LA VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS DE LA FAMILIA EN EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS LICENCIAS DE MATERNIDAD Y

PATERNIDAD

ANGIE ELIZABETH RINCÓN ORTEGA

WILSON ARLEY ALFONSO GUTIERREZ
WILSON DAVID OTERO URIBE

UNIVERSIDAD DE SANTANDER UDES

FACULTAD DE DERECHO

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA

BUCARAMANGA

2.018
La Constitución Política de 1.991, reconoció y ponderó la importancia de la familia
dentro de la estructura y organización del Estado colombiano, al considerarla como
núcleo esencial de la sociedad, sentando las bases para desarrollar una política
firme y coherente para propender y asegurar su protección, contrario a lo que
sucedía en vigencia de la Carta Política de 1.886, en la que escasos artículos
brindaban el amparo necesario a la organización primigenia de la sociedad,
refiriéndose a ella de forma ambigua, fuera de la aleatoria y escasa legislación en
la materia.
Es así que con la nueva Carta Política de 1.991 se incorporan una serie de principios
y disposiciones que entran a regular la responsabilidad del Estado y la sociedad
frente a la organización y protección de la Familia, consagrándose su protección
como institución básica de la sociedad, garantizando su protección integral junto
con los demás derechos inviolables de la persona, tales como: artículo 5°, mediante
el que el Estado reconoce y ampara a la familia como institución básica de la
sociedad; artículo 15, frente a la intimidad personal y familiar; artículo 28, mediante
el que nadie puede ser molestado en su persona o familia; artículo 33, mediante el
que nadie puede ser obligado a declarar contra su cónyuge o compañero
permanente o parientes; artículo 42, consagrándose a la familia como el núcleo
fundamental de la sociedad, garantizándose su protección integral; artículo 43,
frente a la mujer cabeza de familia; artículo 44, en cuanto a los derechos
fundamentales de los niños; artículo 45, frente a los derechos de los adolescentes;
artículo 46, protección a las personas de la tercera edad; artículo 48, frente al
derecho a la seguridad social; artículo 50, en cuanto a la protección y seguridad
social de los niños.
Ahora bien, fuera de esta reorganización institucional frente a la protección y
supremacía de la familia como célula fundamental de la sociedad, y la nutrida y
enriquecedora jurisprudencia, especialmente de nuestra Corte Constitucional como
Guardiana de la Supremacía de la Carta, a partir de 1.991, se confirma la titularidad
de los derechos fundamentales de la familia, tales como la honra, la dignidad, la
intimidad y por supuesto, a la igualdad de sus miembros, a saber mediante
sentencias como la T- 008 de 1.992.
No obstante lo anterior, y pese a la reforzada protección de que goza la familia tanto
en la Carta Política como en la legislación con ocasión de aquella, aún persiste un
alto grado de vulneración de sus derechos, y en conexidad con otros de suma
importancia, tales como el derecho a la vida, el derecho al mínimo vital, a la
seguridad social, a la igualdad, entre otros, que tienen incidencia directa sobre cada
uno de sus integrantes, llámense padres, niños, adolescentes, personas de la
tercera edad, lo que frustra el goce efectivo y a veces se torna en una mera utopía
el disfrute y ejercicio de los derechos consagrados en la norma de normas, lo que
obliga al accionar, ya sea frente a la jurisdicción, haciendo uso de las distintas
herramientas, tanto legales como constitucionales.
Es en este orden de ideas que frente a la vulneración de los derechos de la familia,
hemos querido llamar la atención frente a un tema específico, como lo es “la
negativa frente al reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y paternidad
y la responsabilidad de los operadores judiciales de primera instancia al negar el
amparo constitucional deprecado en desconocimiento del precedente
jurisprudencial”, lo que constituye una flagrante vulneración de los derechos de la
familia, en lo que respecta al mínimo vital de sus integrantes, la seguridad social, el
derecho a la igualdad, entre otros.
Para poder abordar este tema un poco más de fondo, se realizó el estudio de trece
fallos de revisión de la Honorable Corte Constitucional, especialmente las
sentencias T- 865/08, T-963/09, C-663/09, C-164/09, T-190/16, T-172/11, C-382/12,
C-543/10, T-1050710, frente al reconocimiento y pago de la licencia de paternidad;
T-1062/12, T-285/18, T-278/18, T-503/16, frente al reconocimiento y pago de la
licencia de maternidad.
De acuerdo con lo anterior se hace necesario explicar, grosso modo, en qué
consiste la “licencia de maternidad y paternidad”, a fin de poder esbozar y
desarrollar la tesis propuesta.
Mediante Ley 1822 del 2.017, que modificó el artículo 236 del Código Sustantivo del
Trabajo, toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de
