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INFORMES EN

DERECHO

DOCTRINA PROCESAL PENAL 2013


DERECHO PROCESAL PENAL

2013

Infracción de reglamentos por los imputados


en el juicio penal motivado por el Incendio
en la Cárcel de San Miguel

Incendio en el Centro Penitenciario
de San Miguel
La unificación de penas
La revisión penal a la luz del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos

Nº 15 Diciembre 2014
Centro de Documentación Defensoría Penal Pública
INFORMES EN DERECHO Nº 15

Centro de Documentación Defensoría Penal Pública


www.dpp.cl
INFORMES EN
DERECHO

DOCTRINA PROCESAL PENAL


2013

Centro de Documentación Defensoría Penal Pública


Santiago de Chile • Diciembre de 2014
© Defensoría Penal Pública
Libertador General Bernardo O’HIggins 1449, piso 8

“Prohibida la reproducción, almacenamiento o transmisión, de manera


alguna y por cualquier medio sin autorización previa del autor y los
editores”.

Registro de Propiedad Intelectual N° 249.009

Santiago - Chile

I.S.B.N. N° 978-956-8349-04-2 (Obras Completas)

I.S.B.N. N° 978-956-8349-41-7 (Volumen N° 15)

Producción y Edición:
Defensoría Nacional
Defensoría Penal Pública
Índice

Presentación..................................................................................................................................7

I Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal


motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel,
por José Miguel Valdivia................................................................................................................9

II Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel,


por Rodrigo Aldoney Ramírez.....................................................................................................47

III La unificación de penas, por Guillermo Oliver Calderón.............................................................89

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
por Claudio Nash Rojas.............................................................................................................121
Presentación
Sabido es que no obstante ser varias veces más recurrente en la vida de relación
la existencia de actos culposos por sobre los realizados con dolo, la dogmática
penal, internacional y local, y, subsecuentemente, la formación jurídico penal de
los operadores del sistema de justicia criminal suelen adentrarse profundamente
en diversos aspectos que implica el análisis, estudio y aplicación práctica de estos
últimos, dejando normalmente sumido en una densa nube de vacíos e incertidum-
bres aquellos hechos en que se investiga y enjuicia la posible comisión u omisión
culposa de relevancia en el ámbito penal.

Por lo anterior cada vez que en los últimos años se han llevado a cabo procesos
judiciales tendientes a determinar la eventual responsabilidad penal por supuestos
hechos culposos verificados a propósito de significativas e imborrables tragedias
nacionales, como lo son el terremoto y tsunami de febrero de 2010, o el trágico
incendio de la cárcel de San Miguel ocurrido en diciembre de este mismo año, y en
que perdieron la vida 81 internos, el sistema de justicia penal se ve en la necesidad
de extremar el análisis y comprensión de las implicancias que los tipos penales
culposos conllevan. Frente a esta labor la opinión versada de destacados juristas
nacionales constituye un valioso aporte al desafío que en estos casos se enfrenta.

En la presente edición de nuestra colección “Informes en Derecho”, los primeros


dos informes que el lector podrá conocer son una contundente demostración de lo
indicado precedentemente de momento que desde diversas perspectivas los res-
pectivos autores entregaron indudables luces a lo que fue el análisis de cuestiones
jurídico penales de gran significancia en lo que sería el desarrollo de un juicio
penal tan significativo, por diversas razones, para nuestro aun novel sistema de
enjuiciamiento criminal, como lo fue el juicio penal seguido contra funcionarios de
Gendarmería de Chile a propósito del referido incendio, que constituyó una de las
mayores tragedias carcelarias en la historia de nuestro país.

Igualmente carente de un conocimiento realmente acabado y plenamente satisfac-


torio, siendo, al igual que la materia indicada precedentemente, un asunto de in-
dudable relevancia práctica, el régimen de unificación de penas establecido en la
actualidad en nuestro ordenamiento jurídico también es objeto de un informe en
derecho que el lector podrá conocer en la presente publicación.

Finalmente, debemos manifestar nuestra satisfacción de, a través de un informe en


derecho sobre la revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, podamos como institución seguir realizando aportes al estado de dis-
cusión y aplicación, en el seno de nuestro sistema de justicia penal, de aquellas
normas y principios que surgen en el ordenamiento internacional de los Derechos
Humanos y que debiesen constituirse siempre en piedras fundantes y, a la vez, lími-
tes infranqueables de lo que vienen a ser las decisiones que se adoptan en el ámbito
de la justicia penal.
I. Infracción de reglamentos

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
por los imputados en el
juicio penal motivado por
el Incendio en la Cárcel de
San Miguel

José Miguel Valdivia


Doctor en Derecho (U. París II)
Profesor de Derecho Administrativo (U. Adolfo Ibáñez).

La Defensoría Penal Pública me ha solicitado informar acerca


de cuestiones de derecho administrativo que son relevantes
en el juicio penal que se sigue en contra de diversos funcio-
narios de Gendarmería de Chile (“Gendarmería”) imputados
por el Ministerio Público (“Fiscalía”) a raíz del incendio que
afectó a la Cárcel de San Miguel el 8 de diciembre de 2010
(el “incendio”), y en que perecieron 81 reclusos y otros 13
resultaron lesionados. El juicio es de competencia del 6° Tri-
bunal Oral en lo Penal de Santiago, y a la fecha aún sólo se
han efectuado audiencias preparatorias ante el 11° Juzgado
de Garantía de Santiago.

*
En la elaboración de este informe se han tenido a la vista los siguientes antecedentes: Acusación
contra los imputados, formulada en el juicio por el Ministerio Público; Auto de Apertura del Juicio
Oral, expedido por el 11° Juzgado de Garantía de Santiago; Resolución 6526, del Director Na-
cional de Gendarmería, de 28 de diciembre de 2009, que aprueba el Protocolo de Acción contra
Incendio; oficio 760, del Jefe de la Unidad de Asesoría Operativa, de 25 de agosto de 2010, que
instruye acerca del cumplimiento del Plan Maestro para Eventos Críticos; minuta vía fax 344, de
18 de mayo de 2010 y el oficio 13, de 29 de julio 2010, ambos del Jefe del Departamento de Se-
guridad; oficios 717, de 16 de agosto, 787, de 30 de agosto, 837, de 7 de septiembre, y 962, de 8
de octubre, todos de 2010, emanados del Jefe de Asesoría Operativa de Gendarmería; oficio 233
de 3 de diciembre de 2010, del Subdirector Operativo de Gendarmería; Providencias 400 de 13
de agosto, 430, 504, 446, 458, y 472 de 3, 8, 9, 16 y 24 de septiembre, 489, 515, 527 y 530 de
1°, 15, 22 y 29 de octubre, 539, 565 y 575 de 5, 19 y 26 de noviembre, y 594 de 3 de diciembre,
todas de 2010, expedidas por el Alcaide del Centro de Detención Preventiva de San Miguel; Infor-
me Pericial acompañado a la causa, elaborado por Michel de l’Herbe con fecha 30 de noviembre
de 2012. Se agradecen los comentarios de los abogados Claudia Castelletti F. y César Ramos P.,
funcionarios de la Defensoría Penal Pública.

9
INFORMES EN DERECHO

En esencia, en el juicio se imputa a los funcionarios de Gendarmería interesa-


dos (“los imputados”), sobre la base del incumplimiento de los deberes que les
impondrían ciertas regulaciones internas del servicio, negligencia susceptible
de comprometer su responsabilidad por cuasidelitos de homicidio y lesiones
de las víctimas del incendio.
Las cuestiones sobre que se me consulta inciden en la naturaleza jurídica de
esas regulaciones, el carácter (más o menos) vinculante de los deberes que
resultarían de ellas y su incidencia en las funciones que desempeñaban los
imputados. En concreto, estas cuestiones son las siguientes:
1° Determinar las funciones correspondientes a los funcionarios imputados
según las reglas administrativas invocadas por la acusación fiscal, dentro del
marco de sus competencias para la prevención y represión de incendios.
2° Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en las providencias del alcaide con
instrucciones al jefe de servicio nocturno, invocadas por la acusación fiscal, al
momento de producirse el incendio.
3° Resolver la aplicabilidad de lo prescrito en la minutas vía fax N° 344 de
29.07.2010, y oficios N°s 13, 717, 787, 837, 962, 233, individualizadas en la
acusación fiscal, como reglas dirigidas a la prevención del incendio objeto de
la acusación.
4° Analizar las reglas de subrogación en derecho administrativo, en relación a
la imputación efectuada al Jefe de Régimen Interno, y las funciones asociadas
al cargo que desempeñaba como subrogante a la fecha del incendio, en com-
paración a los deberes de cuidado que invoca la acusación.
5° Analizar, según las relaciones de subordinación y jerarquía, si las acciones
realizadas o no por un funcionario subordinado a un superior jerárquico, son
imputables como realizadas o incumplidas por éste, en especial respecto de la
relación entre el Director Regional y el Jefe Operativo Regional, y los funciona-
rios que operan las cámaras de video-vigilancia en relación al Jefe de Servicio
Nocturno de la Guardia Interna.
6° Analizar si desde la perspectiva de la regulación administrativa invocada por
la acusación fiscal, las rondas nocturnas exigían presencia física de los funcio-
narios de Gendarmería de Chile.
7° Respecto de los deberes de aviso, cuya infracción se imputa a los centinelas,
analizar si existe un grado de intensidad distinto en lo dispuesto en el Art. 23
letra f) de la Resolución N° 2.854, del Director Nacional de Gendarmería de
Chile, que aprueba Organización Administrativa de los Establecimientos Peni-
tenciarios, y en la actividad 36 de la Resolución N° 6.526, del Director Nacio-
nal de Gendarmería de Chile, Protocolo de Acción Contra incendio.
8° Analizar si desde el punto de vista de las funciones que corresponden a un
Director Regional de Gendarmería, y las reglas administrativas pertinentes, era
de su competencia la reparación de las redes seca y húmeda, y si en razón
de los plazos que un proceso de licitación implica, era viable su reparación
completa antes del incendio, considerando que la asunción informal del cargo
corresponde al día 06 de septiembre de 2010, con posterior decreto en octu-
bre de 2010.

10
Para efectos de orden, el informe se divide en cuatro capítulos. El primero

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
analiza la naturaleza de las reglas invocadas por la Fiscalía, a la luz de los
conceptos penales relevantes. El segundo se detiene en la incidencia de estas
regulaciones en las funciones confiadas a los funcionarios imputados. El tercer
capítulo se refiere a cuestiones puntuales acerca de la aplicabilidad concreta
de ciertas regulaciones a determinados funcionarios. Por último, el cuarto ca-
pítulo contiene las conclusiones.

I. Los “reglamentos” invocados por la Fiscalía


1. Argumento de la Fiscalía. El rasgo común a las imputaciones formuladas
por la Fiscalía contra los imputados consiste en haber incumplido diversas
normas legales y disposiciones administrativas dictadas por el ejecutivo y por
autoridades de Gendarmería. Según el planteamiento de la Fiscalía, las trans-
gresiones a estas reglas corresponderían a una “infracción de los reglamentos”
suficiente para configurar la culpa penal de los imputados y hacerlos respon-
sables de cuasidelitos de homicidio o de lesiones de quienes perecieron o
resultaron alcanzados en su integridad física por los efectos del incendio.
En lo que sigue se analizará la incidencia de los reglamentos en materia penal
(sección A), la diversidad de regulaciones administrativas eventualmente sus-
ceptibles de configurar reglamentos en sentido penal (sección B) y la concreta
situación de las reglas invocadas por la Fiscalía (sección C).

A. La infracción de reglamentos en sentido penal


2. La culpa penal. Según prescribe el Código Penal, “Las acciones u omi-
siones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituyen
cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete” (art. 2). En el ámbito de
los delitos contra las personas, que son relevantes en el juicio, el Código sólo
castiga a quienes incurran en imprudencia temeraria (art. 490) y –aparte de los
cuasidelitos cometidos por sujetos cualificados, como los profesionales de la
salud, en que basta una negligencia culpable (art. 491)– al que “con infracción
de los reglamentos y por mera imprudencia o negligencia” ejecute un hecho
o incurra en omisión que configure un tipo penal concerniente a los delitos
contra las personas (art. 492).
Especialistas del derecho penal ven en los conceptos transcritos una gradua-
ción de culpas1 que guarda alguna analogía con la imperante en materias civi-
les (Código Civil, art. 44). Así, la “imprudencia temeraria” sería una especie de
culpa lata o grave, mientras la “mera imprudencia o negligencia” equivaldría a
una culpa leve o simple. En consecuencia, en derecho positivo chileno, atendi-
da la configuración específica del artículo 492 del Código Penal, la culpa leve
sólo es punible en la medida que entrañe además infracción de reglamentos.
Correlativamente, si no supone infracción de reglamentos la negligencia no es
punible, a menos que revista carácter de imprudencia temeraria.

1 Cf. Juan Bustos, El delito culposo, Santiago, Ed. Jurídica, 1995, pág. 50 y ss.

11
INFORMES EN DERECHO

El concepto de culpa con infracción de reglamentos, recogido por el artículo


492 del Código Penal, parece tener antecedente inmediato en el derecho es-
pañol2, aunque en derecho comparado diversos textos recogen orientaciones
similares3.
3. Los reglamentos en sentido administrativo. En sentido técnico, un regla-
mento es un acto normativo –esto es, de contenido general y abstracto desti-
nado a regir permanentemente determinadas relaciones jurídicas4– elaborado
por la autoridad administrativa competente5. Porque el reglamento tiene una
naturaleza equiparable a la de la ley (dotada también de atributos de generali-
dad, abstracción y permanencia), en derecho chileno y comparado se discute
agudamente acerca de la potestad reglamentaria, con el objeto de circunscribir
en forma acotada a los titulares de estas competencias normativas6. A menos
que el ordenamiento se las otorgue en forma específica, la autoridad adminis-
trativa carece de facultades de esta especie, por el solo hecho de ser tal.
4. Los reglamentos en sentido penal. En el contexto penal, el uso de la ex-
presión “reglamento” carece de la precisión que tiene en la disciplina adminis-
trativa. Aparentemente, la doctrina penal entiende que la expresión abarca no
sólo los reglamentos en sentido estricto u otros cuerpos normativos que puedan
equipararse a ellos, sino cualquier norma emanada de las autoridades públicas.
Así, en derecho comparado se ha entendido que tal expresión debe recibir una
interpretación amplia, y no “ser entendida en su estricta significación adminis-
trativa dentro de la jerarquía política de las normas”7.

2 El Código Penal español de 1848 establecía que las mismas penas correspondientes a la impruden-
cia temeraria “se impondrán respectivamente al que con infracción de los reglamentos cometiere
un delito por simple imprudencia ó negligencia” (art. 469, inc. 2). Con variantes, la expresión fue
recogida en los códigos penales posteriores, hasta desaparecer en el texto vigente, de 1995.
3 Así, en el Código Penal francés de 1810 se sancionaba el homicidio involuntario, causado por tor-
peza, imprudencia, descuido o inobservancia de los reglamentos (“inobservation des règlements”,
art. 319), de modo similar a lo que hacía el Código Penal de Cerdeña de 1859, que llegó a recibir
aplicación generalizada en Italia (“inosservanza dei regolamenti”, art. 554). Actualmente, el Có-
digo Penal italiano de 1944 define como culpable el delito que se verifica a causa de negligencia,
imprudencia, impericia o por inobservancia de leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas (negligen-
za o imprudenza o imperizia, ovvero per l’inosservanza di leggi, regolamenti, ordini o discipline,
art. 43).
4 Más sencillamente, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández lo definen como “toda
norma escrita dictada por la Administración”. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Cizur
Menor (Pamplona), Thomson-Civitas-Aranzadi, 14ª ed., 2008, pág. 183.
5 “Sólo podría ser válido aquél Reglamento que sea dictado por órgano competente”, afirman los
autores citados en la nota anterior, ibídem, pág. 193.
6 Ibídem, págs. 192 y ss. Para el derecho francés, Georges Vedel, Droit Administratif, París, PUF, 6ª
ed., 1976, págs. 40 y ss.
7 Antonio Quintano Ripollés, Derecho penal de la culpa (imprudencia), Barcelona, Bosch, 1958,
pág. 285.

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Con todo, debe tenerse en cuenta que las enseñanzas del derecho comparado

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
no siempre son una guía útil para entender el derecho positivo chileno. En
efecto, la relativa indiferencia hacia el estatus específico de las normas admi-
nistrativas puede obedecer a una indiferencia más general respecto del peso
de los reglamentos en la materia, como ocurre en el derecho español vigente8,
o en el derecho italiano que se refiere indiferenciadamente a la inobservancia
de “leyes, reglamentos, órdenes o disciplinas” (Código Penal italiano, art. 43).
La consideración específica de la jerarquía de las reglas administrativas no
parece irrelevante frente a estas fluctuaciones normativas, como lo muestra la
evolución del derecho francés, para el que la infracción “del reglamento” debe
entenderse en términos estrictos, que excluyen la consideración de otras reglas
administrativas9.
Aunque la doctrina chilena no se ha ocupado en forma sistemática de definir
la relevancia penal de los cuerpos normativos elaborados por autoridades ad-
ministrativas, pueden advertirse algunas orientaciones esclarecedoras. En este
sentido, en clara referencia al concepto de reglamento penalmente relevante
en materia de negligencia, el profesor Hernández se refiere a “las prescripcio-
nes estatales que pudieran regular la actividad desde el punto de vista de la
prevención de daños”10.
Este entendimiento torna irrelevantes las diferencias que puedan existir entre
las distintas categorías de reglas de origen administrativo; pero tiene la virtud
de circunscribir el concepto de reglamento a aquellas reglas de fuente estatal,
sin lo cual el concepto carecería de toda consistencia11. En este sentido, la

8 Algún autor español afirma que “de existir preceptos jurídicos, ordenanzas de policía, reglamentos
instrucciones… serán por regla general, determinantes de la medida de cuidado exigida”. A. Torio,
referido por Mirentxu Corcoy, El delito imprudente. Criterios de imputación del resultado, Monte-
video-Buenos Aires, Ed. B de F, 2ª ed., 2008, pág. 84 s.
9 En este derecho, una ley de 10 de julio de 2000 modificó el tipo penal del cuasidelito consistente
en poner en peligro a una persona (recogido en el art. 322-5 del Código Penal francés), sustitu-
yendo las expresiones “los reglamentos” por “el reglamento”. Según la doctrina, “la designación
extensiva de ‘reglamentos’ podía, bajo forma plural, ser interpretada como englobando decretos,
resoluciones, circulares, instrucciones, reglamentos internos de empresas… Ahora la forma singu-
lar se refiere exclusivamente a los textos reglamentarios (decretos o resoluciones del Presidente
de la República, del Primer Ministro, de los ministros, de los prefectos o de autoridades ejecutivas
deliberantes de las colectividades locales)”. Serge Petit, La responsabilité pénale des agents des
trois fonctions publiques, París, Berger-Levrault, 3ª ed., 2001, pág. 135.
10 Héctor Hernández, “Comentario al art. 2° del Código Penal”, en Jaime Couso y H. Hernández
(dir.), Código Penal comentado. Parte general. Doctrina y jurisprudencia, Santiago, Legal Publi-
shing, 2011, pág. 111.
11 En sentido contrario, Juan Bustos sugiere una interpretación absolutamente extensiva del regla-
mento para efectos penales, que englobaría incluso contratos colectivos de trabajo en los cuales se
dispongan medidas de seguridad en los lugares de trabajo: El delito culposo, op.cit., pág. 49. Esta
perspectiva implica una peligrosa delegación de competencias normativas a los privados, que me-
diante un simple acuerdo podrían convenir en reglas que no aseguren debidamente la prevención
de riesgos en los lugares de trabajo.

13
INFORMES EN DERECHO

jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema ha declarado que “el reglamento


a que se refiere el art. 492 del Código Penal debe tener un carácter general…
Por consiguiente, sólo puede hablarse de un reglamento en el sentido del re-
ferido art. 492 del Código Penal, cuando las normas contenidas en él tienen
la pretensión de obligar a todo el grupo social o, en todo caso, a una parte
determinada pero más o menos amplia de los participantes de la convivencia.
Carece, en cambio, de estas características, la obligación constituida para una
o más personas en particular”12. En realidad, sólo las prescripciones de origen
estatal tienen calidad suficiente para imponer a sus destinatarios determinados
deberes de conducta; en la medida que su validez y eficacia está sancionada
por el derecho y que son objeto de una publicación que se reputa alcanzar a
todos, su carácter normativo no admite discusión.
5. Función de los reglamentos. La relativa indiferencia de la doctrina penal
respecto al estatus específico de las regulaciones administrativas obedece a la
función que se asigna al reglamento en este terreno. En efecto, los reglamentos
determinan medidas que es pertinente observar en el marco de la prevención
de determinados riesgos, especialmente en ámbitos peligrosos13. Esa función la
cumplen no sólo reglamentos en sentido técnico administrativo sino también
otras regulaciones, sean de origen legal (a fortiori) o administrativo; por eso, no
habrían buenas razones para distinguir en este terreno entre un tipo de regla y
otra.
Ahora bien, los reglamentos en este sentido amplio sirven de criterio de iden-
tificación de deberes de cuidado cuya infracción constituye violación de una
norma de cuidado prevista para el resguardo de bienes jurídicos protegidos14.
Así, en un ejemplo clásico, conducir a una velocidad superior a la permitida
por las regulaciones del tránsito supone una infracción de reglamentos que,
con independencia de su sanción en atención a la Ley del Tránsito, adquiere
relevancia penal en la medida que determine una colisión con resultado de
muerte o lesiones, en cuyo caso se implica desatender la norma de cuidado
que obliga a resguardar la vida e integridad física de los demás.
Es por eso que la mera infracción de reglamentos no basta para tener por acre-
ditada la culpa penal en sentido relevante. En este sentido, la jurisprudencia
exige, además de la infracción de reglamentos, la demostración de la negligen-

12 Corte Suprema, 15 de noviembre de 1999, Rol 3192-1999, cons. 4 y 5. En el caso, se descarta


que tengan carácter reglamentario para efectos penales las prescripciones establecidas en un De-
creto Municipal de Concesión, pues de lo contrario “podría llegarse al absurdo de que también
se apreciara una infracción de reglamento en casos en los cuales sólo existiera incumplimiento
de obligaciones contractuales, con lo cual se incurriría en una flagrante infracción del principio
‘nulla pœna’, pues se terminaría abandonando hasta en los particulares la facultad de establecer el
contenido de la ley punitiva”.
13 H. Hernández, op.cit., pág. 112.
14 M. Corcoy, El delito imprudente, op.cit., pág. 73 y ss.

14
cia del agente15. Desde luego se requiere además que esta infracción presente

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
una conexión causal directa con el resultado dañoso16.
6. Riesgo de dilución del principio de legalidad. La doctrina se ha ocupado
de minimizar la importancia de los reglamentos en este ámbito, con el objeto
de evitar una deslegalización de los tipos penales. En efecto, la importancia
que en algunos casos se asigna a los reglamentos lleva a pensar que sería pu-
nible la sola infracción a las regulaciones administrativas. En esas condiciones
se desvirtuaría el principio de legalidad de los delitos, que exige su descripción
por normas de jerarquía legal, y de paso se borrarían las fronteras entre el de-
recho administrativo sancionador y el derecho penal; es inadmisible que toda
infracción administrativa, susceptible de ser sancionada administrativamente,
sea automáticamente también susceptible de reproche penal.
Como ha puesto de relieve Juan Bustos, la remisión a reglamentos efectuada
por el Código Penal no conlleva la creación de tipos penales en blanco, en la
medida que constituye un requisito complementario a un tipo penal legalmente
perfecto (de homicidio o lesiones, en el caso)17.
En suma, la invocación de reglamentos en este ámbito sólo tiene por objeto
identificar inequívocos deberes de cuidado cuya infracción muestre desaten-
ción a los bienes jurídicos protegidos por la ley penal.

B. Las normas administrativas

7. Objeto de la sección. Por impreciso que sea el concepto penal de regla-


mentos, al referirse a regulaciones de origen estatal (supra, §  4) supone que
su validez y eficacia está condicionada por el derecho público, lo cual es sin
duda relevante para efectos penales18. En el análisis que sigue se pasa revista
a los principales tipos de cuerpos normativos elaborados por organismos ad-
ministrativos, a la luz de los principios del derecho público, encabezados por
el principio de legalidad. Su propósito es preparar el estudio detenido de los
textos mencionados por la Fiscalía en apoyo de su acusación, que se efectuará
en la sección siguiente (supra, §§ 14 y ss).

15 “Tanto la infracción reglamentaria como la mera imprudencia o negligencia son requisitos copu-
lativos, que deben concurrir conjuntamente para la punibilidad de la conducta”, sostiene Alfredo
Etcheberry, El derecho penal ante la jurisprudencia, tomo II, Concepción, Samuel Muñoz Vera ed.,
1968, pág. 47.
16 Cf. en este sentido, el caso referido por Etcheberry, ibídem, pág. 50, en que se entendió que la
circunstancia de no portar documentos para conducir no configuraba negligencia punible del
conductor que había participado en un accidente de tránsito.
17 El delito culposo, op.cit., pág. 53.
18 “En lo que concierne a los actos administrativos de naturaleza reglamentaria, cuando estos actos
comandan la existencia de la infracción o la aplicación de la pena, el juez penal puede y debe
apreciar su legalidad, si es contestada ante él”, afirma G. Vedel, Droit Administratif, op.cit., pág.
147.

15
INFORMES EN DERECHO

8. Reglamentos en sentido estricto. En la tradición jurídica chilena, la expre-


sión “reglamento” se ha reservado específicamente para aquellos actos dicta-
dos en ejercicio de la potestad reglamentaria radicada –en forma exclusiva– en
el Presidente de la República (Constitución, art. 32 N°6). El ámbito de ejerci-
cio de esta potestad normativa prácticamente no tiene límites materiales, pues
comprende todas las materias reguladas por la ley, e incluso aquellas que no
sean propias del dominio legal19.
Esta potestad se ejerce mediante Decretos Supremos.
En la materia que interesa a este informe, sólo dos cuerpos normativos tienen
naturaleza de reglamento en sentido estricto. Se trata del Reglamento Orgánico
de Gendarmería, aprobado por Decreto Supremo 557, del Ministerio de Justi-
cia, de 2011, publicado el 20 de diciembre de 2011 (“Reglamento Orgánico”),
que no estaba vigente a la fecha de los hechos y en cualquier caso carece de
normas de importancia para el caso, y del Reglamento de Establecimientos Pe-
nitenciarios, aprobado por Decreto Supremo 518, del Ministerio de Justicia, de
1998, publicado el 21 de agosto de 1998 (“Reglamento Penitenciario”).
9. Otras normas de carácter reglamentario. Atendida la extensión del ámbito
de competencias del Presidente de la República (Constitución, art. 24), ningu-
na otra autoridad pública goza de una potestad reglamentaria comparable a la
suya. Con todo, el legislador20 puede atribuir potestades normativas a órganos
administrativos distintos del Presidente.
Por algún tiempo esas potestades normativas enfrentaron dudas desde la pers-
pectiva constitucional21, pero la interpretación vigente ha terminado por acep-
tarlas22. Así, las autoridades públicas pueden dictar normas sólo si una ley ex-
presamente lo admite. Aunque en la práctica estas normas no sean designadas

19 “Art. 32. Son atribuciones especiales del Presidente de la República: 6°. Ejercer la potestad re-
glamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la
ejecución de las leyes”. Con fundamento en esta regla la doctrina distingue entre potestad regla-
mentaria autónoma (que se ejerce sobre materias ajenas al dominio legal) y potestad reglamentaria
de ejecución (que se ejerce sobre materias en que el legislador ya ha emitido pronunciamientos,
dentro de su ámbito de competencias).
20 Desde luego, no se discuten aquellas potestades normativas reconocidas por la Constitución,
como p. ej. las del Banco Central (art. 109), de los Gobiernos Regionales (art. 113) o las municipa-
lidades (art. 119).
21 De las que da cuenta Eduardo Cordero Q. “Las normas administrativas y el sistema de fuentes”,
Revista de Derecho (U. Católica del Norte) N°17-1 (2010), págs. 21 y ss.
22 Según el Tribunal Constitucional, 20 de noviembre de 2012, Proyecto de ley que establece el Siste-
ma de Elecciones Primarias, Rol 2324, no hay “reproche en que se entregue potestad normativa a
un servicio público. Diversas normas de la Constitución se refieren a esta posibilidad. Por de pron-
to, el artículo 65, inciso cuarto, N°2, establece que es materia de ley, de iniciativa exclusiva del
Ejecutivo, determinar ‘las atribuciones de los servicios públicos’. Entre esas facultades puede estar

16
específicamente como reglamentos, en términos conceptuales es inequívoco

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
que tienen naturaleza reglamentaria23.
10. Normas de carácter reglamentario relativas a Gendarmería. La Ley Or-
gánica de Gendarmería, aprobada mediante Decreto Ley 2859, de 15 de sep-
tiembre de 1979 (“Ley Orgánica”) reconoce potestades normativas a algunas
autoridades internas de Gendarmería.
Las competencias asignadas al Director Nacional comprenden la conducción
del servicio de acuerdo a su función específica (vigilar el cumplimiento de las
penas y medidas cautelares de encierro impuestas por los tribunales), y en ese
contexto se le encarga “dictar las resoluciones e impartir las instrucciones ne-
cesarias tendientes a obtener un adecuado funcionamiento del Servicio” (art. 6
N° 10). Como todo jefe de un servicio público, el Director Nacional de Gen-
darmería dispone de diversas herramientas para el cumplimiento de ese objeto,
que se traducen en la conducción del personal, la administración de los bienes
destinados al servicio. Por eso, hay buenas razones para entender que las po-
testades que le han sido confiadas son funcionales a una gestión doméstica del
servicio, principalmente en el ámbito organizativo24.
Al amparo de esta potestad se han dictado (al menos) dos cuerpos normativos
particularmente relevantes y que inciden en el presente caso. Se trata de la
Resolución 2854, de 5 de noviembre de 1993, que aprueba la Organización
Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios (“ROAEP”) y la Resolu-
ción 4478, de 8 de mayo de 2010, que estableció la Organización Interna de
Gendarmería de Chile (“ROIG”). Ambos cuerpos normativos determinan en
detalle modalidades de organización del servicio, tanto en relación con los
establecimientos penitenciarios y con las oficinas centrales de Gendarmería.
En realidad, en materia de organización de los servicios públicos el ámbito
de intervención del reglamento es sustancialmente más amplio que en otros

la de dictar normas. La Constitución faculta, entonces, a la ley para conferir esta potestad a dicho
servicio. La potestad normativa, por tanto, requiere texto expreso” (cons. 15). Este pronunciamien-
to desarrolla los razonamientos contenidos en el fallo de 22 de marzo de 2008, Endeudamiento de
la cuenta de reembolso del Transantiago, Rol 1035.
23 Así lo entendió en su minuto el Tribunal Constitucional, con respecto a ciertos instrumentos de
planificación territorial aprobados por el ejecutivo. Respecto de “la naturaleza jurídica del Decreto
Supremo N°66, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, de 1992, que aprueba el Plan Regulador
Intercomunal La Serena-Coquimbo, es evidente que éste constituye un decreto supremo de carác-
ter reglamentario, pues reúne todas las características de este tipo de normas, a saber: emana del
órgano ejecutivo, es de general aplicación, es obligatorio, de carácter permanente y no se agota
con su cumplimiento”. Tribunal Constitucional, 25 de enero de 1993, Plan Regulador Intercomu-
nal La Serena- Coquimbo, Rol 153, cons. 9.
24 Cf. sobre este específico punto, Contraloría General de la República, Dictamen 62402 de 31 de
diciembre de 2008 (confirmado por Dictamen 71173, de 23 de diciembre de 2009), referido a la
creación de unidades administrativas mediante Resoluciones del Director Nacional de Gendarme-
ría.

17
INFORMES EN DERECHO

terrenos25, según entiende la literatura especializada26 y ahora también la ju-


risprudencia27. Por eso tal vez, y sin duda por el peso de ciertas tradiciones,
fuera del marco general entregado por la Ley Orgánica, la estructura orgánica
interna de Gendarmería no está definida por el Reglamento Orgánico sino por
las mencionadas resoluciones.
Aparte de las competencias normativas del Director Nacional, la Ley Orgáni-
ca entrega a cada uno de los Subdirectores con que cuenta Gendarmería la
facultad de dictar, en el ámbito de sus competencias específicas, “las normas
de funcionamiento de las unidades a su cargo y controlar su cumplimiento, sin
perjuicio de las facultades del Director Nacional” (art. 9 N°1). Nuevamente,
se trata de una potestad de índole doméstica, acotada a la regulación de las
modalidades de distribución del trabajo al interior de las Subdirecciones res-
pectivas. No se conocen normas reglamentarias dictadas al amparo de estas
potestades que tengan incidencia en la materia en informe.
11. Instrucciones o circulares. Según opinión pacífica de la doctrina adminis-
trativa chilena28 y comparada, una de las potestades inherentes a toda auto-
ridad situada en posición de jerarquía (administrativa) es que puede impartir
instrucciones a sus subalternos. En otros términos, con prescindencia del reco-
nocimiento de esta potestad por normas de jerarquía legal, todo jefe de servicio
puede ordenar al personal de su dependencia la manera de cumplir sus funcio-
nes.
En derecho chileno, en todo caso, la potestad de mando de quienes ocupan
posiciones de jerarquía tiene reconocimiento positivo explícito: la Ley Orgá-
nica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, Ley
18575, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 1, del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia, de 2000, publicado el 17 de noviembre de 2001

25 Así, en derecho francés se reconoce a los ministros, en cuanto jefes de servicio, aun en ausencia
de atribución legal específica, un poder reglamentario en materias de organización de los servicios
de su dependencia: Conseil d’Etat (Section), 7 de febrero de 1936, Jamart, en Les Grands arrêts de
la jurisprudence administrative, París, Dalloz, 14ª ed., 2003, págs. 313 y ss.
26 V., entre nosotros, Enrique Rajevic, “La potestad oganizatoria en el derecho chileno: teoría y prác-
tica”, en E. Cordero (coord.), Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado: Actas de las terceras jornadas de derecho administrativo, Antofagasta,
Universidad de Antofagasta, 2008, págs. 173 y ss.
27 Cf. Tribunal Constitucional, 16 de enero de 2013, Proyecto de ley que crea el Ministerio del Depor-
te, Rol 2367.
28 Cf., p. ej., los tempranos desarrollos de Manuel Jara Cristi acerca de la “gerarquía administra-
tiva” (sic), que atribuye a los superiores una posición de supremacía sobre los inferiores, “que
se manifiesta en la facultad del superior de dar instrucciones y órdenes a los funcionarios de su
dependencia para el cumplimiento del servicio que les está encomendado realizar”. Derecho
Administrativo, anotaciones de clases, Santiago, Imprenta Artes y Letras, 1943, pág. 70. En sentido
análogo, Enrique Silva Cimma, Derecho administrativo chileno y comparado. La función pública,
Santiago, Ed. Jurídica, 1993, pág. 120; y últimamente Jorge Bermúdez, Derecho administrativo
general, Santiago, Legal Publishing, 2ª ed., 2011, pág. 316.

