JUSTIÇA, CIDADANIA E DEMOCRACIA, AOS HOMOSSEXUAIS: O

ADVOGADO COMO SUSTENTÁCULO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

José Alves Capanema Júnior - OAB/MG 169.588. Capanema Advocacia,

localizada à Rua Agripino Lima 90, Centro de Itaúna – MG CEP: 35680-036, Tel.
(37)32412978. E-mail: juniorcapanema3@hotmail.com

1. INTRODUÇÃO

Ao longo da história da formação do povo brasileiro, advogados sempre

tiveram papel fundamental, ao lecionar luta por igualdade, justiça, e aprimoramento da
cidadania. Nos últimos anos, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil,
mediante a Comissão Especial da Diversidade Sexual e Gênero, além de um passo
significativo, contra a homofobia, vem gerando efeitos de cunho educativo, em favor do
povo brasileiro. Por outro lado, a intolerância, mata um homoafetivo, a cada 27 (vinte e
sete) horas, de acordo com dados do Senado Federal (BRASIL, 2016 online)1. Neste
liame, questiona-se as intervenções possíveis, por parte dos operadores do Direito, neste
cenário ainda desolador.

2. O PIONEIRISMO NA ADVOCACIA
2.1. O advogado na fundação do Estado Brasileiro

Sobre a essencial participação do advogado, na solidificação do processo

conhecido como independência do Brasil, o procurador Federal Thiago Cássio D'Ávila
(2017, online)2 faz importante esclarecimento, no sentido de elucidar que sem a criação
de cursos de Direito, no Brasil, sequer seria possível lançar as bases para a elaboração da

1
http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/11/21/cdh-debate-nesta-terca-violencia-contra-gays-
lesbicas-travestis-e-transgeneros
2

http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php/mnt/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1112&r
evista_caderno=9

1
Carta Constitucional Imperial, devido ao caráter educativo de ter, em meio à população,
as luzes emanadas da militância da advocacia.

O historiador Cássio Schubsky (2010, online)3 nos esclarece sobre o

pioneirismo do advogado Luiz Gonzaga Pinto da Gama, nascido escravo, durante o
Reinado de D. Pedro I, o qual engradeceu a luta abolicionista, nos Tribunais brasileiros,
nos jornais e espaços públicos, ao obter êxito nas centenas de Habeas Corpus, impetrados
em favor da igualdade dos negros.

Rui Barbosa, o qual dispensa maiores comentários, de acordo com os

dizeres de Eduardo Pragmácio Filho (2009, online)4 ajudou a advocacia a escrever seu
nome, no rol dos importantes advogados que lutaram em prol, não apenas da abolição da
escravidão, bem como de justiça social em favor dos escravos.

Durante a injusta alternância de poder da República Velha, entre políticos

paulistas e mineiros, Thiago Cássio D'Ávila (2017, online) elucida que na Revolução dos
anos 30 diversos advogados, junto a Getúlio Vargas, apoiavam o voto secreto, dentre
outros avanços.

Nas lições da jornalista Ana Beatriz Rosa (2016, online)5, a Ordem dos
Advogados do Brasil, temendo uma instabilidade político econômica ainda maior,
durante o governo João Goulart, apoiou a chegada dos militares ao poder, como meio de
se evitar uma guerra no país. Posteriormente, ao rever tal decisão, a OAB apoiou
efetivamente, o processo de redemocratização do país.

Enfim, desde o Brasil Colônia até o atual regime democrático, advogados

veem lutado, cada qual de sua maneira, por um Brasil mais justo, ao educar o povo
brasileiro.

3
http://www.conjur.com.br/2010-abr-20/justica-historia-historia-luiz-gama-advogado-escravos#author
4
https://jus.com.br/artigos/12943/rui-barbosa-e-os-direitos-sociais
5
http://www.huffpostbrasil.com/2016/03/31/em-1964-oab-apoiou-o-golpe-militar-mas-se-arrependeu-
depois_a_21689832/

2
 3. DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS
3.1. O direito X a garantia

Conforme amplamente elucidado, nas linhas superiores, o papel educador

do advogado sempre esteve presente nas mais diversas lutas e conquistas. Em relação à
coletividade que representa a família homoafetiva, não poderia ser diferente.

Quando se fala em cidadãos e nacionais homossexuais, no campo

meramente teórico, tem-se que apenas os direitos e garantias fundamentais individuais é
que são clausula pétrea, ou seja, as garantias Constitucionais que tangem a uma
coletividade de homoafetivos são passíveis de mudanças, para melhor.

