se mantiene después
de la separación de hecho de los esposos, de manera
que la circunstancia de que el cónyuge después de
haberse retirado del hogar conyugal haya iniciado
una relación amorosa con otra mujer no puede fun-
dar el reclamo de una indemnización del daño mo-
ral que se estima provocado por el cónyuge culpable
del divorcio.
Nº 11.814 - CNCiv., sala A, 26/5/2008, “M. J. C. L. c. O. V.”.
Doctores Li Rosi, Molteni y Posse Saguier. LL,
2008-E-279. El deber de fidelidad no subsiste frente
a un lapso muy prolongado, con votos diferentes:
Del voto del Dr. Li Rosi: Acreditado que los
cónyuges habían estado separados de hecho por
aproximadamente 25 años al tiempo de interponer
la demanda de divorcio vincular, debe rechazarse la
causal de adulterio prevista en el art. 202, inc 1º del
cód. civil, pues si la relación matrimonial se desgasta
producto de constantes desavenencias y uno de los
cónyuges decide retirarse del hogar conyugal para
no profundizar aún más la crisis, prolongándose esta
situación a lo largo del tiempo, no habría razón para
negarle la posibilidad de formar una nueva pareja.
Frente a una muy prolongada falta de conviven-
cia, en el caso aproximadamente 25 años, no puede
sostenerse que la unión de hecho de un cónyuge con
un tercero pueda tipificar un adulterio desde que
ambos cónyuges habrían claudicado en los deberes
maritales hace largo tiempo (del voto del Dr. Mol-
teni).
En el caso de que los cónyuges hayan estado se-
parados de hecho desde hace muchos años y aun a
pesar de que pudieran haber tenido a su alcance los
remedios legales pertinentes, no resulta razonable la
exigencia de que los esposos vean coartadas su vida
afectiva y sexual durante un lapso tan prolongado so
pena de incurrir en la causal de adulterio (del voto
del Dr. Posse Saguier).
Nº 97.715 - CNCiv., sala B, 06/03/1997, “Gde. K. E. J. c.
K. E. P.”.
Luis López Aramburu - Gerónimo Sansó (LL, 1998-
D-728). El deber de fidelidad continúa subsistiendo
con la separación de hecho. El art. 198 del cód. civil
impone el deber de fidelidad entre los esposos hasta
el momento del dictado de la separación personal o
del divorcio, careciendo la mera separación de hecho
por voluntad de las partes de efecto relevatorio de las
obligaciones matrimoniales.
IV. Fallo de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Mendoza, sala I
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza, sala I,
en “G. S. B. c. A. C. C.”, de fecha 11/7/2003, inte-
grada por los juristas Aída Kemelmajer de Carlucci,
Fernando Romano y Carlos Moyano, en extenso y
meduloso fallo sostiene la no subsistencia del deber
de fidelidad cuando la separación de hecho lleva un
tiempo razonable. Voto de la Dra. Aída Kemelmajer
de Carlucci con la adhesión de los dos vocales.
V. Colofón
Se infiere de estos fallos y de las distintas salas
de las Cámaras Civiles de Buenos Aires en distintos
momentos, que no han coincidido en una solución
unánime: en algunos subsiste el deber de fidelidad
durante la separación de hecho de los cónyuges,
doctrina adecuada a las normas vigentes, y que el
tiempo como variable –sea éste más o menos pro-
longado–, no es jurídicamente tema de análisis.
De igual modo hay fallos que deciden contra le-
gem cuando expresan que el deber de fidelidad se
relativiza y hasta desaparece cuando después de un
tiempo prudencial no hay reconciliación.
Otros consideran que el tiempo prudencial es el
de tres años o que el deber de fidelidad debe mante-
nerse sólo por un plazo de tres años desde la sepa-
ración, coincidiendo dicha posibilidad con el trans-
curso de los tres años que autorizan el divorcio por
la causal objetiva siguiendo la doctrina del Dr. Gui-
llermo Borda, pero al ser el deber de fidelidad uno
de los deberes que resultan del matrimonio, mien-
tras éste subsista, dicho deber continúa vigente. Por
lo expuesto, se evidencian dos posiciones:
La que sostiene la subsistencia del deber de fidelidad
durante la separación de hecho y la separación perso-
nal de los esposos según nuestras normas del Código
Civil, de orden público familiar e imperativas.
Y otra postura que aboga por la no subsisten-
cia del deber de fidelidad durante la separación de
hecho. En ésta, el hecho de la unión con otra per-
sona, después de la separación de hecho no puede
COMUNICACIONES
ser reputado como injurias graves ni adulterio. La
separación de hecho configura un estatuto interme-
dio al que no se puede aplicar automáticamente las
normas de la vida en común. Toma en considera-
ción las VI Jornadas Bonaerenses de Junín de Dere-
cho Civil, Comercial y Procesal de octubre de 1994,
que en la Comisión III resolvieron: “La separación
de hecho modifica el cumplimiento de los deberes y
derechos personales de los cónyuges”. De la lectura
de los fallos reseñados se pueden observar distintos
matices: que la separación de hecho databa de mu-
chos años, de cuatro años, tres años; el plazo para
tipificar como causal objetiva de divorcio, aun elimi-
nando el adulterio o relativizando el deber de fideli-
dad; consideración de tiempo razonable, de tiempo
prudencial, si no hubiera reconciliación, etc.
Sin perjuicio de las valoraciones de los fallos y del
respeto que merecen los juristas que los dictaron y
sus fundamentos, se observa una sola realidad que
surge del derecho positivo. En nuestras normas le-
gales no existe la exclusión del deber de fidelidad y
subsiste el mismo después de la separación de hecho
o separación personal.
En otro orden de consideraciones, lo que pue-
de observarse puntualmente es que aparece un hilo
conductor en algunos fallos de décadas atrás, donde
los jueces difícilmente o por excepción se apartaban
de la recta razón, de la prudencia, estaban arraiga-
dos en la ley misma, a diferencia de los nuevos fa-
llos o algunos fallos de décadas recientes arraigados
en la modernidad, en una especie de materialismo
práctico, en no desear crear ficciones ni fomentar la
hipocresía, y con este criterio no ver el mensaje ético
que se desprende del mismo arts. 198 del cód. civil y
sus concordantes sobre el tema.
En tal dirección finalmente se considera necesa-
rio reflexionar acerca de dónde se encuentra enmar-
cado el deber de fidelidad, subsistente en nuestra ley
civil, escrito en el corazón del hombre, provenien-
te del derecho natural. Estos valores expresados en
algunas normas del derecho civil no deberían ser
alterados, ni relativizados, ni computados según
el tiempo para su caducidad, porque provienen de
un derecho natural anterior a la ley humana. Desde
ya, se trata de una postura que no pretende excluir
otras, sino –muy por el contrario– intenta, a través
del debate, compatibilizar posiciones diferentes.
VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – divorcio
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 13
 DEBER DE FIDELIDAD
EN LA JURISPRUDENCIA
DE LA CÁMARA NACIONAL EN LO CIVIL1
Cuando la separación de hecho o de cuerpos de los cónyuges haya sido de común acuerdo, cesa el
deber de fidelidad desde el día en que se haya producido. En el caso en que la separación de hecho
no haya sido acordada, el deber de fidelidad se mantiene por el plazo que cada legislación establezca
para que uno solo de ellos pueda solicitar el divorcio vincular por el transcurso del tiempo.
Introducción
El art. 198 del cód. civil argentino establece expre-
samente que los esposos se deben mutuamente fideli-
dad, asistencia y alimentos.
Circunscribiéndonos al deber de fidelidad, si bien
se tiene certeza acerca de cuándo comienza –obvia-
mente desde el matrimonio–, no se establece de ma-
nera expresa el momento en que tal deber finaliza.
En este sentido el presente trabajo tiene por objeto
analizar la legislación vigente, la jurisprudencia y la
doctrina, para desentrañar si de dicho análisis surgen
pautas adecuadas para establecer hasta cuándo se man-
tiene ese deber, en relación específicamente con la sub-
sistencia o cesación del deber de fidelidad con posterio-
ridad a la separación de hecho de los cónyuges.
Desarrollo
La cuestión central es determinar si, en caso de en-
contrarse los esposos separados de hecho, se mantiene
en cabeza de ambos el deber de fidelidad hasta que se
disuelva el matrimonio por alguna de las causas lega-
les o si, por el contrario, el mismo finaliza al producir-
se dicha separación.
Al respecto, en Argentina la doctrina y la jurispru-
dencia se encuentra dividida, sosteniendo unos la sub-
sistencia del deber de fidelidad y otros la desaparición
de dicho deber después de la separación de hecho.
Creemos que la cuestión ha cambiado radicalmente
después de la sanción en nuestro país de la ley 23.515,
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA.
14 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
María Patricia Sesin
que introdujo en el inc. 2º del art. 214 del cód. civil
como causal de divorcio a la separación de hecho, sin
perjuicio de lo cual –como ya dijimos– las aguas se
encuentran divididas.
Teoría de subsistencia del deber de fidelidad
La corriente de pensamiento tradicional entiende
que producida la separación de hecho subsiste el deber
de fidelidad 2, para que cese dicho deber es necesario el
pronunciamiento de una sentencia judicial que decrete el
divorcio vincular.
Claro ejemplo de lo expuesto es lo dicho por la Cá-