18
(“LOCBGAE”) dispone que “a los jefes de servicio les corresponderá dirigir,

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el
cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las de-
más funciones que la ley les asigne” (art. 31, inc. 2).
Las órdenes contenidas en este tipo de actos pueden tener efectos singula-
res (respecto de funcionarios determinados) o generales, esto es, aplicables de
modo uniforme por todo el servicio y su personal29. En general, y aunque la
terminología es a menudo imprecisa30, este tipo de órdenes se conoce como
“circulares” o “instrucciones”, mediante las cuales el servicio expresa la in-
terpretación de la ley o define la forma en que deben desempeñarse sus fun-
ciones. No están previstas específicamente para hacer frente a determinados
riesgos, como postula la doctrina penal respecto de los reglamentos relevantes
en materia de cuasidelitos, sino que armonizan distintos intereses en juego
relativos al funcionamiento del servicio (entre los cuales, ciertamente, puede
haber preocupaciones relativas a la condición de los usuarios o la seguridad de
los recintos u obras de infraestructura pública).
12. Las instrucciones no son reglamentos. A pesar de la similitud formal exis-
tente entre las instrucciones o circulares y los actos administrativos de conte-
nido general, aquéllas son actos de jerarquía inferior a las normas reglamenta-
rias, que no pueden confundirse con éstas31.
Mientras los reglamentos y normas reglamentarias determinan una disciplina
destinada a regir permanentemente un determinado ámbito del derecho, las
instrucciones no están guiadas por ese propósito, sino por el mucho más pun-
tual de orientar la actividad de los subalternos (y por eso no debieran perjudi-
car la posición jurídica de los particulares).
Los reglamentos y demás normas reglamentarias participan del mismo atributo
de generalidad de la ley, y en tal sentido vinculan a sus destinatarios, sean éstos
funcionarios públicos o agentes privados, y son susceptibles de invocarse ante
el juez. Las instrucciones, en cambio, sólo se dirigen a funcionarios públicos.

29 “Todo ministro, todo jefe de servicio ejerce sobre sus subordinados un poder jerárquico que le
permite darles órdenes. Estas órdenes pueden tener un carácter general y prescribir de manera
abstracta la conducta a observar para el funcionamiento de tal o cual parte del servicio. Entonces
se les da el nombre de (cartas) ‘circulares’ o instrucciones de servicio”, afirma G. Vedel, Droit
Administratif, op.cit., pág. 175.
30 Cf., para el derecho francés, Geneviève Koubi, Les circulaires administratives, París, Economica,
2003, págs. 18 y ss.
31 René Chapus agrega tres notas particulares de las circulares, que marcan diferencias con el ré-
gimen general de los actos administrativos en derecho francés: no son susceptibles de recursos
tendientes a su anulación (recurso por exceso de poder), no son invocables por los administrados y
no son oponibles por la administración a los administrados. Droit administratif général, t. 1, París,
Montchrestien, 14ª ed., 2000, pág. 503.

19
INFORMES EN DERECHO

En principio, los particulares no pueden verse alcanzados por sus efectos32. Su


invocabilidad ante el juez es, además, reducida33.
En fin, los reglamentos y demás normas reglamentarias están sujetos a exigen-
cias de publicidad que aseguran su eficacia respecto de todos34. En cambio, las
instrucciones y circulares, salvo regla especial, tienen una difusión restringida
al círculo de funcionarios a quienes conciernan, y sólo en esa medida pueden
llegar a tener fuerza vinculante para ellos35.
Ahora bien, atendida la simplicidad de su elaboración, la autoridad suele en-
contrar en las circulares o instrucciones un medio sencillo para impartir reglas
que exceden el alcance de los textos legales o reglamentarios cuya aplica-
ción tratan de facilitar. En este sentido, junto a las “verdaderas circulares”36
se ha detectado la existencia de “instrucciones reglamentarias” o “circulares
reglamentarias”37. Sin embargo, mediante una simple circular o instrucción,
una autoridad no puede adoptar un reglamento si no está dotada de potestad
normativa; si la circular invade el terreno del reglamento, y su autor carece de

32 Con todo, la ley puede disponer su carácter vinculante respecto de algunos administrados, como
ocurre a menudo respecto de los concesionarios de actividades calificadas como servicios públi-
cos (p. ej., el régimen jurídico aplicable a las empresas sanitarias está integrado por las “normas
técnicas, instrucciones, órdenes y resoluciones relativas a la prestación de servicios sanitarios” que
dicte la Superintendencia de Servicios Sanitarios, según establece su ley orgánica, Ley 18902, de
27 de enero de 1990, art. 4). Además, la doctrina postula –con muchas prevenciones– que los par-
ticulares vinculados con la administración mediante relaciones de sujeción especial (como ocurre
con los reclusos respecto del servicio penitenciario), también quedan sujetos a las reglas internas
del servicio público: cf. E. García de Enterría y T.-R. Fernández, op.cit., pág. 215.
33 G. Koubi, op.cit., 349 y ss.
34 La Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos, Ley 19880, de 29 de mayo de 2003, apli-
cable salvo texto legal expreso, exige la publicación en el Diario Oficial respecto de los actos “que
contengan normas de general aplicación o que miren al interés general” (art. 48).
35 Debe tenerse presente que la Ley Orgánica dispone: “Las resoluciones e instrucciones generales
relacionadas con la administración de la Institución, deberán ser publicadas en el Boletín Oficial
de Gendarmería de Chile” (art. 26). Ninguna de las instrucciones de servicio de Gendarmería que
se analizan en el informe (infra, §§ 16 a 19) prescribe su publicación por este medio.
36 La expresión es de R. Chapus, quien las distingue “de aquellas que sólo tienen la forma, el intitula-
do, la apariencia exterior de las circulares y que, en realidad, contienen en todo o parte auténticas
normas reglamentarias, que les confieren carácter de actos decisorios, y que normalmente habrían
debido ser dictadas bajo el nombre de reglamentos y la forma de resoluciones”. Op.cit., pág. 503.
37 Esta es la categorización clásica del derecho francés, que resulta del fallo del Conseil d’Etat (As-
semblée), 29 de enero de 1954, Institution Notre-Dame du Kreisker, Recueil Lebon, pág. 64. En
virtud de esa jurisprudencia, las circulares que innovan o agregan algo nuevo al derecho positivo
se miran como reglamentarias (y, por tanto, susceptibles de ser recurridas judicialmente). El criterio
actual (adoptado por el fallo del Conseil d’Etat de 18 de diciembre de 2002, Mme Duvignères, re-
producido en Les Grands arrêts de la jurisprudence administrative, op.cit., págs. 902 y ss.) permite
la impugnación de toda circular de efecto imperativo, con el objeto de verificar su legalidad, esto
es, que no haya transgredido los límites de la competencia de su autor.

20
potestades normativas, excede su competencia y debe tenérsela por ilegal38. La

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
eficacia de las instrucciones y circulares está ciertamente subordinada a las le-
yes y reglamentos que interpretan o cuya aplicación promueven. Por eso, fuera
de los márgenes de las leyes y reglamentos, las instrucciones carecen de valor39
y deben ser desconocidas por el juez.
13. Eficacia jurídica de las instrucciones. Los efectos jurídicos de las circulares
son discutidos. La doctrina les niega carácter normativo40, y en general sólo
accede a reconocerles fuerza interpretativa respecto de otras disposiciones41
(por cierto, se trata de una interpretación puramente pragmática y no científica
de las reglas vigentes42).
Esa reacción minimiza el alcance de las instrucciones y circulares, y probable-
mente no dé cuenta de su eficacia. En efecto, aun reduciendo su función a la
simple interpretación de otros preceptos, las instrucciones precisan la manera
en que se entiende que ha de ser aplicada una determinada regla, y por eso
su observancia es a priori más sencilla que la de las reglas de alcance general.
Además, en caso de inobservancia los funcionarios destinatarios de una ins-
trucción pueden sufrir consecuencias adversas43; respecto de ellos no puede
desconocérsele cierto carácter obligatorio.
Con todo, atendida su proyección doméstica, que busca entregar orientaciones
para el cumplimiento de las funciones del servicio público, es difícil reco-
nocerles efectos fuera del ámbito exclusivamente intra-administrativo. En este
sentido, Georges Vedel afirmaba que el juez “tanto en materia represiva [penal]
como no represiva, rehúsa en general tener cuenta de las circulares adminis-
trativas, incluso de carácter reglamentario, considerándolas indistintamente,
salvo excepciones, como concernientes únicamente al orden interior adminis-
trativo”44.

38 “Su autor ha podido utilizar tal tipo de acto para disimular el ejercicio de un poder reglamentario
del que no dispone. Numerosas circulares están así viciadas por incompetencia”, afirma Bertrand
Seiller, Droit Administratif, t. 2 L’action administrative, París, Flammarion, 2ª ed., 2005, pág. 129.
39 V. en este sentido Dictamen 74553 de 2010, de la Contraloría General de la República, relativo a
circulares de la Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
40 Categóricamente, G. Vedel decía “una circular no reglamentaria no es sólo un ‘no reglamento’,
como sería un acto administrativo individual; es una ‘no decisión’”. Op.cit., pág. 178.
41 R. Chapus, op.cit., pág. 503.
42 Así, G. Koubi, Les circulaires administratives, op.cit., págs. 40 y ss.
43 Aparte de la eventual responsabilidad administrativa que pudiera surgir, de todas formas la infrac-
ción de instrucciones puede suscitar anotaciones de demérito, que repercutan negativamente en
sus calificaciones. “Entre las anotaciones de demérito se considerarán –dice el Estatuto Adminis-
trativo– el incumplimiento manifiesto de obligaciones funcionarias, tales como, infracciones a las
instrucciones y órdenes de servicio y el no acatamiento de prohibiciones contempladas en este
cuerpo legal y los atrasos en la entrega de trabajos” (Ley 18834, art. 43, inc. 2).
44 Op.cit., pág. 178. Para una aplicación de este criterio en el ámbito penitenciario, v. Éric Péchillon,
Sécurité et droit du service public pénitentiaire, París, LGDJ, 1998, p. 184.

21
INFORMES EN DERECHO

En síntesis, las instrucciones o circulares son actos de muy baja densidad nor-
mativa, no necesariamente previstos para enfrentar riesgos, cuya fuerza es la
de los textos legales o reglamentarios que interpretan o cuya aplicación buscan
facilitar, y por lo mismo es difícil asignarles valor fuera del servicio público de
que se trate, como si fueran un “reglamento” en sentido penalmente relevante.

C. Las normas invocadas por la Fiscalía

14. Diversidad de reglas invocadas. En apoyo de la acusación, la Fiscalía in-


voca un número importante de reglas de origen legal y administrativo, cuya
inobservancia reprocha a los imputados. Conviene analizar por separado, ante
todo, aquellas de origen legal y reglamentario, y en seguida aquellas reglas
contenidas en textos de jerarquía inferior.
15. Normas legales y reglamentarias. Con respecto a todos los imputados, se
invoca un número invariable de reglas legales y reglamentarias, que establecen
orientaciones genéricas respecto de las funciones que debe cumplir Gendar-
mería.
En este sentido se citan las siguientes normas de la Ley Orgánica:
Artículo 1°. Gendarmería de Chile es un Servicio Público dependiente del Mi-
nisterio de Justicia, que tiene por finalidad atender, vigilar y rehabilitar a las
personas que por resolución de autoridades competentes, fueren detenidas o
privadas de libertad y cumplir las demás funciones que le señale la ley.
Artículo 3°. Corresponde a Gendarmería de Chile: d) Custodiar y atender a
las personas privadas de libertad en las siguientes circunstancias: 1° Mientras
permanezcan en los establecimientos penales.
Artículo 15. El personal de gendarmería deberá otorgar a cada persona privada
de libertad un trato digno propio de su condición humana. Cualquier trato ve-
jatorio o abuso de autoridad será debidamente sancionado conforme a las leyes
y reglamentos vigentes.
Igualmente, del Reglamento Penitenciario se mencionan las siguientes:
Artículo 1°. La actividad penitenciaria se regirá por las normas establecidas en
el presente Reglamento y tendrá como fin primordial tanto la atención, custo-
dia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, como
la acción educativa necesaria para la reinserción social de los sentenciados a
penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas.
Artículo 4°. La actividad penitenciaria se desarrollará con las garantías y dentro
de los límites establecidos por la Constitución Política de la República, los trata-
dos internacionales ratificados por Chile y vigentes, las leyes y sus reglamentos
y las sentencias judiciales.
Los funcionarios que quebranten estos límites incurrirán en responsabilidad, de
acuerdo con la legislación vigente.

22
Artículo 6° inc. final [según texto vigente a la fecha de los hechos]. La Admi-

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
nistración Penitenciaria velará por la vida, integridad y salud de los internos y
permitirá el ejercicio de los derechos compatibles con su situación procesal
Artículo 10. Los establecimientos penitenciarios se organizarán conforme a los
siguientes principios: d) Un sistema de vigilancia que garantice la seguridad de
los internos, funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un
cargo o en uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos.
Artículo 25. El régimen de los detenidos, sujetos a prisión preventiva y penados
se sujetará a lo establecido en la Constitución Política de la República, los trata-
dos internacionales ratificados por Chile y vigentes, la ley procesal pertinente,
la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile y otras leyes y reglamentos relaciona-
dos con materias penitenciarias, y las normas del presente reglamento.
Las normas invocadas están ciertamente vigentes. Por razones de jerarquía,
no tendría sentido cuestionar que se trate de reglamentos, para los efectos de
lo previsto en el artículo 492 del Código Penal. Sin embargo, es palmario que
estas reglas no determinan parámetros de conducta que deban observarse en
el manejo de determinados riesgos. En realidad, sólo definen orientaciones ge-
nerales de la misión institucional que debe cumplir Gendarmería de Chile. Por
eso, no son textos idóneos para configurar deberes técnicos de cuidado, como
aquellos que por lo general establecen los reglamentos con relevancia penal.
De lo contrario, todo el personal de Gendarmería habría debido ser imputado
en el juicio, y no sólo los ocho funcionarios contra quienes se dirige.
16. Protocolo de Acción contra Incendio. La acusación invoca en repetidas
ocasiones un “Protocolo de Acción contra Incendio”, aprobado mediante Re-
solución 6526, del Director Nacional de Gendarmería, de 28 de diciembre de
2009 (el “Protocolo”).
La estructura del documento es peculiar. No se divide en artículos sino que
contiene una breve “presentación” que opera como parámetro de justifica-
ción de los criterios que contiene. En seguida, enuncia unas “consideraciones
generales”, que según expresa “deben ser observadas, empleadas e incorpo-
radas en el diseño del Plan de Contingencia”. Por último, contiene una larga
enumeración de “actividades” distribuidas en etapas de prevención, respues-
ta y recuperación frente a una emergencia; sin embargo, esa enumeración se
efectúa (como se indica en la “presentación”) “con la finalidad de una mejor
comprensión y conformación de las actividades” que debe contemplarse en el
plan de contingencias contra incendios de cada establecimiento.
La calidad jurídica del Protocolo corresponde a la categoría de las instrucciones
de servicio. No sólo por su estructura, ajena a la que corresponde típicamente a
las normas jurídicas, sino también por su propósito orientativo e interpretativo
(reglas para una “mejor comprensión” de las órdenes impartidas). Además, de
acuerdo a sus términos explícitos, expresados en la presentación introductoria,
el Protocolo es una regla que necesita plasmarse por medio de otras:
La particular característica de su contenido –expresa– es que debe constituirse
en el sustento principal sobre el cual debe estructurarse y diseñarse el respecti-
vo Plan de Contingencia Contra Incendio en cada establecimiento.

23
INFORMES EN DERECHO

En otros términos, el Protocolo representa en sí mismo una instrucción tendien-


te a que en cada establecimiento penitenciario se defina un plan de contingen-
cias contra incendios. En este sentido, imparte una orden al Alcaide respon-
sable de cada establecimiento penitenciario para que se elabore el respectivo
plan de contingencias, adaptándolo a los criterios que define la realidad de
cada penal. Esta orden se extiende al Director Regional a fin de que instruya
elaborar ese plan por los establecimientos de la región de su dependencia, y
fiscalizar esas instrucciones.
Ahora bien, el Protocolo también define diversas “actividades” a cargo de los
funcionarios que correspondan a distintos puestos de trabajo, las que –en lo
que interesa– entran en el ámbito de sus funciones, pero deben ser definidas
con mayor detalle por el respectivo plan de contingencias.
Así las cosas, el Protocolo es un texto de naturaleza instructiva, que requiere
ser desarrollado con mayor precisión por actos inferiores, como el plan de
contingencias.
17. Plan Maestro contra eventos críticos. En seguida, se invoca un documento
denominado “Plan Maestro para Eventos Críticos”, aprobado mediante oficio
760, del Jefe de la Unidad de Asesoría Operativa, de 25 de agosto de 2010
(“Plan Maestro”).
(a) Naturaleza del Plan Maestro. El mencionado oficio indica que se trata de
una instrucción (el texto concluye con un escueto: “es todo cuanto informo,
remito e instruyo”).
Tampoco tiene forma de norma jurídica. Es una larga exposición acerca de los
riesgos que despiertan “eventos críticos” de diversa naturaleza, y de la necesi-
dad de enfrentarlos adecuadamente. No se advierten órdenes específicamente
dirigidas a los funcionarios públicos, y más parece un manual de buenas prác-
ticas para la elaboración de otro tipo de instrumentos que efectivamente se en-
carguen de definir acciones concretas ante la ocurrencia de un evento crítico.
En fin, el texto dice aspirar a “constituirse en un instrumento indicativo para la
gestión local, de acuerdo a las específicas realidades de riesgos y recursos en
cada uno de nuestros establecimientos”. Con esa advertencia, es claro que el
texto carece de valor imperativo, sino que es simplemente descriptivo de deter-
minadas circunstancias críticas, de ocurrencia eventual, y la conveniencia de
prepararse para enfrentarlos.
Con esos propósitos, el oficio remisor del Plan Maestro ordena al Director Re-
gional y al Alcaide “difundirlo y socializarlo ampliamente con todo el personal
bajo su mando a través de reuniones de trabajo” (punto 3). Además, encomien-
da al Alcaide comisionar un equipo para ajustar al Plan Maestro el respectivo
plan de contingencias (punto 4). Estas parecen ser las únicas órdenes imperati-
vas vinculadas al Plan Maestro.
Sin perjuicio de lo anterior, en cuanto a su contenido interno, desde que el Plan
Maestro no imparte órdenes positivas a sus destinatarios, tampoco puede ser
tenido como un reglamento eficaz para los fines del artículo 492 del Código
Penal.

24
(b) Facultades normativas del Jefe de la Unidad de Asesoría Operativa. Según

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
da cuenta el Dictamen 17265 de 1° de abril de 2010, de la Contraloría Gene-
ral de la República (“Contraloría”) la Unidad de Asesoría Operativa fue crea-
da mediante Resolución 2989 de 2007, en sustitución de una anterior unidad
denominada “Subdirección Operativa”. Esta Subdirección había sido creada
mediante normas puramente administrativas, contrariando la estructura organi-
zativa con que la Ley Orgánica diseñó a Gendarmería, y por eso fue declarada
ilegal (mediante Dictamen 62402 de 31 de diciembre de 2008, confirmado por
el Dictamen 71173, de 23 de diciembre de 2009, ambos de Contraloría).
En virtud de la Resolución que la creó, la Unidad de Asesoría Operativa tenía
por finalidad “impartir propuestas y recomendaciones en materias de políticas
institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los estableci-
mientos penitenciarios”.
Con posterioridad intervino la Ley 20426, de 20 de marzo de 2010, que creó
definitivamente una nueva Subdirección Operativa. No se atribuyeron a esta
Subdirección potestades normativas o instructivas diversas de aquellas que tie-
nen las otras Subdirecciones de Gendarmería; en consecuencia, sólo tiene una
potestad normativa circunscrita a esa unidad, y potestades instructivas de man-
do respecto de sus subordinados, es decir los integrantes de la misma unidad.
La Ley 20426 no tiene reglas especiales de vigencia; luego, entró en vigor con
su publicación.
Actualmente (como lo muestra la ROIG) la Unidad de Asesoría Operativa no
existe.
En estas circunstancias, es dudoso que la Unidad de Asesoría Operativa haya
existido al tiempo de dictarse el Plan Maestro. Desde que sus destinatarios
(Directores Regionales y Alcaides) no eran subordinados de esa Unidad (ni de
la Subdirección Operativa), difícilmente puede reconocérseles eficacia como
instrucción. Y en cualquier caso, el valor de ese acto sólo podría ser el de una
propuesta o recomendación, que parece a todas luces inferior aun al de una
instrucción de servicio.
18. Oficios diversos. Se debe analizar, a continuación, la incidencia en el caso
de lo dispuesto en diversas comunicaciones dirigidas por autoridades centrales
de Gendarmería a los Directores Regionales, que la acusación refiere en apo-
yo de sus pretensiones. Se trata de la minuta vía fax 344, de 18 de mayo de
2010 y del oficio 13, de 29 de julio 2010, ambos del Jefe del Departamento
de Seguridad; de los oficios 717, de 16 de agosto, 787, de 30 de agosto, 837,
de 7 de septiembre, y 962, de 8 de octubre, todos de 2010, emanados del Jefe
de Asesoría Operativa de Gendarmería; y del oficio 233 de 3 de diciembre de
2010, del Subdirector Operativo de Gendarmería.
(a) Naturaleza de estos actos. En general, puede afirmarse que los actos referi-
dos tienen naturaleza de instrucciones. Lo indican así explícitamente al enun-
ciar la “materia” sobre la que recaen: “instrucciones en materia que indica”
(minuta vía fax), “instruye sobre materias relativas a la Seguridad Penitenciaria”
(oficio 13), “instrucciones sobre medidas de seguridad, control y vigilancia”
(oficios 717 y 837), “instruye respecto a medidas de seguridad por fiestas del

25
INFORMES EN DERECHO

bicentenario” (oficio 787), “instruye sobre posibles acciones de grupos anti sis-
témicos contra instalaciones, bienes y personal institucional” (oficio 962), “ins-
truye respecto a medidas de seguridad por fiestas de fin de año” (oficio 233).
(b) Facultades normativas de los autores de estos actos. Las instrucciones re-
feridas emanan del Jefe del Departamento de Seguridad, del Jefe de Asesoría
Operativa y del Subdirector Operativo, todas autoridades centrales de Gen-
darmería. Como se ha mencionado (supra, § 10), las facultades normativas de
Gendarmería de Chile están radicadas únicamente en el Director Nacional y
los Subdirectores (circunscrita la de éstos últimos sólo a las unidades a su car-
go). En consecuencia, es claro que, en términos jurídicos estrictos, las instruc-
ciones del Jefe del Departamento de Seguridad y del Jefe de Asesoría Operativa
no tienen carácter normativo. En cuanto a aquella emanada del Subdirector
Operativo, su competencia está circunscrita a la Subdirección Operativa (§ 10,
in fine), y en la medida que estas instrucciones se dirigen, entre otros, a los
Directores Regionales, exceden la cobertura legal que les reconoce la ley (Ley
Orgánica, art. 9 N°1).
Ahora bien, conforme a lo razonado precedentemente, en virtud de las potesta-
des que se desprenden de la noción de jerarquía administrativa, todo superior
puede impartir instrucciones a sus inferiores (supra, § 11). No obstante, en el
caso estas instrucciones no van dirigidas a inferiores de las autoridades que las
suscriben. Los Directores Regionales están subordinados directa e inmediata-
mente al Director Nacional, conforme a la estructura ordinaria de los servicios
desconcentrados regionalmente. Es el Director Nacional quien nombra y re-
mueve, según dicte su confianza, a los Directores Regionales (Ley Orgánica,
art. 4). El Subdirector Operativo, como los demás Subdirectores de la institu-
ción, sólo son órganos asesores del Director Nacional (o, como indica la Ley
Orgánica, son órganos a través de los cuales “la Dirección Nacional organizará
su trabajo”, art. 4). En consecuencia, las instrucciones analizadas en esta sec-
ción tampoco tienen sustento jurídico.
Ahora bien, es cierto que a la Subdirección Operativa corresponde “asesorar,
controlar y coordinar las acciones relativas a la seguridad penitenciaria y de los
bienes y recursos que Gendarmería de Chile ha asignado a los distintos estable-
cimientos penitenciarios del país”. No obstante, este es un cuerpo asesor del
Director Nacional, que cumple sus funciones, principalmente mediante reco-
mendaciones45. Por eso y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación acerca
de la eficacia temporal del oficio 233, emanado del Subdirector Operativo,
tampoco ese acto tiene validez en cuanto circular o instrucción.
(c) Ámbito de aplicación. Independientemente de su carácter no vinculante, las
instrucciones analizadas tienen una eficacia acotada tanto en cuanto al tiempo
en que han de regir como al objeto perseguido.

45 Así resulta, específicamente en cuanto concierne al Departamento de Seguridad Penitenciaria,


integrado en la mencionada Subdirección Operativa, de lo dispuesto en la Resolución 4478, de 8
de mayo de 2010, que estableció la Organización Interna de Gendarmería de Chile, art. 14. Las
funciones de este departamento consisten esencialmente en emitir proposiciones o recomendacio-
nes.

26
Ante todo, parece claro que varias de estas instrucciones están dirigidas a en-

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
frentar episodios temporales específicos, que determinan su período de vigen-
cia. Se trata de la conmemoración del día 11 de septiembre (oficio 837), las
fiestas del bicentenario (oficio 787), o las fiestas de fin de año (oficio 233), o
incluso del 22 de mayo, fecha en que se conmemora la muerte del anarquista
Mauricio Morales Duarte a quien explotó un artefacto explosivo en inmedia-
ciones de instalaciones de Gendarmería (minuta vía fax).
Las restantes instrucciones, aunque no contienen indicaciones particulares
acerca de su período de vigencia, tienen propósitos específicos que determinan
el alcance de las orientaciones que transmiten. Dos de ellas tienen por obje-
to enfrentar amenazas provenientes de grupos “antisistémicos” (oficio 717) o
“anti sistémicos” (oficio 962); la tercera, busca “detectar, minimizar y/o neutra-
lizar la ocurrencia de acontecimientos asociados a eventuales fugas o intentos
de fuga” (oficio 13). El objetivo tenido en vista al formular estas orientaciones
dificulta su aplicabilidad al caso en análisis. Se trata de medidas destinadas a
enfrentar eventos específicos, distintos al que ha dado origen al juicio en que
incide este informe: ataque con fuego de un grupo de internos contra otro.
19. Providencias del Alcaide. La acusación fiscal se refiere, por último, a lo
prescrito en diversas providencias del Alcaide del Centro de Detención Preven-
tiva de San Miguel, en cuanto imparte instrucciones al jefe de servicio noctur-
no.
(a) Naturaleza de las providencias. Las facultades normativas de Gendarmería
están radicadas exclusivamente en el Director Nacional y en los Subdirectores.
Ni los Directores Regionales ni los Alcaides tienen atribuidas facultades norma-
tivas. Por consiguiente, los actos del Alcaide, dirigidos al personal que se des-
empeña en determinado recinto penitenciario, sólo pueden tener la naturaleza
de instrucciones de servicio.
Eso es, por lo demás, lo que enuncia explícitamente cada una de las providen-
cias analizadas: se trata de comunicar “instrucciones” (Providencias 400 de
13 de agosto de 2010, 504 de 8 de septiembre de 2010, 527 de 22 de octubre
de 2010 y 539 de 5 de noviembre de 2010) o “instrucciones de buen servicio”
(Providencias 430, 446, 458, y 472 de 3, 9, 16 y 24 de septiembre, 489, 515 y
530 de 1°, 15 y 29 de octubre, 565 y 575 de 19 y 26 de noviembre y 594 de 3
de diciembre, todas de 2010).
(b) Destinatarios de las providencias. Las instrucciones contenidas en las pro-
videncias van dirigidas a personas precisas y determinadas pertenecientes al
plantel del establecimiento penal. En efecto, las instrucciones se formulan “a
los estamentos que se señalan” en cada caso, que corresponden por lo general
a quienes ocupaban posiciones de jefatura, con la sola excepción de dos o tres
“vigilantes” mencionados como “personal de estadísticas”.
En su mayor parte, las personas especificadas en las instrucciones no han sido
imputadas en el juicio penal (sólo algunas de ellas se refieren a los señores S.B.,

27
INFORMES EN DERECHO

C.T. y H.S.46); en este sentido, las imputaciones de la Fiscalía no son rigurosas.


Atendida la identidad de los destinatarios de estos actos, cabe entender que
fueron remitidos a quienes desempeñaban concretamente ciertas funciones en
determinadas fechas, lo cual es relevante para efectos de determinar su vigen-
cia temporal.
(c) Vigencia temporal de las providencias. Muchas de las providencias mencio-
nadas por la Fiscalía indican con precisión las fechas en que sus destinatarios
quedan sujetos a la observancia de las instrucciones. Aunque en otras no se
menciona así, parece claro que las instrucciones fueron impartidas para en-
frentar episodios temporales acotados, como fines de semana y días feriados (u
otras fechas delicadas, como el 11 de septiembre). De hecho, las providencias
aparecen expedidas por lo general en la víspera de esas ocasiones o festivida-
des, por lo general en día viernes. Este dato, sumado al hecho de que en cada
caso estas Providencias identifican con precisión al equipo de funcionarios
de turno en determinadas labores, muestra que su vigencia temporal queda
circunscrita específicamente al fin de semana o festividad a que se refieren, las
que se deben repetir continuamente atendidas las variaciones en el personal
disponible en el establecimiento en esas fechas.
De los documentos tenidos a la vista y referidos por la acusación, no aparecen
instrucciones específicas para el 8 de diciembre de 2010.

II. Incidencia de las regulaciones en las funciones de los imputados


20. Alcance del capítulo. Se analizan a continuación las funciones encomen-
dadas a los funcionarios imputados y la incidencia en ellas de las reglas in-
vocadas por la Fiscalía (sección A). Con posterioridad, el informe se refiere a
consultas puntuales relativas a determinadas actividades de resorte de algunos
imputados (sección B).

A. Las funciones de los imputados


21. Objeto de la sección. Ante todo, se me solicita determinar las funciones
correspondientes a los funcionarios imputados, conforme a las reglas invoca-
das por la acusación fiscal, en la perspectiva de la prevención y acción contra
incendios.
Todos los funcionarios imputados son funcionarios de Gendarmería, sin que se
discuta su estatus funcionario. Con excepción de tres centinelas, todos desem-
peñaban funciones distintas al tiempo del incendio.
Las funciones de cada uno están definidas en distintos cuerpos normativos.
Ante todo, por la Ley Orgánica y por las antes mencionadas resoluciones in-
ternas de Gendarmería, ROIG y ROAEP, que determinan la organización del

46 Se refieren a S.B. las Providencias 400, 504, 446, 472, 527, 539, 565 y 594; a C.T., las Providen-
cias 458, 530 y 575; y a H.S., las Providencias 400, 504, 458, 489, 515.

28
servicio. Además, es preciso tomar en cuenta, en su mérito, las actividades que

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
les confiaban determinadas instrucciones u órdenes de servicio.
22. El director regional. Gendarmería es un servicio público que despliega su
acción en todo el territorio nacional. Su órgano principal es el director nacio-
nal, pero la ley lo ha desconcentrado, estableciendo direcciones regionales a
cargo de directores regionales, que aseguran el cumplimiento de las funciones
institucionales a la escala territorial respectiva.
Las funciones del director regional están descritas, de modo general, por la Ley
Orgánica47. Le corresponde la conducción administrativa, técnica y operativa
de Gendarmería en la región. Entre otras tareas, le compete (Ley Orgánica, art.
10):
Supervisar y controlar el funcionamiento administrativo-financiero de la
Dirección Regional y de las Unidades Penales y Especiales que de ella
dependan;
Velar por el eficaz desempeño del personal a su cargo y por la adecuada
administración del presupuesto;
Comunicar al director nacional las necesidades presupuestarias de la Di-
rección Regional y de las Unidades Penales y Especiales que de ella de-
pendan, y
Supervisar y controlar los programas y proyectos de reinserción social en
establecimientos penitenciarios de administración directa, concesiona-
dos y aquellos del medio libre.
El Director Regional es el superior jerárquico inmediato de los jefes de estable-
cimientos penitenciarios de su región (ROAEP, art. 3).
La acusación fiscal se construye, además, sobre la base del Plan Maestro y el
Protocolo. Ya se ha discutido el valor jurídico de estos instrumentos (supra,
§§  16 y 17). El oficio remisor del primero encomendaba al director regional
difundir su contenido entre el personal mediante reuniones de trabajo. El se-
gundo, en cambio determina ciertas actividades que son coherentes con sus
deberes legales: “impartir instrucciones a los jefes de las unidades de la juris-
dicción para diseñar el respectivo plan de contingencia contra incendio”, “fis-
calizar que cada establecimiento cumpla la instrucción anterior” y “supervisar
en terreno la aplicación del plan en los simulacros que organicen los estable-
cimientos de la jurisdicción”.
La acusación descansa, por último, en un número importante de instrucciones
emanadas de autoridades centrales de Gendarmería y destinadas a los directo-
res regionales. La legalidad y la eficacia de esas instrucciones son discutibles
(supra § 18). En cualquier caso, esas instrucciones sólo refieren sugerencias a

47 Estas funciones no se ven alteradas por reglas de rango reglamentario. Ni el Reglamento Orgánico
(arts. 2 y 3) ni la ROIG (art. 46) agregan antecedentes que delimiten mejor la extensión de las fun-
ciones de los directores regionales. Con todo, este último cuerpo normativo determina la estructura
organizativa de la Dirección Regional, distribuyendo sus funciones en diversas unidades.

29
INFORMES EN DERECHO

observarse al interior de cada establecimiento penitenciario, sin delimitar las


funciones del director regional.
23. Jefe operativo regional. La Unidad Operativa Regional, al mando del jefe
operativo regional, es un cuerpo asesor del director regional en las materias de
su competencia, consistentes en velar por la seguridad de los establecimientos
penitenciarios.
Aunque la ley no contempla el cargo de jefe operativo regional, está previsto
en la ROIG. La Unidad Operativa Regional está “encargada de implementar
las políticas institucionales destinadas al fortalecimiento de la seguridad de los
establecimientos penitenciarios en la región” respectiva (art. 55). En ese marco,
le corresponde (art. 56):
Asesorar, coordinar y controlar las acciones relativas a la seguridad peni-
tenciaria en la Región;
Proponer y supervisar la ejecución de los proyectos y sistemas de seguri-
dad electrónica y radiocomunicaciones de los establecimientos peniten-
ciarios de la Región;
Coordinar las labores de investigación y análisis penitenciarios de los
establecimientos penitenciarios de la Región;
Controlar a nivel regional, los registros institucionales referentes a los
antecedentes personales, judiciales, criminógenos y administrativos peni-
tenciarios, de las personas que se encuentren privadas de libertad;
Ejecutar las demás tareas que le sean encomendadas en el ámbito de su
competencia.
Las funciones del jefe no se ven modificadas por lo establecido en las instruc-
ciones citadas por la acusación fiscal. En realidad, ninguna de esas instruccio-
nes concierne a esta unidad, salvo una actividad específica contemplada en el
Protocolo de Acción contra Incendios, consistente en “supervisar en terreno la
aplicación del plan en los simulacros que organicen los establecimientos de la
jurisdicción”, que recae sobre el director regional y su “Equipo Técnico”. En
cuanto esta actividad se enmarca en el control de las acciones relativas a la
seguridad penitenciaria en la Región, es compatible con sus funciones (aunque
en la práctica dependiera de la realización efectiva de simulacros organizados
por otras autoridades).
24. Alcaide. Las reglas vigentes denominan alcaide a la autoridad superior de
cada establecimiento penitenciario48. En calidad de jefe de unidad, el alcaide
es el “responsable de la conducción administrativa, técnica y operacional del
adecuado y oportuno cumplimiento de las funciones y objetivos de la Unidad
Penal” (ROAEP, art. 3).

48 Según el Reglamento Penitenciario, “los Jefes de los Complejos Penitenciarios, Centros Penitencia-
rios Femeninos, Centros de Cumplimiento Penitenciario, y Centros de Detención Preventiva, serán
autoridades unipersonales que se denominarán alcaides” (art. 117).