18 semanas, contadas a partir del día del parto o del tiempo que estipule el médico
que debe ausentarse de su trabajo. A la madre se le deberá pagar el salario que
devengue al momento de iniciar la licencia. En el caso de que la madre trabaje a
destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la
trabajadora en el último año de servicio.
Para obtener la licencia la trabajadora deberá presentar al empleador un certificado
médico en el que conste el estado de embarazo, el día probable del parto y la
indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, según recomendación
médica. Se estima que las licencias han de iniciarse dos semanas antes del parto.
Esta licencia también aplica para las mamás adoptantes, asimilándose la fecha del
parto a la fecha de la entrega oficial del menor adoptado.
De igual forma el padre tendrá derecho a ocho días hábiles de licencia de
paternidad, para lo cual deberá presentar el certificado de nacimiento a la EPS
dentro de los treinta días siguientes a la fecha de nacimiento del hijo. Esta licencia
de paternidad estará a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya
estado cotizando efectivamente durante las semanas previas a la licencia.
Frente a esta licencia, antes del 2.002 cuando una pareja tenía un hijo, para que el
padre pudiera estar con su compañera, debía solicitar a la empresa para la que
trabajaba, una licencia por “calamidad doméstica”. Es así como la “Ley María”, o
técnicamente, Ley 755 del 2.002, modificó un pequeño parágrafo que hoy en día le
permite al padre de familia tener derecho a disfrutar de una licencia remunerada de
ocho días hábiles, con el fin de que pueda participar también de la llegada de su
hijo al lado de su pareja.
Antes de esta Ley la madre tenía derecho a doce semanas, y para que el padre
pudiera acompañarla, ella tenía que ceder una, terminando solo con once. Pero hoy
en día, mientras el padre goza de ocho días hábiles, la madre cuenta con dieciocho
semanas.
La ley establece que la licencia remunerada de paternidad será a cargo de la EPS,
para lo cual se requerirá que el padre haya estado cotizando durante las semanas
previas al día del parto, para el reconocimiento de la licencia remunerada de
paternidad, mientras que en el año 2.002 se establecía un tiempo mínimo de
cotización, pero este fue eliminado luego de una sentencia en el año 2.009, así que
solo se exige que sean semanas previas.
Ahora bien, para efectos jurisprudenciales, debe tenerse en cuenta que
inicialmente, en aplicación de la Ley 755 del 2.002, por la cual se modificó el
parágrafo del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, a la trabajadora se le
otorgaban 12 semanas de descanso remunerado en la época del parto, y
otorgándosele al esposo o compañero (permanente) cuatro días de licencia
remunerada de paternidad en el caso en que solo el padre estuviese cotizando al
SGSSS, u ocho días hábiles en el evento en que ambos padres estuviesen
cotizando, expresiones subrayadas que fueron declaradas inexequibles mediante
Sentencia C-174 del 2.009.
De acuerdo con la mencionada ley, la licencia remunerada de paternidad solo
operaba para los hijos nacidos de la cónyuge o compañera permanente, en este
último caso se requerían dos años de convivencia, expresiones subrayadas que
también fueron declaradas inexequibles mediante sentencia C-273 del 2.003.
Y continúa diciendo la Ley 755 del 2.002 que la licencia remunerada de paternidad
será a cargo de la EPS, para lo cual se requerirá que el padre haya cotizado
efectivamente durante las 100 semanas previas al reconocimiento de la licencia
remunerada de paternidad, expresión que también fue declarada inexequible por
parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-663 del 2.009, en el
entendido de que para el reconocimiento de la licencia de paternidad, las EPS sólo
podrán exigir la cotización de las semanas correspondientes al período de
gestación, en los términos en que se reconoce la licencia de maternidad.
Ahora bien, sería de esperarse que a partir del 2009, con la nutrida jurisprudencia
constitucional que refuerza el tema de las licencias de maternidad y paternidad
remuneradas, que equilibran las desigualdades que entrañaba la ley 755 del 2.002,
sobre todo en cuanto a requisitos y tiempos de cotización previos
desproporcionados e injustos exigidos a los padres para tener acceso a su
reconocimiento y pago, entre otros, se diera más aplicación a principios tan
fundamentales como el de la inmediatez y la celeridad en la resolución del amparo
constitucional solicitado por los padres, por parte de los operadores judiciales, y
máxime estando de por medio derechos de tanta relevancia como la vida misma, la
igualdad, el mínimo vital y la seguridad social, todos estos en directa relación con la
familia.