mara Nacional Civil, sala E, 24/10/2003, donde sostu-
vo en tal sentido que, como bien señala D’Antonio, es
la sentencia la que desplaza o modifica el estado de fa-
milia, y mientras tanto permanecen –en principio– los
derechos y deberes inherentes a tal estado (ver Derecho
de familia, t. II, p. 411, ap. a]). De otro modo, se estaría
2
Vidal Taquini, Carlos H., Matrimonio civil - Ley 23.515, co-
ment. art. 198 , págs. 214/215, nº 5 y coment. art. 207, págs. 462/463,
nº 4; Belluscio, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. I, nº
178, pág. 330 y sigs.; Bendersky, Mario, Nuevo régimen consensual
de separación personal y divorcio, por presentación conjunta de los
cónyuges, en el derecho argentino, en LL, 1987-E-734; Novellino,
Norberto J., Nuevas normas de familia. Matrimonio. Divorcio. Ley
23.515, pág. 215; Borda, Guillermo A., Tratado de derecho civil -
Familia, t. I, nº 247, pág. 196 y sigs.; debe destacarse que este autor
esgrimió un punto de vista distinto en Separación personal y deber
de fidelidad (A propósito de un fallo de la sala F de la Cámara Civil
de la Capital), LL, 1996-B-893; Posse Saguier, Fernando, Código
Civil anotado, de Llambías, Jorge J., t. I-A, pág. 578; Sambrizzi,
Eduardo A., Separación personal y divorcio, t. I, págs. 365/367; CN-
Civ., sala A, LL, 1998-D-736; ídem, LL, 2000-F-106; ídem, sala B,
LL, 1998-D-728; ídem, sala C, LL, 1983-C; LL, 1998-A-229; ídem,
sala F, 1991-A-275; ídem, sala G, LL, 1992-B-413; ídem, sala, L, LL,
1996-B-43; ídem, sala L, LL, 2005-C-199. Fallos citados por Eduar-
do A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los cónyuges durante la
separación de hecho, diario La Ley del 11 de marzo de 2008.
violentando el principio del favor matrimonii. Y siendo
admisible después de la reforma del año 1987 el ejercicio
de una acción autónoma tendiente a establecer la cul-
pa en la separación de hecho, podría darse el supuesto
abiertamente contradictorio de negarse al inocente el
derecho a poner en movimiento las acciones propias,
entre las cuales se incluye la de reparación de los daños
y perjuicios eventualmente ocasionados.
En cuanto a lo dispuesto por el art. 218 del cód. civil,
parece claro que dicha norma mantiene el deber de fi-
delidad de los cónyuges separados personalmente, por
lo que mal podría tenérselo por derogado con la mera
separación de hecho. La norma alude al concubinato y a
las injurias graves.
Defendiendo esta postura3 se sostuvo que aunque la
realidad social deba ser tomada en cuenta no sólo en la
formación de la ley, sino también en la interpretación
cuando esa realidad fáctica es susceptible de ser captada
por la inteligencia de la norma legal, resulta aventurado
otorgar a los hechos entidad suficiente para modificar
o derogar la normativa vigente, o forzar o torcer la in-
terpretación para adecuarla a soluciones, en principio,
contrarias al régimen legal vigente. En su caso, esa ade-
cuación al criterio más flexible del deber de fidelidad
requerirá una solución legislativa.
Otro ejemplo jurisprudencial lo da la sala C, median-
te el voto del Dr. Jorge H. Alterini, quien ha expresado:
“No debe olvidarse que la mera separación de hecho
no libera a los cónyuges del deber de fidelidad que sin
formular ningún distingo impone el art. 198, cód. civil”
(CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C. s/di-
vorcio” [1], ED, 173-570/571, fallo 48.109). Concordan-
temente, la sala F, por mayoría, mediante el voto del Dr.
Fernando Posse Saguier, sostuvo que más allá de la pos-
tura que pudiera adoptarse en cuanto a la controversia
doctrinaria que allí se menciona, a efectos de la repercu-
sión de la separación de hecho debatida en ese proceso,
lo cierto era que para que el deber de fidelidad cesara
resultaba indispensable, al menos, la sentencia judicial
que decretara la separación personal o el divorcio vin-
cular. “De ello se sigue, entonces –continuó diciendo–
que la separación de hecho de los esposos no excluye el
deber de fidelidad (conf. esta sala F en LL, 1991-A-273
[3]; CNCiv., sala A, en causa libre 64.318 del 13/8/1990;
CNCiv., sala G, en causa libre 148.275, del 30/8/1994;
íd., íd., en ED, 132-635, entre otras)” (CNCiv., sala F,
12/10/1994, “I., E. E. v. N., E. D.”, JA, 1995-III-350/355,
ver especialmente pág. 351).
Teoría de la no subsistencia del deber de fidelidad
Esta teoría sostiene que el deber de fidelidad cesa al
producirse la separación de hecho4.
3
CNCiv., sala C, 30/12/2002, JA, 2003-III-603, Lexis nº
20032544, voto del Dr. Galmarini al que adhieren los restantes vo-
cales.
4
CNCiv., sala B, 27-11-2007, diario La Ley del 11 de marzo de
2008 con nota de Eduardo A. Sambrizzi, El deber de fidelidad de los
cónyuges durante la separación de hecho. Mizrahi, Mauricio Luis,
Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, 2006, pág. 507; CNCiv., sala
F, 26-12-2006, DJ, 13-6-2007.
Nace una nueva corriente doctrinal y jurisprudencial
con repercusión en cuanto a los derechos-deberes que
emergen del matrimonio a partir de la existencia de la
separación de hecho.
COMUNICACIONES
En esta línea se enrola cierta jurisprudencia5 al decir
que cuando la separación de hecho de los cónyuges se ha
producido de común acuerdo ninguno de los cónyuges
puede imputarle al otro, en un proceso de divorcio ul-
terior, adulterio o injurias graves fundadas en la infide-
lidad por relaciones sexuales o concubinarias iniciadas
con posterioridad a la separación de hecho sin voluntad
de unirse6, agregando que la decisión común de los cón-
yuges de interrumpir su convivencia, si bien constituye
desde la perspectiva formal una dispensa ilegítima del
deber de vivir juntos, tal ilegitimidad deviene lisa y lla-
namente abstracta, pues ninguno de los cónyuges podrá
invocar la situación que el mismo consintió, para ob-
tener una ventaja o beneficio, o pretender una sanción
para el otro, y ello en virtud de los actos propios7.
En fecha más reciente la Cámara Nacional Civil,
sala B, 27/11/20078, declaró la inexistencia del deber
de fidelidad después de la separación de hecho aunque
la ruptura fuera unilateral por uno de los cónyuges, si
después existe una adhesión tácita del otro. Aquí se
estimó que esta última no ha ejercido sus derechos en
tiempo propio al tolerar el estado de desunión conyu-
gal –y los vínculos extramatrimoniales anudados por
su esposo– con lo que su conducta, en la realidad, ha
importado una coincidencia en la voluntad de sepa-
ración. Aquí nos recuerdan y actualizan la corriente
doctrinaria y jurisprudencial que se ha pronunciado
en el mismo sentido9.
5
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359.
6
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-
tor Sansó.
7
CNCiv., sala B, 1999/05/06, LL, 2000-B-359. Del voto del doc-
tor Sansó.
8
En voto del Dr. Mizrahi, al que adhieren los vocales Dres.
Sansó y Feijóo.
9
Ogayar y Ayllon, Tomás, Separación de hecho entre los cón-
yuges. Efectos que produce”, Madrid, Reus, 1971, págs. 37 y 38; Her-
nández Ibáñez, Carmen, La separación de hecho matrimonial, Ma-
drid, Revista de Derecho Privado, 1982, págs. 15 a 17; Escribano,
Carlos, La culpa en el divorcio y la culpa en la separación de hecho, LL,
1988-D-1609; Méndez Acosta, José M. y Tamini, Martín A., Ma-
trimonio, separación y divorcio, Buenos Aires, Bias, 1987, págs. 107
y 108; Zannoni, Eduardo A., La separación de hecho como causal de
divorcio, en Estudios en homenaje al Dr. Guillermo A. Borda, Buenos
Aires, La Ley, 1985, pág. 369; Vidal Taquini, Carlos H., Las causa-
les objetivas de separación personal y divorcio, en Zannoni, Eduardo
A., Ferrer, Francisco A. M. y Rolando, Carlos H. (coords.), De-
recho de familia, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 1990, pág. 161; Zan-
noni, Eduardo. A. y Bíscaro, Beatriz R., Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho, JA, 1995-III-355;
Bíscaro, Beatriz R., Deberes y derechos patrimoniales durante la
separación de hecho, LL, 1993-E-16; CNCiv., sala A, del 5/5/1995,
ED, 166-322; íd., del 13/12/1996, ED, bol. nº 1/1997, pág. 35; íd.,
sala C, del 11/10/1994, ED, 165-330; íd., sala M, del 30/9/1994, JA,
1997-I-135, secc. índice, nº 29; íd., sala K, del 16/10/1998, LL, 1999-
D-567; íd., sala B, del 6/5/1999, LL, 2000-B-360, voto del Dr. López
Aramburu; íd., sala J, del 3/7/1990, LL, 1993-A-80; mi obra Familia,
matrimonio y divorcio, 2ª ed., Buenos Aires, Astrea, 2006, pág. 507).
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 15
 En este precedente se aplicó también la doctrina de
los propios actos, sosteniéndose que esta doctrina
tiene el carácter de norma jurídica o principio de
derecho según el art. 16, del cód. civil.
También se puso de relieve en este precedente
que, además, está en juego el derecho a la privacidad
de los sujetos (art. 19, CN); ello dicho para el su-
puesto de que se pretendiera imponer al separado de
hecho una veda absurda, como sería la imposición
coactiva de una inconcebible abstinencia sexual10.
En igual línea, se sostuvo que11 cuando uno de los
esposos ha abandonado al otro genera en éste el de-
recho de imputarle haber dado causa a la separación
y, además, el de negarse legítimamente para lo futu-
ro a restablecer la vida en común, por lo que, de la
misma manera que el abandonante no podría consi-