30
Las funciones del alcaide, tampoco definidas por la ley sino por textos de ca-

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
rácter reglamentario, abarcan la administración del establecimiento, tanto en
relación con su personal e internos, como con su infraestructura y demás recur-
sos materiales. Entre otras, cabe mencionar las siguientes (ROAEP, art. 4, letras
b, c, e, m, o y v):
Programar, dirigir y realizar la coordinación general de las actividades del
establecimiento y controlar su ejecución.
Organizar y supervisar el uso eficiente del personal y demás medios y
recursos destinados al establecimiento impartiendo las instrucciones y
órdenes que correspondan.
Tomar las medidas que correspondan ante hechos o situaciones irregula-
res aplicando las normas y procedimientos que correspondan e informan-
do al director regional y demás autoridades que procedan, según el caso.
Realizar una efectiva administración de los recursos materiales, financie-
ros y de infraestructura, distribuyéndolos eficientemente y velando por su
adecuado uso y conservación.
Cuidar especialmente la aplicación de los principios, normas y procedi-
mientos relativos a la seguridad, régimen interno, salubridad, allanamien-
tos, requisas, clasificación y segregación de los internos.
Disponer las medidas necesarias para proteger la seguridad y salud del
personal y de los internos.
En la acusación fiscal se invocan, además, reglas contenidas en el Plan Maestro
y el Protocolo. El oficio remisor del primero instruía al alcaide socializarlo en-
tre el personal mediante reuniones de trabajo y comisionar un equipo idóneo
para actualizar el plan de contingencias. El segundo contempla que el plan
de contingencias contra incendio del establecimiento deberse incluir ciertas
actividades de resorte del alcaide, tales como “Confeccionar el plan de con-
tingencia contra incendio”, “Organizar y ejecutar a lo menos dos veces en el
año simulacros de incendio para poner en práctica el plan de contingencia
(deseable la participación de los servicios de emergencia locales. Alternar el
horario de los simulacros ya sea diurno o nocturno)” y “Actualizar, corregir y/o
modificar el plan según los resultados de los simulacros, y según cambios en la
dotación de recursos” (actividades 4, 7 y 8 de la etapa de prevención).
Estas actividades se enmarcan en las funciones generales de dirección, coor-
dinación y programación del funcionamiento del recinto penitenciario, que
competen al alcaide según lo analizado. Ahora bien, debe tenerse presente
que el desempeño concreto de estas funciones está sujeto a apreciaciones de
oportunidad flexibles o discrecionales. Respecto de la adopción de un plan de
contingencias, las reglas no determinan con qué frecuencia debe actualizarse,
y aunque existían orientaciones acerca de su contenido (Plan Maestro y Proto-
colo), su materialización requeriría adaptarlo con flexibilidad a la realidad del
establecimiento. En cuanto a los simulacros de incendio, las reglas prevén que
se realice dos veces al año, pero no determinan con precisión la fecha en que
debían llevarse a cabo.

31
INFORMES EN DERECHO

25. Jefe del régimen interno. En general, en el ámbito penitenciario se entiende


por Régimen Interno “el desarrollo de las actividades diarias de los reclusos y la
ejecución de los programas, proyectos y acciones de asistencia y tratamiento”
(ROAEP, art. 14, inc. final). La unidad a cargo de estas actividades es dirigida
por un Jefe de Régimen Interno, subordinado al jefe operacional del estableci-
miento. Las funciones asignadas a este cargo (detalladas en la ROAEP, art. 21)
corresponden, en general, al cumplimiento de las reglas relativas a las condi-
ciones de vida de los presos, controlando sus horarios, el orden y seguridad de
ciertos recintos distintos de los dormitorios, y el aseo de los dormitorios y otras
dependencias.
La acusación invoca, de nuevo, disposiciones contenidas en el Protocolo, que
en la parte pertinente sólo le encomienda “controlar la tenencia y uso de ma-
terial combustible por parte de los internos”. En la medida que corresponde
a esta autoridad la revisión cotidiana de los dormitorios de los reclusos, para
efectos de “mantención del aseo” (ROAEP, art. 21 letra d) puede entenderse que
este control entra en el ámbito de funciones del Jefe de Régimen Interno. Sin
embargo, la norma de carácter reglamentario, que prima sobre el Protocolo, no
atribuye a esta autoridad el control de la seguridad de los dormitorios de los re-
clusos, lo que naturalmente limita el alcance del control que pudiera efectuar.
Por otra parte, el Protocolo sólo se refiere a la tenencia y uso de combustibles,
lo cual no prejuzga acerca de las condiciones (permitidas o prohibidas) de esa
tenencia.
26. Jefe de servicio nocturno de la guardia interna. Las reglas organizativas
de carácter general no se refieren al puesto de jefe de servicio nocturno. Las
únicas referencias a este puesto, entre los antecedentes tenidos a la vista, son
las que contienen las Providencias internas emanadas del alcaide (analizadas
supra, § 19) y el Protocolo. De esos documentos, así como de los argumentos
de la defensa del imputado señor H.S., cabe entender que el cargo corresponde
al de jefe de relevo de la guardia, durante un turno de noche.
En este punto, la acusación se construye sobre la base de un error de derecho
importante. En relación con el imputado señor H.S., invoca las reglas relativas
al “personal operativo” del establecimiento (artículo 23 de la ROAEP). Sin em-
bargo, este imputado era un oficial –subteniente– y el personal operativo está
compuesto por los “vigilantes penitenciarios” (que son los “funcionarios encar-
gados de ejecutar las diferentes funciones operativas de los Establecimientos”
y, en tal calidad, “desempeñar puestos de centinelas y custodias”, art. 44).
Las funciones que corresponden al cargo de Jefe de Relevo (detalladas en la
ROAEP, art. 20) consisten en:
Instruir y ubicar personalmente a los centinelas a su mando en los dife-
rentes puestos;
Pasar rondas y supervisar a los centinelas de su relevo;
Dirigir las comisiones masivas de reos a los juzgados;
Comprobar el buen estado del armamento y munición asignados a los
puestos de centinelas;

32

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
Subrogar al comandante de guardia;
Ejecutar las demás tareas que le encomiende su jefe, dentro del área ope-
racional.
En razón de las circunstancias de tiempo en que este funcionario es llamado a
ejercer sus tareas, en que parte importante de la oficialidad no permanece en
el establecimiento, le corresponde especialmente subrogar a las autoridades
superiores, desempeñando un papel de suma importancia en la administración
del recinto.
El Protocolo, invocado por la acusación fiscal, indica que a este funcionario
le corresponde “controlar que las vías de evacuación permanezcan despeja-
das y libres de obstáculos”, “asumir el mando y control de las acciones en la
ejecución del plan” y “distribuir al personal ya sea en labores de evacuación
como de contención en sector definido de acuerdo al plan” (actividades 23
de la etapa de prevención, y 7 y 9 de la etapa de respuesta49). En el juicio no
parece estar en discusión que las vías de evacuación estuviesen despejadas, de
modo que la invocación de esta regla es impertinente. Las demás actividades
analizadas corresponden al ámbito de funciones del jefe de servicio nocturno.
Por último, se invocan diversas Providencias emanadas del alcaide del esta-
blecimiento. Estas providencias le encomiendan velar por las condiciones del
personal de la guardia, resguardar la seguridad de las instalaciones, adoptan-
do las medidas de prevención y coordinación necesarias. Estas funciones co-
rresponden al alcance de las tareas confiadas al oficial de servicio nocturno.
Además, le encomienda efectuar rondas reiteradas o continuas, con el fin de
hacer percibir la vigilancia sobre la población penal, pero en este punto la ins-
trucción rebasa este marco reglamentario (como se analiza infra, §§ 28 y ss.).
27. Centinelas. Los centinelas son funcionarios encargados de tareas materiales
al interior del establecimiento, y están desprovistos de poder de decisión.
El reconocimiento normativo de sus tareas sólo alcanza el rango reglamenta-
rio. En ese contexto, se los concibe como “vigilantes penitenciarios”, esto es,
“funcionarios encargados de ejecutar las diferentes funciones operativas de
los Establecimientos” y, en tal calidad, “desempeñar puestos de centinelas y
custodias” (ROAEP, art. 44). Entre las funciones confiadas al personal operativo
(descritas en el art. 23, letras a, b, d y f) se incluyen:
“Mantener el orden y seguridad de los recintos y de los internos, en cual-
quier lugar en que éstos deban permanecer, aplicando los procedimientos
establecidos, según el caso”.
“Desempeñar los puestos de vigilancia en garitas, puertas, rejas, patios…
y otros lugares donde sean designados”
“Observar, en forma permanente, el comportamiento de los internos”.

49 La acusación también se refiere a la actividad 10 de la etapa de respuesta, indicada en el Protoco-


lo. Sin embargo, en la copia incompleta de este documento que se ha tenido a la vista, no aparece
el contenido de esa actividad.

33
INFORMES EN DERECHO

“Dar oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que de-


tecte e impedir fugas de reos utilizando medios y procedimientos estable-
cidos”.
Además, la acusación postula que les resultaban aplicables las actividades
previstas en el Protocolo consistentes en “mantenerse informado sobre las ac-
tividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros de in-
cendio” y “alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la
observación de vestigios sobre eventual incendio” (actividades 35 y 36 de la
etapa de prevención). Sin perjuicio de lo que se dirá respecto del deber de dar
la alarma (infra, §§ 32 y ss.), estas actividades caen dentro de las funciones
típicas de los centinelas.

B. Funciones específicas

(i) Rondas nocturnas


28. Objeto de la subsección. Una consulta específica se refiere a las regulacio-
nes administrativas sobre rondas nocturnas en establecimientos penitenciarios,
y específicamente a la manera de efectuarlas.
29. Regulaciones vigentes. Acerca de las modalidades de conservación del or-
den y seguridad al interior de los establecimientos penitenciarios no hay orien-
taciones de rango legal.
A nivel infralegal, el Reglamento Penitenciario prescribe que “Artículo 10. Los
establecimientos penitenciarios se organizarán conforme a los siguientes prin-
cipios: d) Un sistema de vigilancia que garantice la seguridad de los internos,
funcionarios, recintos y de toda persona que en el ejercicio de un cargo o en
uso de una facultad legal o reglamentaria ingrese a ellos”. Sin embargo, este
reglamento no determina las modalidades que debe asumir tal sistema de vi-
gilancia, y se remite, en todo cuanto concierna a la organización interna de
los establecimientos penitenciarios, a lo que disponga el director nacional de
Gendarmería mediante Resolución.
En la materia rige la ROAEP, pero este cuerpo normativo tampoco determina
concretamente las modalidades de vigilancia interna de los establecimientos.
Postula que las acciones operativas de vigilancia en el establecimiento quedan
radicadas en el Área Operacional (art. 6), correspondiendo específicamente al
Jefe de esta área “organizar, dirigir, coordinar y controlar todas las acciones y
actividades relativas a la seguridad, orden, disciplina, vigilancia, custodia den-
tro y fuera del recinto penal y traslado de internos” (art. 15 letra a), así como
distribuir estas funciones entre el personal a su cargo (letra b). En concreto, las
acciones de vigilancia corresponden al “personal operativo” (art. 23).
Los centinelas integran la guardia armada de cada establecimiento, que está
“encargada de evitar las alteraciones en el régimen de vida del establecimiento,
traslado y custodia de reos” (art. 14). Sus funciones las ejercen bajo el mando
del oficial o suboficial de guardia, a quien corresponde “nominar los integran-
tes de los puestos de centinelas y de custodia instruyendo sobre las funciones

34
que deben cumplir” (art. 18 letra b). Respecto de los establecimientos de alta y

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
máxima complejidad se contempla la figura del Jefe de relevo, dependiente del
comandante de guardia, a quien corresponde “instruir y ubicar personalmente
a los centinelas a su mando en los diferentes puestos”.
Como se aprecia, ninguna de estas reglas dispone la práctica de “rondas” de
vigilancia.
La expresión “ronda” sólo aparece mencionada en relación con las funciones
de supervisión que competen a los jefes de la guardia armada, respecto del per-
sonal a su cargo. Así, al oficial o suboficial de guardia corresponde “controlar
y supervisar, a través de continuas rondas al personal apostado en diferentes
puestos” (art. 18 letra e); y a los Jefes de relevo, “pasar rondas y supervisar a
los centinelas de su relevo” (art. 20 letra b). Se trata, pues, de una actividad
encomendada a quienes desempeñan funciones de supervigilancia respecto de
los centinelas, en orden a verificar que cumplan sus labores50.
30. Instrucciones relativas a otras rondas. En las Providencias emitidas por
el alcaide del Centro de Detención Preventiva de San Miguel (que imparten
instrucciones al personal con respecto a las medidas de seguridad a adoptar,
específicamente en fines de semana o en períodos festivos; supra, §  19) se
instruye al personal que desempeña funciones en la guardia nocturna acerca
de la necesidad de efectuar “reiteradas rondas” (o “continuas”) por sectores cu-
biertos por la guardia interna, con el propósito de que los reclusos “perciban”
o “sientan” la presencia del personal. Los sectores cubiertos por la guardia
interna, especificados en esas Providencias (“pasillos subterráneos, gimnasio,
terraza, especialmente dependencias donde permanecen los reos castigados,
etc.”) no comprenden el sector de las crucetas, donde se encontraban los inter-
nos “no castigados”. En este punto, las instrucciones definen rondas distintas
de aquellas de supervisión que competen a los jefes de la Guardia Armada. Su
fundamento está en el sistema de vigilancia carcelario a que se refiere el artí-
culo 10 del Reglamento Penitenciario, que desarrollan sin agotarlo (porque se
complementan con medios audiovisuales de vigilancia, infra, § 31).
Al tenor de estas instrucciones, las rondas deben efectuarse en grupo no infe-
rior a tres personas, cuidando siempre que al menos uno de los integrantes de
la guardia nocturna (que son cuatro) permanezca en el sector de guardia inter-
na, tercera reja, atento a cualquier evento anormal que se suscite.
Las instrucciones son deliberadamente ambiguas acerca de la forma de realizar
las rondas. No se prevé en forma exacta cuántas deben realizarse, sino sólo se
advierte que debe ser más de una (esto es, que deben reiterarse, con el propó-
sito de disuadir cualquier anormalidad); tampoco se contempla su duración.

50 En este mismo sentido se entienden las referencias del Plan de contingencias ante situaciones de
siniestro en Centro de Detención Preventiva San Miguel, de 2009. En la descripción de las “ba-
rreras humanas” con que cuenta el penal se mencionan las rondas de los ruardias, detallándose:
“a. Control directo del alcaide de la Unidad y jefe operativo; b. Control a través de los oficiales de
guardia, más el jefe de relevos; c. Control, a través del jefe interno y oficiales a cargo de crucetas
al interior de la población penal”.

35
INFORMES EN DERECHO

Así, queda entregada a los integrantes de la guardia nocturna la manera en que


deben vigilar en terreno la seguridad del penal.
31. Vigilancia mediante circuito cerrado de televisión. Las regulaciones vigen-
tes tampoco conciernen en forma específica la vigilancia que se efectúe me-
diante circuito cerrado de televisión. Según instrucciones de servicio emanadas
del jefe de departamento de seguridad (oficio 13, de 29 de julio 2010, cuya
legalidad se cuestiona supra § 18) se advierte que el personal que desempeña
funciones de control por medio de estos implementos “constituyen un apoyo
importante a la labor de vigilancia”. En consecuencia, y aunque la eficacia ju-
rídica de esas instrucciones sea cuestionable, una interpretación posible acerca
del sistema de vigilancia de los establecimientos penitenciarios previsto en el
artículo 10 del Reglamento Penitenciario implica que éste puede incorporar
medios audiovisuales, y no exclusivamente rondas presenciales.

(ii) Deberes de alarma


32. Objeto de la subsección. Se me consulta acerca de la compatibilidad entre
lo previsto en la ROAEP y el Protocolo, con respecto a los deberes de aviso,
cuya infracción se imputa a los centinelas.
33. Tenor de las reglas. Los cuerpos normativos analizados difieren en cuanto a
la oportunidad de los avisos de alarma o alerta que debieran impartirse en caso
de emergencias.
La ROAEP contempla, entre las funciones confiadas al personal operativo, “dar
oportuna alarma ante emergencias y situaciones irregulares que detecte e im-
pedir fugas de reos utilizando los medios y procedimientos establecidos” (art.
23, letra f).
Por su parte, el Protocolo prevé como una de las actividades que debieran
observarse en la etapa de prevención de un riesgo de incendio, a cargo del
personal de centinelas y/o del circuito cerrado de televisión, donde exista, la
de “alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la observa-
ción de vestigios sobre eventual incendio” (Etapa de prevención, actividad 36).
34. Diferencias entre las reglas. Las reglas analizadas contienen reglas distin-
tas. Mientras la primera ordena al personal operativo dar una alarma en forma
“oportuna”, la segunda da a entender que debiese darse “inmediatamente” en
caso de incendio. En otras palabras, mientras la primera confía en el juicio del
centinela acerca de la oportunidad en que la alarma debe darse, atendiendo al
tipo de irregularidad que se observe, la segunda sugiere que en caso de incen-
dio la alarma debe darse inmediatamente, sin previo juicio del agente.
Aunque la diferencia puede parecer sutil frente a una situación de emergencia,
es importante que las normas de carácter reglamentario (ROAEP) entreguen al
centinela una instancia de discernimiento que las instrucciones (Protocolo) pa-
recen negarle. Las instrucciones no pueden, a pretexto de interpretar un texto
normativo, transgredirlo.

36
Por lo anterior, en este punto el Protocolo no puede servir de parámetro para

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
establecer deberes inmediatamente exigibles de los centinelas imputados.

(iii) Reparación de las redes seca y húmeda de la cárcel de San Miguel


35. Objeto de la subsección. Por último, se me solicita analizar desde la pers-
pectiva del derecho administrativo, si atendidas las funciones del director regio-
nal metropolitano, correspondía al imputado señor B.H. disponer la reparación
de las redes seca y húmeda. Además, se me consulta si, en razón de los plazos
envueltos en un proceso de licitación, era viable su reparación completa antes
del incendio, considerando que la asunción informal del cargo corresponde al
día 6 de septiembre de 2010, con posterior decreto en octubre de 2010.
36. Funciones de Gendarmería en relación con las obras públicas carcelarias.
Gendarmería es un servicio público encargado esencialmente de “atender, vi-
gilar y contribuir a la reinserción social de las personas que por resolución de
autoridades competentes, fueren detenidas o privadas de libertad”. Entre sus
funciones se cuenta la de “contratar, directamente, el planeamiento, estudio,
proyección, construcción, ampliación, reparación y conservación de los in-
muebles donde funcionen los establecimientos penitenciarios del país, cual-
quiera sea el monto que la ejecución de dichas obras importe” (Ley Orgánica,
art. 3 letra i). Por sí sola, Gendarmería no construye obras públicas penitencia-
rias; para hacerlo debe celebrar con terceros contratos que tengan por objeto
directa o indirectamente la construcción o reparación de esas obras.
37. Facultades contractuales del director regional. La Ley radica inmediata-
mente en el director nacional de Gendarmería las funciones relativas a la cele-
bración de los contratos necesarios para la marcha del servicio51. En contraste,
los directores regionales carecen de tal atribución por la ley.
De acuerdo a las categorías del derecho administrativo orgánico, los directores
regionales son órganos desconcentrados de Gendarmería52; en otros términos,
aunque se trata de autoridades subalternas del servicio (subordinadas al direc-
tor nacional), la ley radica en ellos determinadas atribuciones específicas. Sin
embargo, a estos órganos sólo se han atribuido facultades de supervisión del
funcionamiento del servicio, a escala territorial (supra, § 22). En conformidad
con el principio de legalidad imperante en materias administrativas, las autori-
dades públicas –y especialmente las subordinadas– no tienen más atribuciones
que las que expresamente les confiera el ordenamiento. En consecuencia, los
Directores Regionales de Gendarmería carecen de potestades contractuales.

51 Ley Orgánica, art. 6 N°11. El precepto incluye entre las “obligaciones y atribuciones del Director
Nacional” la de “celebrar los contratos y ejecutar todos los actos que fueren necesarios para el
cumplimiento de los fines institucionales de conformidad a las normas legales y reglamentarias
vigentes”.
52 LOCBGAE, art. 33, inc. 2: “La desconcentración territorial se hará mediante Direcciones Regiona-
les, a cargo de un Director Regional, quien dependerá jerárquicamente del Director Nacional del
servicio”.

37
INFORMES EN DERECHO

La conclusión precedente sólo podría variar en caso de que el director nacional


hubiera delegado determinadas atribuciones de índole contractual en uno o
más directores regionales. Sin embargo, eso no ha sido invocado por la Fisca-
lía, ni consta de los antecedentes tenidos a la vista53.
38. Requisitos para contratar. Independientemente de las conclusiones pre-
cedentes, debe tenerse en cuenta que, aun de haber contado con facultades
contractuales, las exigencias que deben cumplirse para celebrar un contrato
tendiente al mejoramiento o reparación de una obra pública carcelaria dificul-
tan en extremo su materialización en corto plazo.
Ante todo, los servicios públicos requieren contar con una dotación presupues-
taria suficiente para enfrentar sus compromisos contractuales. Gendarmería ad-
ministra los recursos financieros que le son otorgados anualmente mediante la
ley de presupuestos del sector público.
En seguida, la modalidad de celebración de los contratos del sector público
depende de diversos criterios (entre muchos de los cuales cabe incluir el monto
respectivo). Aunque la administración puede, en determinadas circunstancias,
proceder al trato o contratación directos con sus proveedores o contratistas, por
regla general los contratos de la administración se celebran mediante licitación
pública54; esta regla también es aplicable a los contratos de obra pública55.
La licitación pública es un procedimiento concursal compuesto de diversas
etapas56. Se inicia con la elaboración de las bases, proceso delicado en que el
servicio público determina en todos sus detalles el objeto del contrato (y que
pueden, atendiendo a la cuantía, deber ser tomadas de razón por la Contralo-
ría), su publicación y eventuales rectificaciones tras un período de preguntas
y respuestas, la recepción de ofertas y su apertura, la evaluación de las ofer-

53 Por el contrario, la información que Gendarmería pone a disposición del público conforme a las
exigencias de transparencia activa previstas en la Ley 20.285 (Ley de transparencia de la función
pública y de Acceso a la información de la Administración del Estado) revelan que un número de
contratos relativos al mejoramiento de las obras de la Cárcel de San Miguel –algunos de los cuales
referentes a las redes seca y húmeda– han sido suscritos por el Director Nacional.
54 Conforme a la LOCBGAE “Art. 9°.- Los contratos administrativos se celebrarán previa propuesta
pública, en conformidad a la ley./ El procedimiento concursal se regirá por los principios de libre
concurrencia de los oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el
contrato./ La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que así lo dispon-
ga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato directo”.
55 Estos contratos se rigen por el Reglamento para Contratos de Obras Públicas, contenido en el
Decreto Supremo 75, del Ministerio de Obras Públicas, de 2004. En su artículo 1°, este regla-
mento dispone que “Los contratos se adjudicarán por licitaciones públicas, en las cuales podrán
participar los contratistas inscritos en los registros del Ministerio que se determinen en las bases
administrativas. Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en los
casos indicados en el artículo 86 del D.F.L. MOP N°850, de 1997, que fija el texto actualizado de
la Ley N°15.840, Orgánica del Ministerio”.
56 Sobre la materia, v. en general, Iván Aróstica, “Licitación pública: conceptos, principios y tramita-
ción”, en Actualidad Jurídica (U. del Desarrollo) N°13 (2006), págs. 291 y ss.

38
tas admitidas y la adjudicación. El procedimiento concluye con la resolución

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
aprobatoria del contrato (que también puede quedar afecta a toma de razón57).
Aunque la ley no determina un término perentorio para la práctica de las licita-
ciones, al menos entre la publicación de las bases y la recepción de las ofertas
debe observarse un plazo que varía entre 15 y 60 días, atendiendo a los montos
envueltos58. En general, mientras mayor sea la complejidad del contrato, mayo-
res también deben ser los plazos del procedimiento licitatorio, a fin de decidir
adecuadamente.
Es importante tener en cuenta que los procesos licitatorios se encuentran ex-
puestos a impugnación por los interesados, tanto ante la Contraloría, como
ante el Tribunal de la Contratación Pública instituido por la Ley 19886, de 30
de julio de 2003. Esos mecanismos de control pueden determinar retrasos im-
portantes en la marcha de los procedimientos.
Los antecedentes examinados impiden formular conclusiones más precisas. No
se dispone de datos acerca de la habilitación presupuestaria de Gendarmería,
ni de los montos que representaba la reparación de las redes seca y húmeda
de la cárcel. En condiciones normales, puede estimarse que un procedimiento
licitatorio tarda entre dos y tres meses en resolverse, pero puede prolongarse
por mayor tiempo.
39. Situación del director regional, B.H.. Se me consulta en especial sobre la
situación del imputado señor B.H., que habría asumido sus funciones de Di-
rector Regional Metropolitano a principios de septiembre de 2010. Con pres-
cindencia de las competencias del Director Regional en materia contractual, el
análisis precedente muestra que el período de poco más de tres meses que me-
dia entre la asunción del imputado y el incendio, sólo en forma muy ajustada
y de no haber surgido complicaciones administrativas hubiera podido llevarse
a cabo un procedimiento de licitación tendiente a la reparación de las redes
seca y húmeda del establecimiento. Ahora bien, aunque es obvio, conviene
insistir en que la celebración del contrato no hubiera significado que las obras
se hubieren concluido prontamente. El análisis precedente sólo puede referirse
a gestiones administrativas y no a la ejecución material de determinadas obras.
La precisión es importante, porque desde la perspectiva de la causalidad sólo
una idónea ejecución de las obras hubiera permitido, eventualmente, enfrentar
eficazmente el incendio.

57 En materia de obras públicas, la Resolución 1600, de la Contraloría, de 2008, sujeta al trámite


de toma de razón, entre otras materias, las resoluciones que dispongan adquisiciones para la
ejecución de obras públicas por trato directo o licitación privada por un monto superior a 5.000
unidades tributarias mensuales y adquisiciones para la ejecución de obras públicas por licitación
pública por un monto superior a 10.000 unidades tributarias mensuales (art. 9.4.1), así como
aquellas que dispongan la ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la reparación
de inmuebles, por adjudicación directa o por propuesta privada, de un monto superior a 5.000
unidades tributarias mensuales, y la ejecución de obras públicas o su contratación, incluida la
reparación de inmuebles y el sistema de concesiones, por propuesta pública, de un monto superior
a 10.000 unidades tributarias mensuales (art. 9.4.2).
58 Reglamento para Contratos de Obras Públicas, art. 70.

39
INFORMES EN DERECHO

III. Efecto vinculante de las regulaciones sobre determinados funcionarios


40. Objeto del capítulo. Se me pide analizar dos cuestiones puntuales acerca
de la aplicabilidad de los textos invocados por la Fiscalía con respecto a la ca-
lidad jurídica de ciertos funcionarios. La primera cuestión, de gran importancia
conceptual, se refiere a la posibilidad de atribuir a un agente los actos de sus
subordinados (sección A). La segunda, consiste en determinar el efecto que
provoca, desde la perspectiva del cumplimiento de deberes legales, la subroga-
ción de funcionarios públicos (sección B).

A. Imputación al jerarca de los actos de los subordinados


41. Objeto de la sección. Se me pide analizar, según las relaciones de subordi-
nación y jerarquía, si las acciones realizadas o no por un funcionario subordi-
nado son imputables como realizadas o incumplidas por su superior jerárqui-
co.
La consulta se refiere en particular a las relaciones entre el Director Regional y
el Jefe Operativo Regional, y entre el Jefe de Servicio Nocturno de la Guardia
Interna y los funcionarios que operan las cámaras de video-vigilancia. Sin em-
bargo, las explicaciones que siguen muestran que no hay necesidad de referirse
a estas situaciones particulares.
42. Concepto de jerarquía. Según Enrique Silva Cimma, la jerarquía funciona-
ria “es la relación de superior a inferior que existe entre las autoridades y los
funcionarios públicos”59. La administración del Estado y cada organismo que la
compone es un complejo orgánico compuesto por un conjunto de recursos hu-
manos y materiales puestos al servicio de una determinada finalidad específica.
En ese contexto, la jerarquía juega como criterio de distribución del trabajo
al interior del servicio, distinguiendo las posiciones de mando de aquellas de
obediencia.
El concepto de jerarquía se traduce, en derecho, en el reconocimiento de diver-
sos poderes específicos del jerarca sobre sus subordinados, que permiten ase-
gurar el cumplimiento de las misiones del servicio público. Entre estos poderes
se mencionan por la doctrina: (a) la potestad de mando, que permite impartir
órdenes o instrucciones a los subordinados; (b) la potestad de fiscalización,
que les permite revisar sus actuaciones y eventualmente, mediante (c) la potes-
tad de jurisdicción retenida, dejarlas sin efecto, revocándolas o invalidándolas;
y (d) la potestad disciplinaria, mediante la cual el superior hace efectivas las
responsabilidades administrativas de los subordinados60.
Así las cosas, la relación entre jerarcas y subordinados está concebida para el
mejor logro de los objetivos del servicio público. Es indudable que los subor-
dinados asisten al superior en el cumplimiento de las funciones a su cargo,
pero cada uno de los funcionarios públicos cumple funciones diferenciadas. La

59 Derecho administrativo chileno y comparado. La función pública, op.cit., pág. 120.


60 Jorge Bermúdez, Derecho administrativo general, op.cit., pág. 316.

40
posición del jerarca no se confunde con la de sus subordinados; al contrario,

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
éste cuenta con poderes específicos que le permiten orientar la actividad de sus
subordinados para el mejor logro de los objetivos funcionarios.
43. Concepto de imputación. El concepto de imputación es polisémico; vale
decir, tiene muchos significados distintos, que varían según el contexto en que
se emplee. En los términos de la consulta, aquí se trata de averiguar si los ac-
tos del inferior pueden mirarse, mediante alguna ficción jurídica, como actos
del superior. La pregunta sólo se plantea a efectos de determinar responsabi-
lidades, pues cuando las funciones del servicio se cumplen satisfactoriamen-
te, cualquiera sea el funcionario que las haya cumplido, es el servicio el que
actúa conforme a sus misiones y ningún problema de responsabilidad (o de
imputación) puede plantearse. Al interior del servicio público existen variados
criterios de imputación, según el tipo de responsabilidad que se persiga.
Así, tratándose de la responsabilidad política, el superior puede responder por
los actos de sus subalternos61 (un Ministro de Estado puede tener que poner su
cargo a disposición del Presidente por errores o irregularidades cometidos por
el personal de su dependencia). Es en ese sentido que la LOCBGAE prevé que,
en razón de su superioridad jerárquica, a los jefes de servicio les corresponderá
“responder de su gestión” (art. 31, inc. 2).
En materia de responsabilidad civil –la llamada “responsabilidad del Estado”–
el criterio de imputación es igualmente difuso, pero no alcanza al superior. Los
actos de los funcionarios que se desempeñan en un servicio público (cuales-
quiera que sean), que puedan calificarse como constitutivos de falta de servicio
comprometen la responsabilidad del servicio, en la medida que se imputan a
éste62. Inversamente, aquellos actos constitutivos de una falta personal recaen,
para efectos de su responsabilidad indemnizatoria, sobre sus autores (sin per-
juicio de que el Estado también responda, en garantía de las víctimas, repitien-
do en contra del autor de la falta personal).
En el terreno estrictamente administrativo o disciplinario, la responsabilidad de
los funcionarios por incumplimiento de deberes es exclusivamente personal, y
no se transmite a sus superiores. Es evidentemente así, desde que es precisa-
mente el superior jerárquico del servicio la autoridad llamada a pronunciarse
sobre la responsabilidad del inferior (Estatuto Administrativo, Ley 18834, de
23 de septiembre de 1989, cuyo texto refundido se contiene en el DFL 29, del
Ministerio de Hacienda, de 2004, publicado el 16 de marzo de 2005, art. 129).
Ahora bien, esa conclusión no obsta a que, además de la falta disciplinaria del
subalterno, el superior haya cometido otra, por la cual deba hacérselo respon-
sable. Por cierto, esa falta disciplinaria podrá producirse por no haber ejercido
los poderes que emanan de su condición jerárquica; pero para apreciar si con-

61 Olivier Beaud, “Le transfert de la responsabilité politique du ministre vers ses proches subordon-
nés”, en O. Beaud y Jean-Michel Blanquer, La responsabilité des gouvernants, París, Descartes &
Cie, 1999, págs. 203 y ss.
62 Cf. José Miguel Valdivia, “Teoría del órgano y responsabilidad pública en la Ley de Bases de la
Administración del Estado”, en Revista de Derecho (U. Austral) N°19-2 (2006), págs. 133 y ss.

41
INFORMES EN DERECHO

curre responsabilidad, deberá analizarse en su propio mérito la conducta del


superior, sin que pueda presumírsela a partir de la responsabilidad del inferior.
No hay razón alguna para aceptar un criterio diferente en materias penales63. El
funcionario que arriesga una responsabilidad penal lo hace por el desempeño
de las propias funciones, sin que éste contamine a las funciones desempeñadas
por su superior. Desde luego, si el superior ha incurrido en un ilícito penal di-
ferenciado, también su responsabilidad penal puede ser perseguida conforme
a las reglas generales.

B. Subrogación de funcionarios públicos


44. Objeto de la sección. Por último, se consulta sobre las reglas de subroga-
ción en derecho administrativo, en relación a la imputación efectuada al señor
C.T., y las funciones asociadas al cargo que subrogaba a la fecha del incendio,
en comparación a los deberes de cuidado que invoca la acusación, correspon-
dientes al jefe de régimen interno.
Según los hechos de que se me ha informado, a la fecha del incendio el im-
putado señor C.T., jefe de régimen interno, subrogaba al jefe operativo del
recinto64.
45. Generalidades. Mediante la técnica jurídica de la subrogación, una cosa
o una persona reemplaza a otra en una determinada situación jurídica, en
términos que el subrogante sustituya al subrogado con sus mismas calidades y
derechos65. Se trata de una ficción jurídica que permite imputar a una cosa o
una persona la posición jurídica en que se encuentra otra. En derecho adminis-
trativo, la subrogación opera principalmente en materia de función pública, en
términos tales que en ausencia de un funcionario, otro –el subrogante– ocupe
su posición.
46. Reglas aplicables. La regulación básica de la subrogación en el desempeño
de funciones públicas está contenida en el Estatuto Administrativo, ley general

63 La responsabilidad penal es estrictamente personal. Asumir que los superiores deben responder
penalmente por los actos de los subalternos supone extrapolar a esa responsabilidad la lógica de
la responsabilidad política. Tal extrapolación (motivada en la experiencia comparada por una crisis
de la responsabilidad política) ha sido justamente criticada por O. Beaud en Le sang contaminé.
Analyse de la criminalisation de la responsabilité, París, PUF, 1999 y “Le traitement constitutionnel
de l’affaire du sang contaminé. Réflexions critiques sur la criminalisation de la responsabilité et la
criminalisation du Droit constitutionnel”, Revue du droit public, 1997, págs. 995 y ss.
64 Así aparece de las Providencias del alcaide 539 de 5 de noviembre, 565 de 19 de noviembre, 575
de 26 de noviembre, y 594 de 3 de diciembre, todas de 2010, que el señor C.T. suscribe en calidad
de jefe operativo.
65 Desde el derecho privado se ha dicho: “En su sentido más general, la palabra ‘subrogación’ ex-
presa una idea de reemplazo. Hay subrogación real cuando una cosa reemplaza a otra en un pa-
trimonio…; subrogación personal, cuando una persona reemplaza a otra como acreedora en una
relación obligatoria”. Jean Carbonnier, Droit civil, t. 4, Les obligations, París, PUF, 22ª ed., 2000,
pág. 589.