Es por esto que en este documento nos atrevemos a plantear, eso sí, con ánimo
constructivo y en aras de fortalecer los mecanismos y procedimientos de protección
de derechos fundamentales, en el caso que nos ocupa, de la familia, que los
operadores judiciales, es decir, nuestros Jueces de la República, cuando actúan
como se están ciñendo taxativamente al mandato del artículo 230 superior, en
cuanto a que “los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la
Ley”. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del Derecho y la doctrina
son criterios auxiliares de la actividad judicial.
Si bien es cierto, lo que se desprende de la lectura y análisis de la mayoría de
sentencias en materia de reconocimiento y pago de las licencias de maternidad y
paternidad, resulta apenas lógico sustraer que son las entidades prestadoras de los
servicios de salud las que vulneran o amenazan los derechos de los padres al
realizar la correspondiente solicitud, a través de sus oficinas jurídicas, ya sea por
desconocimiento del precedente judicial y acaso de la misma norma, lo que puede
ser admisible, negando la solicitud y dejando que sean los operadores de nuestro
sistema de justicia los que en últimas decidan si corresponde o no el referido pago,
ya sea a través de la jurisdicción ordinaria o mediante mecanismos mucho más
expeditos como la acción de tutela, y únicamente con el propósito de velar por que
no se rompa el equilibrio financiero que en últimas es lo que les interesa a estas
entidades, ya sean públicas o privadas.
Naciendo aquí el derecho a la acción que le corresponde a los padres para hacer
valer sus derechos fundamentales, se activa el poder constitucional en su máxima
expresión y se traslada esa responsabilidad a los jueces de la República, ahora
jueces constitucionales cuando quiera que van a defender y a decidir si los derechos
de la familia están en peligro de ser vulnerados, trasladando la norma suprema al
caso concreto.
En este orden de ideas se debe tener presente que en nuestro sistema jurídico, el
operador judicial interviene únicamente cuando ha sido llamado a pronunciarse
sobre una situación específica y se encuentra sometido solo al imperio de la ley
(artículo 230, C.P.) configurándose en una justicia rogada y reglada. No obstante
lo anterior, cuando el operador actúa como juez constitucional, esto es, cuando
conoce de las acciones de tutela y demás acciones constitucionales, no sólo debe
someterse a la ley sino también a lo establecido por la Constitución Política y la
jurisprudencia constitucional. De esta manera, la competencia del juez
constitucional nace en la Constitución Política y se encuentra limitada por la misma.
No obstante al estudiar las distintas sentencias de la Corte Constitucional, en
especial en lo que tiene que ver con la revisión de los fallos del a quo sobre temas
específicos de solicitud y amparo en lo que tiene que ver con el reconocimiento y
pago de las licencias de maternidad y paternidad, donde el operador se reviste del
fuero constitucional para darle trámite y respuesta a las distintas acciones de tutela
interpuestas por los padres que se han sentido vulnerados en sus derechos
fundamentales, tales como el derecho al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad
social entre otros, nos damos cuenta que hay un cierto grado de mecanicidad en
sus decisiones, quedándose anclado el Juez en esa situación específica bajo el
sometimiento, únicamente del imperio de la Ley, de la norma, y mostrándose
esquivo y a veces tímido frente a ese revestimiento supremo, aunque a veces
temporal, de que la misma Constitución lo está llamando a hacer un alto y defender
a ultranza los derechos fundamentales a la familia que se están viendo amenazados
y vulnerados.
Y es que en la mayoría de las veces, existiendo un precedente jurisprudencial
vinculante, porque así lo consideramos, y máxime de la Corte Constitucional en
tratándose de aclarar y llenar vacíos, ambigüedades y lagunas que en su recorrido
por la cotidianidad y la realidad, la misma norma crea, sobre todo en lo que tiene
que ver con la salvaguarda de los derechos fundamentales de la familia, invocados
e implorados, y de pronto para no romper con ese statu quo en la resolución de las
distintas situaciones, los operadores judiciales se apegan estrictamente a la norma,
ya sea por diferentes factores externos, el principal de ellos, la congestión judicial,
que se ha convertido en una verdadera barrera frente al goce efectivo de los
derechos, en nuestro caso, del derecho de la familia.
Y claro que sí, se puede refutar lo antes dicho reiterando que “los jueces en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, y que la jurisprudencia
solamente es uno más de los criterios auxiliares de la actividad judicial, y que la
congestión en todos los despachos judiciales del país está permitiendo que en sus