Enquanto são poucos os direitos, situações protegidas por si só, em favor

dos LGBTs, gloriosamente, a Ordem dos Advogados do Brasil lança mão às garantias,
enquanto instrumentos que são, na tentativa de educar o povo e consequentemente
garantir direitos, a esta classe esquecida, junto aos nossos governantes.

3.2. A omissão do Congresso Nacional

Enquanto o Congresso Nacional, devido a pressões e questões partidárias,

ideológicas e religiosas de certos grupos políticos, representados nas duas Casas do
Legislativo Federal, não se posicionou de maneira objetiva em relação aos diversos
projetos de leis que lá tramitavam e que criavam tipos penais incriminando as práticas
homofóbicas, e que acabaram sendo arquivados, a família homoafetiva continua a deriva,
em termos de uma proteção efetiva e concreta que principalmente a Lei Penal pode
proporcionar.

Por outro lado, os defensores da criação de um tipo penal que incrimine a

homofobia não devem ter a ilusão que meros acréscimos na Legislação penal resolvam o
problema do preconceito em relação à orientação sexual, a exemplo do racismo, que
mesmo se tratando, desde a promulgação da Carta de 1988, de um crime inafiançável e
imprescritível, o Brasil ainda não obteve sucesso na erradicação dos preconceitos contra
os negros, pois a luta contra todas as diversas formas de preconceito não se faz apenas

3
com a criação de leis e sim periodicamente, no dia a dia dos debates dentro das instituições
de ensino, nas audiências públicas dos poderes constituídos, nos movimentos sociais,
dentre outros, ao promoverem uma reforma da consciência da sociedade, em relação ao
preconceito. É neste contexto que destacamos a gloriosa missão dos advogados, nobre
seguimento, que trouxe tantas luzes, aos diversos debates políticos, a lutas, conquistas e
revoluções que este país passou, ao apontar, de maneira técnica, que é possível melhorar
o Brasil.

3.3. A posição do Pretório Excelsior

Na contramão da inatividade Legislativa, o Pretório Excelso, ao julgar a

ADPF 132 e ADI 4.277 (BRASIL 2011, online)6 avançou ao reconhecer a legalidade da
família homoafetiva, como detentora de direitos, tal como qualquer outra modalidade
familiar. Em suma, o Supremo Tribunal Federal, dentro dos limites de atuação do Poder
Judiciário, deu um passo significativo no sentido de dar vida aos Princípios
Constitucionais da dignidade da pessoa humana; da Cidadania; da Vedação ao
Preconceito e da Igualdade, em relação à família homoafetiva, mediante votação
unânime, ao julgarem procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante,
concedendo assim à família homoafetiva, as mesmas regras e consequências da união
estável heteroafetiva.

O Ministro Marco Aurélio (2007, online)7 ao prolatar voto em favor da

família homoafetiva relembrou artigo jornalístico da lavra do referido, ainda do ano de
2007, intitulado “A igualdade é colorida”, publicado na Folha de São Paulo, mediante o
qual o eminente Ministro já destacava o desamparo que a família homoafetiva sofre, tendo
em vista o elevado índice de homicídios de homossexuais, no Brasil. No entanto, é
possível se questionar, como de fato e em termos práticos, pode-se tornar a igualdade
colorida.

Por sua vez, o eminente Ministro Ricardo Lewandowski (2011, online)8

em interpretação extensiva do § 3º do art. 226, entendeu que o constituinte originário se

6
http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635
7
www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz1908200709.htm
8
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADI4277RL.pdf

4
posicionou claramente desfavorável à equiparação da união homoafetiva à união estável,
não restando alternativa a não ser igualar a família homoafetiva a qualquer outra
modalidade familiar. Contudo, na prática, grande parcela da população não consegue
assimilar tal entendimento, haja vistas à continua violência, em face de LGBTs.

O Ministro Ayres Britto (2011, online)9, ao elucidar os princípios

constitucionais da liberdade de expressão e da dignidade da pessoa humana, com
fundamento do inciso II do art. 5º e inciso IV do art. 1º da Magna Charta de 1988 destacou
que a homoafetividade é um fato da vida o qual não viola qualquer norma jurídica, nem
é capaz, por si só, de perturbar a vida de terceiro. Em sua relatoria, afirma que o papel do
Estado brasileiro é o de assegurar o desenvolvimento da personalidade de todos os
indivíduos, permitindo que cada um realize os seus projetos pessoais lícitos, deixando
mais uma vez claro, não haver nenhuma ilicitude em se reconhecer e proteger a família
homoafetiva. Contudo, outra questão que nasce, a partir desta consideração, é como
alcançar este desenvolvimento igualitária da personalidade.