42
sobre la función pública, aplicable al personal de Gendarmería en ausencia de

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
reglas especiales66.
En verdad, la subrogación de funcionarios públicos cumple un papel de prime-
ra importancia en materia de competencia administrativa, pues permite iden-
tificar las autoridades competentes para resolver determinados asuntos. En el
derecho chileno, su regulación en materias estatutarias obedece a preocupa-
ciones de orden práctico, relativas a precisar los derechos (sobre todo pecunia-
rios) de los funcionarios públicos.
47. Definición. De las disposiciones pertinentes se desprende que la subroga-
ción es un mecanismo de reemplazo entre funcionarios públicos, consistente
en la asunción de funciones públicas de un empleado por otro, cuando el
primero está impedido de ejercer las propias. Para la jurisprudencia administra-
tiva, “la subrogación es un mecanismo de reemplazo destinado a mantener la
continuidad de la función pública, que opera en forma automática, por el solo
ministerio de la ley”67.
Correlativamente, se entiende por subrogantes a “aquellos funcionarios que
entran a desempeñar el empleo del titular o suplente por el solo ministerio de
la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de desempeñarlo por cualquier
causa” (Estatuto Administrativo, art. 4, inc. final).
48. Efectos jurídicos. El funcionario subrogante ocupa, por el solo ministerio
de la ley, la misma posición jurídica de aquel a quien subroga, en cuanto a sus
derechos y obligaciones funcionarias. En este sentido, las reglas vigentes con-
templan que mediante la subrogación el reemplazante asume “las respectivas
funciones” del subrogado (Estatuto Administrativo, art. 80).
En la medida que el concepto de función pública expresa el papel instrumental
del empleado público, al servicio de los fines que persigue la administración
del Estado, se comprende que la posición jurídica del funcionario esté integra-
da por un conjunto de derechos y también de deberes. El funcionario llamado
por la ley a subrogar a otro ocupa, por el período que dure la subrogación, el
mismo estatus del subrogado, con todos sus derechos y obligaciones (sin per-
juicio de que, en materia de remuneraciones, los derechos del subrogante no
sean idénticos a los del subrogado).
Así lo ha entendido la jurisprudencia administrativa. Según la Contraloría, la
subrogación permite al subrogante “ejercer la totalidad de las facultades, de-

66 El Estatuto del Personal de Gendarmería (DFL 1791, del Ministerio de Justicia, de 1979, publicado
el 4 de septiembre de 1980) tiene, según definición expresa, “carácter especial”. Por eso, al per-
sonal regido por ese texto (esto es, oficiales penitenciarios, suboficiales y gendarmes) se aplican
“supletoriamente en todo lo que no se haya previsto ni se contraponga a él, las normas del decreto
con fuerza de ley N°29, de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordi-
nado y sistematizado de la ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo” (art. 1°).
67 Contraloría, Dictamen 46852 de 2006, remitiéndose a los dictámenes 19020 de 1990, 22237 de
1995 y 25220 de 1996, entre otros.

43
INFORMES EN DERECHO

rechos, deberes y obligaciones del cargo”68. En otros términos, durante la su-


brogación el subrogante queda por el solo ministerio de la ley en la misma
situación jurídica que el subrogado.
Por cierto, estas consecuencias operan de modo transitorio, pues la subroga-
ción sólo procede frente a impedimentos sobrevinientes en el ejercicio de fun-
ciones públicas, pero no sustituye a los mecanismos ordinarios de atribución
de funciones públicas. Por eso, una vez concluida la circunstancia que justifica
la asunción de funciones superiores por el subrogante, éste retoma su posición
inicial, con todos sus derechos y obligaciones.
49. Consecuencias indirectas. La circunstancia de que un funcionario sea llama-
do por la ley a subrogar a otro implica indirectamente interrumpir el desempeño
de las funciones que le corresponden. Por eso, la subrogación de un funcionario
puede determinar el surgimiento de una segunda subrogación, referida esta vez
a las funciones propias del subrogante69. Así, cuando un Ministro de Estado se
ausenta de sus funciones corresponde al subsecretario respectivo reemplazarlo,
debiendo éste a su vez ser subrogado por otro funcionario.
50. Operatividad. La subrogación funcionaria opera por el solo ministerio de
la ley, según dispone explícitamente el Estatuto Administrativo (arts. 4 y 80).
En otros términos, y sin perjuicio del cumplimiento de ciertos requisitos es-
pecíficos70, la subrogación entra en juego en forma automática cuando un
funcionario se ve impedido de ejercer sus funciones, por cualquier causa. En
consecuencia, para que la subrogación opere no se requiere ningún acto ad-
ministrativo formal71 (salvo en cuanto la autoridad superior modificare el orden
legal de subrogación72). La justificación de esta regla reside en el principio de

68 Dictamen 6065 de 1997, referido por Rolando Pantoja en Estatuto administrativo interpretado,
Santiago, Ed. Jurídica, 6ª ed., 2000, pág. 533.
69 Debe tenerse presente que para la jurisprudencia administrativa, la subrogación entra en juego
cuando “exista una causa que imposibilite al servidor ejercer su empleo, entre las cuales deben
considerarse los feriados, licencias medicas, permisos, comisiones de servicios, cometidos funcio-
narios y cualquier otra de similar naturaleza que justifique la asunción de funciones del subrogante
para no interrumpir la continuidad de la función pública” (Dictamen 25220 de 1996, entre otros).
Así, la asunción de funciones del subrogado es también un motivo que justifica la necesidad de
reemplazar al subrogante.
70 En efecto, la subrogación sólo procede respecto de los funcionarios de planta –sean titulares o
suplentes (Estatuto Administrativo, art. 4, inc. final). A su vez, el subrogante debe (también) ser
funcionario de planta, pertenecer a la misma unidad del funcionario impedido o ausente, reunir
los requisitos para el desempeño del cargo que se trata de subrogar y seguir en el orden jerárquico
al subrogado (art. 80).
71 Bastaría “una simple comunicación interna”, según refiere el Estatuto administrativo interpretado,
op.cit., pág. 533.
72 Tratándose de cargos de exclusiva confianza y en caso de no existir en la unidad funcionarios que
reúnan los requisitos para desempeñar las labores del funcionario impedido, “la autoridad faculta-
da para efectuar el nombramiento podrá determinar otro orden de subrogación”, según dispone el
art. 81 del Estatuto Administrativo.

44
continuidad del servicio público, que tiene por objeto evitar toda interrupción

I. Infracción de reglamentos por los imputados en el juicio penal motivado por el Incendio en la Cárcel de San Miguel
en el ejercicio de las funciones públicas73.
51. Aplicación al caso. Según los antecedentes reseñados, si al tiempo de los
hechos el imputado señor C.T. desempeñaba las funciones de Jefe Operativo de
la Cárcel de San Miguel en su calidad de subrogante, estaba sujeto al régimen
de deberes funcionarios propios del cargo subrogado. Durante ese período, el
cargo de Jefe de Régimen Interno debe haber sido servido por otro funcionario
en calidad de subrogante.

IV. Conclusiones

a. Conforme al Código Penal, fuera de los casos de imprudencia temeraria, la


negligencia punible en materia de cuasidelitos contra las personas se configura
cuando concurre copulativamente infracción de los reglamentos y mera impru-
dencia o negligencia del agente. La infracción reglamentaria debe presentar
conexión causal directa con el resultado dañoso (§ 5).
b. El concepto penal de reglamentos es indiferente a las categorías administra-
tivas respecto de las normas de origen administrativo, aunque exige que sean
de proveniencia estatal y determinen deberes de conducta tendientes a evitar
riesgos (§ 4).
c. En derecho administrativo son inequívocamente normas reglamentarias los
dictados por el Presidente de la República y por autoridades expresamente
investidas de potestades normativas (§§ 8 a 10).
d. Las circulares o instrucciones de servicio son textos de baja densidad nor-
mativa, de alcance restringido a la interpretación de la ley o la organización
del trabajo al interior del servicio público, no específicamente previstos para
enfrentar riesgos, por lo que es difícil atribuirles carácter reglamentario (§§ 11
a 13).
e. Las normas legales y reglamentarias invocadas por la Fiscalía en calidad de
reglamentos infringidos no determinan reglas de conducta que deban obser-
varse frente a determinados riesgos, por lo que no constituyen reglamentos en
sentido penal (§ 15).
f. El Protocolo de Acción contra Incendio es una instrucción de servicio, des-
tinada a que cada establecimiento penitenciario cuente con un plan de contin-
gencias contra incendio y detalle las actividades que incumben a determinados
funcionarios (§ 16).
g. El Plan Maestro contra Eventos Críticos es una instrucción de servicio, de
carácter indicativo y no imperativo, que se instruyó difundir entre el personal
mediante reuniones de trabajo, y cuyo contenido se dispuso incorporar a los
planes de contingencia de cada establecimiento mediante un equipo idóneo.

73 La doctrina es unánime en justificar la subrogación en el principio de continuidad del servicio


público. Así, recientemente, Jorge Bermúdez, Derecho administrativo general, op.cit., pág. 354.

45
INFORMES EN DERECHO

La autoridad que lo emitió no parece haber tenido competencias para hacerlo


más que en carácter de propuesta o recomendación (§ 17).
h. Los Oficios invocados por la acusación son instrucciones de servicio de efi-
cacia acotada en el tiempo o destinados a enfrentar riesgos distintos de aque-
llos en que incide el juicio, y expedidas por autoridades que no tenían compe-
tencias jerárquicas para emitirlas (§ 18).
i. Las Providencias del alcaide de la Cárcel de San Miguel son instruccio-
nes dirigidas a funcionarios determinados del establecimiento, destinadas a
organizar el trabajo en ocasiones específicas que no comprenden el día de la
ocurrencia del incendio (§ 19).
j. Independientemente de su eficacia o ineficacia, esas instrucciones corres-
ponden -en general y sin perjuicio de las conclusiones siguientes- al ámbito de
funciones que incumbía a los imputados (§§ 22 a 27).
k. La instrucción dirigida al alcaide en orden a elaborar o actualizar un plan
de contingencias contra incendios dependía de apreciaciones de oportunidad,
acordes con la realidad del establecimiento. La orden de verificar simulacros
de incendio no estaba sujeta a una ocasión determinada (§ 24).
l. Al jefe de servicio nocturno no resultan aplicables las funciones propias de
los centinelas invocadas por la acusación (§ 26).
m. Las rondas de competencia del jefe de servicio nocturno tienen por objeto
la supervisión de los centinelas de su dependencia. Las rondas de vigilancia, en
el marco del sistema de vigilancia carcelario, no cubrían el sector de crucetas
donde se encontraban recluidas las víctimas del incendio, y podían comple-
mentarse mediante circuito cerrado de televisión (§§ 29 a 31).
n. Ante situaciones de emergencia, los centinelas deben dar alarma oportuna,
lo cual supone un apreciación acerca del tipo de irregularidad de que se trate
(§ 33 y 34).
o. El director regional carece de competencias contractuales para materializar
la reparación de obras públicas penitenciarias. Atendida la prolongación de un
procedimiento de celebración de un contrato (sin contar sus vicisitudes), difí-
cilmente podía haberse llevado a cabo una licitación en el periodo que media
entre la asunción del cargo por el director regional imputado y el incendio
(§§ 37 a 39).
p. El funcionario público que subroga a otro queda sujeto a los deberes fun-
cionarios del cargo subrogado. Mientras dura la subrogación, su puesto debe
ser subrogado por otro funcionario (§§ 45 a 51).
q. El cumplimiento satisfactorio de las funciones por un subalterno debe mi-
rarse como propio del servicio. En cambio, y a diferencia de lo que ocurre en
la responsabilidad política, en materias infraccionales y penales las faltas de un
subordinado no se comunican a sus superiores (§ 43).

46
II. Incendio en el Centro

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


Penitenciario de San
Miguel

Dr. Rodrigo Aldoney Ramírez


Profesor Derecho Penal
Universidad Alberto Hurtad

La Defensoría Penal Pública me ha solicitado un estudio acer-


ca de la relevancia jurídico-penal de ciertas proposiciones
fácticas referidas a lo que se conoce como el “incendio en la
cárcel de San Miguel”, ocurrido el 8 de diciembre de 2010 y
en el que fallecieron 81 internos y 13 resultaron con lesiones.
Por tales hechos el Ministerio Público ha deducido acusa-
ción en contra de ocho funcionarios de Gendarmería de Chile
como autores de delitos imprudentes de homicidio y lesiones.
Se me indica que estas descripciones fácticas constituyen las
versiones de los hechos que sustentarán las defensas, apoya-
das en un peritaje elaborado por el DICTUC, filial de la Pon-
tificia Universidad Católica de Chile, hechos que, en algunos
casos, se complementan con las disposiciones reglamentarias
y con algunas de las conductas que se describen en la acusa-
ción formulada por el Ministerio Público.
Asimismo, se me indica que en las acusaciones se califican
los hechos como delitos culposos reiterados, aplicando, en la
determinación de la pena solicitada, el artículo 351 del Có-
digo Procesal Penal, por tratarse de un régimen que impone
una pena más favorable a la establecida en el artículo 74 del
Código Penal.
A fin de aislar y diferenciar desde un inicio las consecuencias
jurídico-penales que resultan de estos hechos respecto de
cada uno de los gendarmes acusados, se expondrá de manera
parcial cada relato de hechos al tratar la situación de cada
uno de ellos.
Sin perjuicio de lo anterior, con el objeto de contextualizar
las consideraciones dogmáticas, valga el siguiente relato fác-
tico común a las particulares situaciones que se analizarán en
este informe: a partir de una riña y previo consumo de alco-

47
INFORMES EN DERECHO

hol, algunos reclusos prendieron fuego, mediante un balón de gas modificado


como lanza llamas, a un colchón que generó un incendio en los dormitorios
del ala sur de la cruceta 5 del CDP San Miguel. Ante ello, los centinelas dan
una alarma de riña y luego la modifican a alarma de incendio, concurriendo
el personal de servicio nocturno al lugar siniestrado, a fin de rescatar a los
reclusos que se encontraban en dichas dependencias. Dadas las condiciones
existentes –previas al incendio y ocasionadas por éste- no fue posible abrir el
candado superior de la puerta de acceso a dicho dormitorio y sólo se consiguió
abrir el candado inferior, lo que permitió el rescate de 5 internos de dicha ala,
falleciendo 61. En cuanto al dormitorio del ala norte de la misma cruceta, a
raíz de la inhalación de humo tóxico fallecieron 13 internos y resultaron lesio-
nados otros quince.
Anticipando el resultado del estudio que se pasa a exponer podemos afirmar
que, con base en los hechos que se señalarán, no es posible establecer respon-
sabilidad penal de ninguno de los acusados por las muertes y lesiones ocurri-
das como consecuencia del incendio en el recinto carcelario de San Miguel,
lo que resulta de ciertas particularidades de cada una de las conductas por
ellos desplegadas, pero también y principalmente de una circunstancia fun-
damental, por cierto no imputable a ellos, que consiste en las características
del incendio provocado intencionalmente por uno o varios reclusos fallecidos,
referidas a la voracidad del mismo y las condiciones particulares del recinto
en el que tuvo lugar. En todo caso, en el evento que se estime posible imputar
objetivamente las muertes y lesiones a los acusados, conclusión con la que dis-
crepa este informe, corresponde determinar la pena considerando la existencia
de un concurso ideal que, de conformidad al artículo 75 del Código Penal,
obliga a imponer la pena mayor del delito más grave.
En lo que sigue, se procederá a la exposición de consideraciones dogmáticas
generales que sólo se enfocarán en aquellos aspectos que resulten relevantes
para la calificación jurídico-penal de los hechos planteados y resolverá la con-
sulta específica sobre el eventual régimen concursal del caso (acápite I. y II.).
Luego se aplicarán dichas consideraciones dogmáticas a la situación de cada
uno de los acusados (acápite III.), cerrando el presente estudio con una consi-
deración aplicable a todos las imputaciones analizadas (acápite IV.).

48
I. Consideraciones dogmáticas generales

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


1. La selección del material relevante para el análisis dogmático
La asignación de responsabilidad penal a una persona como autora de un de-
lito de resultado consumado por omisión imprudente exige que este sujeto
ostente una posición de garante, que permita imputarle objetivamente el resul-
tado típico que ha sido causado por uno o más riesgos típicamente relevantes
y que el sujeto debía y podía evitar mediante el cumplimiento de determinados
deberes de acción y de cuidado.
En el ámbito de los delitos contra las personas, generalmente el reconocimien-
to de un resultado típico no ofrece demasiadas complicaciones y constituye el
punto de partida del análisis dogmático. Cuando se pregunta, en seguida, obra
de quién será este resultado, se intentará en primer lugar identificar a aquel
que haya contribuido mediante una acción a la generación causal del mismo,
para luego internarse en una serie de consideraciones valorativas que la doc-
trina moderna agrupa bajo la etiqueta de la imputación objetiva de conducta
y resultado. Si no concurren causas de exclusión de la antijuridicidad o de la
culpabilidad, la persona responde penalmente por el resultado típico.
En cambio, identificar una omisión penalmente relevante puede implicar una
labor más compleja. Esto no resulta tanto de la circunstancia que se deba iden-
tificar a una persona que ostente una posición de garante, ya que diversas
fuentes formales consagran tales posiciones y las fuentes materiales de las mis-
mas se reducen a dos: la posición de protección y la posición de vigilancia.
Más bien, las dificultades radican, en primer lugar, en la necesidad de adaptar
muchas categorías dogmáticas que han sido concebidas primeramente para
los delitos de acción, como la causalidad o la creación de un riesgo típica-
mente relevante. En seguida, surgen dificultades naturales de la circunstancia
que una persona deja de hacer muchas más conductas que las que realiza, de
modo que se multiplican enormemente los “candidatos” a ser sometidos al
análisis causal.1 Y por último, porque los riesgos relevantes no sólo provienen
de acciones humanas, sino que pueden provenir de muchas fuentes, algunas
más esperables que otras o algunas más cercanas al resultado que otras, todo
lo cual lleva a que también en este ámbito se abra enormemente el abanico de
posibilidades.

1 Que en el examen de cualquier situación la ocurrencia efectiva (verdadera) de hechos (acciones)


es siempre menor que la efectividad de hechos no ocurridos (acciones omitidas) lo explica Puppe,
Ingeborg: El resultado y su explicación causal en Derecho penal (traduc. Lerman/Sancinetti) en
Causalidad, riesgo e imputación, 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva
y subjetiva (comp. Sancinetti) Hammurabi 2009, p. 284 (en lo que sigue Puppe: op. cit. 1), a
propósito del examen causal, como sigue: “En un universo siempre son verdaderas muchas más
negaciones que afirmaciones. Pues toda afirmación excluye una infinidad de afirmaciones distin-
tas, haciendo verdaderas, por tanto, sus negaciones. Por ello, mediante la afirmación infinita de
negaciones, se multiplican los enunciados que integran una condición suficiente del resultado que
sea completa” (también publicado en Revista para el Análisis del Derecho, 4/2008, p.32).

49
INFORMES EN DERECHO

Por último, si a ello se añade que en el caso de la omisión que se pretenda


analizar no se aprecie ninguna conducta que haya buscado intencionalmente
el resultado, se enfrentará además el problema de identificar cuáles riesgos no
se evitaron de un modo suficientemente imprudente como para adquirir rele-
vancia penal. En la evitación de un resultado siempre se puede agudizar más
el esfuerzo.
Según se puede apreciar, la única posibilidad de avanzar eficientemente en la
determinación de responsabilidades penales respecto de un resultado típico en
este contexto es atender al ámbito de lo debido, para reducir el ámbito de lo
posible.2
“Desde un principio sólo puede ser cometido (el delito de omisión) por una
persona que hubiera estado obligada a llevar a cabo la acción mandada” sen-
tencia Stratenwerth cuando inicia el análisis dogmático con el sugerente título
“circulo de posibles autores”.3
Ello implica centrar la atención desde un inicio en los deberes de garante que
definen los delitos de omisión y los deberes de cuidado que definen los delitos
imprudentes.
Sólo así se podrá emprender en forma razonablemente acotada el examen pro-
pio de la causalidad y el de la imputación objetiva en un caso en el que no
se imputan acciones ni menos intenciones, sino que más bien descuidos y
omisiones.
A contrario, si se concluye que no se ha infringido ningún deber de garante
y de cuidado, el examen del caso se puede dar por concluido, porque no se
ha infringido la norma de cuidado que atañe el garante y que subyace al tipo
penal.

2. La posición de garante
En el presente caso, la identificación de las personas que ostentan una posición
de garante resulta relativamente sencilla, porque en rigor todos los funcionarios
de Gendarmería de Chile deben dar cumplimiento al inciso final del artículo

2 Para una fundamentación conceptual de la omisión con base en el deber, véase Piña Rochefort,
Juan Ignacio: Derecho Penal, Fundamentos de la responsabilidad, Legal Publishing Chile 2010, pp.
165 y ss.; el mismo: Causalidad e imputación. Algunas consideraciones acerca de su ubicación y
relevancia en el derecho penal, Revista Chilena de Derecho, vol. 30 Nº 3, pp. 526 y ss.; Garrido
Montt, Mario: Derecho Penal, Parte General, Tomo II, Nociones fundamentales de la teoría del de-
lito, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile 2003, pp. 181 y s.; Politoff L., Sergio / Matus A., Jean Pierre
/ Ramírez G., María Cecilia: Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte General, 2ª ed., Editorial
Jurídica de Chile 2003, pp. 173 y s.; Etcheberry Orthusteguy, Alfredo: Derecho Penal, Parte Gene-
ral I, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile 1998, p. 200; Hernández Basualto, Héctor: Código Penal
Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia (dirs. Couso/Hernández), Legal Publishing
Chile 2011, p. 21, con ulteriores referencias (en lo que sigue Hernández Basualto: op. cit. 1).
3 Stratenwerth, Günter: Derecho penal, Parte general, El hecho punible, 4ª ed. totalmente reelabora-
da, (trad. Cancio Meliá/Sancinetti), Hammurabi 2005, p. 456.

50
6 del Reglamento Penitenciario: “la Administración Penitenciaria velará por

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


la vida, integridad y salud de los internos (…)”. Ello se flanquea en los más
diversos ámbitos mediante normas particulares, incluso a través de las diversas
disposiciones reglamentarias que ofrece la acusación fiscal.
Lo interesante es que en un contexto institucional con densa reglamentación
e importante división de funciones y responsabilidades, la posición de garante
se limita a ciertos ámbitos acotados. Esto es distinto en otros ámbitos menos
diferenciados, como por ejemplo la posición de garante en una relación fa-
miliar que tiende a ser omnicomprensiva. Tal característica de la posición de
garante en el ámbito penitenciario incide necesariamente en el alcance de los
concretos deberes de garante.
Junto a esta posición de garante de protección, también se puede postular la
concurrencia de una posición de garante de vigilancia, porque la mantención
de centros de reclusión, especialmente en condiciones de funcionamiento muy
precarios como ocurre en nuestro sistema penitenciario, constituye una fuente
de peligro para los más diversos bienes jurídicos de las personas que ingresan
a ellos y que el Estado, a través de los funcionarios de Gendarmería, debe ad-
ministrar de modo que no afecten bienes jurídicos.4
Esta identificación de los miembros de Gendarmería como garantes no significa
que respecto de estos hechos no hayan existido otros garantes, pero al menos,
los acusados reúnen claramente tal condición.

3. Los deberes del garante


En cuanto al universo de los riesgos que estos garantes pudiesen evitar, el caso
tampoco resulta complejo porque se refiere al peligro que genera el incendio
para la vida y la integridad física de los internos, entre otros bienes jurídicos.
En lo que respecta a los concretos deberes de garante y de cuidado, éstos
resultan más fáciles de identificar, y también de delimitar, cuando se ejercen
en ámbitos jurídicamente institucionalizados y ampliamente regulados, lo que
comúnmente también conlleva importantes limitaciones a estos deberes. La
concreción de los deberes también se ve favorecida desde la perspectiva de la
imprudencia, porque estos ámbitos institucionalizados proveen generalmente
reglas relativas al cuidado debido.5

4 Sobre la distinción entre las fuentes materiales y su posible concurrencia respecto de una misma
persona y respecto de una misma conducta, véase con detalle Hernández Basualto, Héctor: Apun-
tes sobre la responsabilidad penal (imprudente) de los directivos de Empresa, Revista de Estudios
de la Justicia Nº 10, 2008, pp. 186 y ss. (en lo que sigue Hernández Basualto, op. cit. 2), con base
en la distinción inaugurada por Armin Kaufmann en Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Otto
Schwartz, Gotinga 1959, pp. 283 y ss.
5 Hernández Basualto: op. cit. 1, p. 111, señala: “para la concreción de los deberes de cuidado ex-
terno resultan fundamentales, al menos como orientación inicial, las prescripciones estatales que
pudieran regular la actividad desde un punto de vista de la prevención de posibles daños”.

51
INFORMES EN DERECHO

Sin perjuicio de lo anterior, es necesario distinguir entre deberes reglamen-


tarios y deberes de cuidado. A fin de no caer en el establecimiento de una
“ilicitud administrativa con consecuencia de muerte o lesiones”, es necesario
identificar, ya en el plano de los deberes, aquellos que son propiamente pe-
nales. Éstos surgen de ciertas convenciones sociales que se plasman en una
norma de cuidado que, en el caso de los delitos contra las personas, se identi-
fican en el artículo 492 del Código Penal a través del señalamiento de distintos
grados de gravedad en la infracción de esta norma. El primer nivel que pueden
alcanzar es la “imprudencia temeraria”, que en el derecho común se expresa
como culpa grave o lata y conoce como baremo al hombre menos diligente
que se caracteriza por desatender las más elementales medidas de cuidado,6 no
observar lo que en el caso concreto hubiese resultado evidente a cualquiera.7
Bustos sostiene que la imprudencia temeraria implica la culpa más grave, pues
significa la falta de aquel cuidado mínimo exigido en un ámbito de relación
determinado; la inobservancia de las más elementales normas de precaución
y cautela.8
El segundo nivel que pueden alcanzar los delitos imprudentes contra las per-
sonas es el menos grave de una “mera imprudencia o negligencia”, que se
entiende equiparable a la culpa leve, por lo que Bustos la describe como una
falta de cuidado medio exigido en un ámbito de relación que un hombre medio
razonable hubiere empleado, lo que excluye la falta de cuidado extremo pro-
pio de la culpa levísima.9 Sin embargo, para su sanción penal debe concurrir
copulativamente una infracción reglamentaria. La mera negligencia o descuido
sin exigencia adicional, se reserva en nuestro ordenamiento, a casos especiales
(por ejemplo, los descritos en el artículo 491 Código Penal). Garrido expresa
la opinión generalizada en nuestra doctrina en orden a que la exigencia de la
infracción reglamentaria no intensifica el grado de falta de cuidado.10
La infracción reglamentaria más bien cumple una función indiciaria o indica-
tiva,11 que se manifiesta en dos aspectos: por un lado, la infracción de regla-

6 Cfr. Mir Puig, Santiago: Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., B de F 2004, p. 288.
7 Cfr. Garrido Montt: op. cit., p. 173.
8 Por muchos, Bustos Ramírez, Juan, Manual de Derecho Penal, Parte General, 4ª ed. aumentada,
corregida y puesta al día por Hormazábal Malarée, Hernán, PPU Barcelona 1994, p. 363 (en lo
que sigue Bustos Ramírez: op. cit. 1); el mismo, El Delito Culposo, Editorial Jurídica de Chile 2010,
p. 51 (en lo que sigue Bustos Ramírez: op. cit. 2).
9 Bustos Ramírez: op. cit. 1, p. 363; op. cit. 2, p. 51.
10 Garrido Montt: op. cit., p. 173.
11 Cfr. Corcoy Bidasolo, Mirentxu: El Delito Imprudente, Criterios de imputación del resultado, 2ª
ed., B de F 2008, pp. 79, 84; Mir Puig, op. cit., p 230; Feijoo Sánchez, Bernardo José: Imputación
objetiva en derecho penal, Grijley 2002, p. 241 con abundantes referencias; Roxin, Claus: Strafre-
cht, Allgemeiner Teil, Band I, Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, C.H. Beck 2006, p.
1067 (en lo que sigue Roxin: op. cit. 1), con referencias de la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán. Bustos Ramírez: op. cit. 2, pp. 49, 53, 54, habla tanto de una función indiciaria para el
ciudadano como para el juez (“ya que ellos son un indicativo para el juez”, p. 49).

52
mentos no determina per se negligencia punible y, por otro, el cumplimiento

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


de estos reglamentos no exime sin más de la responsabilidad penal.12 Según lo
expresa Cury, “los reglamentos sólo contienen inducciones tentativas”.13 Feijoo
Sánchez sentencia que los delitos imprudentes no son tipos penales en blan-
co.14
En el presente caso esta función se hace notoria en la medida que se enumeran
disposiciones reglamentarias genéricas, que exceden en su contenido determi-
nados ámbitos que reglamentan las disposiciones específicas, de modo que la
norma de cuidado no se agota en ese deber específico y se puede construir a
partir de las disposiciones generales.
Lo anterior, no obsta a que los deberes consagrados en disposiciones específi-
cas describan el nivel concreto de cuidado exigido en la materia tratada. Pero
ello no se corresponde perentoriamente con el nivel de cuidado exigible en el
ámbito penal. Dicho de otro modo, el nivel de exigencia extrapenal puede ser
mayor que el penal y, por lo tanto, cobrar sólo relevancia jurídica en el contex-
to extrapenal, por ejemplo, el administrativo.
En cambio, la conducta que no infringe ninguna disposición reglamentaria no
constituye delito contra las personas, salvo que alcance el nivel de una im-
prudencia temeraria o que se realice por un sujeto especial o ante peligros
específicos, todo lo cual se debe mencionar, como regla especial, en la propia
norma penal.
Es por ello que Bustos realza también la función de garantía15 que cumple la
infracción reglamentaria como exigencia legal copulativa que acompaña a la
mera imprudencia o negligencia en el Código Penal. Con ello se quiere signifi-
car que, en la medida que la disposición reglamentaria sea expresión del deber
de cuidado, el ciudadano puede dar por cumplido su deber jurídico-penal si se
atiene a esta disposición.
A su vez, Corcoy asigna a la disposición reglamentaria una función positiva-
dora de la regla de cuidado aclarando que “la regla de cuidado no surge como
consecuencia de su positivación sino que ha de ser previa a ésta. Un reglamen-
to que no prevea una regla general de cuidado preexistente tiene un carácter
meramente formal y su infracción no puede ser relevante en el ámbito penal”.16
Finalmente, siguiendo a Bustos, “la reglamentación sólo contiene un llama-
do de atención respecto de una medida de precaución de carácter general o

12 Hernández Basualto: op. cit. 1, p. 112, con abundante doctrina nacional; Corcoy Bidasolo: op.
cit., p. 82, quien afirma que lo contrario importaría la aplicación del “denostado criterio del versari
in re illicita”.
13 Cury Urzúa, Enrique: Derecho Penal, Parte General, 7ª ed., Ediciones Universidad Católica de
Chile, Santiago 2005, p. 342
14 Feijoo Sánchez, Bernardo José: Imputación objetiva en derecho penal, Grijley 2002, p. 243.
15 Bustos Ramírez: op. cit. 2, pp. 52, 54.
16 Corcoy Bidasolo: op. cit., p. 79.

53
INFORMES EN DERECHO

medio, pero que por ello mismo puede ser sustituida por la persona por otra
precaución de eficacia equivalente”.17
Todo lo anterior lleva a que las numerosas disposiciones reglamentarias invo-
cadas por la acusación no importen per se la infracción a la norma de cuidado
y que, identificada la infracción de un deber reglamentario, no significa haber
descubierto una infracción de deber de cuidado propio de un posible delito
omisivo imprudente en el incendio carcelario.
Si no se identifica una disposición reglamentaria que consagre un deber de
cuidado penal, la imprudencia deberá alcanzar un nivel temerario.

4. La omisión
La omisión no es dejar de hacer, sino que no realizar algo en particular y que es
posible realizar. Stratenwerth sostiene que “no es posible describir la acción omi-
tida –ni siquiera en los delitos de resultado- exclusivamente por su relación con el
resultado típico. Más allá de ello, ésta se halla ligada a los medios disponibles en
la situación concreta, y, como acción de un autor individual, a sus capacidades.
(…) No se ‘omite’ salvar a alguien que se ahoga, con una barca, si no hay ninguna
barca; no se omite acudir nadando en su auxilio, si no se sabe nadar”.18 Bustos
denomina esta exigencia la capacidad real física de actuar del individuo.19
Sin embargo, se debe considerar que la falta de medios sólo excluye la omisión
si tal carencia no importa, a su vez, una infracción de un deber de actuación.
Una cuestión distinta es la imposibilidad de atender un deber de acción por
estar cumpliendo con otro deber. Tal situación no excluye la tipicidad, porque
efectivamente concurre una omisión, pero excluye la antijuridicidad en la me-
dida que el omitente priorice correctamente los deberes considerando no sólo
la entidad de los bienes jurídicos involucrados, sino que también otros criterios
como la gravedad o intensidad del peligro -es decir la urgencia de la acción-,
la intensidad de sus deberes de garante, etc. En tal caso habrá atendido pre-
cisamente criterios regulativos para la resolución del conflicto de deberes que
excluyen la antijuridicidad. Si el sujeto falla en el cumplimiento de esta meta-
norma siempre queda a salvo el examen de la culpabilidad.
Cabe hacer presente que la mayoría de la doctrina nacional considera que este
conflicto de deberes, resuelto correctamente, se recoge en el artículo 10 Nº 12
CP que establece que está exento de responsabilidad penal el que incurre en
alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima.20

17 Bustos Ramírez: op. cit. 2, p. 54; en el mismo sentido Feijoo Sánchez: op. cit., p. 247.
18 Stratenwerth. op. cit., p. 479; cfr. También, a modo de ejemplo, Roxin, Claus: Strafrecht Allgemei-
ner Teil, Band II, Besondere Erscheinungsformen der Straftat, C.H. Beck 2003, p. 629 (en lo que
sigue Roxin: op. cit. 2) y Mir Puig, op. cit., p. 317.
19 Bustos Ramírez: op. cit. 1, p. 381.
20 Cfr. Hernández Basualto: op. cit. 1, pp. 276 y ss.; Náquira Riveros, Jaime: Texto y Comentario del
Código Penal Chileno Tomo I, (dir. Politoff L./Ortiz Q.), Editorial Jurídica de Chile 202, pp. 159 y
ss., ambos con abundante referencias.

54
5. El análisis causal en la omisión

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


Si bien el presente caso se refiere a un peligro central constituido por el incen-
dio y su directa incidencia causal en las muertes y las lesiones, se trata a su
vez de un ejemplo paradigmático de un delito que se construye mediante una
verdadera cadena causal, en la que determinadas consecuencias constituyen
causas de otras que desembocan en el resultado típico. Así, la conducta de
prender fuego ocasionó un incendio, el cual generó gases tóxicos a alta tem-
peratura que causaron asfixia (muerte) y quemaduras (muerte y lesiones) y que
también quemó directamente causando lesiones y muerte.
A ello se debe añadir que la acusación del Ministerio Público integra en la ca-
dena causal la ingesta previa de alcohol que generó una riña, la cual a su vez
habría causado el fuego ya descrito.
Por otra parte, la acusación plantea que determinadas omisiones de funcio-
narios fueron causales en la no evitación del incendio, ya sea porque no lo
previnieron o porque no lo combatieron adecuadamente.
Finalmente, la acusación también supone una relación causal entre las omisio-
nes de ciertos funcionarios y el resultado de muerte y lesiones, en cuanto no
efectuaron correctamente las maniobras de rescate de los internos.
A pesar de esta complejidad, no se debe olvidar que el análisis relevante, a
efectos del caso, es la determinación de la incidencia causal de los compor-
tamientos posiblemente infractores de deberes de garante de los acusados -en
cualquier momento en que se produzcan- en los resultados típicos de muerte
y lesiones.
En cuanto a la fórmula causal que corresponde aplicar para constatar este nexo,
Kindhäuser afirma, siguiendo una doctrina asentada, que se está en presencia
de una omisión como causa (hipotética) de un resultado, cuando la acción
exigida no se puede añadir mentalmente sin que se pueda pronosticar, acorde
a las leyes causales atingentes, la ausencia del resultado en su configuración
concreta, con una probabilidad lindante con la certeza.21

21 Kindhäuser, Urs: Strafrecht, Allgemeiner Teil, 2ª ed., Nomos 2006, p. 287 (en lo que sigue Kind-
häuser, op. cit. 1); véase también el mismo: Incremento del riesgo y disminución del riesgo, en
Causalidad, riesgo e imputación, 100 años de contribuciones críticas sobre imputación objetiva
y subjetiva (comp. y traducc. Sancinetti), Hammurabi 2009 (en lo que sigue Kindhäuser, op. cit.
2); el mismo: Causalidad e imputación del resultado, en Kindhäuser, Urs: Crítica a la teoría de la
imputación objetiva y función del tipo subjetivo (traducc. Mañalich) Grijley 2007, p. 45 (en lo que
sigue Kindhäuser: op. cit. 3).