derar injuriosa, a su respecto, la actitud del abando-
nado a mantener relaciones sexuales con él, éste no
puede ser objeto de una imputación por el hecho de
que, con posterioridad al abandono, las haya mante-
nido con un tercero, pues el primero se pondría, en
esta hipótesis, en contradicción con su anterior con-
ducta, que importó, precisamente, sustraerse de la
convivencia, tornando inexigible el débito conyugal
(ver Zannoni y Bíscaro, Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho, en
JA, 1995-III-355, cit., pág. 358, apart. V).
En relación con esta doctrina la Dra. Areán, en
un voto reciente12 sostuvo: “Como puede verse, para
esta concepción el deber de fidelidad cesa con la sola
separación de hecho de los cónyuges. Si bien la fi-
delidad presupone el matrimonio, el cumplimiento
y exigencia del mismo no hace al estado de familia,
sino a la comunidad de vida de los esposos, como lo
sería, también, el débito conyugal. Tales deberes ma-
trimoniales se conciben y se explican ante la plena
comunidad de vida de los esposos, en normal convi-
vencia de la pareja. Si acaece la ruptura de la unión,
fuere ésta unilateral o acordada por ambos, ya no
se tornará exigible jurídicamente el deber de refe-
rencia. El art. 198, al referirse al deber de fidelidad,
presupone la normal convivencia de los cónyuges,
no rigiendo su contenido luego de la ruptura de la
10
Nos recuerdan además que en las XIX Jornadas Nacionales
de Derecho Civil (Rosario, 2003) resolvieron que “no es invocable
como causal de separación personal y divorcio, el adulterio come-
tido por uno de los esposos luego de la separación de hecho, sea
ésta de común acuerdo, sea que uno de ellos haya impuesto esta
situación al otro”.
11
CNCiv., sala E, 24/10/2003, SJA, 21/01/2004; JA, 2004-I-360;
Lexis 20040121; voto en disidencia del Dr. Calatayud.
12
CNCiv., sala G, del 07/08/09, autos “S., A. A. v. L., S. A.”, Lexis
nº 70055243.
16 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
vida en común (conf. Solari, Néstor E., El deber de
fidelidad y el factor tiempo, LL, 2008-E-279)”.
Agregando que “Dentro de esta tesitura se ha
sostenido que: ‘Decidida de común acuerdo por
ambos cónyuges la separación de hecho y sustra-
yéndose voluntariamente de determinados deberes
maritales, como son el de cohabitación y el débito
conyugal, las relaciones equívocas o sexuales con un
tercero mantenidas por la cónyuge con posteriori-
dad a la separación, no pueden ser reputadas como
injurias graves ni como adulterio, pues concluida la
real, concreta y profunda unión conyugal, no pue-
den tornarse exigibles tales deberes, máxime cuando
ninguna de las partes alegó haber reclamado infor-
mal o judicialmente el reintegro a la vida en común’
(conf. CNCiv., sala L, 11/03/2008, La Ley Online).
‘El deber de mutua fidelidad establecido en el art.
198, cód. civil, presupone la comunidad de vida en-
tre los cónyuges, y no la separación, de modo que
producida la ruptura de la convivencia, se han que-
brado las expectativas de la fidelidad, a tal punto que
la ley permite inferir el definitivo fracaso del matri-
monio cuando la separación se ha prolongado en el
tiempo, autorizando a cualquiera de los cónyuges a
promover la acción de divorcio’ (Conf. CNCiv., sala
F, 26/12/2006, DJ, 2007-III-388). ‘El deber de fide-
lidad no persiste luego de la separación de hecho
de los cónyuges. Pues de aceptarse que este «deber»
deba ser observado de manera permanente mientras
subsista el vínculo matrimonial se condenaría a los
cónyuges, de mediar una separación de hecho entre
ellos, a una suerte de celibato temporal o perpetuo,
lo que no sólo es poco valioso sino que no coinci-
de con lo que la realidad social demuestra a diario.
Máxime, cuando no se probó que la relación senti-
mental con otra mujer admitida por el demandado
tuvo lugar con anterioridad a la separación de hecho
de los cónyuges’ (Conf. CNCiv., sala H, 10/03/2008,
elDial - AE236A)”.
En este sentido, se sostuvo también que el se-
gundo párrafo del art. 204 del cód. civil, al permitir
la introducción de una o varias causales subjetivas
dentro del régimen de resolución objetivo, determi-
na que las conductas que se han de meritar son las
anteriores al momento en que se produjo la separa-
ción de hecho. Y que la ruptura formal de la pareja,
evidenciada con el elemento material del alejamien-
to, marca un límite respecto de los deberes conyuga-
les, a diferencia de lo que acontece con los derivados
de la paternidad13.
13
CNCiv., sala J, 31/05/2000, Lexis 10/8557.
 Teoría ecléctica que toma en cuenta el factor Pero este tiempo debe ser muy prolongado como
tiempo para que alguno de los cónyuges se vea relevado del
La Dra. Areán en el voto ya referido sostuvo que
“Puede afirmarse que existe una suerte de concep-
ción ecléctica, que relaciona la subsistencia del de-
ber de fidelidad al tiempo de separación de hecho.
Recordando que abrió esta corriente un fallo de la
sala M, en el que se sostuvo que el deber de fidelidad
debe ser interpretado de forma tal que concuerde
estructuralmente con el resto de los deberes conyu-
gales, especialmente el de cohabitación y el débito
conyugal, por lo que subsiste mientras se encuentra
latente la voluntad de unión de los esposos. Por el
contrario, cuando la fractura del matrimonio se con-
creta con la separación de hecho de común acuerdo,
el deber de fidelidad se relativiza y hasta desaparece
cuando luego de un tiempo prudencial no hay re-
conciliación” (conf. CNCiv., sala M, 12/6/1992, LL,
1993-E-1514)15.
Esta corriente toma en cuenta el factor tiempo, y
para que la separación de hecho haga cesar el deber
de fidelidad debe transcurrir un plazo prudencial de
tiempo16, al señalarse que puede tenerse por acorda-
do el cese de la convivencia si transcurrieron más de
3 años de la separación de hecho. Según este criterio,
debe analizarse en cada caso si el distanciamiento
fue o no concertado.
Una jurisprudencia17 con el voto del Dr. Molteni
hace también referencia al tiempo de la separación.
14
En el caso, se había acreditado la relación del actor con una
tercera persona un año y medio después de la separación.
15
La Dra. Areán en voto ya referido nos recuerda: “Sostuvo
Borda a propósito de este fallo en el que la separación había teni-
do lugar un año y medio antes, que no podía compartir ese crite-
rio. Si la ley exige el transcurso del plazo de tres años para poder
demandar el divorcio, es porque tiene la esperanza de que dentro
de ese plazo pueda producirse la reconciliación. Agregó el jurista
que consideraba que el plazo razonable para dar por extinguido
el deber de fidelidad es el de tres años, puesto que transcurri-
do ese término se puede demandar el divorcio y contraer nuevo
matrimonio, con lo cual queda de manifiesto que la ley legitima
la posibilidad de una nueva unión. Quien puede lo más, puede
lo menos. Sin embargo y con motivo de un fallo dividido de la
sala F, admitió haber realizado un nuevo planteamiento del tema,
afirmando que luego de lapsos muy prolongados, nadie puede ser
obligado a mantener el deber de fidelidad” (conf. Borda, Gui-
llermo A., Separación de hecho y deber de fidelidad (A propósito de
un fallo de la sala F de la Cámara Civil de la Capital), LL, 1996-B-
893).
16
Borda, Guillermo A., Separación de hecho y deber de fideli-
dad, LL, 1996-B-893; CNCiv., sala J, 12-9-1997, ED, 176-156; ídem,
ED, 191-364; CNCiv., sala M, 2-8-1999, JA, 2001-I-539; CNCiv.,
sala B, 6-5-1999, JA, 2000-II-441. Citados por Néstor E. Solari, El
deber de fidelidad y el factor tiempo, diario La Ley del 3 de septiem-
bre de 2008.
17
CNCiv., sala A, 04/09/09, autos “C., F. A. y C., T. E.”, Lexis nº
70056372.
deber de fidelidad y en ese sentido el vocal preopi-
nante recuerda en este fallo lo que resolviera en “M.
COMUNICACIONES
J. C. L. v. O. V.”, del 26/05/2008, señalando que: “No
debo dejar de señalar que el presente caso no resulta
revestir las mismas condiciones que el precedente
señalado por la Sra. Juez de grado en autos ‘M. J.
C. L. v. O. V.’, del 26/05/2008, en el cual tuve opor-
tunidad de adherir al voto efectuado por mi colega
de sala Dr. Li Rosi, en el que se rechazaba la causal
contemplada en el art. 202, inc. 1º del cód. civil. En
el apuntado fallo se sostuvo que no se puede exigir
a uno de los cónyuges que se mantenga casto duran-
te veinticinco años a la espera de que se disuelva el
vínculo matrimonial, porque ante una muy prolon-
gada falta de convivencia, no podía sostenerse que la
unión de hecho de un cónyuge con un tercero pueda
tipificar una adúltera ilicitud, lo que presupone el
consciente engaño y una cabal contradicción con los
deberes maritales, de los que ambos esposos habrían
claudicado hace muchos años. Esa situación dista
claramente de la que surge de estas actuaciones.
Considerando para el presente caso, que al tra-
tar el adulterio como causal invocada por una de
las partes, si bien se ha sostenido que faltando una
norma como la que contenía el art. 71 bis de la de-
rogada ley 2393, podría considerarse que basta con
la sentencia que disponga únicamente la separación
personal para que cese el deber de fidelidad consa-
grado en el art. 198 del cód. civil (conf. Zannoni,
E. A., op. cit., t. 1, pág. 361), resulta de todos mo-
dos indispensable el pronunciamiento judicial que