No entanto, mesmo com o resultado favorável, à família homoafetiva, no

julgamento da ADPF 132 e ADI 4.277, é notório que o povo brasileiro precisa ser muito
bem esclarecido, a respeito deste tema, para que as trevas do fundamentalismo religioso
não continuem sobrepondo um debate técnico, como este.

4. OAB E A QUESTÃO HOMOAFETIVA

4.1. Uma egrégia Comissão Especial

A Comissão Especial da Diversidade Sexual e Gênero, criada na gestão

2010 / 2013, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, foi um passo muito
além do simplesmente peticionar, junto aos nossos Tribunais, com fito de ampliar os
horizontes de nossos magistrados e governantes, na tentativa de ir em encontro, com os
mais diversos seguimentos, no que tange o urgente debate, sobre a igualdade de direitos,
aos homossexuais.

Surge, com mais força, a partir do julgamento da ADPF 132 e ADI 4.277,
um movimento apartidário, composto pelas diversas correntes que se ligam à
supramenciona Comissão, por exemplo, mediante um abaixo assinado eletrônico, de

9
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adi4277.pdf

5
autoria da sua presidente, Maria Berenice Dias (2011, online)10 com objetivo de
sensibilizar os senhores parlamentares, para a aprovação do Estatuto da Diversidade, o
qual objetiva a alteração de uma série de dispositivos legais, no sentido de dar vida e
movimento, dentre outros, em favor da família homoafetiva, aos Princípios
Constitucionais: da Dignidade da Pessoa humana, da Cidadania, da Vedação ao
Preconceito e da Igualdade.

Por outro lado, infelizmente, apesar do importante trabalho dos membros

das mais diversas Comissões de Diversidade Sexual e Gênero, das diversas Seções da
OAB, pelo Brasil a fora, muito pouco se avançou e não há uma esperança consolidada,
no sentido de se prever quando ou como, os LGBTs serão tratados com igualdade, na
forma da lei.

4.2. O retrocesso, dentro do Congresso Nacional

Os diversos grupos religiosos, contrários aos homossexuais, com

representatividade no Congresso Nacional, em afronta aos Princípios Constitucionais: da
Dignidade da Pessoa humana, da Cidadania, da Vedação ao Preconceito e da Igualdade,
apresentaram projeto de lei, Estatuto da Família (BRASIL, 2015, online)11, no sentido de
impor como único conceito familiar, a mera união entre um homem e uma mulher,
conforme registra a Revista Eletrônica Zero 83 (2016, online)12.

Elucida o portal da Câmara Federal (BRASIL, 2015, online)13, que o

trágico ocorreu: o projeto de Lei que impõe a modalidade heteronormativa como única
forma de se constituir família, foi aprovado naquela Casa de Leis e segue para o Senado,
apesar dos protestos, por exemplo, do nobre deputado Glauber Braga, o qual alertou aos
demais parlamentares, que tal projeto claramente afronta o acórdão do julgamento da
ADPF 132 e ADI 4.277.

10
http://www.peticaopublica.com.br/pview.aspx?pi=EDS
11
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=597005
12
http://zero83.com.br/noticia/oab-cg-entrega-abaixo-assinado-em-prol-do
13
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/497879-CAMARA-
APROVA-ESTATUTO-DA-FAMILIA-FORMADA-A-PARTIR-DA-UNIAO-DE-HOMEM-E-
MULHER.html

6
 5. INTERVENÇÕES POSSÍVEIS

É comum, entre grande parcela dos militantes, dos diversos movimentos

LGBTs, Brasil a fora, culparem tão somente a influência negativa, das religiões
fundamentalistas, junto ao Congresso Nacional, como primordiais / exclusivas neste
processo de degradação e desqualificação da família homoafetiva. No entanto,
advogamos no sentido de se observar um ponto crucial, o qual muita das vezes, passa
desapercebido: o alcance do debate acerca da diversidade sexual, junto as diversas
camadas da sociedade; e o seu consequente efeito educativo.

Nos primeiros parágrafos deste trabalho, propositalmente, relembramos o

fato de nosso primeiro Imperador ter criado uma série de faculdades de Direito, pelo
Brasil a fora, com fito de levar instrução ao povo e consequentemente criar a rocha, onde
se edificaria a nossa primeira Carta Constitucional. Pedro I tinha em mente que sem
esclarecer a população, um texto Constitucional e consequentemente a formação do
Estado brasileiro não seria possível.