55
INFORMES EN DERECHO

Se trata de la formulación clásica de la teoría de la condición ajustada a leyes


de experiencias (o científicas) que predomina en la doctrina,22 así en nuestro
medio, por ejemplo, Politoff, Matus y Ramírez, que además extraen como con-
secuencia: “naturalmente, en caso de dudas, ellas deben aprovechar al hechor
(in dubio pro reo)”.23
No es necesario profundizar sobre las distintas escuelas doctrinarias que, en
algunos casos, niegan toda trascendencia al examen causal y, en otros, lo co-
rrigen mediante posteriores consideraciones valorativas como un nivel de aná-
lisis provisorio o preliminar, o finalmente, consideran que tal análisis causal se
debe integrar al de la imputación objetiva. Ello, porque también para efectuar
exclusivamente el juicio valorativo de la imputación objetiva es necesario se-
leccionar “candidatos” a ser calificados como riesgos típicamente relevantes,
lo que supone la identificación de un “riesgo atingente”24 y, por otro, se reco-
noce que todos los modelos causales desarrollados, desde la equivalencia de
las condiciones hasta la condición ajustada a leyes de experiencias científicas,

22 Cfr. en la doctrina alemana, por muchos, Roxin: op. cit. 1, pp. 355 y s., con ulteriores referencias,
y en la española, por muchos, latamente Mir Puig: op. cit., pp. 244 y ss., con ulteriores referencias.
Si bien es cierto esta perspectiva del análisis causal ha encontrado recientemente recepción en
nuestra doctrina (Hernández Basualto: op. cit. 1, p. 49; el mismo: op. cit. 2, p. 15; Vargas, Tatiana:
Manual de derecho penal práctico, Teoría del delito con casos, Legal Publishing 2010, p. 34), no
se recoge en los textos que se podrían considerar tradicionales (al respecto con amplias referencias
Hernández Basualto: op. cit. 2, p. 14, nota al pie 33). Sin embargo cabe tener presente que la ex-
plicación clásica de la causalidad a partir de la equivalencia de las condiciones también opera con
la conocida fórmula de la conditio sine qua non que aquí se ofrece y, con ello, no entra en con-
flicto con la mayor exigencia que plantea el análisis causal basado en leyes causales de carácter
científico. Esto incluso vale para aquellas posiciones, mayoritarias en nuestro medio, que postulan
la imposibilidad de efectuar un análisis fáctico-causal en la omisión, pero que aplican idéntica
fórmula en lo que denominan análisis valorativo de la causalidad. Al respecto véase la aplicación
de la fórmula de supresión mental hipotética al delito omisivo en Bustos Ramírez, Juan / Flisfisch,
Claudio /Politoff, Sergio: Omisión de socorro y homicidio por omisión. Revista de Ciencias Penales
1966, Tomo XXV, p. 173; Labatut Glena, Gustavo: Derecho Penal, tomo I, 9ª ed. a cargo de Julio
Zenteno, Editorial Jurídica de Chile 1989, p. 81, quien exige que, añadida la acción debida, el
resultado “desaparezca”; Novoa Monreal, Eduardo: Fundamentos de los delitos de omisión, Edito-
rial Depalma 1984, pp. 163 y ss.; el mismo: Cuestiones de derecho penal y criminología, Editorial
ConoSur 1987, pp. 101 y ss.; el mismo: Curso de Derecho Penal Chileno, Parte General, Tomo I, 3ª
ed., Editorial Jurídica de Chile 2005, p. 292; Garrido Montt: op cit., p. 191.
23 Politoff / Matus / Ramírez, op. cit., p. 181: “Si la acción no puede ser añadida in mente sin que
exista una alta probabilidad, que linda con la certeza de que en tal caso el resultado no se habría
producido, quiere decir que la causalidad hipotética debe ser afirmada”, asimismo en pp. 199 y s.
24 Ya la identificación de un riesgo que se quiere atribuir a la conducta y resultado de una persona,
obliga a calificar un suceso como riesgo mediante “un pronóstico en cuanto a que la conducta en
cuestión puede provocar el resultado típico, lo que en estos ámbitos significa un pronóstico cau-
sal, de modo que sólo puede hablarse de la creación de un riesgo cuando existe fundamento para
hablar seriamente de una causalidad a lo menos posible”, según explica Hernández Basualto: op
cit. 2, p. 10, quien también describe este primer momento de análisis como uno de determinación
de un “candidato” idóneo. En tal sentido se manifiesta también Kindhäuser: op. cit. 2: “Debe ser

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se complementan precisamente mediante criterios normativos posteriores. La

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


diferencia radica en que muchas de estas fórmulas causales integran y “escon-
den” estas valoraciones, paradigmáticamente la teoría de la adecuación, mien-
tras que la ajustada a leyes de la experiencia, enunciada al inicio, se separa
completamente de ellas.
Asimismo, la necesidad de someter la materia a un análisis causal no se pierde
por el hecho de que los cursos causales del caso sean complejos, integrados
por varias cadenas causales en la relación conducta típica y resultado típico.
Lo único que entra en consideración seriamente en estos casos es el principio
in dubio pro reo, porque ante el desconocimiento de la forma en que ocu-
rrieron los hechos, que incluye el concreto curso causal y las incidencias que
tuvieron las condiciones concretas, es posible que no se alcance el nivel de
convicción suficiente sobre un requisito fáctico de la imputación.
Del mismo modo, la necesidad del análisis causal no desaparece porque no
existan leyes científicas fiables que expliquen el suceso, lo que ha llevado a
nuevas formulaciones causales para esta clase de constelaciones inseguras.
Cabe consignar, desde ya, que el caso en cuestión presenta considerables di-
ficultades del primer orden, pero no del segundo: cómo se desarrollaron e
interrelacionaron los hechos es difícil de establecer; qué leyes científicas rigen
el fenómeno del incendio y sus efectos sobre la vida y la integridad física se
encuentra, en términos científicos, suficientemente establecido.

6. Múltiples omisiones y su examen causal


La confluencia de varios factores para lograr una explicación satisfactoria de la
causa de un resultado presenta, además, dificultades adicionales en el caso de
posibles omisiones múltiples. Ello no radica tanto en la vieja discusión, poco
práctica25, sobre la existencia de una causalidad real o una meramente hipo-
tética en el caso de la omisión26, sino que en la circunstancia que el análisis
puede arrojar una conclusión falsa en casos de interdependencia causal, si
simplemente se miran los incumplimientos de otros deberes, del que se preten-
de analizar, como “hechos de la causa”, como meras concausas. Ello, porque
estas condiciones infractoras de deber inciden en la calificación causal de la
omisión que se pretende examinar, en tanto nadie puede justificar –ni siquiera

vista como riesgo una situación en la cual la producción de un resultado (al menos) es de esperar-
con cierta probabilidad. (…) Análisis causal y pronóstico de riesgo se refieren respectivamente a
hechos dados realmente, y causas y factores de riesgo son por igual denominaciones para circuns-
tancias reales”; en términos más directos aun, el mismo: op. cit. 3: “Un riesgo es, de este modo,
el objeto de un pronóstico, cuyo aparato instrumental corresponde a aquel de un análisis causal,
pero referido a un momento anterior a la producción del resultado”.
25 En tal sentido Roxin: op. cit. 1, p. 640.
26 Decididamente en favor de las “condiciones negativas” como causas, Puppe: op. cit. 1, p. 281 y ss.

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INFORMES EN DERECHO

causalmente- su infracción de deber en la infracción de deberes de otros.27 Ello


estaría ocurriendo, por ejemplo, si respecto de un primer omitente se añade
mentalmente la acción debida y el resultado no desaparece, pero ello ocurre
porque el segundo omitente tampoco cumple su deber.
Así, la persona que debe alertar un incendio no puede excusar causalmente
su omisión de aviso a los bomberos, los que alertados por un tercero de todos
modos no concurrieron pudiendo hacerlo, con el argumento de que la omisión
de los bomberos causó “en realidad” las muertes, habida consideración que
añadida su alarma el resultado no se habría evitado.
Si se tiene presente que la fórmula expuesta pretende aislar la incidencia causal
de la omisión, entonces es perentorio analizarla con independencia de la in-
fracción de otros. Ello se logra aplicando una corrección a la fórmula, tal como
se efectúa en los delitos por acción respecto de la causalidad alternativa, según
la cual se procede a la supresión mental conjunta de acciones (suponiendo que
los demás tampoco realizan la acción prohibida) ante la concurrencia de dos o
más condiciones que por sí solas pueden explicar el resultado, para determinar
si el resultado deja de existir. El ejercicio se debe aplicar correspondientemente
a la omisión en estos casos de interdependencia causal: también acá se debe
proceder a la supresión mental conjunta de todas las omisiones ocurridas (su-
poniendo también que los demás no incumplieron sus deberes) para determi-
nar si entonces desaparece el resultado.28
La situación difiere evidentemente si la infracción de deber de un omitente
impide al otro físicamente cumplir con el suyo, por ejemplo, porque no provee
los medios necesarios. En tal caso, la incidencia causal decae porque no existe
siquiera una “omisión”, ni infracción de deber de cuidado alguno,29 porque
no se infringe un deber que es imposible de cumplir. Ello se trata a propósito
del primer ámbito de selección del garante idóneo en cuanto a la exigencia de
capacidad física individual.
Finalmente, no se debe olvidar que en el presente caso existe una conducta con
una incidencia causal central, que se pierde de vista sólo porque no es realiza-
da por ninguno de los acusados, y que consiste en la acción de prender fuego.
En el evento que las posibles concretas omisiones de los acusados superen el
análisis causal, constituirá una pregunta esencial si en el nivel valorativo de

27 Ello explica en buena medida el abandono de la antigua teoría de la prohibición de regreso que
pretendía falazmente negar relevancia causal a una acción cuando se interpusiera posteriormente
otra acción en el curso causal, bajo la justificación de que la segunda no se podía considerar un
mero factor causal en tanto acción voluntaria y libre. Que tal acción también es, en cuanto hecho,
causal, no merece dudas. Al respecto véase, a modo de ejemplo, Roxin: op. cit. 1, p. 363; Mir Puig:
op. cit., 251 y s.; Gimbernat Ordeig, Enrique: Delitos cualificados por el resultado y causalidad, 2ª
ed., B de F 2007, pp. 89 y ss.
28 Cfr. Puppe: op. cit. 1, pp. 292 y ss.; la misma: Comentario previo al § 13 StGB, en Nomos Kom-
mentar zum Stragesetzbuch (eds. Kindhäuser. U. / Neuman. U. / Paeffgen, U.) 4ª ed., Nomos 2013,
n.m. 203 (en lo que sigue Puppe: op. cit. 2).
29 Cfr. por muchos Puppe: op. cit. 2, n.m. 124.

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la imputación objetiva tal creación del riesgo prohibido, central en este caso,

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


impide imputar el resultado a las omisiones que forman parte de la acusación.
Los criterios relevantes se determinarán más abajo al tratar la categoría de la
imputación objetiva.

7. Sobre el nivel de certidumbre respecto del análisis causal


No obstante las clarificaciones anteriores, existen otros aspectos en los que
tanto la doctrina nacional como comparada mantienen discrepancias sobre el
examen causal.
Un primer aspecto dice relación con el nivel de certidumbre que debe arrojar
la hipótesis que involucra el examen causal, ya que en este aspecto también se
defiende una rebaja de la exigencia a una simple posibilidad, en vez de una
probabilidad cercana a la certeza. Ello es llamativo, porque tal relativización
no se admite en la acción, cuya causalidad se debe establecer con certeza para
pasar al examen propiamente valorativo.
En todo caso, es precisamente respecto del nivel de certeza en este análisis
donde se aprecia la menor claridad en la doctrina nacional en la diferenciación
entre ámbito causal y valorativo, entre certezas y meras posibilidades. Paradig-
mática es la exposición de Garrido sobre la causalidad en la omisión: “este
juicio es hipotético; de probabilidades; lo que interesa no es la certeza de su
evitación, sino la simple posibilidad (…) no como cuestión de causalidad natu-
ral – que no puede existir-, sino como criterio normativo: si se agrega mental-
mente la acción omitida el resultado podría haberse evitado, como probabili-
dad cierta, se cumple el primer paso para imputar ese resultado a la omisión.”30
Un segundo aspecto discutido dice relación con la posibilidad de sustituir la
exigencia de una conclusión causal, cuya probabilidad linde con la certeza,
mediante la suficiencia de un juicio de peligro. A través de la llamada teoría
del incremento del riesgo se postula que, en los casos no aptos para el reco-
nocimiento de una causalidad cierta respecto del resultado, basta con afirmar
que la conducta aumentó el riesgo que tal resultado se produzca. Expresado
para la omisión, que la omisión no haya disminuido el riesgo de la ocurrencia
del resultado.
Esta teoría no sólo adecúa una característica de la conclusión causal, sino
que la sustituye directamente.31 Esto resulta especialmente cuestionable porque
consagra una diferencia aún más profunda e injustificada con los delitos de
acción, que la modificación anterior, que sólo introducía una rebaja en el nivel
de certidumbre (“posibilidad causal”). En efecto, cuando se exige constatar una
situación modificada de peligro (que éste haya o no disminuido) se reformula el
delito de resultado como uno de peligro, porque la consecuencia que se debe
verificar y relacionar con la conducta, como condición, ya no es el resultado

30 Véase Garrido Montt: op. cit., pp. 190 y s.


31 Cfr. con detalle, Vogel, Joachim: Norm und Pflicht, bei den unechten Unterlassungsdelikten,
Duncker & Humblot 1993, pp. 163 y ss.

59
INFORMES EN DERECHO

típico sino que un nivel de peligro.32 Si se tiene presente que la doctrina exi-
ge, como requisito esencial para la comisión por omisión, una equivalencia
o identidad estructural con el delito por acción33 (cuestión consagrada en el
texto legal en otras legislaciones), entonces la diferenciación que se ha estado
describiendo resulta injustificable. 34
Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia legislativa particular del peligro de
incendio determina el rechazo definitivo de la teoría de la no disminución del
riesgo. Cuando se postula que el incremento o la no disminución del peligro,
por ejemplo, en un delito de homicidio, es un elemento implícito en el tipo
penal, tal aserto es cuestionable por las razones dogmáticas indicadas. Pero,
cuando se quiere sostener que en un caso concreto el homicidio (culposo)
lleva implícita la punibilidad de un incendio culposo, y más aun omisivo, se
está contrariando una clara y expresa decisión del legislador porque nuestro
Código Penal, al regular el delito de incendio, no admite una comisión culposa
ni una comisión por omisión. Resulta de lo anterior, que a partir de la teoría
analizada, una persona puede ser hecha responsable por haber omitido im-
prudentemente la evitación de un incendio que provocó un resultado mortal,
en circunstancias que el Código establece que sólo es posible sancionarla por
haber realizado por acción dolosa un incendio con tales consecuencias.35
En el caso del incendio ello resulta especialmente desconcertante: porque se
trata de un fenómeno que tiende a crecer y a aumentar su peligrosidad, lo que
ocurrirá entonces en la generalidad de los casos en los que genera finalmente
una muerte o lesiones. La omisión de un deber de evitación será entonces, sin
más, causal en estos casos, resultando completamente innecesario prestar aten-
ción a la circunstancia de si su cumplimiento hubiese evitado o no el resultado.
En todo caso, como no desaparece la necesidad de emitir juicios con importan-
tes grados de certeza sobre la incidencia del comportamiento del sujeto en la
generación del resultado típico, si se le pretende sancionar, la doctrina renueva
la pregunta al tratar del comportamiento alternativo conforme a derecho en el
examen de la imputación indebida.
Por último, exigir certezas en este ámbito no sólo tiene la ventaja de evitar que
las preguntas dogmáticas se arrastren a lo largo del análisis y no se diferencien
claramente las razones por las que se pretende imponer una pena, sino que
permite asegurar el respeto irrestricto al principio in dubio pro reo.36

32 El resultado típico se transforma a lo sumo en una condición objetiva de punibilidad, lo que es


incompatible con la consagración legal del delito de homicidio o de lesiones. Cfr. Puppe: op. cit.
2, n.m. 15.
33 Al respecto Hernández Basualto: op. cit. 1, p. 33.
34 Cfr. Kindhäuser: op. cit. 1, p. 286.
35 En el sentido de considerar la teoría del incremento del riesgo como una sustitución inadmisible
de la necesaria decisión legislativa mediante tipos especiales de peligro, Jakobs, Günther: Derecho
Penal, Parte General, Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª ed. corregida, Marcial Pons 1997,
p. 287.
36 Cfr. Kindhäuser: op. cit. 1, p. 267; Jakobs: op. cit. 1, p. 287; Vogel: op. cit., p. 166.

60
8. La imputación objetiva en la omisión imprudente

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


Superadas las viejas fórmulas causales que pretendían subsanar sus propias
limitaciones mediante la incorporación de consideraciones valorativas, se ha
impuesto ampliamente, como categoría analítica separada de la causalidad,
complementaria o sustitutiva, la imputación objetiva que precisamente dife-
rencia los criterios de valoración que se deben considerar en la selección de la
conducta típica como una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado y
su vinculación con el resultado como una realización de tal riesgo.
En los delitos de omisión, tal imputación objetiva también es necesaria y se en-
cuentra referida a la no evitación de un riesgo y su realización en el resultado.

9. La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado


En cuanto a la concurrencia de un “riesgo”, los hechos del caso a analizar des-
criben un suceso por definición peligroso para los bienes jurídicos vida e in-
tegridad física, por lo que no se requiere profundización en este aspecto. Algo
similar ocurre con su no evitación “jurídicamente desaprobada”, en la medida
que se ofrecen diversas disposiciones reglamentarias generales y específicas
que positivizan tal exigencia. Al respecto, valgan las consideraciones sobre la
evidente existencia de deberes de garante y la relación entre disposición regla-
mentaria y deberes de cuidado de carácter penal.
Más bien, el aspecto interesante dice relación con el ámbito del comporta-
miento del garante que no es de relevancia penal, incluso cuando no logra
evitar el resultado o se desarrolla en forma deficiente (infringiendo deberes de
cuidado), porque no alcanza la intensidad de una “imprudencia temeraria” o
“simple negligencia con infracción de reglamentos”. Bajo estos umbrales se
configurará una no evitación de un riesgo que no es jurídico-penalmente des-
aprobada.37 La expresión menos común del riesgo típicamente relevante que,
por ejemplo, emplea Corcoy, grafica de mejor manera este umbral positivado.38

10. Realización del riesgo en el resultado


En lo que respecta a la realización del riesgo en el resultado típico que la con-
ducta omisiva imprudente del autor permite, se incluyen problemas que son de
interés en este caso.
Un primer aspecto dice relación con la exigencia de que el resultado concreto
sea materialización del tipo o clase de riesgo creado por la conducta.39 Her-
nández explica esta exigencia como sigue: “si riesgo es pronóstico de resultado
lesivo (y del curso causal que conduce a él), cada riesgo está asociado a cierto
tipo o clase de resultados y a cierto tipo o clase de cursos causales inherentes
a él, en sentido de ser razonablemente previsibles conforme a la experiencia

37 Al respecto, véase Bustos Ramírez: op. cit. 1, pp. 358 y s.


38 Véase Corcoy Bidasolo: op. cit., pp. 279 y ss.
39 Hernández Basualto: op cit. 1, p. 45 con ulteriores referencias.

61
INFORMES EN DERECHO

general”40. Esta exigencia de la imputación recalca la necesidad de diferenciar,


con precisión, los deberes de actuación en cuanto a los riesgos que debe evitar
y no caer en apreciaciones globales que, por su poca claridad, no permitan
establecer asociaciones nítidas con los resultados ocurridos.
En relación con este problema se encuentra también el tópico del fin de protección
de la norma, que busca excluir de la imputación objetiva ya no aquellos riesgos
que la experiencia general no asocia con el resultado concreto, sino que aquellos
que no se pretendían evitar mediante la norma de deber.41 Dicho de otro modo, el
garante debió evitar los riesgos de aquella clase que se verificaron en el resultado,
pero sólo en la medida que su deber se haya establecido para evitar ese resultado.
Ello puede adquirir trascendencia en el presente análisis y también se debe exa-
minar con detención si se considera que se está en presencia de un entramado
complejo de normas y deberes que no necesariamente responden a fines idénticos
y, por ende, se pudo haber infringido ciertos deberes que perseguían fines diversos
a la evitación de los riesgos descritos en los hechos.
En otro aspecto del análisis, se debe volver sobre el problema de los cursos
causales, siempre hipotéticos en el examen de la omisión. Ello, porque en los
casos que presentan la omisión de una actuación debida que se verifica en el
resultado, la imputación objetiva plantea la interrogante de la trascendencia de
un comportamiento alternativo (no realizado) ajustado a derecho respecto del
resultado efectivamente causado.42
Se trata de una cuestión polémica, porque existen posiciones que niegan toda
relevancia a estos juicios hipotéticos, tal como ocurre respecto de otros proble-
mas como las causas de reemplazo, y otras que afirman que valorativamente
no tiene sentido hacer responsable a la persona que no hubiese podido evitar
el resultado comportándose como le exigía el derecho. Asimismo, entra nue-
vamente en consideración en este plano el nivel de certidumbre que requiere
el pronóstico. Éste puede variar respecto del que se aplica en el análisis causal
porque ya no se trata de establecer cómo ocurrieron los hechos, sino que cómo
se deben valorar. Es por eso que en este ámbito adquiere mayor fuerza la teoría
de la no disminución del riesgo porque, al menos, ya no vulnera el principio in
dubio pro reo.43 Sin embargo, también en este ámbito son válidas todas las crí-
ticas que surgen de la alteración del delito de resultado en uno de mero peligro.
11. Concurrencia de infracción de deberes de varios garantes imprudentes y
la prohibición de regreso

40 Hernández Basualto: loc cit.


41 Cfr. en términos generales, por muchos, Cury Urzúa: op. cit., pp. 302 y s.; Bustos Ramírez: op. cit.
2, pp. 68 y s.; Mir Puig: op. cit., pp. 257 y s.; Roxin: op. cit. 1, pp. 390 y ss.
42 Cfr. en términos generales, por muchos, Politoff / Matus / Ramírez: op. cit., pp. 286 y ss.; Bustos
Ramírez: op. cit. 2, pp. 79 y ss., ubicando el problema de la imputación del resultado en la antijuri-
dicidad; Hernández Basualto: op. cit. 1, p. 47 para la acción y p. 49 para la omisión, con ulteriores
referencias.
43 Sobre una diferenciada aplicación del principio in dubio pro reo sólo a la constatación del
curso causal acontecido, pero no respecto del juicio hipotético y valorativo del comportamiento

62
Finalmente, los casos de posibles omisiones concurrentes añaden un último

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


nivel de análisis a la imputación objetiva que, a primera vista, podría ser de
interés en el presente caso. Si bien más arriba se afirmó que la causalidad de
una omisión infractora de deberes no se puede descartar por la concurrencia
relacionada de otra infracción de deberes, ello no importa necesariamente que
en la imputación objetiva ingresen consideraciones valorativas que no permi-
tan imputar normativamente tal resultado causal a la omisión en razón de las
particularidades de esta constelación de infracciones múltiples de deberes. Se
trata de un ámbito importante en el que se examina la moderna prohibición
de regreso en cuanto a la pregunta de si es posible imputar un resultado a una
primera conducta que es causal respecto de un determinado riesgo que es
incrementado por una conducta que ocurre posteriormente.44 Si bien estos su-
puestos se conciben corrientemente a supuestos de acción, también éstos son
concebibles en forma de omisión. Ello podría ser el caso cuando una primera
omisión no evita un determinado peligro que es inferior a aquel que no evita
una posterior omisión. Tal constelación se puede presentar en el caso de un
incendio –que paradigmáticamente es una fuente de peligro de desarrollo cre-
ciente- si, por ejemplo, por un lado, se establecen deberes de evitar un peligro
abstracto a la vida referidos a medidas de prevención y, por otro, deberes de un
peligro concreto a la vida en relación al combate de un incendio ya desatado.
Para el caso de las acciones concurrentes, se ha desarrollado una abundante
literatura que ofrece un amplio campo de hipótesis de exclusión de la imputa-
ción del resultado a la primera acción imprudente.45
Sin embargo, un examen detenido en el caso de omisiones imprudentes per-
mite apreciar que se restringe enormemente el campo de aplicación de la pro-
hibición de regreso en este ámbito, por lo que en el presente caso ofrecerá un
rendimiento muy modesto que contrasta con su amplia aplicabilidad respecto
de la acción.
El examen de una “interrupción” del riesgo que no permita imputar el resultado
al primer omitente, es posible si se trata de una posición de garante de vigilan-

alternativo a derecho, con detalle, Corcoy Bidasolo: op. cit., pp. 516 y ss. en cambio, refutando
esta diferenciación y afirmando la relevancia del juicio hipotético posiblemente inevitable me-
diante comportamiento conforme a derecho como fundamento del principio in dubio pro reo,
Vogel: op. cit., p. 166. 44 Así lo trata, por ejemplo, Jakobs, Günther: Regreßverbot beim Er-
folgsdelikt. Zugleich eine Untersuchung zum Grund der strafrechtlichen Haftung bei Begehung,
ZStW 89 (1977), p. 6 y ss., existe traducción: Jakobs, Günther: La prohibición de regreso en los
delitos de resultado (trad. Cancio Meliá), en el mismo: Estudios de derecho penal, Madrid 1997,
pp. 241-270. Negando la existencia de tal principio, Kindhäuser: op. cit. 1, pp. 98 y s.
45 Las posiciones que se han sostenido respecto de este problema en el ámbito de los delitos por ac-
ción, son muy diversas, tanto en la fundamentación como en los resultados, considerando criterios
tales como la previsibilidad, la prohibición de imputación cuando la segunda acción se realiza con
imprudencia grave, dolosamente o por acción, o la segunda acción da continuidad o proyecta el
riesgo creado por la primera acción, o si se trata de un peligro prototipo, entre otras. Al respecto
Gimbernat Ordeig, Enrique: Cursos causales irregulares e imputación objetiva, B de F 2011, pp. 25
y ss., ofrece un resumen de las distintas soluciones.

63
INFORMES EN DERECHO

cia. Ello es así, porque la función consiste precisamente en evitar riesgos que
emanan de actividades peligrosas por las que se es competente, tal como ocu-
rre en la acción. En cambio, esta constelación sólo se puede aplicar de forma
muy limitada tratándose de una posición de garante de protección, porque esta
posición de garante de protección debe salvar el bien jurídico de lesiones de
cualquier índole: naturaleza, conductas humanas activas u omisivas, dolosas o
culposas.46 La única manera de identificar un campo de aplicación al presente
problema dice relación con aquellos deberes de garante de protección que
se agotan en un estadio previo a la infracción de deber que puede impedir la
imputación objetiva del resultado al primer garante.
Explicado a través de un ejemplo: la autoridad fiscalizadora correspondiente
(garante de protección de los consumidores) no prohíbe el funcionamiento de
una fábrica de juegos mecánicos de diversión a pesar de no contar con algunos
procesos de control de calidad prescritos para su fabricación. Posteriormente,
el fabricante (garante de vigilancia de la fábrica) omite revisar los produc-
tos que salen con efectivas fallas en su fabricación. El dueño de un parque
de diversión clandestino (garante de vigilancia del recinto) permite que un
empleado los intervenga artesanalmente, deteriorándolos aún más. El padre
(garante de protección) deja que su hijo entre sólo al parque clandestino que
ofrece juegos en evidente estado de deterioro. Ante el requerimiento del niño,
el dueño del parque le permite subirse al juego y no le advierte del peligro, lo
que le causa la muerte.
Surge la pregunta de si alguna de las omisiones ocurridas (todas causales) impi-
de la imputación objetiva respecto de otra ocurrida con anterioridad.
La doctrina sólo analizaría los deberes infringidos por los garantes de vigilan-
cia por la no evitación de los peligros que emanaban del juego. En tal sentido,
algunas posiciones sostendrían que no es posible imputar objetivamente el re-
sultado al fabricante en la medida que el dueño del parque no evitó, mediante
imprudencia grave, riesgos mayores.
Sin embargo, la doctrina no cuestionaría la imputación objetiva del resultado
al padre como garante de protección, porque él tenía un deber que alcanzaba
cualquier peligro que se cierna, en cualquier momento, sobre la vida de su
hijo.
La doctrina negaría eventualmente la imputación objetiva del resultado a la
autoridad fiscalizadora, a pesar de tratarse de un garante de protección, si su
deber específico se agota en el control de las condiciones de funcionamiento
de la fábrica y no se extiende a las del parque.

46 Cfr. con detalle Maraver Gómez, Mario: El principio de confianza en derecho penal. Un estudio
sobre la aplicabilidad del principio de autorresponsabilidad en la teoría de la imputación objetiva,
Civitas 2009, pp. 260 y ss.; Puppe, Ingeborg: Die Erfolgszurechnung im Strafrecht, dargestellt an
Beispielsfällen aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Nomos 2000, pp. 148 y ss., demostran-
do que no existe un impedimento general, fundado en una prohibición de regreso o un principio
de confianza, para imponer responsabilidad penal por no haber evitado fuentes de peligro que
pueden ser utilizadas dolosamente por terceros para cometer delitos.

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Acercando la constelación al caso que se analizará: en la medida que se ha

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


dicho que los funcionarios de Gendarmería son a la vez garantes de vigilancia
y de protección, no se presenta ningún criterio que amerite negar la imputación
objetiva del resultado mortal producto de un incendio que no se evitó por las
infracciones imprudentes de deberes de protección que se extienden a momen-
tos posteriores a la ocurrencia del incendio, aun cuando posteriormente inter-
vengan otros comportamientos (activos u omisivos, dolosos o imprudentes).
Pero sí se presentarían tales criterios que permiten negar la imputación objetiva
del resultado, respecto de deberes de protección omitidos que se agotan en
la fase previa de prevención del incendio, tanto si concurren posteriormente
acciones dolosas (los autores del incendio), como si concurren posteriormente
omisiones culposas más graves (otros funcionarios).

12. La relación concursal que surge de la generación de múltiples muertes (y


lesiones) imputables objetivamente a omisiones negligentes
Según se indicó al inicio, la acusación que se ha formulado respecto de los
hechos descritos y que se analizarán pormenorizadamente a continuación,
sostiene que ellos configurarían diversos “hechos” de homicidio culposo y de
lesiones culposas, razón por la cual correspondería aplicar la regla de determi-
nación de pena contemplada en el artículo 351 del Código Procesal Penal. En
otras palabras, los hechos configurarían un concurso real de delitos culposos
de homicidio y de lesiones determinado por la cantidad de víctimas que sufrie-
ron estas consecuencias.
Como es propio de un escrito de acusación, en él no se invocan razones para
tal calificación jurídica de los hechos, pero ya las conclusiones llaman la aten-
ción desde una perspectiva dogmática, porque pugnan con lo que se podría
denominar doctrina dominante nacional y comparada, que sostiene que los
delitos culposos con pluralidad de resultados conforman un concurso ideal en
cuanto el autor ha realizado varios delitos47 mediante un solo hecho, así Bus-
tos48, Cury49 y Matus50, o, afirma que incluso que se trata de un solo delito que
no amerita la aplicación de reglas concursales, así Garrido51 y Etcheberry52. Es

47 La pluralidad de delitos en el concurso ideal se enfatiza en nuestra doctrina por Mañalich Raffo,
Juan Pablo: Informe en derecho: ¿discrecionalidad judicial en la determinación de la pena en caso
de concurrencia de circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal?, en http://www.biblio.
dpp.cl/biblio/DataBank/3767-2.pdf, p. 4; igualmente Novoa Monreal: Curso de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Tomo II, 3ª ed., Editorial Jurídica de Chile 2005, p. 232; en cambio, sos-
tiene la unidad de delito en el concurso ideal a pesar del tenor literal del artículo 75 del Código
Penal, Labatut Glena: op. cit., pp. 172 y s.
48 Véase, Bustos Ramírez: op. cit. II, p. 114.
49 Véase, Cury Urzua: op. cit., p. 665.
50 Véase, Matus Acuña, Jean Pierre: Texto y Comentario del Código Penal Chileno Tomo I, (dir. Politoff
L./Ortiz Q.), Editorial Jurídica de Chile 202, p. 400.
51 Véase, Garrido Montt: op. cit., pp. 175 y s.,
52 Véase Etcheberry Orthusteguy: op. cit., p. 322.

65
INFORMES EN DERECHO

decir, la doctrina nacional se debate entre la posibilidad de una unidad o plu-


ralidad delictiva ante diversos resultados típicos,53 pero que siempre configuran
un solo “hecho”.
Cury propone una posición intermedia y ecléctica cuando rechaza inicialmen-
te la solución del concurso real, propiciando el concurso ideal, para luego
plantear una excepción en los casos de resultados múltiples previsibles. Con-
sidera este autor que se pone en riesgo el derecho penal de la culpabilidad, si
se enfatiza en forma exagerada la significación del disvalor de resultado, por lo
que el juicio de reprochabilidad ético-social de la conducta no puede pronun-
ciarse sino una vez, con la consiguiente unidad de la infracción de la norma
que impone el deber de cuidado. En cambio, la previsibilidad de la inevitable
pluralidad de resultados diversifica el disvalor de la acción, multiplicándola.54
Si se toma en consideración que el concurso medial, reglado en el mismo artí-
culo 75 del Código Penal con idéntico régimen de pena que el concurso ideal,
permite la determinación de pena más favorable para el autor a pesar de la
previsibilidad descrita por Cury, no queda claro, por qué se debiese identificar
esa circunstancia como el criterio decisivo para pasar al régimen más gravoso
del concurso real en los casos que constituyen “un solo hecho”, propio del
concurso ideal. Esta solución resta justificación y coherencia al tratamiento
penológico idéntico entre ambas formas de concurso.
Algo similar ocurre con la posición de Novoa, según la cual se debe descartar
de plano el concurso ideal homogéneo, es decir aquellos casos de una “acción
unitaria con varios resultados homogéneos (un sólo disparo que mata a dos per-
sonas)” y sólo reconocer como concurso ideal los casos en los que un solo re-
sultado (que se produce por una sola conducta) afecta varios bienes jurídicos y
realiza varios tipos penales.55 También en esta posición, que entiende la noción
de “un solo hecho” como excluyente de varios resultados, no queda claro por
qué en cambio, en el concurso medial se puede aplicar el régimen de determi-
nación de pena más benigno cuando se producen varios resultados típicos.56 La
razón positivista, consistente en que el concurso medial obviamente no prevé
la restricción de un solo hecho, no da luces sobre el fundamento de imposibili-
dad de aplicar un régimen más benigno al sujeto que emprende realizar varios
resultados y, sobre todo, resta razonabilidad a la reunión en un mismo precepto
de determinación de pena de dos situaciones tan disímiles. Se debe considerar
que el propio Novoa esboza el fundamento de su concepción negativa hacia
el concurso ideal homogéneo cuando sostiene: “En los tipos que requieren un
resultado material, lo que de ordinario se propone el legislador es justamente
evitar ese resultado, y si con un medio potente se causan varios de ellos, el

53 Véase al respecto, Couso Salas, Jaime: Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Juris-
prudencia (dirs. Couso/Hernández), Legal Publishing Chile 2011, pp. 627 y ss.
54 Cury Urzua: loc. cit.
55 Novoa Monreal: op. cit., p. 232.
56 Por ejemplo, un sujeto daña una cosa ajena o lesiona a otro, como medio necesario para poder dar
muerte a un tercero.