decrete la separación o el divorcio de los cónyuges
en los términos de los art. 202 y 214 del cód. civil,
pues, mientras tanto, la comprobada relación sexual
extramatrimonial provoca la configuración de la
causal de adulterio.
En efecto, la circunstancia de que se hubiera pro-
ducido la separación de hecho entre los esposos, de
ningún modo los autoriza a cometer esta afrenta, en
tanto el deber de fidelidad se perpetúa durante la vi-
gencia del vínculo y no concluye por el mero distan-
ciamiento de los cónyuges, que carece de virtualidad
para exculpar las transgresiones cometidas respec-
to a ese fundamental deber (conf. esta sala, voto de
la Dra. Luaces en libre nº 64.318 del 13-08-90 y mi
voto en libre nº 106.197 del 28-05-92).
Resolviendo que la causal de adulterio rechazada
en el decisorio de grado, se encuentra suficientemen-
te probada a partir de las aludidas declaraciones del
propio actor y los restantes medios probatorios tra-
tados, los que en conjunto ilustran acerca de su re-
lación extramatrimonial iniciada aproximadamente
luego de algunos años de la ruptura matrimonial.
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 17
 Conclusión
Si a la luz de la normativa vigente entendemos que
el adulterio se puede producir únicamente mientras
se encuentra vigente el matrimonio, parece claro
que la circunstancia de encontrarse separados de
hecho no autoriza a que los cónyuges prescindan del
deber de fidelidad, ya que aún después de separarse
de hecho, subsiste el vínculo matrimonial.
Sentado ello cabe sostener que si se es esposo o
esposa o si se es cónyuge, el deber de fidelidad se
debe mantener hasta que se pierda ese carácter, es
decir, hasta el momento en que se deje de mantener
la condición de casado, circunstancia que hará per-
der la calidad de esposo o esposa o cónyuge y ello se
logra únicamente por alguna de las causales del art.
213 del cód. civil, entre las que no se encuentra la
separación de hecho.
Es que, a mayor abundamiento, nuestra máxima
doctrina sostiene que ni con la separación personal
cesa el deber de fidelidad18.
Al respecto, entonces, se advierte en el presente de
las distintas corrientes de interpretación que se abrie-
ron frente al texto legal en lo que concierne al deber de
fidelidad y a su figura más agravada, el adulterio.
Creemos que la separación de hecho como una
realidad social cada vez más instalada en nuestras
sociedades requiere de una mayor y mejor regula-
ción legal.
Con esta ponencia queremos proponer que la le-
gislación actual y atinente a la materia otorgue mayor
certeza y seguridad jurídica a todos los individuos que
transitan el difícil camino de la separación y que en la
mayoría de los supuestos desembocan en el divorcio
vincular.
Destaco la doctrina que pretende atenuar los
deberes matrimoniales con posterioridad a la se-
18
Belluscio enseña: “Frente a los nuevos textos de la ley
23.515, cabe preguntarse si persiste el deber de fidelidad tras la
separación personal. La cuestión puede plantearse en los mismos
términos que antes de la ley 17.711. Sin embargo, existe un nue-
vo fundamento para la respuesta afirmativa: entre las causas de
divorcio está, obviamente, la infidelidad, pues el art. 214, inc. 1º
remite al art. 202; y no existe ningún obstáculo legal para que en-
tre cónyuges separados, en lugar de solicitarse la conversión de la
separación personal en divorcio, se promueva directamente éste
por cualquiera de las causas del art. 202. Por tanto, cabe concluir
que el deber de fidelidad no desaparece por la mera separación
personal” (Manual de derecho de familia, cit., t. I, pág. 433 y sigs.).
Corolario lógico de ello es que si la separación personal no pone
fin al deber de fidelidad (art. 201, cód. civil), mucho menos lo
hace la simple separación de hecho. Así, se ha resuelto: “La mera
separación de hecho no libera a los cónyuges del deber de fide-
lidad que, sin formular ningún distingo, impone el art. 198, cód.
civil” (CNCiv., sala C, 18/3/1997, “V., L. A. v. V., M. C.”, JA, 2000-
IV, síntesis, LexisNexis, Informática Jurídica, documento 145938,
JA desde 1994).
18 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
paración de hecho y que se vinculan con el deber
de cohabitación, destaco la doctrina que funda su
posición en la doctrina de los actos propios, desta-
co la doctrina que irradia una gran razonabilidad y
sentido común a la hora de decidir si un sujeto viola
o no el deber de fidelidad con posterioridad a la se-
paración personal.
Ya se vieron brillantes argumentos como para
provocar un cambio legislativo en la materia y que
resuelva definitivamente acerca del deber de fideli-
dad y su permanencia en el tiempo.
Cuando la separación de hecho de los cónyuges
haya sido de común acuerdo cesa el deber de fidelidad
desde el día en que se haya producido. La primera
parte de la ponencia es el fruto de la rica doctrina y
jurisprudencia que pretende dotar de racionalidad a
los deberes-derechos que se derivan del matrimonio.
Y al respecto se propone que si la separación de
hecho lo es de común acuerdo, el deber de fidelidad
cese desde dicho momento.
Mantener el deber de fidelidad cuando ambos
cónyuges deciden separarse de común acuerdo ca-
rece de toda razonabilidad y explicación, atentando
contra la intimidad de los individuos a disponer li-
bremente de sus cuerpos.
El mantenimiento del deber de fidelidad después
de la separación puede llegar al absurdo de que se
tenga que admitir la demanda de divorcio por adul-
terio o infidelidad después de 10, 20 o 30 años, por
no existir divorcio.
Ésa es la situación en la República Argentina, no
ocurriendo lo mismo en otras legislaciones donde
existen plazos de caducidad y de prescripción de la
acción.
También se llega al absurdo de que muchos sepa-
rados ocultan su relación con terceros, a fin de que
el otro cónyuge, que está en la misma situación, no
lo demande por adulterio. El juicio lo ganará quien
mejor se ocultó.
También se llega al absurdo de que quien deman-
da por adulterio, con posterioridad a la separación,
sabiendo por mucho tiempo de la relación que tiene
su ex pareja, lo demanda en el día menos pensado
por adulterio, sin importar que por mucho tiempo
consintió esa relación.
Esto también ocurre en la República Argentina, y
no en otras legislaciones que extinguen la acción por
aceptación tácita o expresa del cónyuge ofendido.
Por ello, también es parte de la ponencia que si no
existe acuerdo de partes en la separación, el deber de
fidelidad cese en el plazo que la legislación establece
a partir de la cual se puede demandar el divorcio
vincular.
VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – divorcio – intimidad
Conflictos en red “Infidelidad siglo XXI”.
Una nueva tendencia 1
Diego Oscar Ortiz
“... La información digital revoluciona los procesos en maneras que no serían realizables con los siste-
mas de soporte papel...” (Bill Gates, Los negocios en la era digital, Sudamericana pág. 85).
Abstract
Hoy en día, nadie puede obviar la era de la infor-
mación que está viviendo el mundo globalizado, en
donde las comunicaciones son cada vez mas ágiles, la
tecnología evoluciona día a día, particularmente ha-
blando de la telefonía móvil y el correo electrónico,
que han venido para quedarse.
En el medio de esta revolución informática se tejen
conflictos matrimoniales y el sencillo envío y recep-
ción de mensajes y e-mails, facilita generalmente
relaciones extramatrimoniales violando uno de los
efectos personales fundamentales de toda institu-
ción matrimonial que es la fidelidad.
El derecho no puede quedar afuera de esos con-
flictos, y cuando hablo del derecho no sólo me re-
fiero al derecho de familia, sino también al derecho
constitucional en relación al art. 19, el art. 18 que
plantea la inviolabilidad de correspondencia, desde
el ámbito civil el art. 1071 bis, desde el ámbito del
derecho informático con la llegada de nuevas tecno-
logías y su recepción en el derecho, desde el ámbito
del derecho procesal con respecto a la validez de la
recepción de las pruebas emanadas de un celular o
de un correo electrónico.
La ponencia se va a enfocar sobre la validez de los
mensajes de texto o correos electrónicos para probar
la infidelidad en un juicio de divorcio controverti-
do, ya sea invocando la causal de adulterio o injurias
graves.
La doctrina y jurisprudencia se han pronunciado
pocas veces, pero el tema toma más actualidad no
sólo en el ámbito jurídico sino en el ámbito público.
1
Ponencia presentada en el IV Encuentro Interuniversitario de
derecho de familia realizado el 25 de agosto de 2010 en la UCA.
COMUNICACIONES
Introducción
Nadie puede obviar la era de la información, o
como dicen algunos la revolución informática, que
estamos viviendo en este mundo globalizado en don-
de las comunicaciones son cada vez más ágiles, la tec-
nología se renueva constantemente, particularmente
hablando de la telefonía móvil y el correo electrónico
que han venido para quedarse.
Por medio de la tecnología de la comunicación se
tejen conflictos matrimoniales, en donde la posibili-
dad de comunicarse por medio de mensajes de texto
o por medio de mails, facilitan relaciones extramatri-
moniales, violando a mi entender, uno de los efectos
personales fundamentales de toda institución matri-
monial que es la fidelidad.
