Excepción A La Subsidiariedad en La Acción de Amparo Constitucional en El Caso de Mujer Embarazada o Progenitor-Trabajador, Hasta Que El Hijo o Hija Cumpla Un Año de Edad
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Excepción A La Subsidiariedad en La Acción de Amparo Constitucional en El Caso de Mujer Embarazada o Progenitor-Trabajador, Hasta Que El Hijo o Hija Cumpla Un Año de Edad
EXCEPCIÓN A LA SUBSIDIARIEDAD EN LA ACCIÓN DE AMPARO
CONSTITUCIONAL EN EL CASO DE MUJER EMBARAZADA O
PROGENITOR-TRABAJADOR, HASTA QUE EL HIJO O HIJA CUMPLA UN AÑO DE EDAD S.C.P. 0003/2016-S1 de 6 de enero. No obstante haberse establecido que por regla general los principios de inmediatez y subsidiariedad disciplinan la acción de amparo constitucional, también la doctrina constitucional fue reconociendo supuestos en los que la excepción al principio de subsidiariedad se ha impuesto en casos de sectores vulnerables de la población, así puede mencionarse a la SCP 1631/2012 de 1 de octubre (grupos vulnerables que comprenden a niños, niñas, discapacitados, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad), motivando al diseño de subreglas por el Tribunal Constitucional Plurinacional. En la especie, la doctrina constitucional tratándose de mujeres embarazadas o progenitor trabajador, hasta que el hijo cumpla un año de edad, tiene establecido la línea jurisprudencial concerniente a la exclusión de la subsidiariedad, mediante la SC 0558/2011-R de 29 de abril, que expresa: “La acción de amparo constitucional, como garantía jurisdiccional extraordinaria hace posible la materialización de los derechos y garantías fundamentales previstos en la Constitución Política del Estado y las leyes, cuando son restringidos, suprimidos o amenazados por particulares o funcionarios públicos y siempre que no hubiere otro medio o recurso legal para su protección. Se activa ante la inexistencia de otras vías, empero, tratándose de resguardar y/o proteger derechos primarios de la mujer trabajadora embarazada y del ser en gestación, cuya protección es urgente e inmediata, ante el retiro intempestivo de la fuente laboral que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social que a su vez resguarda y garantiza el derecho a la salud, poniendo en riesgo el derecho a la vida que no puede estar supeditado al agotamiento previo de otras vías o instancias legales, es decir, no se sujeta al principio de subsidiariedad, característica de esta acción, debiendo hacer abstracción del mismo con el fin de tutelar en forma prioritaria e inmediata los derechos a la vida y a la salud como parte de la maternidad. En ese entendido, compete ingresar al análisis y resolución del fondo de la problemática planteada” (las negrillas nos pertenecen). En el mismo sentido se ha pronunciado el actual Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 1104/2012 de 6 de septiembre, al expresar: ”Por la protección especial de la que gozan la mujer embarazada y el progenitor- trabajador, hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, el principio de subsidiaridad de la acción de amparo constitucional no es aplicable en razón a los derechos que tutela de la mujer embarazada, lactante o hasta el año de nacimiento del nuevo ser, excepción que es también extensiva en materia de seguridad social referida a las prestaciones del Régimen de asignaciones Familiares dentro de las cuales están contemplados los subsidios prenatal, de natalidad y lactancia, que se encuentran directamente vinculados a la vida y a la salud tanto de la madre como fundamentalmente del nuevo ser futuro capital humano, cuya protección especial y constitucional es deber del Estado y no puede estar condicionada al agotamiento de recursos o vías administrativas, circunstancia que determina se abra el ámbito de protección de esta acción de defensa” (las negrillas son agregadas), el mismo constituye un cambio de línea jurisprudencial dictada en la SC 785/2003-R, que fundaba el entendimiento de la inaplicabilidad del principio de subsidiariedad en caso de mujeres embarazadas, al tratarse de la protección de derechos fundamentales como a la vida, a la salud, no solamente de la mujer embarazada, sino también del concebido, los cuales están siendo amenazados y cuya protección es urgente e inmediata, ante un retiro de la fuente laboral, que provoca la suspensión del derecho a la seguridad social. Entendimiento que encuentra sintonía con el derecho a la estabilidad laboral, a cuyo efecto, tomando en cuenta el derecho constitucional a la maternidad segura, la especial asistencia y protección durante el embarazo, periodo prenatal, parto y el periodo posnatal, que debe merecer del Estado, previstos por el art. 45.V, reforzado por el mandato que ordena que las mujeres no podrán ser discriminadas o despedidas por su situación de embarazo, garantizándose su inamovilidad laboral, protección extensible a los progenitores hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, mandato establecido por el art. 48.VI, norma que encuentra correspondencia con el deber establecido al Estado, la sociedad y la familia, para garantizar la prioridad del interés superior del niño, niña y adolescente, de que reciban protección y socorro en cualquier circunstancia, y puedan acceder a una administración de justicia pronta y oportuna, previsto en el art. 60, todos de la CPE, en armonía con la cita constitucional, la legislación de desarrollo en la especie, ha establecido que la madre y el padre progenitor que presten funciones en el sector público o privado, no pueden ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo hasta que el hijo o hija cumpla un año de edad, previsto por el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, en sus arts. 1 y 2. El sentido de este régimen de especial protección desplegado en el sistema normativo hacia la mujer embarazada, fue interpretado por la doctrina constitucional expresando en la SC 1416/2004-R de 1 de septiembre, “… y abarca tanto a las empleadas del sector privado sujetas a la Ley General del Trabajo como a las funcionarias o servidoras públicas, sin exclusión, tengan contratos permanentes o eventuales porque el sentido de la norma es la protección de la maternidad por parte del Estado como lo expresa el precepto constitucional contenido en el art. 193 de la Carta Fundamental. De la misma manera la jurisprudencia constitucional ha dejado sentado que no obstante de que exista un contrato de trabajo a plazo fijo, antes de cuya conclusión la mujer embarazada comunica de su estado a la entidad, y a pesar de ello es despedida al vencimiento del contrato, merece tutela por constituir su despido un acto ilegal y desconocimiento de los derechos al trabajo, a la seguridad jurídica y social además de contravenir la Ley 975” (las negrillas nos corresponden), agregando a esta interpretación, que esta protección se extiende a trabajadoras del sector público como del privado, que hubiere o no dado aviso al empleador sobre su gestación, así lo entendió la SC 0771/2010-R de 2 de agosto.
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