66
sentido de la ley es que en tal caso hay pluralidad de hechos”57. La utilización

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


de un “medio potente” no es decisivo, sino que lo que tal medio causa. Sin
embargo, el legislador contraviene tal predicamento al sancionar la utilización
de cualquier medio que causa varios resultados, por la sola existencia de una
relación entre los medios utilizados al consagrar el concurso medial.58
Parece entonces que tampoco la pluralidad de resultados puede ser óbice para
la aplicación del régimen de penalidad más benigno en el caso del concurso
ideal, máxime si la noción de hecho no obliga a la incorporación del resultado
o no obliga a excluir varios resultados generados por una conducta.
En la doctrina alemana no merece ninguna duda que ante una sola acción
que conlleva varios resultados es posible plantear un concurso ideal. Si bien
es cierto que la noción de “acción” propia de la ley alemana difiere de la de
“hecho” propia de nuestro código, la función que se asigna a las expresiones
no difiere mayormente, si el concepto de hecho admite la reunión de varios
resultados o no se entiende que comprenda tal consecuencia, según se ha
indicado. Lo relevante en ambas legislaciones es el reproche que merece el
comportamiento del sujeto, en definitiva el desvalor de acto, que merece una
penalidad menor al concurso real. Ello lo reconoce expresamente la doctrina
alemana al tratar precisamente la concurrencia de múltiples resultados en los
delitos de omisión e imprudentes.59
Consecuente con esta fundamentación, la doctrina alemana tiene presente, en
todo caso, que los múltiples resultados en un delito culposo o de omisión se
pueden deber a la infracción de múltiples deberes de relevancia penal. Roxin
sostiene que la opinión dominante en Alemania descarta en esos casos el con-
curso ideal.60
A priori, el presente caso sería precisamente un ejemplo en el cual se pueden
apreciar deberes de estructuras muy simples, como dar un “aviso de vestigio de
incendio”, como también deberes de estructuras complejas, que exigen varias
acciones para la evitación y el control de incendios. Ello obligaría a exami-
nar si se está en presencia de múltiples deberes de cuidado infringidos. Sin
embargo, no se debe perder de vista la diferenciación entre mera infracción
reglamentaria y deber de cuidado del garante, ya que la primera forma de in-
fracción sólo resulta indiciaria del deber de cuidado penalmente relevante.61
Por lo tanto, es posible que el gendarme, como garante de la vida de los reclu-
sos, esté sometido a una profusa regulación administrativa, pero que ésta sólo
apunte a proteger la vida e integridad física respecto del peligro que representa
un incendio, caso en el cual el incumplimiento de esta normativa extrapenal

57 Novoa Monreal: loc. cit.


58 Por cierto, el desconcierto sobre la regla del concurso medial que manifiesta Novoa Monreal: op.
cit., pp. 234 y s, resulta coherente con la fundamentación distinta, pero precisamente apela a una
necesidad de modificación de la regulación del artículo 75 del Código Penal.
59 Véase por muchos, Roxin: op. cit. II, p. 815 y s.
60 Roxin: loc cit., con múltiples referencias.
61 Véase supra I. 3.

67
INFORMES EN DERECHO

implicaría la infracción de un solo deber de evitación de muertes y lesiones


mediante incendios.
Es por ello que Etcheberry y Garrido llegan al nivel de negar en estos casos
una pluralidad delictiva, sosteniendo el primero que “a nuestro parecer hay
uno solo (delito), porque ha existido una sola infracción del deber general de
diligencia o de cuidado”.62
En definitiva, es posible sostener una pluralidad de infracciones de deberes
de garante y de cuidado que, al generar diversos resultados, deben entender-
se como varios “hechos” en el sentido de nuestra legislación y sancionarse
de conformidad al artículo 74 del Código Penal o el artículo 351 del Código
Procesal Penal. Sin embargo, ello supone que cada resultado típico responda
a infracciones de deberes separados, más allá de la multiplicidad de reglas
administrativas que expresan los deberes de relevancia penal, lo cual se puede
reconocer mediante el análisis de las acciones debidas: si se trata de acciones
conceptualmente diferenciables para evitar cada resultado, se podrá sostener
un concurso real, si se trata de una acción exigida para evitar todos los re-
sultados, por muy compleja que ésta sea, se tratará de un concurso ideal,63
debiendo determinarse la pena de conformidad al artículo 75 del Código Pe-
nal. Ejemplos de tal situación es el deber de apagar un incendio, de abrir una
puerta, de dar aviso de un incendio, de proveer medios, etc., todo lo cual atañe
el deber de proteger múltiples vidas. Distinto sería el caso si para cada uno de
estas vidas que se deben proteger existen deberes de acción distintos que debe
satisfacer en cada caso el garante.

II. Resumen de las consideraciones dogmáticas relevantes para el caso


1. Los acusados ostentan una doble posición de garante, tanto de protección
como de vigilancia.
2. Si bien las disposiciones reglamentarias sólo son indiciarias de los deberes
de garante y de cuidado de relevancia penal, dan cuenta de dos tipos de limita-
ciones en el ámbito de los delitos contra las personas: por un lado, la infracción
de los deberes de cuidado sólo concurre cuando junto a la mera imprudencia o
negligencia se infringe una disposición reglamentaria y, por otro, la infracción
al deber de garante sólo concurre respecto de ciertas actividades en ámbitos
institucionales, fuertemente regulados, lo que se expresa en las disposiciones
reglamentarias.
3. La omisión es sólo concebible cuando existe una capacidad física de cum-
plir con el deber de actuación y se cuenta con los medios necesarios para rea-
lizarla, a menos que la carencia de medios constituya, a su vez, una infracción
de deber. La colisión de deberes, resuelta correctamente excluye la antijuridi-
cidad de la conducta.

62 Etcheberry Orthusteguy: loc. cit.


63 En tal sentido Roxin: loc cit., con ulteriores referencias.

68
4. En el análisis causal, también necesario en el delito omisivo, no sólo se debe

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


añadir mentalmente la acción debida, para verificar si con ello el resultado
concreto decae, sino que es necesario realizar idéntico proceso respecto de las
demás acciones omitidas en los casos en que se está en presencia de deberes
de cuidado infringidos por varios garantes.
5. La conclusión causal se debe poder afirmar con una probabilidad rayana
en la certeza y, especialmente, en el caso de un incendio seguido de muertes
y lesiones, se debe rechazar la aplicación sustitutiva de una teoría que opera
como mero juicio de peligro.
6. La infracción de un deber, que no alcanza el nivel de una simple impruden-
cia, entendida como culpa leve, no constituye una no evitación de un riesgo
jurídico-penalmente relevante. La norma de cuidado admite que la infracción
de deberes se compense mediante medidas de cuidado alternativas.
7. En el resultado típico, en su configuración concreta, se debe realizar una
clase de riesgo típicamente asociado a él y que esté abarcado por el fin de
protección de la norma de cuidado.
8. Si se puede afirmar que un hipotético comportamiento, ajustado a las exi-
gencias de cuidado, no hubiese evitado el resultado típico en su configuración
concreta, entonces éste no se imputa objetivamente a la omisión realmente
acaecida.
9. En el caso de varias infracciones de deberes de cuidado de múltiples garan-
tes que determinan causalmente el resultado típico, las posteriores no impiden
la imputación objetiva del resultado a las anteriores, cuando éstas se refieren a
una posición de garante de protección, salvo que el deber de garante se agote
en la fase previa a la ocurrencia de la siguiente omisión y ésta importe, al me-
nos, una imprudencia grave.
10. Varios resultados típicos imputables a título de omisión impropia generan
un concurso ideal de delitos, salvo que tales resultados se hayan debido evi-
tar mediante el cumplimiento de varios deberes de acción, caso en el cual se
plantea un concurso real.

III. Análisis particular de las propuestas fácticas aportadas por la


defensa
1. Los Centinelas
El día 8 de diciembre de 2010 se generó en el CDP de San Miguel, entre dos
bandos opuestos, una riña de proporciones. Miembros de uno de los grupos
emplearon en el asalto de la pieza que habitaba el otro grupo diversos elemen-
tos corto punzantes de distintas dimensiones y dos balones de gas acondicio-
nados artesanalmente para que lanzara fuego.
Así, alrededor de las 05:36 horas, uno de los internos de la “pieza principal” o
“colectivo”, utilizó uno de los cilindros de gas acondicionado, para encender
un colchón de una de las camas existentes en el colectivo principal, colchón
que fue lanzado en llamas en contra de los internos de la denominada “pieza

69
INFORMES EN DERECHO

chica”, quienes a su vez, para evitar la entrada de los sujetos que pretendían
tomar su pieza, cruzaron un camarote, evitando de esa manera el ingreso.
De esta manera, el colchón incendiado, arrojado al camarote que impedía el
acceso a la pieza chica, provocó un incendio de proporciones, lo que además
derivó en la combustión de telas que eran utilizadas como “biombos” para
dividir los espacios al interior del dormitorio.
En tanto, en una de las garitas dispuestas en el muro perimetral del recinto
penal, cumplía sus funciones el Gendarme O.G.. Sus funciones ese día se ini-
ciaron alrededor de las 4 de la madrugada. Alrededor de las 5:37 horas, fue
advertido por el vigilante P.V. de indicios de una riña, lo anterior al visualizar
que desde el piso 4 arrojaban una lienza al piso inferior, desde el cual se ama-
rró un estoque y fue subido al 4to piso. En ese momento el gendarme O.G. dio
aviso al personal nocturno a fin que concurrieran de manera urgente a efectuar
una ronda, por las dependencias de la torre cinco, cuarto piso, lado sur, toda
vez que habían advertido la existencia de armamento. Alrededor de las 5.39
horas insisten en el llamado, esta vez, informando que además se visualizaba
la existencia de humo.
Los funcionarios nocturnos demoraron alrededor de 5 a 7 minutos en llegar al
sector, producto de la distancia en la cual se encuentra la guardia nocturna,
como por el hecho de tener que abrir a lo menos 4 candados antes de llegar
al sector. Al llegar se encontraron con impedimentos para poder socorrer a los
internos, especialmente la existencia de elementos que dificultaban su rescate,
gran cantidad de humo tóxico, que dificultaba la respiración y visibilidad, como
también el hecho de que a la altura de uno de los candados que mantenía
cerrada la reja de salida, dada su altura, y la concentración de gases tóxicos y
calor en dicho lugar, impidió que el mismo pudiera ser abierto, imposibilitando
de esta forma, el rescate de los internos.
Estos hechos han sido complementados con la siguiente descripción extraída
de la acusación fiscal:
Los centinelas, ante evidentes signos de consumo de alcohol, posterior riña y
finalmente de un incendio, no habrían dado aviso alguno de estos aconteci-
mientos, lo que permitió que se desarrollara una riña que generó, 30 minutos
después, un incendio mediante el uso de un balón de gas como lanzallamas.
En lo que sigue se analiza el primer relato, para posteriormente abordar la
variante opuesta.
A partir del relato se puede apreciar que los gendarmes que cumplieron fun-
ciones de centinela debían dar aviso de ciertos eventos que permitieran evitar
el consumo de alcohol por parte de los internos, la ocurrencia de riñas y de
un incendio.
Conviene realizar una revisión separada de las conductas desplegadas por los
centinelas en relación a cada uno de estos resultados intermedios porque, si
bien la forma de actuar es única en cuanto a dar aviso, los momentos en los que
surgía este deber y, por ende, su cumplimiento oportuno, difieren.

70
1.1. La acción exigida y el nivel de cuidado respecto del incendio

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


Anticipando la conclusión respecto de este deber de cuidado, el relato no
otorga ningún elemento de juicio que permita sostener un incumplimiento y
ni siquiera un cumplimiento imperfecto, por lo que no se puede identificar un
“candidato” que opere como condición en el examen causal o como una no
evitación de un riesgo típicamente relevante en la imputación objetiva.
En efecto, el primer cuerpo normativo atingente - la Resolución N° 2.854 de
Organización Administrativa de los Establecimientos Penitenciarios- establece
un deber genérico, que se puede estimar comprensivo del fenómeno de incen-
dio, y que resumidamente consiste en el deber de mantener orden y seguridad,
según el caso; observar, en forma permanente, el comportamiento de los inter-
nos previendo situaciones irregulares; y dar oportuna alarma ante emergencias
y situaciones irregulares que detecte.
El segundo cuerpo normativo atingente -la Resolución N° 6.526 (DN), Proto-
colo de Acción Contra Incendio de 28.12.2009-, está directamente concebido
para el fenómeno de incendio y consagra el deber de mantenerse informado so-
bre las actividades a realizar en caso de incendio y participar en los simulacros
de incendio; y alertar inmediatamente a las jefaturas que correspondan ante la
observación de vestigios sobre eventual incendio.
Como primera consideración cabe excluir cualquier incumplimiento de obli-
gaciones distintas a la observación y aviso de situaciones irregulares (por ejem-
plo, participar en simulacros de incendio) porque a ellos no se refiere ninguna
de las propuestas fácticas ofrecidas tanto por las defensas como por el Minis-
terio Público.
En cuanto a la relación entre disposiciones reglamentarias y normas de cuidado
se puede considerar que las primeras positivizan a la segunda porque la fun-
ción única que debían cumplir los centinelas, en los hechos descritos, no da
margen para que estas normas difieran.
En seguida, es importante constatar que la primera reglamentación excede las
situaciones de incendio y, por lo tanto, se deberá considerar también al tratar
las situaciones de consumo de alcohol y de riña (mantener seguridad; pre-
ver situaciones irregulares; dar aviso oportuno de situaciones irregulares). Por
otra parte, parece imponer un deber menos exigente en cuanto a la urgencia
del aviso: dar oportuna alarma es menos exigente que alertar inmediatamen-
te, por lo cual, en el análisis de sus deberes respecto del evento consistente
en un incendio se puede aislar el siguiente deber: “alertar inmediatamente a
las jefaturas que correspondan ante la observación de vestigios sobre eventual
incendio”.
La posibilidad de infracción de este deber presenta dos dimensiones. Por un
lado, no avisar, tan pronto se toma conocimiento, de vestigios de un eventual
incendio y, por otro, no haber advertido oportunamente el vestigio del posible
incendio.
Considerando que, en el relato de la defensa, transcurrieron aproximadamente
tres minutos desde el inicio del fuego y el aviso de un posible incendio, no pa-

71
INFORMES EN DERECHO

rece razonable afirmar una infracción de un deber de cuidado. Si se asume que


en la oscuridad no es fácil divisar el humo que emanó de una ventana, como
primer vestigio y, necesariamente transcurrió algo de tiempo desde el inicio
del incendio y la aparición visible del vestigio, no cabe duda de que el primer
deber de cuidado no se infringió.
En cuanto a una suficiente atención a la situación a fin de apreciar oportuna-
mente el vestigio, también los escasos minutos que transcurren entre que se
inicia el fuego y el aviso parecen ser un dato suficiente para descartar la infrac-
ción al segundo deber de cuidado.64
Si se considerara que los centinelas no advirtieron durante un brevísimo tiempo
el fuego –que, incluso, se puede calificar como instantes-, pudiendo hacerlo, o
que habiendo advertido demoran ese lapso de tiempo en avisar, no parece que
tal actuación alcance la mera imprudencia o negligencia como umbral desde
el cual surge el riesgo jurídico-penalmente relevante. Exigencias en torno a una
reacción más rápida, a todas luces describe una exigencia de cuidado extremo
propio de la culpa levísima, ámbito excluido unánimemente por nuestra doc-
trina del ámbito del riesgo jurídicamente desaprobado.
A partir de lo anterior queda descartada toda responsabilidad penal de los
centinelas y no corresponde siquiera iniciar el análisis causal de imputación
objetiva.
En cuanto a la descripción de hechos de la acusación, en virtud de la cual los
centinelas omitieron completamente dar aviso del vestigio de incendio, sería
relevante saber si existió algún otro aviso emanado de un tercero y el momento
de su ocurrencia o, si, por el contrario, los funcionarios que intervinieron en
el combate del incendio o que debían organizarlo no recibieron información
alguna y actuaron de motu proprio65. Esta información es relevante porque
un aviso oportuno por parte de un tercero, incluso un interno, negaría toda
incidencia causal a la omisión de los centinelas. Esto se comprueba cuando se
intenta aplicar la fórmula causal, lo que no resulta posible si la condición que
se pretende agregar mentalmente ya forma parte del contexto de circunstancias
dadas para el ejercicio.
En cambio, si se asume que no hubo aviso alguno, la infracción del deber de
cuidado en la omisión de los centinelas es evidente. El problema radica en
esta constelación en la posibilidad de que el aviso hubiese evitado el resultado
en su concreta configuración porque no se cuenta con ninguna información
en cuanto a la hora de fallecimiento de las víctimas o de surgimiento de las
lesiones.
Parece evidente que la inexistencia, al menos, de un dato probable impide
cualquier ejercicio causal en una secuencia temporal porque no es posible

64 Incluso, según informe Dictuc que se tuvo a la vista, sólo transcurrió un minuto entre la aparición
del vestigio y la alarma de incendio.
65 La acusación sólo indica que los bomberos fueron alertados por un interno, pero nada señala
respecto de los gendarmes.

72
asignar un orden a los elementos de la relación causal: no hay vinculación

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


causal si el aviso inmediato del vestigio de incendio ocurre cuando la persona
ya ha fallecido. Por cierto existe la posibilidad que el orden sea inverso, pero
parece claro que la causalidad de la omisión del aviso no se puede afirmar con
una probabilidad rayana en la certeza, incluso suponiendo que después del
aviso nadie incumplirá sus deberes. 66
Esta incertidumbre afecta tanto a la omisión del aviso para el combate del in-
cendio como para el rescate de los internos.
En cuanto al rechazo de la teoría de no disminución del riesgo, ya se han
descrito las razones por las que en el caso del incendio resulta especialmente
reprochable colocar este peligro como resultado por la circunstancia de que el
legislador ha establecido una serie de tipos penales especiales que sancionan
su generación, incluso cuando tienen por consecuencia la muerte o lesiones,
sin incluir la presente constelación de la no evitación imprudente de su ocu-
rrencia o crecimiento.67

1.2. La actuación debida y el nivel de cuidado respecto del consumo de alco-


hol y la riña
Sin perjuicio de lo anterior, se plantea la necesidad de analizar el posible in-
cumplimiento de unos deberes diferentes, que dicen relación con la ocurrencia
de una riña y el consumo de alcohol.
Se trata de sucesos previos al incendio, por lo que, en principio, los deberes de
aviso podrían surgir antes y cambiar la incidencia causal de esta infracción y
fundar otra incidencia causal que la omisión del aviso de incendio. Al respecto
no se tienen a la vista los deberes concretos que regían el aviso de consumo de
alcohol y de riña, que eventualmente podrían establecer una exigencia mayor
que el deber genérico de “aviso oportuno ante situaciones irregulares”, por lo
que el ejercicio se hará suponiendo un deber máximo posible de dar “aviso
inmediatamente de vestigios de riña o consumo de alcohol”, tal como se esta-
blece respecto del incendio.
Este deber de aviso se diferenciaría del anterior en que, en relación al incendio,
cumple una función preventiva del mismo, por cuanto la riña sería causa del
incendio. Sin embargo, en los hechos relatados por la defensa tal finalidad pre-
ventiva resulta imposible porque el conocimiento del “vestigios de una even-
tual riña” surge en los hechos expuestos a las 5:37 horas, es decir, un minuto
después del inicio del incendio.
Esta particularidad cronológica importa que el aviso de riña no pueda ser una
condición que pudiese evitar el inicio del incendio.

66 El enunciado causal completo versa como sigue: no se puede añadir mentalmente el aviso opor-
tuno en conjunto con los demás deberes incumplidos, sin que se pueda pronosticar, acorde a las
leyes causales atingentes, la ausencia del resultado de muerte o de lesiones con una probabilidad
lindante en la certeza.
67 Véase Nº 5 del resumen de consideraciones dogmáticas.

73
INFORMES EN DERECHO

Incluso si se entendiera que dicho aviso pudiera tener la finalidad de evitar que
aumente el incendio, la alarma de riña que dieron los centinelas fue totalmente
oportuna al ocurrir inmediatamente después de tomar conocimiento de los
vestigios de una eventual riña. En ese sentido, el deber de cuidado consistente
en dar aviso oportuno se satisface plenamente.
En la variante de relato no se describe un aviso de riña, por lo que corresponde
analizar si el cumplimiento de este deber hubiese evitado el resultado de in-
cendio y consiguientemente las muertes.
La omisión del aviso referido importa, sin lugar a dudas, la infracción de un
deber de cuidado. No obstante, salta a la vista que su cumplimiento pretende
evitar lesiones y muertes producto de la riña y no de un incendio, sobre lo que
se deberá volver al tratar de la imputación objetiva.
En cuanto a la incidencia causal, en este caso sí se puede afirmar con una
probabilidad rayana en la certeza que no es posible agregar el aviso sin que
desaparezca el resultado intermedio consistente en el incendio y consecuen-
temente el resultado final de muertes y lesiones. Esta certidumbre se puede
afirmar porque transcurre un tiempo razonable para que Gendarmería pueda
intervenir en la riña, suponiendo, como se debe en el ejercicio causal, que los
demás gendarmes cumplen con sus deberes.
Afirmada que es la causalidad, se debe examinar la imputación objetiva.
La creación de un riesgo jurídicamente desaprobado mediante la omisión del
aviso de riña resulta incuestionable, sin embargo, nada dice sobre el tipo de
riesgo que crea desde la perspectiva ex ante que corresponde aplicar a la ca-
lificación de la conducta como riesgosa. En este aspecto el riesgo que genera
una riña consiste en posibles lesiones e incluso muertes, pero no un riesgo de
incendio (el resultado intermedio) y menos aún lesiones y muertes por asfixia o
quemaduras (resultado típico en su configuración concreta).
Esto es de capital importancia porque la imputación objetiva de resultado exige
que sea la clase de riesgo creado por la conducta la que se realice en el resul-
tado en su configuración concreta.68 El ejemplo de manual de no imputación
de resultado resulta especialmente atingente a este caso: una persona es herida
con arma blanca, trasladada al hospital y fallece en este producto de un incen-
dio. La herida en un órgano vital no se realizó en la causa de muerte asfixia
o quemaduras. Este razonamiento no sólo es sostenido unánimemente en la
doctrina comparada, sino que también desde distintas perspectivas en nuestra
literatura. Así, Hernández, al describir el estado de la cuestión en la doctrina
nacional, señala: ¨la constelación básica en que no se cumple el requisito (de
realización del riesgo en el resultado) es aquella en que el resultado concreto no
es materialización del tipo o clase de riesgo creado por la conducta. Si riesgo es
pronóstico de resultado lesivo (y del curso causal que conduce a el), cada riesgo
esta asociado a cierto tipo o clases de resultados y a cierto tipo o clase de cur-
sos causales inherentes a él, en el sentido de ser razonablemente predecibles,
conforme a la experiencia nacional (…). La importancia de una determinación

68 Véase Nº 7 resumen de consideraciones dogmáticas.

74
cuidadosa del tipo clase de resultados y de cursos causales que razonablemente

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


se corresponde con un cierto tipo o clase de riesgo es evidente”.
En cuanto a esta clase de riesgo en el espacio carcelario, se trata precisamente
de un caso concreto que ofrece muy abundante material empírico para esta-
blecer una prognosis razonable: en las cárceles se producen riñas de la más
diversa gravedad con una frecuencia que no tienen parangón en ningún otro
ámbito social. Riñas que generen incendios son escasas.
Finalmente y como un análisis enteramente subsidiario, si se considerara que
el no aviso de una riña es causal para la muerte y lesiones por asfixia y que-
maduras y, además, la riña como riesgo se realiza en ese concreto resultado,
de todos modos no corresponde imputar ese resultado al comportamiento de
los centinelas porque esta constelación no se condice en absoluto con el fin de
protección de la norma. En efecto, las riñas no se prohíben para que los sujetos
no sufran quemaduras ni asfixias por la inhalación de gases tóxicos, sino que
para que en el contacto físico entre las personas que intervienen en la riña no
se generen lesiones o la muerte. Piénsese solamente que las personas fallecidas
en el ala norte se encontraban separadas de la riña por paredes que impedían
en forma absoluta el contacto físico.

2. El jefe de servicio nocturno


El jefe de servicio nocturno recibió una alerta de riña a las 05:37 A.M. (relato
defensa de centinelas)/05:42 A.M. (Dictuc) y una segunda alerta de incendio a
las 05:39 (relato de la defensa)/5:45 A.M. – 5:50 A.M (Dictuc)/05:50 A.M. (Dic-
tuc: segunda alerta para que concurran con equipo IFFEX). El incendio habría
comenzado a las 05:32 (Dictuc)/05.36 (relato centinelas). En el inicio de las
maniobras para enfrentar el siniestro participaron los 4 gendarmes disponibles
en el momento, quienes demoraron alrededor de 5 a 7 minutos en llegar al
sector, debiendo al menos abrir 4 candados y enfrentándose a gran cantidad
de humo tóxico que dificultaba la respiración y visibilidad y a objetos a gran
temperatura, en particular, la puerta que daba acceso al ala sur, cuyo candado
superior, según informe Dictuc, superaba los 100 grados de temperatura y, por
tanto, no se podía abrir sin elementos de protección. Por su parte, el candado
inferior superaba los 50 grados, es decir, era posible de abrir, pero con dificul-
tades. A su vez, la puerta de acceso al ala norte presentaba idéntica situación
respecto de la imposibilidad de apertura de ambos candados.
Por otra parte, a las 05:37 se produce el “flashover” en una de las habitaciones
del ala sur.
Al llegar al piso 4 de la torre 5, el Jefe de Servicio Nocturno advierte que la riña
era un incendio de proporciones y ya descontrolado, por lo que se activan las
alarmas al personal que dormía en el recinto sin estar de turno, a la Guardia
Armada para el llamado a bomberos y apoyo. El Sr. H.S. utilizó los elementos
contra incendios disponibles, que eran insuficientes, y trató de salvar la vida de
los internos, ante la imposibilidad de abrir los candados de la reja sur donde se
desarrollaba el incendio, logrando la salida de 5 internos. La gran temperatura
ambiente, sobre 600 grados, el intenso y tóxico humo negro, la falta de apoyo

75
INFORMES EN DERECHO

de material y de personal adecuado a la situación  y la falta de luz eléctrica


impidió que pudiera actuar de otro modo, en relación a los muertos tanto del
dormitorio sur como del norte, que fallecieron por el humo tóxico.
Por otra parte, el Sr. H.S. cumplía dos roles o deberes coetáneos: jefe de servi-
cio nocturno y jefe de unidad penal. Como jefe de servicio nocturno, realizó
tres rondas antes del incendio y, ante la alerta de riña en la torre 5, adoptó el
protocolo para tales casos. El concepto de ronda, no precisada por Gendarme-
ría, incluye las que hace el sistema de vigilancia de las cámaras de televisión
por toda la unidad penal, las que hace el jefe de relevo poco antes del incen-
dio, y las radiales de los vigías perimetrales, todas las cuales no habían alertado
nada anormal. Ninguna ronda personal  incluye el ingreso a las torres, tanto
por medidas de seguridad de los funcionarios, como por el concepto institu-
cional de encierro y custodia de los internos. Como jefe de unidad penal, tuvo
que concurrir a la guardia armada, a requerimiento de la jefa de dicha guardia, 
para coordinar el  procedimiento por un delito cometido por un interno en
libertad en el frontis, lo que ocurrió entre la 1 y las 3 de la madrugada.
En el contexto relatado, el Sr. H.S. alteró el libro de guardia, en razón de que
la enmendadura es respecto de la hora de término de la ronda respectiva, para
concordarla con la hora de su inicio. (Por otra parte, omitió desplegar las man-
gueras al asumir su turno).
Asimismo, no existían instrucciones internas para el día del incendio, porque
las existentes sólo regían para el fin de semana.
Respecto de este relato es posible identificar varias conductas, algunas activas
y otras omisivas, que infringirían disposiciones reglamentarias. En orden crono-
lógico: la omisión del despliegue de mangueras y de realización de rondas; la
acción negligente de concurrir al lugar del incendio en forma tardía; la omisión
consistente en no abrir el candado superior de la puerta de acceso al ala sur y
los dos candados de la puerta de acceso al ala norte y, finalmente, la acción de
alterar el libro de guardia. Sin perjuicio de la posible efectividad de tales infrac-
ciones, no se debe olvidar que ellas, como meras disposiciones reglamentarias,
son sólo indiciarias de la norma de cuidado, de manera tal que podrán ser di-
recta expresión de estas normas o sólo “disposiciones técnicas” con incidencia
en otros órdenes normativos. Si los deberes de cuidado de un garante se deben
analizar en relación con la protección de determinados bienes jurídicos y la
eliminación de peligros a su respecto, entonces lo decisivo en este caso es el
combate del fuego peligroso para la vida y la integridad física y el rescate de las
personas que peligran con el incendio y se deben proteger. A este respecto se
debe analizar una posible omisión. Si no se cumplen reglas más específicas o
intermedias en relación con este fin, ello no implica en si una conducta típica.69
El despliegue de mangueras sería una “disposición técnica”70 respecto de la
cual se puede concluir, a partir de lo anterior, que no constituye una infracción

69 Véase Nº 2 del resumen de las consideraciones dogmáticas.


70 Esta obligación no figura en ninguno de los cuerpos normativos proporcionados para la elabora-
ción de este informe.

76
de deber de cuidado en sí y que sólo adquiere relevancia en este contexto en

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


función de la posibilidad de cumplir la norma de cuidado consistente en com-
batir el fuego mediante el uso de agua. Esta precisión es relevante en cuanto al
necesario elemento de la capacidad física individual que, en caso de ausencia,
excluye siquiera la idea de la omisión. En efecto, en esta relación entre dispo-
sición técnica y norma de cuidado resulta irrelevante que el Sr. H.S. se haya
encontrado en capacidad física de desplegar las mangueras si con tal acción
de todos modos se encontraba en incapacidad física de combatir el incendio
mediante agua, toda vez que las redes contra incendio no contaban con ese
elemento. En otras palabras, esta persona no realiza el despliegue de mangue-
ras, pero no “omite” combatir el incendio mediante agua.71 Sólo al margen, en
cuanto a un eventual deber de informar tal desperfecto, cabe consignar que tal
deber, en principio, no concurre si las instancias superiores están informadas
de tal evento.
Respecto a la siguiente posible omisión relativa al deber de realizar rondas,
tampoco se cuenta con alguna disposición reglamentaria que indique la fre-
cuencia con la cual debían realizarse, pero llama inmediatamente la atención
el tiempo que transcurrió en que no se verificaron. Si esta omisión ocurrió entre
la 1 A.M y 3 A.M., no se ve cómo esta posible infracción de deber pudo consti-
tuir una condición causal de la consecuencia “riña” y, por cierto, de la conse-
cuencia “incendio”. Desde luego, se puede levantar el argumento consistente
en un efecto disuasivo por presencia, pero tal aserto resulta muy débil a partir
de la realidad penitenciaria que da cuenta de permanentes riñas a pesar de la
presencia de los funcionarios de Gendarmería. Al menos el examen causal que
exige una probabilidad rayana en la certeza queda descartado; un criterio de
no disminución del riesgo tampoco aplica a la situación.72
En seguida, en cuanto a la no apertura de candados, esta omisión sí constituye
un deber específico del garante, por cuanto constituye uno de los medios direc-
tos para proteger la vida y la integridad física y su omisión constituye además
la norma de cuidado que se debía seguir en este contexto. A su respecto, es
necesario nuevamente prestar atención a la componente temporal: si el Sr. H.S.
y las otras cuatro personas a su cargo llegaron a las puertas sin retraso, pero
cuando el fuego ya había alcanzado la característica de un incendio de altísi-
mas temperaturas, con peligrosa emanación de gases tóxicos y escasa visibili-
dad (humo denso y falta de iluminación eléctrica), no cabe más que concluir
que sus capacidades de acción se encontraban fuertemente limitadas. Es más,
el informe Dictuc indica que con los elementos que se portaban era físicamente
imposible abrir las puertas que posibilitaban el rescate. De otra parte, la salida
de sólo cinco personas desde la habitación da cuenta de una, aunque precaria,
posible vía de escape, que el Sr. H.S. y los funcionarios a su cargo abrieron. Si
se considera que en ese momento el flashover en una de las habitaciones del
ala sur ya había ocurrido, según informe Dictuc, resulta dudoso que existieran
otras personas en esa ala en condiciones de poder salir por sus propios medios.

71 Véase Nº 3 del resumen de las consideraciones dogmáticas.


72 Véase Nº 5 del resumen de las consideraciones dogmáticas.

77
INFORMES EN DERECHO

A su vez, la posibilidad de que estos gendarmes pudiesen, por sus medios, sa-
car de las habitaciones a estas personas se debate entre la imposibilidad física,
que elimina por completo la omisión, y la inexigibilidad de esa conducta que
elimina la culpabilidad.73 En seguida, corresponde preguntarse si la hipotética
apertura del candado superior de esta puerta como, asimismo, la de los canda-
dos de la puerta del ala norte, hubiesen permitido, en ese momento de desarro-
llo del fuego, el rescate de otros internos. Al menos este informante no cuenta
con opiniones periciales que permitan despejar esta duda. Si sólo se contase
con este nivel de información, sería perentorio aplicar la consecuencia proce-
sal de una absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. Lo ante-
rior resulta de la exigencia de determinar, con una probabilidad rayana en la
certeza, la relación causal entre omisión y resultado como un dato fáctico que
forma parte de la tipicidad objetiva.74 Más aun, cabe preguntarse si esta duda se
extiende, incluso, a la posibilidad física de rescate ante el evento de la apertura
de candados por el evidente riesgo de fallecimiento de los rescatistas.75 Si se
afirmara lo contrario, es decir, una suficiente certeza de la capacidad de resca-
te, siempre permanece la imposibilidad de emitir un juicio de culpabilidad por
inexigibilidad de otra conducta (artículo 10 Nº 12 del Código Penal).
Por otra parte, es necesario detenerse en el examen de un eventual conflicto
en el cumplimiento de deberes, en la medida que era necesario acometer el
rescate de los habitantes de ambas alas de la cruceta. Considerando que el
fuego se desarrollaba en el ala sur, la necesidad de una atención prioritaria
surge de la exigencia normativa de privilegiar la eliminación del peligro más
agudo que configura un deber más urgente. En definitiva, si se toma en consi-
deración que el Sr. H.S. enfrentaba un ala del edificio en llamas y otra a la que
estaban ingresando gases tóxicos, parece claro que diferenció correctamente
en el orden de cumplimiento de sus deberes, lo que excluye la antijuridicidad
de su conducta.76
En todo caso, respecto de las consecuencias lesivas y mortales ocurridas en el
ala norte, surgen importantes dudas fácticas sobre la causalidad de la omisión
que implicó haber actuado primeramente sobre el ala sur. Se debe considerar
que la presente colisión de deberes no se desarrolló de un modo tal que el
funcionario logró cumplir con un deber en perjuicio del cumplimiento del
otro. Más bien el funcionario intentó cumplir con un deber en perjuicio del
otro, pero su intento fue infructuoso. Ello lleva a pensar que de haber elegido
el deber que desatendió, tampoco le hubiese sido posible cumplirlo.
Por cierto, no se puede dejar de considerar que el cumplimiento del deber de
rescate en el ala sur permitió la salida de cinco personas, lo que permitiría
suponer que igual éxito se hubiese logrado respecto del ala norte, con lo cual

73 Véase Nº 3 del resumen de las consideraciones dogmáticas y la segunda parte del citado art. 10 Nº
12 CP.
74 Véase Nº 5 del resumen de las consideraciones dogmáticas.
75 Véase Nº 3 del resumen de las consideraciones dogmáticas.
76 Véase Nº 3 del resumen de las consideraciones dogmáticas.