decisiones el a quo o los jueces de primera, única o hasta segunda instancia le den
celeridad a los procesos, más por descongestión que por cumplir el principio
fundamental de la inmediatez, la preferencia y la celeridad, y máxime cuando se
encuentran revestidos del poder constitucional para resolver alguna situación que
esté amenazando o vulnerando alguno de los derechos de la familia, especialmente
el mínimo vital de sus integrantes, mediante el mecanismo preferente y sumario de
la acción de tutela, dejando también que en últimas sea el ad quem quien decida y
ordene si confirma o revoca los fallos anteriores siempre y cuando, eso sí, sean
impugnados.
Entonces vemos que se puede entrar en una determinada zona de confort o
mecanicidad, que en nada cumple con el mandato que está siendo emitido por la
misma carta suprema, y no creemos que por desconocimiento del precedente
constitucional, aunque puede suceder, sino por evitar la congestión en los
despachos judiciales, y a veces por el mismo trámite preferente y sumario de la
referida acción, y muchas veces hasta falta de conciencia de que lo que se está
defendiendo son los derechos fundamentales de la institución básica de la sociedad,
y que derechos de tanta relevancia como el mínimo vital, verbi gracia, pueden
socavar a esta importante institución y por ende a la sociedad misma.
En este orden de ideas, se puede llamar la atención en cuanto a que cuando los
operadores judiciales se encuentren revestidos del poder constitucional al resolver
la solicitud de amparo de alguno de los derechos fundamentales, principalmente de
la familia como célula fundamental de nuestra sociedad, le den estricta aplicación
al precedente constitucional, en el caso que nos ocupa, frente a la vulneración de
los derechos de la familia en el no reconocimiento y pago de las licencias de
maternidad y paternidad, ya que en estos casos, por lo general se encuentra de por
medio el derecho al mínimo vital de las madres cabeza de familia, por ejemplo, las
que en preciso momento dependen del pago de dicha licencia para atender
medianamente a su recién nacido durante los meses posteriores al parto, que de
por sí son los más importantes, y también permitiendo que los padres puedan darles
tiempo de calidad en este periodo tan importante a su esposa o compañera y por
su puesto a sus hijos recién nacidos.
Que en estos casos de tanta relevancia nuestros operadores judiciales no se ciñan
estrictamente a la norma y que se concienticen más de que están obrando
revestidos de un poder supremo para salvaguardar los derechos de la familia, y que
si bien es cierto el artículo 230 también superior se los permite, cuando se trate de
defender los derechos fundamentales de la familia, como institución básica de la
sociedad, deben aplicar toda la celeridad en su defensa, independientemente de
otros factores externos como el de la congestión judicial.
También se debe llamar la atención de nuestros legisladores y de instituciones tales
como el Consejo Superior de la Legislatura, en la observancia y control de nuestros
operadores de justicia, y desde las mismas universidades, buscándose mecanismos
eficaces para que de alguna forma el precedente constitucional sea aplicado de
forma estricta cuando se trate especialmente de situaciones en las que tengan que
ver con los derechos de la familia, y en nuestro caso con el reconocimiento y pago
de las licencias de maternidad y paternidad, teniéndose en cuenta que la mayoría
de las situaciones planteadas por los padres al invocar su protección, tienen que
ver con el tiempo se semanas cotizadas por parte del padre y la madre y exigidas
por la ley, no obstante haber reiterada jurisprudencia que se ha vuelto repetitiva en
la mayoría de sentencias de la Corte constitucional, y que muchas veces los jueces
de primera instancia, han negado el amparo constitucional invocado ciñéndose
estrictamente a la norma legal, y en desconocimiento del precedente
jurisprudencial, aun en fallos muy posteriores a la expedición de dichas sentencias.
Es por esto que hemos planteado y esbozado de forma muy sucinta este argumento
o tesis, en la vulneración de los derechos de la familia frente al reconocimiento y
pago de las licencias de maternidad y paternidad, tema en el que vale la pena
ahondar más detenidamente, ya que nuestros operadores judiciales deben, a
nuestro juicio, tomar más conciencia y empoderarse cuando se trate de
salvaguardar estos derechos, en desarrollo y trámite de acciones constitucionales
que busquen su protección inmediata, evitando y destruyendo barreras a veces
formalistas que lo que hacen es por un lado desgastar el aparato judicial al permitir
revisar estas decisiones de primera instancia y por otro, el más importante, cercenar
los derechos de las familias colombianas y por ende desestabilizar la sociedad.