El derecho en todas sus ramas, tanto el constitucio-
nal, el derecho civil, el derecho procesal y el derecho
de familia no pueden quedar afuera de esos conflictos,
sino que debe dar un marco para que las relaciones
familiares tengan cobertura jurídica frente a dichos
avances tecnológicos, ya sea para admitir como prue-
ba un mensaje de texto o en una postura contraria
negarla mediante el coto de la intimidad, derecho de
raigambre constitucional, evitando la incertidumbre
de la validez o invalidez como prueba.
La ponencia propuesta sin pretensión de agotar el
tema, se va a enfocar únicamente sobre la validez de
los mensajes de texto u correo electrónico para probar
la infidelidad en un juicio de divorcio controvertido,
ya sea por la causal de adulterio o injurias graves.
La admisión de mails o mensajes de texto como
prueba en un divorcio en jaque, pero se resiste
Cuando se comienza a plantear el tema de la re-
cepción de mensajes de texto como prueba de la in-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 19
 fidelidad en un juicio de divorcio contradictorio, se
pone en juego varias cuestiones, una de ellas de raíz
constitucional tiene basamento en la intimidad apoya-
da por el art. 19 de nuestra carta magna, el art. 18 que
habla sobre inviolabilidad de los papeles privados2, los
pactos y tratados internacionales, hoy con garantía
constitucional por medio del art. 75, inc. 22, como por
ejemplo el art. 12 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos; o el V de la Declaración Ameri-
cana de los Derechos y Deberes del Hombre que ex-
presamente alude a la “vida privada y familiar”; o de
manera similar el art. 11, puntos 2 y 3 de la Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de
San José de Costa Rica, entre otros.
Además en el orden normativo interno, la Ley Na-
cional de Telecomunicaciones “establece la inviolabili-
dad de las comunicaciones y dispone que su intercep-
tación sólo será posible mediante requerimiento del
juez competente”.
El derecho a la intimidad es muy amplio y abarca
aspectos como el derecho a no ser perturbado en la
vida privada, reserva y confidencialidad de ciertos ac-
tos, intimidad familiar, el derecho a la propia imagen,
la defensa del honor, la protección de la identidad, etc.,
es un derecho a que los demás no sepan lo que somos
o hacemos en ciertos aspectos de nuestra vida.
Sin embargo sin desconocer la importancia de la
intimidad, esta prevalece siempre que no perjudique
a terceros. Creo que la recepción o el envió de ciertos
mensajes o mails, podrían desvirtuar la armonía fami-
liar y la armonía entre la pareja.
Néstor Solari plantea que si bien se han produci-
do, a lo largo del tiempo, modificaciones en el derecho
de fondo sobre la admisibilidad de ciertos medios de
prueba, como la confesión, podemos decir, sin embar-
go, que la estructura del proceso de divorcio, en mate-
ria probatoria, mantiene los lineamientos que se justi-
ficaban en un modelo de familia de la antigüedad. Es
decir, no se han cuestionado muchos medios probato-
rios que podrían haberse justificado en otras épocas,
pero que en la actualidad exigen otra interpretación.
Para decirlo claramente, en el régimen actual, toda
prueba que signifique violentar la intimidad del sujeto
no debería ser admitida en los juicios de separación
personal y divorcio vincular3.
Agrega que en realidad, con el matrimonio, las par-
tes no pierden su individualidad y mantienen, a pesar
2
Ese principio también debe regir dentro de la red de Internet
y proteger de la intromisión y curiosidades de otros individuos….
la libre circulación a través de Internet debe estar al servicio del
hombre y del mejoramiento de vida de los pueblos, sin afectar los
derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y leyes
de cada país. Zapata de Barry, Ana María, Principios jurídicos a
tener en cuenta en la regulación del uso de datos personales, ZIP-100-
:C E N I T: “Nvo Trab sep98”: ZapataBarry.doc.
3
Solari, Néstor E., Los mensajes de texto como valor probato-
rio en los juicios de divorcio. Un fallo a mitad de camino, LL, 2009-
C-375. Fallo comentado: Juzgado de Primera Instancia de Familia
Nro. 3 de Rawson, Provincia del Chubut (JFamiliaChubut) (Nro. 3)
JFamilia Nro. 3 Chubut ~ 2009-02-26 ~ G., M. D. c. P., A. N.
20 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
de las nupcias, el derecho a la intimidad y privacidad,
como derecho constitucional.
Con respecto a lo que plantea el Dr Solari, creo que
la individualidad de la pareja no es susceptible de ser
dañada y debe ser respetada, pero cuando esa intimi-
dad es usada como escudo protector para engañar a
la cónyuge, me plantean serios interrogantes sobre la
incolumidad del citado derecho.
Desde una óptica procesal, haciendo una analogía
con las cartas misivas Gabriela Carolina Colef sostie-
ne que tratándose del cónyuge destinatario quien las
presenta como prueba, no existe problema alguno,
caso contrario si se trata de correspondencia dirigida
al cónyuge demandado y presentada en juicio por el
actor, podría implicar interceptación de correspon-
dencia y por ende violación del secreto de la corres-
pondencia protegido por la Constitución Nacional.
De lo que se trata, continúa, es de determinar el modo
empleado para obtener esas misivas, puesto que bien
podrían haber sido obtenidas por medios no ilícitos,
entiende como la buena fe se presume le corresponde
al cónyuge destinatario probar que el otro las obtuvo
ilícitamente4.
Me adhiero a lo que plantea el Dr. Jorge Oscar Pe-
rrino cuando describe notas distintivas para hablar de
los deberes y derechos del matrimonio y plantea que
no se puede invocar el art. 19 de la Constitución, para
trastocar la naturaleza del matrimonio y la familia
a partir de conductas que constituyan una flagrante
violación a la moral pública y perjudiquen a terceros
y toma como ejemplo la pretensión de renunciar al
deber-derecho de fidelidad5.
Desde el punto de vista tecnológico, se viene una
tendencia cada vez más fuerte ya sea del lado de los
medios de comunicación como de algún doctrinario
que avala a los mensajes de textos o mails como prue-
ba de la infidelidad.
La prensa habla del término Chexting, para la in-
fidelidad por celular6. La mezcla de engañar (cheat) y
escribir mensajes (texting). A su vez la tecnología hace
su parte al inventar El spyphone que es un celular que
puede captar mensajes de texto de otros aparatos mó-
viles7. Hoy existen dispositivos como cámaras de vi-
deo que tienen aspecto de lapiceras, páginas web para
controlar que sus parejas no hayan sido infieles, pro-
gramas de computación para registrar conversaciones.
Algunos de los nuevos aparatos pueden conseguirse
en pleno centro de la Capital Federal.
4
Colef, Gabriela Carolina, Revista de Derecho Procesal -
Derecho Procesal de Familia II 2002-2, Rubinzal Culzoni, 2002,
pág. 97.
5
Perrino, Jorge Oscar, Derecho de familia, tomo 1, Buenos Ai-
res, Argentina, LexisNexis, 2006.
6
Agencia de Comunicaciones REUTERS | LOS ÁNGELES, Es-
tados Unidos. Jueves 01 de abril del 2010.
7
Los nuevos inventos para descubrir cónyuges infieles, La Na-
ción, 1 de febrero del 2009.
 El Dr. Osvaldo Ortemberg lo toma como medio de
prueba válido para un divorcio y dice: “Es una de las
formas más fáciles de comprobar la infidelidad, que
luego llevan al divorcio de común acuerdo o contra-
dictorio”. Y dice que para este último caso, incluso,
el celular puede ser un elemento más de prueba para
demostrar ante el juez un adulterio como causa de di-
vorcio.
La Dra. Viviana Koffman plantea que un e-mail o
un listado de mensajes de texto que evidencian una
relación extramatrimonial: “No sirven como medio
de prueba de una relación extramatrimonial, si es la
única prueba que se tiene. Esto se debe a que, en el
caso de los mails, su origen es difícil de comprobar,
y en el de los mensajes, si bien la Justicia accede a los
números, no obtiene los contenidos. De todos modos,
sí suman en un conjunto de medios de prueba”8.
Muchos nos estaremos preguntando a estas alturas
si será posible destruir un ligamen como el matrimo-
nial con pruebas como las que resultan de los e-mails o
de los mensajes de texto. Sobre el particular, es conve-
niente recordar que, de acuerdo con el art. 234 del cód.
procesal civil, se consideran documentos los escritos
públicos o privados, los impresos, fotocopias, facsimil
o fax, planos, cuadros, dibujos, fotografías, radiogra-
fías, cintas cinematográficas, microformas tanto en la
modalidad de microfilm como en la modalidad de so-
portes informáticos, y otras reproducciones de audio
y video, la telemática en general y demás objetos que
recojan, contengan o representen algún hecho, o una
actividad humana o resultado. De ese modo, mientras
no se pruebe la falsedad del documento, independien-
temente de su soporte (papel, informático, electróni-
co, óptico o similar), la prueba surtirá los efectos que
el juez le asigne (art. 246, cód. procesal).
También el juez habrá de evaluar si el texto de los
mensajes es lo suficientemente categórico, para fundar
la procedencia de una acción de decaimiento o disolu-
ción del vínculo matrimonial. Los simples juegos no
pueden ser distorsionados o llevados exageradamente
a un punto o extremo impensado por el autor de los
mismos. Mucho menos cuando ellos son mutilados o