Se por um lado, o importante e nobre trabalho das Comissões Especiais da

Diversidade Sexual e de Gênero, das diversas seções da OAB, surtem efeitos positivos,
porém, por outro lado, não são suficientes para influenciar, por exemplo, a maioria dos
senhores parlamentares. Assim, pode-se concluir que é necessário ampliar o alcance deste
edificante trabalho, sem claro, atribuir toda esta responsabilidade à classe de advogados.

Nada obsta, pelo contrário, que a Ordem dos Advogados do Brasil, por
exemplo, apresente anteprojeto de lei, ao Congresso Nacional, no sentido de: sugerir que
esta instituição tome acento junto ao Ministério da Educação, no que tangue o contínuo
debate, dentro das escolas, sobre os grandes temas de interesse nacional; de propor
acréscimo, ao currículo escolar, dos ensinos fundamental e médio, de disciplinas ligadas
ao Direito Constitucional, Administrativo, e outros, para que, os jovens, desde os
primórdios de sua formação, possam aprender ao menos o mínimo possível, do
funcionamento de uma Casa de Leis, da envergadura de uma Câmara Municipal, até do
Congresso Nacional; e a efetiva e continua participação, da OAB, junto as Comissões de
Educação, das Assembleias legislativas dos Estados.

Urgente se faz, que as diversas subseções da OAB incentivem, seus

advogados inscritos, a palestrarem principalmente nas escolas públicas, sobre o

7
importante tema da diversidade sexual, buscando parcerias com o poder público e
instituições privadas, para o custeio destes nobres fins. Cumpre destacar, que a maioria
dos estudantes brasileiros, dos ensinos fundamental e médio, se encontram na rede
pública e é por este motivo que advogamos no sentido de os mesmos deveriam ser o alvo
preferencial, de uma política de debates e aprimoramento educacional.

Importante destacar que os advogados, in memorian, citados, cada a qual

a sua maneira, romperam as barreiras das formalidades catedráticas, e foram a campo,
conquistaram espaço em jornais, junto à população, na difusão de seus ideais, pró
abolição da escravatura; pelo fim das oligarquias, da República Velha; a favor da
redemocratização do Brasil, enfim, pioneiros que fizeram muito além de preparar peças
processuais e peticionar junto aos nosso Tribunais.

Sem, de maneira alguma, jogar sobre os ombros da gloriosa Ordem dos

Advogados do Brasil, a grande responsabilidade de corrigir erros históricos, desde o
Brasil Colônia, em desfavor dos homossexuais, porém, é público e notório que durante
todos os grandes acontecimentos de nossa história, lá estavam muitos advogados lutando
pela igualdade de direitos, ajudando a edificar um Brasil melhor, enfim, construindo uma
ponte em direção ao ideal de nação justa e igualitária, que tanto merecemos, pois a
advocacia não é uma mera profissão e sim uma missão.

8
 REFERENCIA:

Agência Câmara Federal. Câmara aprova Estatuto da Família formada a partir da união
de homem e mulher. 08/10/2015 - 18h50. Disponível em: <
http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/DIREITOS-HUMANOS/497879-
CAMARA-APROVA-ESTATUTO-DA-FAMILIA-FORMADA-A-PARTIR-DA-
UNIAO-DE-HOMEM-E-MULHER.html > . Acesso em mar 2017.

Agência Câmara Federal. PL 6583/2013. Dispõe sobre o Estatuto da Família e dá outras

providências. Disponível em: <
http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=597005 >
Acesso em mar 2017

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15h45. Disponível em: < http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/11/21/cdh-
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Agência Senado Federal. Projeto que criminaliza homofobia será arquivado. Da Redação
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9
BRASIL. BRASIL. Superior Tribunal Federal. ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF,
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BRASIL. BRASIL. Superior Tribunal Federal. ADPF nº 132-RJ pela ADI nº 4.277-DF,
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http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adi4277.pdf > Acesso em mar
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entrega-abaixo-assinado-em-prol-do >. Acesso em mar 2017

10
PRAGMÁCIO FILHO, Eduardo. Rui Barbosa e os direitos sociais.. Revista Jus
Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2166, 6 jun. 2009. Disponível
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ROSA, Ana Beatriz. Em 1964, OAB apoiou o golpe militar. Mas se arrependeu depois.
In: Huffington Post. 31/03/2016 10:08 | Atualizado 26/01/2017 22:52. Disponível em: <
http://www.huffpostbrasil.com/2016/03/31/em-1964-oab-apoiou-o-golpe-militar-mas-
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SCHUBSKY, Cássio. Luiz Gama, o liberto que virou advogado dos escravos. In:
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