78
su omisión es, al menos, causal respecto de estas muertes y éstas le son impu-

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


tables objetivamente.
Con todo, si se enfatizan éstas muertes, en el razonamiento se está apuntando
a un insubsanable problema probatorio, al menos en el nivel de certeza que
exige la regla procesal: ¿cómo se determina cuáles cinco víctimas mortales (su-
poniendo, por lo tanto, idéntico éxito en el rescate) o incluso cuántas y cuáles
víctimas lesionadas del ala norte se hubiesen rescatado invirtiendo los esfuer-
zos? Ello es necesario porque a la persona se le hace responsable del resultado
lesivo que le es imputable respecto de una víctima concreta.
Suponer que el riesgo hubiese desaparecido respecto de alguna cualquiera víc-
tima o de un número indeterminable de víctimas, implica llevar a sus últimas
y más rechazables consecuencias la teoría de la disminución del riesgo como
infracción al in dubio pro reo.
En cuanto a la acción de concurrir al lugar de los hechos en tiempo oportuno,
ello implica una reacción inmediata y una concurrencia lo más rápido posible
en razón de la clase de peligro.77
No existiendo ningún antecedente que permita suponer que el Sr. H.S. no con-
currió inmediatamente, el examen causal no se puede realizar, porque no exis-
te un retardo que pueda calificarse como una infracción del deber de cuidado
a ningún nivel de negligencia, requisito indispensable para que pueda conside-
rarse una condición para este examen.
A fin de agotar el análisis de posibles acciones imputables, cabe descartar tam-
bién, desde un inicio, la alteración del libro de guardia, lo cual sólo se podría
calificar como un riesgo de ocultamiento de otro incumplimiento –como lo es
la realización de rondas– pero no un incumplimiento de un deber de cuidado
jurídico-penalmente relevante.
El análisis efectuado permite concluir que el Sr. H.S. no incurrió en ninguna
omisión, por lo cual no es necesario un pronunciamiento sobre el nivel de la
infracción del deber de cuidado y, consiguientemente, el análisis causal o de
imputación objetiva. Sólo respecto de los resultados ocurridos en el ala norte
es posible considerar tal omisión, pero las dudas sobre tal infracción de de-
beres, su causalidad y posibilidad de imputar objetivamente el resultado, sólo
se pueden despejar mediante la teoría de la no disminución del riesgo en su
manifestación menos aceptable. En el evento que se considere que se trata de
una conducta típica, en todo caso, no se trata de una conducta antijurídica.

3. El jefe de régimen interno


En lo que respecta a la acusación que el Ministerio Público formula en contra
del jefe de régimen interno, Sr. C.T., la infracción reglamentaria que se indica
en el relato consiste en no controlar la tenencia y uso de material combustible

77 Si bien esta expresión se utiliza en el Protocolo de acción contra incendio, numeral 6 y está refe-
rida a la Brigada contra incendio, que no se encontraba constituida, parece claro que una norma
de cuidado en la posición detentada impone un idéntico deber de reacción inmediata.

79
INFORMES EN DERECHO

por parte de los internos. Al emplear la disposición reglamentaria la expresión


“control” se dificulta la identificación de la norma de cuidado.
En principio, tal expresión podría incluir la prohibición de cierto material com-
bustible, entre los que se podría encontrar la tenencia de balones de gas por
parte de los internos. Sin embargo, tal suposición debe ser descartada porque
la adquisición de los mismos, por parte de los reclusos, se realizaba en forma
“lícita”, en el sentido de una adquisición en la forma autorizada por la propia
institución de Gendarmería. Cabe recordar que los balones fueron adquiridos
en el economato del establecimiento penitenciario. En la medida que la adqui-
sición de un balón de gas por parte de los reclusos se pueda calificar como un
riesgo permitido (por Gendarmería), no se ve cómo se pueda calificar de modo
distinto la autorización de su adquisición (por un funcionario de Gendarmería),
lo que lleva a la exclusión de la imputación por la falta de un riesgo jurídica-
mente desaprobado.
En cuanto a la posibilidad de prohibir la venta de balones de gas en el econo-
mato, como una forma de “control”, se debe consignar que la determinación
de dichos productos no se encuentra dentro de las facultades del Jefe de Régi-
men Interno. Resulta relevante entonces preguntarse cómo es posible evitar la
transformación oculta de un balón de gas en un objeto lanzallamas, mediante
el ejercicio de un control que no prohíba su tenencia. Por cierto, se podría
pensar en una vigilancia permanente o tan reiterada, que no permitiera trans-
formación alguna, pero a todas luces la disposición reglamentaria no impone
un deber tan intenso. Visto de esta manera, en realidad el Sr. C.T. no estaba
sometido a un deber de control en lo que respecta a la tenencia de balones de
gas, lo que por cierto no torna la disposición reglamentaria en inaplicable, por
cuanto es posible concebir un sinnúmero de otros materiales combustibles que
él debía controlar.
Si se parte del supuesto contrario, es decir, que el control también se debía
ejercer sobre la tenencia y el uso correcto de los balones de gas, cabe pregun-
tarse qué riesgos pretende evitar esa norma de control. Parece razonable enten-
der que la finalidad de la norma es evitar los riesgos inherentes a los balones
de gas tales como causar lesiones o muertes por explosión o inhalación de gas,
lo que implica evitar conductas que permitan tales explosiones o pérdidas de
gas. Pero no puede ser fin de la norma evitar la causación de lesiones o muertes
por quemaduras o inhalación de monóxido de carbono de una fuente distinta,
lo que recién implicaría evitar la transformación de un balón en lanzallamas.
En definitiva, no se puede imputar objetivamente un resultado que no esté cu-
bierto por el fin de protección de la norma.

4. El jefe de unidad (alcaide)


El alcaide Sr. SB. no actualizó el Plan de Contingencia, elaborado el año
2009  (realizado por el Alcaide anterior y que se encontraba plenamente vigen-
te cuando él asumió el cargo), en aquella parte que indicaba que las redes seca
y húmeda se encontraban operativas. Tampoco socializó oficialmente dicho
Plan de Contingencia entre el personal. Cabe destacar que independiente de lo

80
anterior sí recibió el “Plan Maestro para Actuar frente a Eventos Críticos” desde

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


la Dirección Regional y lo distribuyó entre alguno de los encargados para que
lo socializaran en sus entornos de trabajo directo con la finalidad de elaborar
un Plan específico para el CDP San Miguel. Tampoco realizó simulacros de
incendio, habiéndose efectuado uno, por el Alcaide anterior, hacía menos de
un año.
En todo caso durante su período realizó tres capacitaciones para los funcio-
narios del CDP San Miguel con el objeto de adiestrar al personal operativo,
justamente como medida paliativa al mal estado de las redes seca y húmeda.
En dichos cursos se trataron como materias “instrucción teórico-práctico en la
manipulación de elementos contra incendios (IFEX y equipos de respiración au-
tónoma)” y “instrucción en emplazamiento de líneas y extinción de incendios
con equipos IFEX y equipos de respiración autónoma”. Además se encontraba
creando la Brigada contra Incendios al momento del siniestro. Por último, avisó
a su superior de las deficiencias en la red húmeda y seca.
En el caso del Alcaide Sr. S.B. existen varias infracciones reglamentarias cuya
relevancia penal corresponde analizar. En particular se trata de lo siguiente.
4.1. El Plan de Contingencia contra Incendios y los resultados que debe evitar
En primer lugar, el alcaide Sr. S. B. debía confeccionar un Plan de Contingen-
cia contra Incendios que sustituyera el plan vigente desde el año 2009, según
directrices existentes al efecto.78
En términos esquemáticos se puede sostener que el Plan pretendía evitar in-
cendios, mejorar la forma de controlarlos y, también, mejorar la eficacia en
el rescate de personas. Estos objetivos se orientaban a etapas distintas en el
manejo del siniestro.
4.2. La ineficacia para evitar incendios (intencionales)
En primer lugar parece claro que incendios intencionales, que se planifican
secretamente, no son evitables, salvo en el caso que se prive a sus autores de
todo medio para generarlos, cuestión que pugna completamente con la reali-
dad carcelaria y excede completamente las potestades de quien está llamado
a elaborar el referido plan. Por otra parte, cabe recordar que los hechos dan
cuenta de una autorización para mantener balones de gas en las celdas, lo que
torna tal circunstancia en un riesgo permitido. En consecuencia, el alcaide
como garante de protección no infringió un deber de garante, porque éste no se
extiende a la evitación de incendios intencionales. Por consiguiente, tampoco
se puede postular una infracción de un deber de cuidado al respecto.
La omisión de la elaboración del nuevo plan no incide penalmente en lo que
respecta a la evitación del incendio ocurrido en el penal.

78 Este plan debía considerar determinadas orientaciones establecidas en la res. Nº 6526 DN de


28.12.2009, sobe Protocolo de acción contra incendio y las establecidas en el Plan Maestro para
enfrentar eventos críticos, res. Nº 769 de 25.08.2010.

81
INFORMES EN DERECHO

4.3. La ineficacia para controlar el incendio concreto


Sin embargo, el plan sí puede ser apto para combatir el fuego inicial (sea éste
intencional, producto de negligencia o fortuito).
En cuanto a la concreta configuración, existen dos circunstancias del incendio
que resultan capitales respecto de este deber. Por un lado, los hechos descri-
ben un incendio que rápidamente se tornó en incontrolable, por lo que cabe
preguntarse si un plan actualizado hubiese sido eficaz para combatir esta clase
de incendio. Por otro lado, el recinto en el cual se desarrolla este incendio no
contaba con redes contra incendio en funcionamiento.79
Si se entiende que la elaboración del plan sólo puede organizar eficazmente
los medios disponibles para enfrentar un incendio, entonces aparece que su
confección no hubiese podido evitar el resultado en cuestión, consistente en
un incendio que bajo las circunstancias concretas era inabordable en el breve
tiempo que medió hasta que se tornara incontrolable.
Un plan que describe cursos de acción en base a medios inexistentes u organi-
za medios inexistentes resulta a todas luces ineficaz y por ello hubiese infringi-
do el deber de cuidado en este aspecto.
Si nuevamente se aplica el ejercicio causal y se añade mentalmente la más
eficaz organización posible de los medios existentes en el recinto carcelario
mediante el plan, no se puede pronosticar, acorde a las leyes causales atingen-
tes, que el resultado típico en su configuración concreta, desaparecería con
una probabilidad lindante en la certeza.80
Por cierto, ello no significa que respecto del alcaide Sr. S.B. no haya existido
un deber de informar tales deficiencias materiales una vez detectadas (con o
sin plan), pero ello atañe a un deber distinto que habrá que analizar separada-
mente.
4.4. Respecto de la eficacia para rescatar a personas de un incendio, incluso
con las características concretas del acaecido
Finalmente, otro objetivo que se puede perseguir mediante la elaboración de
este plan consiste en el eficaz rescate de personas respecto de incendios (inclu-

79 El propio Protocolo de acción contra incendio, en su parte “Consideraciones generales”, establece


en su punto 15: “En cuanto a la disposición de recursos materiales para el combate de incendios, la
institución se encuentra en proceso de adquisición de tales elementos que serán distribuidos a los
recintos a través del Departamento de Seguridad, ya sea para su reposición y/o suplir carencias”.
80 En este punto conviene hacer la siguiente aclaración: es posible considerar que la falta de medios,
como por ejemplo, redes contra incendio funcionando, son producto del incumplimiento de de-
beres de otro(s) garante(s). En este evento, se podría pensar que el examen causal de los incum-
plimientos de deberes exigen añadirlos mentalmente en conjunto para no falsear el resultado. Sin
embargo, esto se refiere sólo a infracciones de deberes autónomas y no a aquellos casos en que la
infracción de un deber condiciona el cumplimiento adecuado del otro, como ocurre en la presente
situación, que no se podría calificar siquiera como una omisión por imposibilidad absoluta de
actuar. Véase al respecto Nº 4 del resumen de consideraciones dogmáticas.

82
so incontrolables y careciendo de medios para su combate), es decir, medidas

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


que no apuntan directamente al combate del fuego.
Un claro indicio de la posibilidad de rescatar a internos del incendio lo cons-
tituye la circunstancia de que algunos de ellos efectivamente sobrevivieron al
siniestro por acción de gendarmes.
Surge entonces la pregunta de si el cumplimiento de los deberes del alcaide, en
esta situación, hubiese permitido el rescate de otros internos.
En este caso, que ofrece cierta plausibilidad causal, se debe prestar la atención
en los niveles de certidumbre que se exige al pronóstico.
Si respecto de la intervención de los centinelas, en fase de desarrollo del incen-
dio, se concluyó que ante la agregación mental del cumplimiento del deber no
se puede afirmar, con una probabilidad rayana en la certeza, que el resultado
desaparece, en principio correspondería arribar a idéntica conclusión respecto
de la función del plan para combatir el incendio. Es cierto que un aviso frente
a un siniestro en desarrollo y la elaboración de un plan, para el evento que se
desarrolle un siniestro son medidas difícilmente comparables, en cuanto a su
eficacia. Aun así, parece razonable sostener que el incendio concreto no puede
ser controlado con ninguna de las dos medidas.
Por otra parte, valen también aquí las críticas formuladas a la aplicabilidad de
la teoría de la no disminución del riesgo.
Sin perjuicio de lo anterior, en el presente problema se debe considerar una
circunstancia particular, indicada en la descripción de hechos, y que tiene gran
relevancia dogmática. El alcaide llevó a cabo acciones alternativas que com-
pensarían el déficit que constituye la no elaboración del plan respecto al riesgo
de no poder rescatar a los internos, en la medida en que se puede considerar
una conducta esmerada dirigida a evitar el mismo riesgo que persigue la elabo-
ración del plan. De esto se sigue que se mantiene la infracción reglamentaria,
pero puede desaparecer la infracción a la norma de cuidado.81
4.5. Otros deberes específicos tendientes a la evitación y control de incendios
y el rescate de personas
Otro deber específico que pesaba sobre el alcaide consistía en actualizar, co-
rregir y/o modificar el plan existente, según los resultados de los simulacros y
según cambios en la dotación de recursos.
Si bien no se cuenta con antecedentes de que los resultados de los simulacros
sugirieran cambios al plan o que haya ocurrido un cambio en la dotación de
recursos, lo que excluye una infracción del deber de modificar o corregir el
plan existente, el incumplimiento de la obligación de establecer un nuevo plan
parece desplazar, por completo, la relevancia de esta obligación, en alguna
medida, subsidiaria.

81 Véase Nº 6 del resumen de consideraciones dogmáticas.

83
INFORMES EN DERECHO

4.6. Otros deberes específicos tendientes a eliminar o disminuir los riesgos de


un incendio
Sobre el alcaide Sr. S.B. también pesaba una obligación de organizar y ejecutar,
a lo menos dos veces en el año, simulacros de incendio para poner en práctica
el plan de contingencia. Esta actividad puede perseguir muchos objetivos que
se podrían someter al presente análisis causal como, por ejemplo, las analiza-
das a propósito de la elaboración del plan, especialmente las de mejorar la ca-
pacidad de rescate de personas y la de determinación y posterior información
de la carencia de medios. Sin embargo, no es necesario recurrir respecto de
este deber a las consideraciones ya efectuadas, porque se trata de uno que ni
siquiera califica como “candidato” para el análisis causal en la medida que no
fue infringido por el alcaide. En efecto, era perfectamente posible realizar aún
el segundo simulacro en lo que restaba del año.
4.7. Otros deberes genéricos tendientes a la evitación y control de incendios
y el rescate de personas
La existencia de deberes específicos no excluye otros de carácter genérico que
puedan pesar sobre el alcaide. Si se descarta la relevancia causal de la omisión
del plan porque éste sólo puede cumplir la función de administrar medios,
otros deberes pueden consistir precisamente en procurar la obtención de ma-
yores recursos que permitan combatir eficazmente un incendio, omisión que
debe analizarse en forma independiente en cuanto a su incidencia causal, pero
que claramente describe deberes distintos a la elaboración del plan.
Lo mismo vale respecto de un deber de informar las deficiencias materiales
que el alcaide pueda detectar. Aquí entra especialmente en consideración los
desperfectos en las redes contra incendio.
El relato que se está analizando da cuenta precisamente de la realización de
estas conductas y que atacaron precisamente el déficit que se podría considerar
como el más relevante para la aplicación eficaz de un plan contra incendios:
mediante el Oficio Reservado N°13.01.04 753/2010 (“Materia: Informa Estado
de S ituación de R edes C ontra I ncendio ”) que dispone el Alcaide del CDP San
Miguel al director regional metropolitano de fecha 31 de agosto 2010 se infor-
ma de las graves deficiencias en el medio de combate central de incendios, lo
que se refuerza mediante el Oficio Reservado N°13.01.04 873/2010 (“Materia:
Propone Medidas para Dignificar la Vida a Intramuros a Reforzar la Seguridad”)
que también se dirige al director regional metropolitano con fecha 1 de octubre
de 2010.
De lo anterior fluye que respecto de este deber sencillamente no existió incum-
plimiento alguno.
En definitiva, el alcaide del penal incumplió disposiciones reglamentarias que
se pueden entender como manifestaciones de la norma de cuidado, pero que
en algunos casos fueron compensados mediante otras conductas de cuidado
y, en otros, no permiten afirmar su incidencia causal con la certidumbre que
exige este análisis.

84
5. El director regional

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


El director regional metropolitano, Sr. B.H. debía, según Res. Nº6526 (DN),
Protocolo de acción contra incendio de 28.12.2009 impartir instrucciones al
alcaide del CDP San Miguel para diseñar el respectivo plan de contingencia
contra incendio; fiscalizar que se cumpla la instrucción anterior y supervisar en
terreno la aplicación del referido plan en cuanto a los simulacros que se deben
llevar a cabo. Asimismo, él y el alcaide del CDP San Miguel eran destinatarios
del oficio Nº 760 del jefe de unidad de asesoría Operativa de fecha 25.08.2010
que remitía el Plan maestro para enfrentar eventos críticos. En atención a la
estructura orgánica de Gendarmería de Chile y las funciones que resultan de
ellas, este oficio remisor instruía al director regional solamente difundir y so-
cializar el plan maestro con el personal de la dirección regional. En cuanto a la
dotación del recinto penitenciario CDP San Miguel, la obligación recaía en el
Alcaide. Los mismo ocurre respecto a la obligación de asignar tareas y capaci-
tación que impone este oficio remisor que también sólo se aplica al alcaide al
referirse a la dotación del recinto.82
Finalmente, cabe consignar que el director regional recibió el Oficio Reservado
Nº 13.01.04 753/2010 materia “Informe estado de situación de redes contra
incendio”, emitido por el alcaide del CDP San Miguel, de fecha 31.08.2010.
El plan maestro establece una obligación general de implementación de medi-
das de manejo de crisis y de difusión del mismo, como también una obligación
específica del diseño de un Plan de Contingencia. Si bien no existen dudas de
que las obligaciones generales le eran aplicables al director regional, no ocurre
lo mismo respecto del diseño del Plan de Contingencia. En efecto, existe una
segunda reglamentación que aplica a la especie, dictada por el director nacio-
nal mediante Res. Nº 6526 de fecha 28.12.2009, denominada Protocolo de
Acción contra incendio, que en su etapa de prevención impone al director re-
gional las obligaciones de: impartir instrucciones a los alcaides para el diseño
del referido plan y fiscalizar que se cumpla con esta instrucción. Ello da cuenta
de que el propio diseño del plan está radicado en la instancia del alcaide.
Finalmente, este protocolo también impone la obligación de supervisar en te-
rreno la aplicación del plan respecto de los simulacros que organice el alcaide.
Según se ha indicado en la parte de dogmática general, se debe distinguir ní-
tidamente entre disposición reglamentaria y norma de cuidado y recordar que
no basta con establecer un “ilícito administrativo con consecuencia de muertes
y lesiones” para sostener, a su vez, la infracción de un deber de cuidado de
carácter penal. Puede ser que el nivel de cuidado que establezca la reglamen-
tación administrativa exceda el que exige la norma de cuidado penal o que
existan normas reglamentarias que agoten su función en el ámbito administra-
tivo, sin tener significación para la norma de cuidado penal.
Precisamente, la obligación de difusión no parece formar parte de la norma de
cuidado penal, sino más bien agotarse en el ámbito administrativo en cuanto a

82 El hecho de que el director regional no tenga a su cargo una “dotación” ni un “recinto”, permite
deducir que las respectivas obligaciones se dirigen sólo a los Alcaides.

85
INFORMES EN DERECHO

proveer de información a los funcionarios de la Dirección Regional, sin tener


incidencia en el desempeño de su posición de garante (de protección) respecto
de los internos y de garante (de vigilancia) respecto del recinto penitenciario.
Si se entiende que esta obligación de difusión también se extiende al CDP San
Miguel, el propio oficio remisor cumple ya con tal efecto. El texto ofrecido no
señala si la remisión del plan maestro por parte del director nacional al alcaide
con posterioridad a la obligación de dar instrucciones al mismo para diseñar el
plan de contingencia, releva de tal obligación al director regional. Ello plantea
un problema complejo de vigencia y aplicabilidad de normas que incide direc-
tamente en el cumplimiento de una obligación reglamentaria. Esta complejidad
normativa tiene directa injerencia en el error sobre la resultante norma de cui-
dado que pudiese afectar al director regional. En todo caso este problema se
ve “superado normativamente” por el deber de fiscalizar el plan que le asistía
al mismo. Por lo tanto, no habiéndose confeccionado el plan de contingencia
hay un claro incumplimiento del deber de fiscalización que se inicia con la
constatación de la existencia del plan, cuestión que no ocurre según se señaló
al tratar de las obligaciones del alcaide.
La incidencia causal de la no fiscalización en el cumplimiento del estableci-
miento del plan trae como consecuencia que se afecten las posibilidades de
control del incendio, según se sostuvo al tratar de la situación del alcaide. Si
bien en el caso del alcaide se cuestionó la incidencia causal de su omisión por
la falta de medios que condicionaba la posibilidad de cumplir con su deber, en
el caso del director regional la situación se presenta distinta.
En efecto, para el análisis causal la incidencia de infracciones de deberes del
director regional (fiscalización de la elaboración del plan y procurar los medios
suficientes para que el plan sea eficaz), es necesario suponer el cumplimiento
de los deberes de los demás garantes y determinar si, en ese escenario, no se
produce el resultado típico con una probabilidad rayana en la certeza. También
en este caso resultaría cuestionable sostener esta conclusión con el nivel de
certidumbre que exige la fórmula causal en razón de las características parti-
culares del incendio.
En lo que respecta a la incidencia del plan en el rescate de personas, con in-
dependencia de las características del incendio, cabe reproducir en el ámbito
de la fiscalización, que atañe al director regional, las mismas conclusiones
causales formuladas respecto de su no elaboración por parte del alcaide. Sin
embargo, en lo que atañe a la existencia de medios suficientes, la situación del
director regional difiere de la del alcaide, porque este último no se encontraba
en condiciones de adquirir los medios, lo que era función del director regional.
Esta circunstancia no traslada, empero, la responsabilidad al director regional
sin más, porque su posibilidad de evitar el riesgo mediante la adquisición de
los medios suficientes debe ser analizada en su propio mérito. Al respecto, lla-
ma poderosamente la atención el breve tiempo que el director regional llevaba
en funciones, lo que genera dudas sobre la posibilidad de disponer a tiempo la
adquisición de medios suficientes siguiendo el recorrido administrativo que tal
implementación exige.

86
Dicho en términos concretos: si el director regional no podía hacer una asig-

II. Incendio en el Centro Penitenciario de San Miguel


nación directa de recursos y debía completar todo un proceso de licitación
pública, es dable pensar que el cumplimiento de esas exigencias administra-
tivas, que forman parte de la normativa reglamentaria que rige su deber de
garante, hubiesen impedido contar con las redes seca y húmeda antes de la
ocurrencia del incendio. Esta constelación se analiza en la imputación objetiva
del resultado a través de la consideración del comportamiento alternativo ajus-
tado a derecho: si se supone (hipotéticamente) que el director regional atiende
el requerimiento del alcaide siguiendo los procesos administrativos y ello no
hubiese evitado el resultado, entonces las muertes y las lesiones no le son im-
putables objetivamente.
Finalmente, resulta relevante una consideración en torno a la teoría de la no
disminución del riesgo que, en todo caso, se descarta como válida en este in-
forme. Si se llegase a la conclusión de que el necesario proceso administrativo
licitatorio hubiese impedido, con certeza, que los medios suficientes estuvie-
ren disponibles oportunamente para combatir el incendio, entonces ni siquiera
esta teoría podría plantear la imputación objetiva. Ello, porque fallarían sus
propias exigencias (por cierto menores) en la medida en que el cumplimiento
del deber con certeza no hubiese disminuido el riesgo.

6. El jefe operativo regional metropolitano


En cuanto al jefe operativo regional metropolitano, Sr. S.V., el relato de hechos
sostiene que sólo le era aplicable la Res. Nº 6526 DN, Protocolo de Acción
contra incendio de fecha 28 de diciembre de 2009, por cuanto todas las demás
disposiciones reglamentarias invocadas en la acusación tienen un destinatario
distinto y, además, aun cuando no resulte relevante para el caso, se refieren a
materias distintas al fenómeno del incendio y/o se aplican a fechas determina-
das diferentes al 8 de diciembre de 2010.
En relación al numeral 3 del Protocolo de Acción contra incendio, en su etapa
de prevención, surge la obligación de supervisar en terreno la aplicación del
plan en los simulacros que organice el Alcaide del CDP San Miguel.
Según se explicó al tratar de las obligaciones del alcaide, éste no había reali-
zado simulacro alguno a la fecha, sin haber infringido su deber de realizar al
menos dos en el año. Por ende, no había surgido el supuesto normativo que
permitiese cumplir o infringir su obligación al jefe operativo regional Metropo-
litano. A partir de esta situación no corresponde efectuar ningún análisis causal
ni de imputación objetiva respecto a su conducta.

IV. Sobre la incidencia general de las particulares características


del incendio ocurrido en la imputación objetiva: el comportamiento
alternativo conforme a derecho

Según se explicó al tratar de la parte general, no es posible imputar el resultado


a un comportamiento imprudente, causal y que realiza el tipo de riesgo que

87
INFORMES EN DERECHO

se verifica en el resultado, cuando un comportamiento alternativo conforme a


derecho no hubiese evitado esta consecuencia típica. Si se quiere, se trata del
último recurso argumentativo que ofrece la teoría de la imputación objetiva,
pero que plasma una idea central de la prohibición penal que Puppe describe
como sigue: si el cumplimiento de los deberes jurídico-penales no logra evitar
resultados típicos, entonces no se está en presencia de un delito, se trata de
una desgracia.
En nuestro medio, Bustos Ramírez, sostiene que en estos casos “no se da la
relación de imputación objetiva si a pesar de que la persona actuante hubiese
aplicado el cuidado exigido, de todos modos se hubiese producido el resultado
jurídico afectante. Por eso es que se habla de procedimientos o procesos hipo-
téticos a tener en cuenta, que no es sino una argumentación valórica sobre la
base del principio lógico de contradicción”.83
Al respecto Frisch sostiene que “en caso de imprudencia, donde la punibilidad
está sujeta a la posibilidad de imputar un resultado, esto significa, regularmen-
te, que quien actuó, a pesar de la comprobada infracción al deber de cuidado,
queda impune; tal como sucede cuando, en el caso de una infracción a un de-
ber de cuidado, no se produce ningún resultado típico.”84 La razón por la cual
se puede arribar a esta conclusión, en todos aquellos casos en que la infracción
al deber de garante supera el examen de la causalidad, dice relación con la
condición causal central que define el presente caso. Se trata de la ocurrencia
de un incendio de características particulares, especialmente agresivo, y que
no le permitió a ningún garante evitar sus consecuencias lesivas.
Desde otra perspectiva, es el derecho el que no impuso a estos garantes deberes
mayores para combatir un siniestro de esta especie y, es por ello, que en dere-
cho no es posible aplicarles una pena.

Es todo cuanto puedo informar en derecho,

83 Bustos Ramírez: op. cit. 2, pp. 79 y s.


84 Frisch, Wolfgang: Desarrollo, lineamientos y preguntas abiertas sobre la teoría de la imputación
objetiva del resultado, en Estudios sobre la imputación objetiva (traducción Cecilia Hopp), Legal
Publishing Chile 2012, p. 27.

88
II. La unificación de penas

III. La unificación de penas


Guillermo Oliver Calderón
Doctor en Derecho, Universidad de Barcelona
Profesor adjunto de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal
Pont. Universidad Católica de Valparaíso

Se me ha solicitado un informe en derecho que aborde dis-


tintos aspectos de la institución conocida con el nombre
“unificación de penas”. Después de desentrañar su funda-
mento y de esbozar su evolución histórica, intentaré resolver
algunos problemas de interpretación y aplicación de dicha
figura que se han suscitado en la práctica.

Introducción

Se conoce con el nombre unificación de penas la regulación


que se contiene en el artículo 164 del Código Orgánico de
Tribunales. Según su primer inciso, “cuando se dictaren distin-
tas sentencias condenatorias en contra de un mismo imputado,
los tribunales que dictaren los fallos posteriores al primero no
podrán considerar circunstancias modificatorias que de ha-
berse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta. Deberán, asimismo, regular la pena de modo tal que el
conjunto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere
correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos”.
Agrega el siguiente y último inciso de la citada disposición,
que “en los casos del inciso anterior, el tribunal que dictare
el fallo posterior deberá modificarlo, de oficio o a petición del
afectado, a objeto de adecuarlo a lo allí dispuesto”.
La mocedad de este precepto, su compleja redacción, el es-
caso interés (aunque paulatinamente creciente) que ha mos-
1
trado en él la doctrina nacional –probablemente debido a su

1 Los manuales nacionales de parte general del derecho penal prácticamente no destinan ninguna
línea al tratamiento de esta figura.

89
INFORMES EN DERECHO

ubicación extramuros del Código Penal y del Código Procesal Penal–, siguien-
do lo que parece ser una tendencia en el ámbito de la determinación de la
pena, y la contradictoria y a veces poco fundada jurisprudencia que se ha
pronunciado sobre el mismo, han originado en la práctica varios problemas
de interpretación y aplicación que demandan propuestas de solución. En este
informe, se intenta resolver algunos de esos problemas, para lo cual es impres-
cindible precisar previamente el origen y el fundamento de la figura.

Antecedentes históricos
El tenor actual del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales fue fija-
do por la Ley Nº 19.665, de 9 de marzo de 2000, que modificó dicho cuerpo
normativo para adaptarlo a la estructura y principios del nuevo proceso
2
penal. Su antecedente fue el artículo 160 del mismo Código , que era aplicable
en el antiguo sistema de enjuiciamiento criminal y cuyo tenor era el siguiente:
“El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un solo proceso,
para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en su contra; y las
personas que en ellas figuren como reos quedarán sometidas a la jurisdicción
del tribunal a quien corresponda conocer en los procesos acumulados” (inciso
primero). En su inciso segundo esta disposición agregaba que “sin perjuicio
de la regla anterior, el juez podrá ordenar por medio de un auto motivado la
desacumulación de los procesos o su sustanciación por cuerda separada, cuando
éstos tengan una tramitación diferente o plazos especiales para su tramitación,
o la acumulación determine un grave retardo en la sustanciación de las causas.
Los procesos separados seguirán tramitándose ante el mismo juez a quien corres-
pondía conocer de ellos acumulados y al fallarlos deberá considerar las sen-
tencias que hayan sido dictadas con anterioridad en estos procesos. Si procediere
unificar las penas, el tribunal lo hará al dictar la última sentencia. Con todo, este
último fallo no tomará en consideración las sentencias anteriores para apreciar
las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal”. Este artículo, que
finalizaba con un tercer inciso cuyo examen no resulta pertinente para este
informe, fue derogado por la Ley N° 19.708, de 5 de enero de 2001.
Una disposición parecida al antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tri-
bunales se encuentra aún vigente en el artículo 12 del Código de Justicia
Militar, que reza así: “Cuando se hubiere cometido por un mismo agente
delitos de jurisdicción militar y de jurisdicción común, que no sean conexos, el
Tribunal Militar será competente para conocer de los primeros y el tribunal ordi-
nario de los segundos. Si la aplicación de esta norma creare alguna interferencia
o dificultad para la práctica de medidas o diligencias que se relacionan con el
inculpado, tendrán preferencia las requeridas por el Tribunal Militar” (inciso pri-
mero). “Los Tribunales deberán remitirse recíprocamente copias de los autos
de procesamiento y de los fallos que se dictaren en sus respectivas causas, las

2 Véase un comentario de este último precepto en VAN WEEZEL, Alex, “Unificación de las penas:
la regla del artículo 160 inciso 2º del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista de Derecho de
la Universidad de Concepción, Nº 207, año LXVIII, enero-junio de 2000, pp. 55-58.

90
que deberán agregarse a los autos” (inciso segundo). “El tribunal que dictare el

III. La unificación de penas


último fallo no podrá considerar circunstancias modificatorias de responsabilidad
criminal que de estar acumulados los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta” (inciso tercero). “El condenado podrá solicitar dentro del plazo de un
año a contar del último fallo, al tribunal superior común, la unificación de
las penas cuando ello lo beneficiare” (inciso cuarto).
Preceptos semejantes han formado parte de la regulación de los delitos de
tráfico de drogas. Así, por ejemplo, el artículo 22 de la Ley N° 18.403, de 4
de marzo de 1985, disponía lo siguiente: “Si se investigaren delitos previstos en
esta ley y en otras leyes penales, cometidos por el mismo hechor y que no
sean conexos, los procesos se tramitarán por cuerda separada, ante el Tribunal
que corresponda” (inciso primero). “Asimismo, no procederá la acumulación de
autos entre procesos que conozcan diversos Tribunales por delitos contemplados
en la presente ley, a menos que por causa justificada y debidamente calificada,
se dispusiere por el Tribunal superior común la acumulación de tales procesos
ante el Tribunal que estime procedente” (inciso segundo). “Si la aplicación de las
normas señaladas en los incisos precedentes creare retardo o dificultades en la
práctica de medidas o diligencias que se relacionen con el inculpado, tendrán
preferencia las requeridas por el Tribunal que conozca los delitos previstos en
esta ley, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 12, inciso primero, del Código
de Justicia Militar” (inciso tercero). “Los tribunales deberán remitirse recíproca-
mente copias de los autos de procesamiento y de los fallos que se dictaren en
sus respectivas causas, las que deberán agregarse a los autos” (inciso cuarto). “El
Tribunal que dictare el último fallo no podrá considerar aquellas circunstancias
modificatorias de responsabilidad criminal que, de estar acumulados los pro-
cesos, no se hubieren podido tomar en cuenta” (inciso quinto). “El reo podrá
solicitar al Tribunal superior común dentro del plazo de un año contado desde la
dictación del último fallo, la unificación de las penas cuando ello lo beneficiare”
(inciso sexto). Una disposición muy similar se encontraba en el artículo 38
de la Ley N° 19.366, de 18 de octubre de 1995, la que ampliaba a dos años
3
el plazo para solicitar al tribunal superior común la unificación de las penas .
En cambio, la actual ley de drogas, la Ley N° 20.000, de 16 de febrero de
2005, no contiene ningún precepto parecido.

Fundamento
El propósito de la regulación que se contenía en el antiguo artículo 160 del
Código Orgánico de Tribunales y el de la que se prevé en el actual artículo 164
del mismo Código, parecen ser similares. Lo que se pretende es evitar que
cuando exista una pluralidad de procesos que se sigan en contra de una mis-
ma persona, por distintos hechos que pudieron ser juzgados conjuntamente, la

3 Sendos comentarios sobre esta última disposición pueden leerse en DÍAZ CRUZAT, Andrés, “Es-
quema sobre la unificación de penas de la Ley Nº 19.366”, en Gaceta Jurídica, Nº 236, febrero
de 2000, pp. 147-152, y en EL MISMO, “Problemas anexos a la unificación de penas”, en Gaceta
Jurídica, Nº 245, noviembre de 2000, pp. 7-9.