sacados del contexto de una conversación más amplia
en la que se aprecia amistad y confianza o lenguaje eró-
tico o sexual. En conclusión se debe ver cada caso con-
creto, pero no cerrarle la puerta a su admisibilidad.
La Jurisprudencia niega la admisibilidad
pero abre una puerta
Me voy a detener a analizar un fallo del Juzgado de
Primera Instancia de Familia Nº 3 de la Provincia de
Chubut, Rawson, a mi entender relevante como apor-
te a esta ponencia.
8
Infidelidad y mensajes de texto: la prueba del adulterio. ¿Qué
dice la ley? (www.clarin.com). Nota del diario Clarín del día 7 de
septiembre del año 2007.
En el caso el marido se apoderó del mencionado
teléfono celular sin la autorización previa de su es-
posa. Incluso respondió negativamente a la pregunta
acerca de si existían acuerdos, expresos o tácitos, a tra-
COMUNICACIONES
vés de los que mutuamente se habilitaran a revisar la
correspondencia o las cuentas de correo electrónico.
De tal manera –entiende el juzgador–, no es posible
comenzar con la valoración de esa prueba documental
sin previamente examinar la licitud del modo de ad-
quisición de los SMS contenidos en el teléfono, habida
cuenta de las implicancias del apoderamiento por el
marido sobre la garantía de inviolabilidad de la co-
rrespondencia de telecomunicaciones de su esposa.
Sobre tales premisas, el juez interviniente argu-
mentó que en relación a los mensajes de texto que
se emiten y reciben a través de un teléfono celular, la
Ley Nacional de Telecomunicaciones 19.798 (Adla,
XXXII-C, 3422), en su art. 18, establece la inviolabi-
lidad de las comunicaciones y dispone que su inter-
ceptación sólo sería posible mediante requerimiento
del juez competente. La inviolabilidad de las comuni-
caciones, excepto cuando mediare orden o dispensa
judicial, también se halla prevista en el art. 5º de la ley
25.520 (Adla, LXII-A, 22). Además, hace referencia al
art. 153 del cód. penal.
El juez hizo lugar a la demanda y reconvención en-
tablada por las partes, y en consecuencia, decretó el
divorcio vincular de los cónyuges, por la causal de in-
jurias graves recíprocas, de conformidad a lo estableci-
do en el art. 202, inc. 4º del cód. civil, declaró disuelta
la sociedad conyugal e hizo lugar a la indemnización
por daño moral pretendida por la reconviniente, con-
denando al esposo al pago de una suma de dinero en
tal concepto.
Del contenido de la sentencia se plantea la viabilidad
de la prueba presentada por el esposo, que, entre los me-
dios de prueba traídos al proceso, para comprobar las
relaciones sentimentales que habría mantenido la de-
mandada con terceros aporta como principal medio de
prueba un acta notarial, en donde el escribano actuante
dejó constancia de algunos mensajes de texto enviados
y recibidos desde el teléfono celular de la esposa.
El fallo plantea que “La inviolabilidad de la corres-
pondencia de telecomunicaciones importa la prohi-
bición de abrir, sustraer, interceptar, interferir, cam-
biar su texto, desviar su curso, publicar, usar, tratar
de conocer o facilitar que otra persona que no sea
su destinatario conozca la existencia o el contenido
de cualquier comunicación confiada a los prestado-
res del servicio y la de dar ocasión de cometer tales
actos”. De tal modo, mal podría ser utilizado como
prueba en un juicio por divorcio una documenta-
ción obtenida mediante la posible comisión de un
delito. “El actor no puede aprovechar en este juicio
de divorcio el producto de su conducta defectuosa,
siendo inadmisible que el órgano judicial valore la
prueba adquirida de forma irregular sin que a la
vez se comprometa la correcta administración de
justicia”, sentenció el magistrado. “Apenas se com-
CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 21
 prueba alguna irregularidad en el acceso a la infor-
mación, debe desestimarse su eficacia como medio
de prueba. Porque es claro que el hecho de contraer
matrimonio no significa que los esposos resignen
su individualidad e independencia. Su derecho a la
intimidad personal subsiste frente al Estado, a los
terceros, y también con respecto al otro cónyuge”,
expresó el juez. Sobre la manera en que podrían
considerarse válidos los SMS como prueba, explicó
que las telefónicas guardan esos datos “por espacio
de 90 días”, por lo que “en lugar de recurrir al apo-
deramiento subrepticio del teléfono con el propósi-
to directo de ofrecer el contenido de los SMS como
prueba en el juicio de divorcio, el actor tuvo tiempo
más que suficiente para requerir la prueba anticipa-
da de informes o hasta solicitar la autorización judi-
cial para interceptar los llamados y SMS conforme
lo establecido”.
En consecuencia, en la doctrina del fallo, puede
decirse que se admite la procedencia de los SMS
como medio probatorio, aunque, en el caso con-
creto, se lo desestima en virtud de que el mismo ha
sido obtenido ilegítimamente. En otros términos, el
juzgador se pronuncia por la validez de esta prueba
cuando los mismos sean incluidos en forma lícita al
proceso.
Del fallo rescato lo novedoso de analizar el tema
de la admisibilidad de esta prueba, si bien no con-
cuerdo con la relación que se hace de la individua-
lidad e independencia de los esposos para negar la
admisibilidad de una prueba que compromete la paz
de la familia.
Con respecto a dicho fallo Solari plantea que “…
Una lectura moderna del sistema familiar, aplicado
al proceso de divorcio, me lleva a sostener que la
conducta descripta en el fallo, sin perjuicio de otras
consecuencias jurídicas, debe significar un caso de
injurias graves (conf. art. 202, inc. 4°, cód. civil). Es
decir, el cónyuge que introduce en el proceso una
prueba que importe una violación al derecho a la in-
timidad del cónyuge, debe ser sancionado civilmen-
te como una causal de injurias graves. La finalidad y
esencia del matrimonio exige, por parte del ordena-
miento jurídico, mantener y respetar la individuali-
dad de los integrantes de la unión…”
A su vez plantea que “…Es cierto que los esposos
con la celebración del matrimonio resignan ciertos
comportamientos que de ser solteros podrían libre-
mente realizarlos. Y está bien que así sea. Sin embar-
go, ello no puede llegar hasta el extremo de anular
un ámbito de intimidad, que por esencia lo sigue
manteniendo el individuo en su condición de tal, el
cual no se modifica porque haya variado el estado
civil de la persona…”
Y concluye que es imprescindible negar en el pro-
ceso de divorcio cualquier medio probatorio que aten-
te contra el derecho a la intimidad de las partes.
22 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
Conclusión y propuestas
En conclusión, entendemos que si algo caracteri-
za este fin del milenio, es el alto grado de informa-
ción alcanzado por el avance de las nuevas tecno-
logías de la comunicación y el creciente proceso de
globalización, en gran medida “virtual” a través de
la red de Internet.
Se debe dar resguardo al derecho a la intimidad
de cada uno de los esposos que deben mantener su
individualidad, pero cubrir una relación extramatri-
monial usando el comodín del art. 19 de la Constitu-
ción Nacional viola el efecto personal del matrimo-
nio que es la fidelidad esto quiere decir que el art. 19
no puede servir de excusa para incumplir el deber
derecho de fidelidad, porque estaría perjudicando al
otro cónyuge.
Con respecto a la viabilidad de los mensajes de
texto y los mails, creo que si esta realidad asoma
como un hecho que va cobrando espacio y acepta-
ción, cabria preguntarse hasta que punto la familia
y el derecho de familia tienen relación con la red y
si nos encontramos en condiciones de dar respuesta
a conductas y hechos inéditos para los cuales nues-
tras leyes no fueron pensadas. Ello sin descartar las
posibles futuras aplicaciones que podrá darse en
el tiempo a las herramientas informáticas que hoy
constituyen parte de los medios que empleamos en
nuestra actividad cotidiana9.
En efecto conviene preguntarse que tratamiento
legal se debe dar al intercambio de correos por par-
te de quien se encuentra casado cuando su cónyuge
descubre que el consorte se escribe mensajes afec-
tuosos o eróticos con una tercera persona.
Habrá que entender que nos encontramos ante un
evidente incumplimiento de uno de los más elemen-
tales deberes de una relación conyugal, consisten-
te en el deber de fidelidad, deber al cual se falta no
sólo por medio del adulterio sino además por medio
de conductas que muestren un menosprecio por el
respeto a la singularidad y exclusividad que resulta
de una relación considerada como monogámica que
implica el abstenerse de situaciones en las que se tra-
ta a un tercero como amante.
Desde mi humilde opinión planteo reveer el
tema, analizarlo detalladamente a la luz de los efec-
tos personales del matrimonio, evaluar la admisibili-
dad de los mensajes de texto o mails sin rechazarlos
de plano, abriendo un campo probatorio que puede
ser jurídicamente interesante.
VOCES: MATRIMONIO – ADULTERIO – PRUEBA – INFORMÁTICA
– INTIMIDAD – tecnología – correos y telecomunica-
ciones
9
Vega Mere, Yuri, El amor en los tiempos del orden@dor. De
amores, matrimonios, familias. Celestinaje y divorcios por Internet,
LL Gran Cuyo, 2003 (abril), 134.
 CAPACIDAD
LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PROCESOS

COMUNICACIONES
JURISPRUDENCIA
EN MATERIA DE FAMILIA Y CAPACIDAD
por Julio A. Martínez Alcorta

Tribunal: Juzgado Nacional en lo Civil N° 86, “B., W. J. s/insania”, 16-6-2006

Hechos: Los jóvenes padres de Agustín se enamoraron y lo concibieron durante la
internación de ellos en una institución privada de salud mental de la Capital Federal.
Posteriormente, la madre fue trasladada junto con el pequeño a otra provincia y, pocos
años después, ella falleció. A pesar de que el progenitor se encontraba interdicto en
los términos del art. 141 del cód. civil, pedía tener contacto con su hijo y con la madre.
Tal es así que, a partir del resultado del peritaje genético, solicitó la inscripción judicial
de su paternidad en el Registro Civil dentro del juicio de insania. Dicha petición tuvo
acogida favorable por parte de su curador, de los representantes de los Ministerios
Públicos de Incapaces y Fiscal, y de la señora juez.

Dictamen del agente fiscal La incapacidad civil frente

“Es sabido que las formas a las que deben ajustar-
se las resoluciones han de ser sopesadas en relación
con el fin último a que los procesos se enderezan,
que es el de contribuir a la más efectiva realización
del derecho. En este sentido, parece un dispendio
jurisdiccional, con grave afectación a la rápida di-
lucidación de la real identidad del niño, el obligar al
menor a requerir, mediante su representante legal,
la reclamación de su filiación paterna ante la impo-
sibilidad jurídica de su padre en hacerlo, teniendo
en cuenta para ello que no existe controversia sobre
el nexo biológico alegado y el mismo es plenamente
admitido por los presentantes de autos”.
Introducción
El caso presenta varias aristas. La primera, relativa
a la rigidez del sistema de protección civil de las per-
sonas con discapacidad mental. La segunda, íntima-
mente conectada con la primera, referida al grado de
discernimiento requerido para la toma de decisiones
cuando se encuentran involucrados derechos perso-
nalísimos. La tercera, estrictamente de orden procesal.
Ésa será la progresión en que desarrollaré este prece-
dente sui generis.
a las capacidades conservadas
Tanto en materia de salud mental como de meno-
res de edad, se presenta el difícil problema de ajustar
el régimen de protección legal más adecuado para
cada caso respecto del discernimiento para el ejer-
cicio por sí de sus derechos. So pretexto de garan-
tizar la seguridad jurídica, el legislador decidió fijar
límites objetivos basados en la edad1. En cambio,
cuando la causa de la capitis diminutio fuera en ra-
zón de la discapacidad mental, Vélez Sarsfield optó
por fulminar toda capacidad de hecho. Si bien la re-
forma introducida al Código Civil por la ley 17.711
intentó morigerar el sistema original incorporando
la inhabilitación civil, lo cierto es que en la prácti-
ca ha tenido poca incidencia el uso de esa figura2.
En parte, creo que ello es consecuencia de una re-
gulación insuficiente, lo que ha generado cierto res-
quemor en su uso por los operadores jurídicos, por
1
Por ejemplo, entre otros, los 18 años para la mayoría de edad
o los 16 años para la imputabilidad penal.
2
Relevamientos hechos por el propio autor aún no publicados,
han arrojado preliminarmente que las sentencias de inhabilitación
no alcanzan siquiera el 10% de los expedientes en los que se cues-
tiona la capacidad en el ámbito de la Capital Federal.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 23

 no saber bien cómo utilizarla y qué consecuencias
podría tener.
Como sea, hoy utilizamos un sistema poco flexi-
ble que no se aviene a la inmensidad de matices que
JURISPRUDENCIA
ofrece la realidad de la salud mental. Esquema legal
que a su vez puede ser tachado de inconstitucional
a la luz de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad3, aprobada por nuestro
país por ley 26.3784. Pero esto lo dejaré para otra
oportunidad5.
La competencia para el ejercicio
de los actos personalísimos
“No debe olvidarse que tanto la edad como la
discapacidad mental son cuestiones de grado; una
persona puede tener aptitud para decidir sobre cier-
tas cuestiones y no sobre otras, y aunque no siem-
pre es necesario el mismo grado de comprensión y
argumentación”6. Por tal razón, la doctrina estado-
unidense comenzó a distinguir entre capacidad y
competencia.
Kemelmajer ha traducido la palabra competencia
directamente del inglés competency para referirse al
discernimiento específico en el ejercicio de los de-
rechos personalísimos. De este modo, el concepto
de capacidad queda reservado para el ámbito de los
derechos con contenido patrimonial fundamental-
mente, siendo para ello necesario contar con un cri-
terio objetivo que funcione de límite. En cambio, la
competencia “no se alcanza en un momento preciso
sino que se va formando, requiere una evolución; no
se adquiere o pierde en un día, o en una semana.
Bajo esta denominación, se analiza si el sujeto puede
o no entender acabadamente aquello que se le dice,
cuáles son los alcances de la comprensión, si puede
comunicarse, si puede razonar sobre las alternativas
y si tiene valores para poder juzgar”7.
El fallo que hoy comento justamente involucra
el ejercicio de derechos personalísimos, como es el
deseo y el acto de reconocer a un hijo. Por lo tan-
to, lo que el fallo hizo implícitamente, porque no se
pronunció sobre este punto en particular, fue valo-
rar el grado de competencia de este padre “insano”.
3
Aprobada mediante resolución de la Asamblea General de las
Naciones Unidas A/RES/61/106 el 13 de diciembre de 2006.
4
San.: 21-5-2008; prom.: 6-6-2008; pub. en B.O.: 9-6-2008.
5
Al respecto se pueden consultar los fallos “B., L. s/inhabi-
litación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs.
As., LL, 2009-F-213; “D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Fa-
milia Nº 1, Mar del Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/
JUR/46054/2009.
6
Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su
propio cuerpo en la obra colectiva, La persona humana (dir. Gui-
llermo A. Borda), La Ley, 2001, pág. 252.
7
Ibídem, pág. 255.
24 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
En otros términos, haciendo lugar al pedido de ins-
cripción del reconocimiento, dejó de lado el impedi-
mento formal que pesaba sobre aquél.
La flexibilización de las vías procesales
El aspecto más curioso del caso presentado, qui-
zás sea el marco en el cual fue dictada la orden de
inscripción de la paternidad. Lo reseñado en los
puntos que anteceden no sorprende tanto porque, al
menos en el plano doctrinario, son temas que se vie-
nen desarrollando en los últimos años. Pero que una
inscripción de la filiación paterna se ordene “aden-
tro” de un juicio de insania, puede dejar a más de un
ortodoxo procesalista patitieso.
Simplemente haré una reflexión. Para empezar,
debo adelantar que celebro este tipo de iniciativas8.
Pero no por ello dejo de reconocer que no pueden
recurrirse a ellas siempre ni en todos los casos. Co-
mulgo con la idea de un proceso de familia flexible,
pero sabiendo que la elasticidad del sistema tiene un
límite para evitar que se “rompa”.
¿Cuáles son esos límites? Primero, que se resguar-
de la garantía de la debida defensa en juicio de aque-
llos a quienes la sentencia pudiere afectar. Segundo,
que el objeto sobre el cual verse la decisión tenga
relación directa con el juicio principal, como una
suerte de incidente (en el caso, el resguardo de la
identidad paterno-filial como parte de la protección
integral de los derechos tutelados en los procesos
sobre capacidad). Por último, que la actividad pro-
batoria por su extensión y complejidad no requiere
necesariamente de un trámite separado.
Reflexiones finales
La resolución glosada me permite extraer las si-
guientes conclusiones:
1º) Que primó la economía procesal y la celeri-
dad en la administración de justicia al aprovecharse
las circunstancias planteadas en la insania (voluntad
del interesado para efectuar el reconocimiento y evi-
dencia probatoria), a fin de decidir sobre un tema
íntimamente relacionado con la cuestión principal
(protección de los intereses extramatrimoniales del
causante y de su niño).
8
Sobre estos nuevos enfoques, se pueden consultar los intere-
santes artículos de Jorge Peyrano, Anotación sobre algunas singu-
laridades de la tutela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria
de Doctrina y Jurisprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Ai-
res, LexisNexis, págs. 99 y sigs.; y Los “ismos” en materia proce-
sal civil, La Ley del 6-7-2010, pág. 1 y 2.
 2º) Que incursionó sobre la competencia del Para leer más
progenitor para el acto del reconocimiento, diferen-
ciándola de la capacidad civil (ausente en el caso por Famá, María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud
interdicción), puesto que, según la doctrina predo- mental en el derecho de familia. Buenos Aires, Hammurabi, 2008.

minante, los curadores no podrían ejercer actos per-
sonalísimos en nombre de sus representados9.
3º) Que el rechazo del juez a la petición hubiera
importado un dispendio jurisdiccional al forzar a la
madre de Agustín, o éste cuando alcance la edad su-
ficiente, o el Ministerio de Menores eventualmente,
a promover una acción de reclamación de la filia-
ción extramatrimonial. En dicho juicio de filiación
se hubiera tenido que reproducir el peritaje genéti-
co ya realizado, y con el riesgo de que en el futuro
alguien intentara hacer valer lo prescripto en el art.
3296 bis del cód. civil. Esto último, con pocas chances
de éxito, pero no deja de ser un riesgo finalmente a mi
modo de ver.
9
Para ampliar sobre el particular, se puede consultar Famá,
María Victoria; Herrera, Marisa y Pagano, Luz María, Salud men-
tal en el derecho de familia, Buenos Aires, Hammurabi, 2008, págs.
461 y sigs.
JURISPRUDENCIA
Kemelmajer de Carlucci, Aída, El derecho del menor a su propio cuer-
po, en la obra colectiva La persona humana (dir. Guillermo A.
Borda), La Ley, 2001.
Peyrano, Jorge W., Anotación sobre algunas singularidades de la tu-
tela cautelar familiar en Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Ju-
risprudencia nº 39, marzo/abril 2008, Buenos Aires, LexisNexis,
págs. 99 y sigs.
Peyrano, Jorge W., Los “ismos” en materia procesal civil, La Ley del
6-7-2010, págs. 1-2.
Rivera, Julio César, Instituciones de derecho civil. Parte general, t. I,
5ª ed., Buenos Aires, AbeledoPerrot, 2010.
Rivera, Julio César, Reformas necesarias en el derecho de las perso-
nas físicas en Revista de Derecho de Familia y de las Personas,
Aº 1, Nº 2, octubre de 2009, La Ley.
“B., L. s/inhabilitación”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del Plata,
Pcia. de Bs. As., LL, 2009-F-213.
“D., E. s/insania y curatela”, Tribunal de Familia Nº 1, Mar del
Plata, Pcia. de Bs. As., La Ley Online: AR/JUR/46054/2009.
voces: CAPACIDAD – FILIACIÓN – INSANIA – DISCAPACITADOS

SUCESIÓN
TESTAMENTO OLÓGRAFO SIN FECHA TESTAMENTARIA
por Carina Inés Comito

Tribunal: SC Buenos Aires, 18-8-10, “Páez, Leonardo y Salinas de Páez, Luisa. Sucesión”.
Hechos: La Cámara de Apelaciones de San Isidro confirma la sentencia de primera
instancia que había rechazado la aprobación de un testamento ológrafo presentado
por la mujer instituida como única y universal heredera por el causante. La pretendida
heredera impugna tal pronunciamiento mediante recurso de inaplicabilidad de la ley, el
cual es rechazado por la Suprema Corte de Buenos Aires.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 25

 FALLO
“No ha sido desvanecido el aserto de la Cámara que, de modo cate-
górico, al concluir en que correspondía rechazar el pedido de aproba-
JURISPRUDENCIA
ción del testamento, afirmó que en el presente caso no sólo se probó
que el testamento no fue confeccionado en su totalidad de puño y letra
del testador sino, además, que éste carecía de fecha”.
NOTA
El art. 3650 del cód. civil dispone que el testamen-
to ológrafo vale como acto público y solemne pero
puede atacarse por su fecha, firma, escritura o capa-
cidad del testador.
El art. 3639, por su parte, establece que para que
sea válido el testamento ológrafo “debe ser escrito
todo entero, fechado y firmado por la mano misma
del testador”. Y a continuación añade: “La falta de
alguna de estas formalidades lo anula en todo su
contenido”.
En el fallo en análisis, el testamento carecía de fe-
cha, por un lado, y, por el otro, no se pudo compro-
bar que haya sido confeccionado únicamente por el
testador con su puño y letra.
Con relación a la fecha, la “heredera” plantea que
“tal dato sólo adquiere relevancia cuando existen
otros testamentos que puedan modificarlo o revo-
carlo y, en consecuencia, resulte necesario establecer
cuál fue el último en otorgarse” y aquí no había otro
testamento.
Es cierto que una de las razones por las cuales
se exige esta formalidad es, justamente, dilucidar si
el testamento fue o no revocado por uno posterior,
pero no es la única. Otros motivos son: determinar
si el testador gozaba de perfecta razón en el momen-
to en que testó; definir si el testamento se efectuó
con arreglo a las formalidades vigentes a la época en
que se otorgó; precisar si el testamento fue revocado
por un matrimonio posterior del testador.
Belluscio sostiene que no hay por qué suponer
que el testador necesariamente desconocía los re-
caudos legales del testamento ológrafo y no consultó
a un profesional del derecho, sino que existe la po-
sibilidad de que los conociera y obrase así ex profeso
con la finalidad de no otorgar un acto válido.
La falta de fecha acarrea la nulidad del testa-
mento. Ésta fue la decisión adoptada por la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil en un fallo ple-
nario (“Marcos de Mazzini, Ana, suc.”, 14-4-80, LL,
1980-B-356; JA, 1980-II-238; ED, 87-673). Distinto
es el caso regulado en el art. 3643 del cód. civil, es
decir, el testamento con fecha errada o incompleta,
que puede ser considerada suficiente si deviene de
un error involuntario del testador y existen enuncia-
26 CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA
ciones o elementos materiales en el testamento que
permitan fijarla de modo cierto.
Respecto a la conclusión a la que se arribó en am-
bas instancias de que existía “una mano extraña”, la
recurrente señala que “en la confección del acto de
última voluntad, debe reducirse el mismo al texto
escrito por el causante, y como ello posee un senti-
do inequívoco, es completo y suficientemente claro,
debe ejecutarse sin que lo agregado pueda otorgar
sustento a su anulación”.
Recordemos que el art. 3640 del cód. civil reputa
nulo al testamento en que exista escritura extraña al
testador bajo consentimiento del mismo y que ésta
forme parte del testamento, por tratarse de un acto
personalísimo e indelegable. El quid de la cuestión
reside en determinar cuándo la escritura extraña
ha sido efectuada contra la voluntad del testador y
cuándo no, cuestión que deben dilucidar los jueces
en cada caso en concreto.
Tal artículo se encuentra en consonancia con el
art. 3619, que ordena que las disposiciones testa-
mentarias deben ser la expresión directa de la vo-
luntad del testador y que éste no puede delegarlas
ni dar poder a otro para testar, así como tampoco
puede dejar ninguna de sus disposiciones al arbitrio
de un tercero.
Por todo lo dicho hasta aquí, coincidimos con
la decisión tomada por la Corte: el instrumento en
cuestión no podía ser jamás considerado como tes-
tamento ológrafo.
Para leer más
Belluscio, Augusto C., Formalidades del testamento ológrafo. Apli-
cabilidad de las soluciones francesas en el derecho argentino, LL,
2006-C-1000.
Di Lella, Pedro, El testamento ológrafo, JA, 2002-IV-755.
Fassi, Tratado de los testamentos, Astrea, 1970.
Hernández, Lidia Beatriz - Ugarte, Luis Alejandro, Régimen jurídico
de los testamentos, Ad-Hoc, 2005.
VOZ: SUCESIÓN
 JURISPRUDENCIA ONLINE
JURISPRUDENCIA ONLINE

COMUNICACIONES
Alimentos: Alimentos de los hijos mayores de edad: Concepto.-
CApel.CC Dolores, 08/07/2010. - M. C. c. M.H.R. s/ALIMENTOS
Fija alimentos a favor de la hija de edad en el 10% de los haberes jubilatorios del deman-
dado y en la medida en que ella continúe cursando regularmente los estudios universitarios
iniciados durante la minoridad que le exigen una cursada de 14 a 22 hs.

Sociedad Conyugal: oponibilidad del convenio homologado y no inscripto

CNCiv., Sala H, 15-06-2010 “M. de M., C. S. I. y otros C/ S., E. O. S/ COBRO DE SUMAS DE DINERO”.
Un inmueble adquirido por el marido estando casado fue adjudicado por partes iguales
mediante convenio de liquidación de sociedad conyugal homologado judicialmente. Dicho
convenio no fue inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble. Ante un embargo y su-
basta sobre la totalidad del inmueble la ex cónyuge solicita se limite al 50% del inmueble. La
Sala H de la Cámara Civil rechazó el planteo señalando que aunque, la fecha del divorcio y
de la consecuente disolución y liquidación de los bienes ha sido muy anterior a la promoción
del juicio y al devengamiento de las deudas que dieron motivo al mismo, es inoponible a
los terceros la transferencia dominial operada como consecuencia de la liquidación de la
sociedad conyugal homologada con anterioridad, en la medida en que ha mediado ausencia
de inscripción registral.

Sucesión: Adquisición del acervo sucesorio por parte del Fisco: dominio eminente del
Estado; comuna; imposibilidad de renunciar a la herencia. Legitimación: Legitimación
pasiva de la comuna en juicio por cobro de expensas de un inmueble: deberes y
cargas procesales.
CNCiv., Sala I, 22/04/2010. - Consorcio de Propietarios Suipacha 921/27 c. Berra, Eduardo Osvaldo s/
ejecución de expensas
Ante la ejecución de expensas de un inmueble de una herencia declarada vacante el GCBA
intenta renunciar a la herencia y como consecuencia de ello proclama su falta de legitima-
ción pasiva. Se determina que el Estado no puede renunciar a la herencia vacante.

Sucesión: Heredero forzoso, derechos, acción de reducción.

CApel.CC Lomas de Zamora, Sala I, 04/02/2010. - BRIZUELA, JUAN c. SPAGNUOLO, DOMINGA s/
COBRO ORDINARIO
Se rechazó la demanda de resolución de compraventa fundada en la imperfección del
título resultante de la donación previa, con fundamento en que al momento de suscribir el
boleto de compraventa los vendedores entregaron certificados de dominio y testimonio de la
escritura por la cual los accionados acreditan la titularidad dominial, y certificado de defun-
ción de la donante beneficiaria del derecho de uso y habitación.

Sucesión: Inscripción de la declaratoria de herederos: inmuebles; Ciudad de Buenos

Aires; acreditación de inexistencia de deuda; legislación local; aplicabilidad; ejercicio
de facultades propias; inaplicabilidad de la ley 22.427.
CNCiv., Sala I, 10/03/2010. - Boggiano, Alberto Osvaldo s/sucesión ab intestato
Se confirma el fallo de primera instancia que exige el libre deuda fiscal (CABA) ante el
pedido de inscripción de la declaratoria de herederos aun cuando los herederos hubieran
manifestado que asumen las deudas en los términos del art. 5 de la ley 22.427.

CUADERNO JURÍDICO DE FAMILIA 27

 doctrina ONLINE
DOCTRINA ONLINE
Nuestros suscriptores pueden encontrar en nuestro sitio de internet http://familia.el-
derecho.com.ar los siguientes artículos:

BIEN DE FAMILIA
Afectación de bien de familia por condóminos (1)
Autor/es: Por Luverá, Miguel A..
ED, [239] - (10/09/2010, nro 12.584) [Publicado en 2010]

Se analiza la viabilidad de la afectación de bien de familia por parte de condóminos que tienen
hijos en común, de acuerdo con la jurisprudencia y reglamentación que rige en distinta provincias.

CAPACIDAD
Legítima y discapacidad. Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio
de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial. Breves acotaciones a tono
con el art. 12.5 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (*)
Autor/es: Por Pérez Gallardo, Leonardo B..
ED, [239] - (17/09/2010, nro 12.589) [Publicado en 2010]

Este artículo invita a una reflexión sobre la legítima frente a los herederos discapacitados. Al
hacerlo hace un recorrido por las distintas legislaciones iberoamericanas y nos presente en de-
talle una interesante legislación cubana que tendría una especial consideración por las personas
dependientes y vulnerables.

LEGÍTIMA
Legítima, porción disponible y legado de usufructo
Autor/es: Por Álvarez, Osvaldo Onofre.
ED, [239] - (09/09/2010, nro 12.583) [Publicado en 2010]

En esta nota el autor se explaya sobre el legado de usufructo que afecta la legítima y la opción
legal que permite entregar la porción disponible dejando sin efecto el legado de usufructo.

SEGUROS
Autonomía de la relación asegurativa
Autor/es: Por Meilij, Gustavo Raúl.
ED, [239] - (24/08/2010, nro 12.571) [Publicado en 2010]

Se anota un fallo que se refiere a las relaciones que giran en torno al seguro de vida sobre ope-
raciones bancarias de crédito y la situación en que quedan los herederos del deudor con relación a
este seguro.

SOCIEDAD CONYUGAL
La exclusión del desapoderamiento del inmueble adquirido mediante un crédito del
Banco Hipotecario Nacional
Autor/es: Por Izquierdo, Silvina y Junyent Bas, Francisco.
ED, [239] - (16/09/2010, nro 12.588) [Publicado en 2010]

Se comenta el fallo de Azul según el cual resulta inoponible a la cónyuge el levantamiento de

la cláusula de inembargabilidad realizado sin el asentimiento del art. 1277 del C. Civil.

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