91
INFORMES EN DERECHO

suma de las condenas impuestas en cada uno de ellos produzca una situación
más gravosa para el imputado, al resultar superior, por su naturaleza o su cuan-
tía, a las penas que habría correspondido imponer si se hubiera efectuado un
juzgamiento conjunto.
El presupuesto básico de las figuras parece ser entonces la existencia de un
4
concurso de delitos . Como es sabido, el artículo 74 del Código Penal con-
sagra en materia concursal un sistema de acumulación aritmética o material
de penas, el cual se caracteriza por el hecho de que cuando un sujeto ha co-
metido varios delitos, se le deben imponer las sanciones asignadas a cada uno
de ellos. A este sistema se oponen el de absorción, que se traduce en aplicar
sólo la pena correspondiente al delito de mayor gravedad, y el de acumula-
ción jurídica o asperación, en cuya virtud “las penas de varios delitos deben
ser mayores que la de uno solo y ser aumentadas en relación al número y
entidad de los diversos delitos cometidos, pero sin llegar a la suma aritméti-
ca. Generalmente se toma la pena correspondiente al más grave de los delitos
perpetrados por el sujeto y se le aumenta prudencialmente, según el número e
5
importancia de los demás” .
A pesar de que el Código Penal chileno no adopta ninguno de estos sistemas
de manera exclusiva, la doctrina nacional afirma que lo dispuesto en el artí-
culo 74 constituye la regla general en materia de concurso de delitos. Las
excepciones (principales) están constituidas por las reglas de punición de la
reiteración de delitos de la misma especie (arts. 351 y 397 CPP), las cuales
establecen un sistema de acumulación jurídica, y las reglas sobre reite-
ración de hurtos (art. 451 CP) y sobre concursos ideal y medial de delitos
6
(art.7 5 CP), que consagran un sistema de absorción agravada , sin perjuicio
de otras reglas especiales establecidas para determinar las penas aplicables en
concursos de ciertos delitos, como sucede en la regulación del cohecho (art.
249 inc. 2º CP) y de la receptación (art. 456 bis A inc. 4º CP).
Las mencionadas excepciones se han introducido en nuestro ordenamiento
como una forma de atenuar los efectos eventualmente perniciosos de la apli-
cación ortodoxa de la regla del artículo 74 del Código Penal. La doctrina suele
destacar que los sistemas alternativos a la acumulación material o aritmética
humanizan la sanción, pues evitan la imposición de penas desproporcionadas

4 En este sentido, por lo que respecta al antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales,
VAN WEEZEL, “Unificación de las penas…”, ob. cit., p. 56. En relación con el actual artículo 164
de dicho Código, véase MATUS ACUÑA, Jean Pierre, “Proposiciones respecto de las cuestiones no
resueltas por la Ley Nº 20.084 en materia de acumulación y orden de cumplimiento de las penas”,
en Ius et Praxis, Nº 2, año 14, 2008, pp. 540 y sgtes..
5 NOVOA MONREAL, Eduardo, Curso de Derecho Penal Chileno, tomo II, 3ª edición, Editorial Jurí-
dica de Chile, Santiago, 2005, p. 226.
6 POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio / MATUS ACUÑA, Jean Pierre / RAMÍREZ GUZMÁN, María Cecilia,
Lecciones de derecho penal chileno. Parte general, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2004, p. 466.

92
7
que sobrepasan, a veces, el tiempo de vida del delincuente . El Código Penal

III. La unificación de penas


chileno sólo estableció como excepciones a la regla de la acumulación mate-
rial, las relativas a la reiteración de hurtos y a los concursos ideal y medial
de delitos, lo que generó en sus primeros años de vigencia diversas críticas
doctrinales, por la cuantía excesiva de las penas que a veces se imponían en
8
aplicación de la primera de aquellas reglas . Fue recién en 1907, con la entrada
en vigencia del Código de Procedimiento Penal, cuando se introdujo la regla
de punición de la reiteración de delitos de la misma especie (fue el artículo
9
537, que después pasó a ser el artículo 509) –actualmente recogida en el
Código Procesal Penal, aunque con modificaciones–, con lo cual se limitó
en mayor medida la aplicación del artículo 74 del Código Penal. En todo caso,
vale la pena tener presente que nuestro ordenamiento jurídico penal nunca ha
contemplado disposiciones que establezcan límites máximos a la duración de
10
las penas privativas de libertad . En los sistemas que prevén normas de esta
clase, como lo hace, por ejemplo, el Código Penal español de 1995 (art. 76), la
regla de la acumulación aritmética sufre una doble morigeración: por un lado,
a través de las reglas concursales que establecen sistemas de penalidad alter-
nativos, y por otro, mediante la limitación máxima de la duración de las penas
11
privativas de libertad que pueden imponerse al condenado .
El antiguo artículo 160 y el actual artículo 164 del Código Orgánico de Tri-
bunales se sitúan dentro de este contexto. Ambas disposiciones buscan evitar
que, a raíz de una decisión de índole procesal que se traduzca en el juzga-
miento separado de hechos que podrían juzgarse conjuntamente, se perjudi-
que al imputado y se le impongan penas más severas, por no poder aplicarse
las reglas concursales que constituyen una excepción al artículo 74 del Código
Penal, por no poder apreciarse atenuantes (como la irreprochable conducta

7 NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 222. En el mismo sentido, GARRIDO MONTT, Mario,
Derecho Penal. Parte general, tomo II, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2001, p.
345.
8 Véase CORREA BRAVO, Agustín, “Ochenta y cuatro años de presidio”, en Revista Forense Chi-
lena, tomo IV, 1888, pp. 508-511; FELIÚ, Daniel, “De la acumulación de los delitos según
nuestro Código Penal”, en Revista Forense Chilena, tomo VI, 1890, pp. 436-444; LATORRE,
Enrique et al, “Ciento veintitrés años cuarenta y un días de presidio”, en Revista Forense Chilena,
tomo XIII, 1899, pp. 399-402.
9 SOLARI PERALTA, Tito / RODRÍGUEZ COLLAO, Luis. “Determinación de la pena en los casos de
reiteración de delitos (Ámbito de aplicación del Artículo 509 del Código de Procedimiento Penal)”,
en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, volumen III, 1979, p. 258.
10 Ello, con la notable excepción del artículo 18 de la Ley Nº 20.084 sobre responsabilidad penal de
adolescentes, aun cuando parece evidente que el fundamento de esta disposición se halla más bien
en la especial consideración de las características del adolescente, como persona que se encuentra
en proceso de desarrollo.
11 También se encuentran límites máximos a la duración de las penas privativas de libertad que se
impongan, en los Códigos Penales argentino (art. 55), brasileño (art. 75), colombiano (arts. 31 y 37)
costarricense (art. 51), hondureño (art. 35), panameño (art. 52) y peruano (art. 50), entre otros.

93
INFORMES EN DERECHO

anterior o la reparación del daño causado) o por tener que considerarse agra-
vantes (como la reincidencia).
No obstante, que el presupuesto de aplicación del citado artículo 164 parezca
ser un concurso de delitos, no impide utilizar esta disposición en otras hipó-
tesis que también suponen la realización de varios hechos pero que pueden
ser valorados como uno solo, como ocurre, por ejemplo, en el caso del delito
12
continuado, siempre que concurran sus requisitos .
Téngase presente que en el origen histórico de la figura del delito continuado,
también influyeron consideraciones penológicas que giraron en torno a la
13
idea de evitar la aplicación de sanciones excesivamente severas .
En el procedimiento penal anterior al actual, de acuerdo con lo que establecía
el primer inciso del antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales, la
regla general era la de la acumulación de los procesos. Por lo tanto, lo usual
era que el inculpado de varios delitos fuera juzgado por todos ellos en un mis-
mo proceso que finalizara con una única sentencia, la que imponía las penas
conforme al sistema de acumulación aritmética o a alguno de los sistemas de
absorción o de acumulación jurídica, según correspondiera.
Excepcionalmente, conforme al segundo inciso del citado precepto, tenía
lugar la desacumulación de los procesos (en las hipótesis de tramitación dife-
rente, plazos especiales o grave retardo en la sustanciación de las causas), en
cuyo caso el juez del crimen debía tramitar cada causa en forma separada. Pero
al dictar la última sentencia condenatoria debía unificar las penas, es decir,
considerar los delitos como si se hubiesen juzgado en un solo proceso y se
hubiese dictado a su respecto un solo fallo, y aplicar a todos ellos la regla
de punición del concurso de delitos que fuera pertinente, siempre que ello re-
sultara más favorable para el reo. Además, debía prescindir de las sentencias
anteriores para apreciar las circunstancias modificatorias de responsabilidad
14
penal .
La reforma del sistema procesal penal supuso un cambio radical en los presu-
puestos de aplicación de la figura examinada, ya que desapareció la acumu-
lación obligatoria de procesos seguidos contra un mismo inculpado (y su ex-
cepcional desacumulación), como una facultad de órgano jurisdiccional, para
dar lugar a una prerrogativa del Ministerio Público. En el actual sistema de
enjuiciamiento criminal, el órgano persecutor, en su calidad de director de la

12 Así, MORALES ESPINOZA, Eduardo, “La regulación de la pena en conformidad con el artí-
culo 164 del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista de Estudios de la Justicia, Nº 14, 2011,
pp. 205 y s. En contra, implícitamente, CERDA SAN MARTÍN, Rodrigo, “La unificación de penas
contemplada en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales”, en Revista de Justicia Penal, N°
2, 2008, pp. 192 y sgtes.
13 Vid. RODRÍGUEZ COLLAO, Luis / OLIVER CALDERÓN, Guillermo, “Aplicabilidad de la figura del
delito continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo”, en Revista de Derecho, Univer-
sidad Católica del Norte, año 16, N° 1, 2009, p. 254.
14 Cfr. LÓPEZ L., Osvaldo, Derecho Procesal Penal Chileno, 2ª edición, Ediar Editores, Santiago, 1983,
p. 40.

94
15
investigación penal, decide, por razones de conveniencia , agrupar o sepa-

III. La unificación de penas


rar investigaciones (art. 185CPP). Este cambio es significativo, pues si antes
la unificación de penas corregía una distorsión punitiva que se introducía en la
persecución penal de varios hechos por razones puramente procedimentales,
hoy, por ser la agrupación o separación de investigaciones una atribución del
Ministerio Público, la mencionada distorsión puede fundarse en razones de po-
lítica criminal, de estrategia en la persecución de la criminalidad, o de simples
necesidades administrativas del servicio. En todo caso, debe tenerse presente
que también el juez de garantía podría dar ocasión para que se produjera la
señalada distorsión, al separar acusaciones para hechos distintos imputados a
una misma persona, lo que no sólo podría fundarse en la necesidad de impedir
un detrimento en su derecho de defensa, sino también en la de evitar dificul-
tades en la organización o desarrollo del juicio, o sea, por razones exclusiva-
mente procedimentales (art. 274 CPP).
Como puede apreciarse, las características del nuevo sistema procesal penal
hacían necesario introducir cambios en la llamada unificación de penas, los
que se concretaron en el actual artículo 164 del Código Orgánico de Tribu-
nales. Si esto no se hubiera hecho, habría sido imposible en muchos casos
mitigar los perniciosos efectos de la aplicación de la regla de acumulación
aritmética de las penas, utilizando las reglas concursales que constituyen ex-
16
cepciones a aquélla . La decisión adoptada por el legislador, entonces, es dig-
na del mayor encomio.

Significado actual de la unificación


Uno de los problemas que se observan en la práctica es el de la errada apli-
cación que suele hacerse del citado artículo 164, debido a una equivocada
comprensión del sentido actual de la unificación de penas. Es común que
tribunales de la reforma procesal penal (Tribunales de Juicio Oral en lo Penal
y Juzgados de Garantía) apliquen el procedimiento que se encontraba previsto
en el antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales para los jueces
del crimen, esto es, dictar una sentencia posterior a todas las condenas pro-
nunciadas, incluso por otros tribunales, que abarque la totalidad de los hechos
17
que ya han sido juzgados, e imponer al imputado una pena única, unificada .
De acuerdo con la regulación actual de la figura y con la estructura del nuevo

15 HORVITZ LENNON, María Inés / LÓPEZ MASLE, Julián, Derecho Procesal Penal Chileno, tomo
I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, pp. 206 y s., 455.
16 Similar, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 203
17 Véanse, por ejemplo, entre muchas otras, la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Con-
cepción, de 7 de mayo de 2007, dictada en causa RUC Nº 06000046146-4; la sentencia del Segundo
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 22 de junio de 2007, dictada en causa RUC Nº
0600023991-6, y la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó, de 30 de mayo
de 2006, dictada en causa RUC Nº 04000744025- 5, todas citadas en DEFENSORÍA REGIONAL
METROPOLITANA NORTE, Documento de trabajo Nº 20, “Acumulación o unificación de penas”,
Santiago, diciembre de 2007, pp. 10-24. Véase también la sentencia de la Corte de Apelaciones

95
INFORMES EN DERECHO

proceso penal, no es posible que un tribunal modifique un fallo que ha sido dict-
ado por otro tribunal –salvo, claro está, cuando aquél conoce y acoge un recurso
interpuesto contra una sentencia pronunciada por éste–. Matus Acuña ha hecho
notar esta gran modificación en la institución en análisis, al advertir que el texto
del antiguo artículo 160, por utilizar la voz unificación, y considerando que las
diversas sentencias eran dictadas por un mismo tribunal, parecía admitir la posib-
ilidad de modificar los fallos anteriores y sustituirlos por una sentencia final que
unificara todas las penas. Hoy, en cambio, es claro que al usar el artículo 164
la expresión fallo posterior, lo que se ordena es, simplemente, que el tribunal
adapte su sentencia en consideración a las condenas anteriores que cumplan los
18
requisitos para ser tenidas en cuenta según esta figura . Por lo tanto, no puede
unificar las penas anteriormente impuestas por otros tribunales con la que imponga
él. Sólo puede, para ajustar su sentencia y no superar el límite que el precepto
establece, (a) disminuir la pena que va a imponer o que ya impuso; (b) condenar
sin imponer pena alguna o modificar la sentencia condenatoria que ha dictado
para no imponer pena (cuando el hacerlo implicaría exceder el máximo de pena
19
que pudiera imponerse) ; (c) condenar, pero otorgar algún beneficio compatible
con la pena que habría podido imponer en un eventual juzgamiento conjunto o
modificar la sentencia condenatoria que ha dictado para otorgar un beneficio com-
20
patible con dicho juzgamiento , y (d) considerar atenuantes o descartar agravantes
en la condena que dicte o modificar la sentencia condenatoria que ha dictado para
considerarlas o descartarlas, respectivamente. En otras palabras, el tribunal nada

de Santiago, de 21 de septiembre de 2009, dictada en causa rol Nº 1795-2009. Téngase además


presente que, en opinión de VAN WEEZEL, “Unificación de las penas…”, ob. cit., p. 56, el men-
cionado artículo 160, si bien contemplaba la obligación de “sumar penas” en la última sentencia
unificadora, no permitía crear una pena “global” o “conjunta”.
18 MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 542; EL MISMO, “Comentario a la SCA de
Temuco de 1 de diciembre de 2008. Rol 1100/2008”, en Doctrina y jurisprudencia penal. Revista
de Derecho de la Universidad de Los Andes, El engaño y el error en la estafa, N° 1, 2010, p. 118.
19 MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 544, nota 54.
20 En consecuencia, podría el tribunal conceder en su sentencia condenatoria el beneficio de la re-
misión condicional de la pena, a pesar de que el imputado haya sido antes condenado por crimen
o simple delito, siempre que los delitos anteriores hayan podido juzgarse conjuntamente con el
delito posterior y la pena que se habría podido aplicar en tal evento hubiera sido compatible con
dicho beneficio. En este sentido, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p.
211. En contra, MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., pp. 544 y s.
Por otra parte, cuando en su sentencia condenatoria el tribunal impone una pena por cuya
cuantía resulta procedente el beneficio de la remisión condicional, puede concederlo, a pesar de
que el hecho objeto del proceso haya podido ser juzgado conjuntamente con los hechos anteriores,
y de que en dicho evento la pena que se habría podido aplicar hubiera sido incompatible con tal
beneficio. En contra, véase SÁNCHEZ PIAZZA, José Manuel, La regla de determinación de la
pena del art. 164 del Código Orgánico de Tribunales, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
2012, p. 47.

96
tiene que unificar; sólo debe preocuparse de regular la pena que él impone, de

III. La unificación de penas


21
modo que la suma de ella con las anteriores no exceda el mencionado límite .
Para ello, cada tribunal que dicte condena contra alguien que ya ha sido con-
22
denado por un hecho distinto , siempre que se cumplan todos los requisitos
de la figura, debe dar los siguientes pasos: a) calcular la pena concreta que
corresponda imponer al hecho que se juzga en forma posterior; b) calcular la
pena que habría correspondido imponer si tal hecho hubiera sido juzgado
conjuntamente con los otros, para determinar si es posible aplicar un régimen
concursal más favorable al imputado, y c) en caso efectivo, regular la pena a
imponer por el hecho que se juzga en forma posterior, de modo que “el con-
junto de penas no pueda exceder de aquella que hubiere correspondido de
23
haberse juzgado conjuntamente los delitos” . Como puede verse, las actuales
posibilidades de actuación del tribunal son, entonces, bastante más restringi-
das que las que el antiguo artículo 160 le concedía.
24
Un sector de la doctrina y gran parte de la jurisprudencia siguen utilizando
la denominación unificación de penas, que se encontraba en la literalidad del
antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tribunales, para referirse al
mecanismo de regulación de penas del actual artículo 164 del mismo Código,
a pesar de que dicha nomenclatura fue adoptada sobre la base del texto del
primero. Como hemos visto, razones de texto y sistemáticas abonan la afirma-
ción de que se trata de figuras diferentes, lo que permite concluir que pese a
que tienen un mismo fundamento, sus efectos en materia de determinación
de la pena son distintos. La denominación unificación de penas debería quedar
reservada entonces para el antiguo artículo 160 del Código Orgánico de Tri-
bunales (y para el aún vigente artículo 12 del Código de Justicia Militar); para
hacer referencia al mecanismo contemplado en el actual artículo 164 del Có-
25
digo Orgánico de Tribunales debería utilizarse una terminología distinta . En
todo caso, tal vez más importante que la denominación que se dé a esta última
figura, es que se la aplique respetando su actual conformación.

21 Véase DEFENSORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documen-


to de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 8, donde se reconoce que
en la jurisprudencia se advierten ambas formas de proceder, la “unificadora” y la simplemente
“reguladora” de la pena del fallo posterior, y se admite que es la segunda la jurídicamente correcta.
22 No sólo debe hacer esto el tribunal que dicte “la última sentencia”, expresión que se contenía
en el proyecto de la Ley Nº 19.665 y que se sustituyó por la de “fallo posterior”, para comprender
las hipótesis de fallos condenatorios sucesivos en contra de un mismo imputado. Véase el informe
de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 20 de diciembre
de 1999, Boletín 2263-07, en BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE, Historia de la
Ley Nº 19.665, p. 405, en http://www.bcn.cl/histley/lfs/hdl-19665/HL19665.pdf.
23 MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 542; MORALES ESPINOZA, “La regulación de la
pena…”, ob. cit., p. 203.
24 Véase CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., pp. 187-208.
25 Por esta razón, en varias partes de este informe hemos escrito la voz unificación entre comillas.

97
INFORMES EN DERECHO

Requisitos de la figura

a) Pluralidad de sentencias condenatorias


Esta exigencia aparece explícitamente formulada en la primera parte del artí-
culo 164 del Código Orgánico de Tribunales (“Cuando se dictaren distintas
sentencias condenatorias…”) y ha dado lugar a algunas dudas en la doctrina.
Por ejemplo, se ha examinado la posibilidad de aplicar la figura a senten-
cias condenatorias dictadas por tribunales del antiguo y del actual sistema de
enjuiciamiento criminal, como a un fallo de un Juzgado del Crimen y a otro de
26
un Juzgado de Garantía o de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal .
La verdad es que este problema ha sido normativamente resuelto en el sentido
de permitir la aplicación de la figura en el caso señalado, ya que según el ar-
tículo transitorio del Código Procesal Penal, “si una persona hubiere cometido
distintos hechos, debido a los cuales fuere juzgada por un juzgado de letras del
crimen o con competencia en lo criminal, con sujeción al Código de Procedi-
miento Penal, y también lo fuere por un juzgado de garantía o un tribunal oral
en lo penal conforme a este Código, en el pronunciamiento de las sentencias
condenatorias que se dictaren con posterioridad a la primera se estará a lo
previsto en el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales”.
A pesar de que el citado artículo transitorio sólo alude a los Juzgados de Ga-
rantía y a los Tribunales de Juicio Oral en lo Penal, por lo que no quedarían
dentro de su radio de acción los casos en que fuera otro el tribunal que dictara
condena en el actual sistema procesal penal (por ejemplo, una Corte), no
parece que seaproblemático aplicarlo analógicamente en estas hipótesis, toda
27
vez que ello importaría un evidente beneficio para el imputado .
Tampoco existe inconveniente en aplicar la figura cuando las distintas senten-
cias condenatorias han sido dictadas en el actual sistema procesal penal por
tribunales penales de diferente índole, como Juzgados de Garantía (en proce-
dimientos monitorio, simplificado, abreviado o por delito de acción privada),
Tribunales de Juicio Oral en lo Penal (en juicio oral), Cortes de Apelaciones
(en la segunda instancia del procedimiento abreviado o al dictar sentencia de
reemplazo en un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho) o
incluso la Corte Suprema (en los casos en que, excepcionalmente, ésta puede
conocer un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho y dictar en
él sentencia de reemplazo). Ello es así, porque el citado artículo 164 alude
28
genéricamente a los tribunales, sin efectuar distingo alguno .

26 CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 190; MORALES ESPINOZA, “La
regulación de la pena…”, ob. cit., p. 204.
27 Así, SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgáni-
co de Tribunales, ob. cit., p. 35, nota 112.
28 En el mismo sentido, CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 191; MO-
RALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 204.

98
Una situación problemática podría plantearse cuando las diversas senten-

III. La unificación de penas


cias condenatorias han sido pronunciadas en procedimientos simplificados con
29
admisión de responsabilidad o en procedimientos abreviados , en los cuales,
como es sabido, el juez de garantía no puede imponer una pena superior a la
solicitada por el fiscal en su requerimiento o en su acusación, respectivamente
(arts. 395 inc. 2º y 412 inc. 1º CPP).
En tales casos, surge la duda de si el tribunal que dicta el fallo posterior debe respe-
tar los límites de las penas solicitadas por el fiscal que han motivado la aceptación
del imputado en los procesos anteriores o si puede prescindir de ellos, cuando
realiza el cálculo de la pena que podría haberse impuesto si hubiera existido un
juzgamiento conjunto. Según mi opinión, dichos límites sí deben ser considerados
por el tribunal que dicta la sentencia posterior al efectuar el mencionado cálculo,
ya que lo contrario implicaría que el condenado pudiera perder la atenuación
de pena que tuvo en cuenta al renunciar a su derecho a un juicio oral, admitiendo
responsabilidad en el procedimiento simplificado o aceptando los hechos de la
30
acusación en el procedimiento abreviado .

b) Posibilidad de juzgamiento conjunto


Este requisito está implícitamente establecido en el artículo 164 del Código
Orgánico de Tribunales, en las frases “…de haberse acumulado los procesos…”
y “…de haberse juzgado conjuntamente los delitos…”.
Llama la atención el hecho de que en la primera de las oraciones recién
transcritas, el legislador utilice la expresión acumulación, ya que como hemos
visto, el desacumular procesos era algo que en el anterior sistema de enjuicia-
miento criminal podía excepcionalmente ordenar el juez del crimen, en los
casos que contemplaba el inciso segundo del antiguo artículo 160 del Código
Orgánico de Tribunales. La acumulación obligatoria de procesos fue sustituida
en el actual sistema procesal penal por una agrupación de investigaciones
que puede disponer el Ministerio Público y por una unión de acusaciones
que puede ordenar el juez de garantía. Indudablemente, se trata de un lap-
sus calami, probablemente debido a reminiscencias delantiguo sistema de
31
procedimiento penal . Lo decisivo es lo que fluye de la lectura de la segunda
de las frases transcritas, esto es, que el hecho que se juzga en forma posterior
haya sido posible de ser juzgado conjuntamente con los hechos que lo fueron
en las sentencias condenatorias anteriores. Es en este sentido en el que debe
entenderse la alusión a la acumulación de procesos, de la primera frase.

29 Lo reconoce CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 191.
30 Así, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., pp. 204 y sgtes.
31 En el mismo lapsus incurrió el Ejecutivo en el artículo 362 del proyecto de ley que dio lugar al
Código Procesal Penal. En dicho texto, que fue el antecedente del actual artículo 274 del mencio-
nado Código, se hablaba de acumulación de juicios, expresión que fue eliminada por el Senado,
por ser una nomenclatura propia del antiguo procedimiento penal. Cfr. PFEFFER URQUIAGA, Emi-
lio, Código Procesal Penal anotado y concordado, 2ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2006, p. 421.

99
INFORMES EN DERECHO

En todo caso, hay discusión acerca de cuándo ha existido dicha posibilidad de


juzgamiento conjunto. Sistematizando las opiniones doctrinales y jurispruden-
ciales que se han emitido sobre este punto, ellas podrían ser agrupadas en los
siguientes tres planteamientos, uno de los cuales he denominado restrictivo;
otro, intermedio y otro, extensivo:
i) Planteamiento restrictivo: una primera forma de entender este requisito con-
siste en exigir que los diversos procesos tramitados en forma separada, se hayan
sustanciado simultáneamente en el tiempo, al menos en parte, ya que sólo de
este modo podría habérselos “acumulado”.
ii) Planteamiento intermedio: una segunda manera de entenderlo consiste en
exigir que entre los hechos juzgados en forma separada no medie una sen-
tencia condenatoria firme, ya que sólo así podría aplicarse alguna regla sobre
concurso de delitos que resulte más favorable para el imputado.
iii) Planteamiento extensivo: una tercera manera de comprender el requisito
en análisis consiste en exigir cierta cercanía temporal entre cada uno de los
hechos juzgados en forma separada, aun cuando respecto de alguno de ellos se
haya dictado sentencia condenatoria ejecutoriada.
El planteamiento restrictivo ha sido formulado en algunas sentencias que, para
analizar la posibilidad de abonar a la condena dictada en una causa el tiempo
sufrido por el imputado en prisión preventiva decretada en una causa diversa
32
–lo que en doctrina se conoce como “abono heterogéneo” , han acudido al artí-
culo 164 del Código Orgánico de Tribunales, interpretando el requisito en estudio
33
en la forma señalada .
Según mi opinión, este planteamiento no resulta aceptable, ya que, atendidas
las características del nuevo sistema procesal penal, conduce a reconocer a la
“unificación” de penas un campo de aplicación tan reducido, que no parece
compatible con el fundamento de la figura. En el actual sistema, la única
forma de que dos procesos que se tramitan separadamente se “acumulen”, es
mediante la agrupación de investigaciones que disponga el fiscal (art. 185
CPP) o la unión de acusaciones que ordene el juez de garantía (art. 274 CPP).
Lo primero puede hacerse sólo mientras las dos investigaciones se mantengan
abiertas; lo segundo, únicamente en la audiencia de preparación del juicio
oral. En consecuencia, si en alguna de las dos causas que se tramitan en forma
separada ya se hubiera llegado a la etapa de juicio oral, la tramitación conjunta
de ambas

32 Sobre el tema, véase GUZMÁN DALBORA, José Luis, “El abono de las medidas cautelares a la
pena”, en Revista Procesal Penal, Nº 72, 2008, pp. 9-20; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, “Abo-
no de prisión preventiva en causa diversa”, en Informes en Derecho. Doctrina Procesal Penal 2009,
Nº 7, octubre 2010, pp. 109-120.
33 Entre otras sentencias pronunciadas en este sentido, pueden verse las de la Corte Suprema,
de 27 de agosto de 2009, dictada en causa rol Nº 5798-2009, y de 5 de abril de 2010, dictada en
causa rol Nº 2221-2010. Véase también la sentencia del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Los Andes, de 2 de septiembre de 2011, dictada en causa RUC 0900690395-6, RIT 20-2010.

100
resultaría imposible. Imaginemos, por ejemplo, que en el proceso que se sigue

III. La unificación de penas


contra alguien se está a días de celebrar el juicio oral cuando el mismo impu-
tado comete un nuevo delito, de la misma especie que el anterior, iniciándose
una investigación por el nuevo hecho. En un caso como éste, conforme al plan-
teamiento restrictivo, no podría aplicarse el mencionado artículo 164, porque
las dos causas no podrían unirse, y el imputado se vería privado entonces, de la
posibilidad de que al dictarse una nueva sentencia condenatoria, ahora por el
segundo hecho, se regule la pena sin que la suma de ella con la anterior exceda
el límite de la regla de reiteración de delitos de la misma especie (art. 351 CPP),
en el caso de resultarle más conveniente. En cambio, en el antiguo procedi-
miento penal, de corte inquisitivo, el inculpado sí podía verse beneficiado en
una situación como ésta (nuevo delito cometido por el reo durante el plenario),
ya que era aplicable lo que disponía el artículo 160 del Código Orgánico de
Tribunales (“El culpable de diversos delitos será juzgado por todos ellos en un
solo proceso, para lo cual se acumularán las causas iniciadas o por iniciarse en
su contra…”). Esto demuestra la incorrección de esta tesis, porque conduce al
absurdo de concluir que el nuevo sistema procesal penal, mucho más compa-
tible con los postulados de un Estado social y democrático de derecho que el
anterior, permitiría la imposición de penas desproporcionadas que ni aun en el
vetusto procedimiento inquisitivo se podían aplicar.
34
El planteamiento extensivo, que ha sido expuesto en varias sentencias , y
35
cuenta con algún respaldo doctrinal , tampoco me parece admisible, por va-
rias razones. En primer lugar, por no ser de utilidad en la aplicación de la figura
en análisis, al resultar extremadamente vaga la referencia a la proximidad tem-
poral entre los hechos. Los partidarios de esta tesis suelen emplear la expresión
“conexión temporal razonable” para aludir a esta idea, pero no aportan crite-
rios para precisar hasta cuando la cercanía temporal sería razonable y desde
cuándo dejaría de serlo.
Por otro lado, este planteamiento, al no conceder ninguna importancia al he-
cho de que alguno de los delitos haya sido sancionado por sentencia firme,
36
conduce a privar de aplicación a la agravante de reincidencia . En efecto, si
quien ya ha sido condenado por sentencia ejecutoriada por un delito vuel-
ve a delinquir, bastaría simplemente que existiera proximidad temporal entre
ambos hechos para poder aplicar la figura en estudio, lo que implicaría negar
lugar a dicha agravante, ya que conforme al artículo 164 del Código Orgánico
de Tribunales, el tribunal que juzgue el segundo hecho no podría “considerar
circunstancias modificatorias que de haberse acumulado los procesos no se
hubieren podido tomar en cuenta”. La “unificación” de penas no se ha creado
para esto, sino para que el juzgamiento separado de dos o más hechos, no im-

34 Entre otros, véanse los fallos del Segundo Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, de 18 de
febrero de 2011, dictado en causa RUC 1000325554-4, RIT 218-2010, y de 31 de marzo de 2011,
dictado en causa RUC 0700811709-2, RIT 125-2009.
35 CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 193.
36 La opinión negativa que me merece la consagración de dicha agravante en el Código Penal
chileno no interesa para estos efectos.

101
INFORMES EN DERECHO

pida la aplicación de las reglas concursales que constituyen una excepción a la


regla de la acumulación aritmética, cuando esto resulte más favorable para el
imputado. Parecería absurdo que mientras, por una parte, el legislador asigna
efecto agravatorio a la reincidencia, por la otra, lo excluyera por el simple
hecho de que transcurra poco tiempo entre el primer delito y aquel en que
se reincide. Una interpretación sistemática conduce justo a la conclusión
contraria: es el transcurso de un largo lapso entre ambos delitos lo que excluye
dicho efecto agravatorio, en la llamada “prescripción de la reincidencia” (art.
104 CP).
Avala lo anterior la justificación que suele atribuirse a la agravación de la pena
del reincidente. A quien es condenado se le formula en la sentencia un juicio
de reproche por el delito cometido y se le advierte que si vuelve a delinquir la
reacción penal será más intensa. Es incompatible con esta idea la búsqueda
de un tratamiento punitivo más benigno a través de la aplicación del citado
artículo 164.
Además, este planteamiento conlleva el peligro de otorgar un “crédito” que
podría incentivar al condenado a seguir delinquiendo sin temer consecuencias
penales. Si con la condena anterior por varios delitos ya se ha alcanzado el
límite máximo de la regla concursal de que se trate (verbigracia, la de la re-
iteración de delitos de la misma especie), los nuevos delitos que el imputado
cometiera después de la condena (próximos en el tiempo a los anteriores)
37
deberían quedar en la impunidad, lo cual no parece razonable .
En síntesis, según mi opinión, si se quisiera que la figura en análisis se aplicase
incluso a hechos ejecutados después de una condena firme, la ley tendría que
decirlo expresamente, siguiendo el ejemplo de otras legislaciones que así lo
38
han hecho .

37 Véase MENDAÑA, Ricardo Jorge, “Unificación de penas”, en Revista Jurídica Argentina La Ley,
1978-C, p. 723, quien esgrime una argumentación similar para sostener, contra lo que afirma un
sector al parecer mayoritario de la doctrina argentina, que la regla de unificación de penas que
se contiene en el artículo 58 del Código Penal de dicho país no alcanza a los reincidentes. Sos-
teniendo una opinión contraria, puede verse ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejandro /
SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, 2ª edición, Ediar, Buenos Aires, 2003, pp. 1016
s. La parte pertinente del texto de la citada disposición es la siguiente: “Las reglas precedentes se
aplicarán también en el caso en que después de una condena pronunciada por sentencia firme se
deba juzgar a la misma persona que esté cumpliendo pena por otro hecho distinto […]. Corre-
sponderá al juez que haya aplicado la pena mayor dictar, a pedido de parte, su única sentencia, sin
alterar las declaraciones de hechos contenidas en las otras”.
38 Es el caso, por ejemplo, del Código Penal venezolano, en cuyo artículo 97 se dispone lo siguiente:
“Las reglas contenidas en los anteriores artículos se aplicarán al caso en que, después de una sen-
tencia condenatoria, haya de ser juzgada la misma persona por otro hecho punible cometido antes
de la condena o después de ésta, pero mientras esté cumpliéndola. Mas, si la pena se hubiere
cumplido o se hubiere extinguido la condena antes que la nueva sea ejecutable, se castigará el
nuevo hecho punible con la pena que le corresponda”. Otro tanto sucede en el Código Penal

102
Finalmente, el planteamiento intermedio, que también se encuentra en algunas

III. La unificación de penas


39 40
sentencias y ha sido formulado por un sector de la doctrina , es a mi juicio,
el que se ajusta mejor al fundamento de la figura en estudio. En efecto, si
su finalidad es hacer operativas en el juzgamiento de varios hechos reglas con-
cursales más favorables, que no pudieron aplicarse porque tales hechos fueron
objeto de juzgamiento separado, es imprescindible que entre ellos (y respecto
de ellos) no medie una sentencia condenatoria firme. La unanimidad de la
doctrina exige como uno de los requisitos del concurso material de delitos, que
respecto de ninguno de los hechos que lo integran se haya pronunciado una
41
sentencia ejecutoriada .
De ahí que la exigencia de posibilidad de juzgamiento conjunto sólo pueda signi-
ficar que entre los diversos delitos no exista una condena firme a su respecto. Así
y por ejemplo, dos delitos de la misma especie no se pueden sancionar conforme
a la regla del artículo 351 del Código Procesal Penal, si el segundo se comete
después de haberse dictado condena firme por el primero; en este caso no será
aplicable el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, por no cumplirse el
requisito en análisis, y podría eventualmente apreciarse la agravante de reinci-
dencia, siempre que concurran todos sus presupuestos. En cambio, si el segundo
delito se comete antes de haberse dictado condena firme por el primero, se cum-
plirá el requisito en estudio y será aplicable el citado artículo 164, aun cuando el
hecho se descubra después de dicha sentencia, y a pesar de que en este último
caso ya no sea posible una tramitación conjunta de los procesos.
De acuerdo con esta forma de comprender el requisito objeto de análisis, ninguna
importancia tiene el hecho de que alguna de las penas impuestas por las sentencias
condenatorias anteriores o todas ellas se encuentren cumplidas. Un sector de la
doctrina y de la jurisprudencia lo niega, argumentando que cuando las penas an-
teriores se han cumplido, la responsabilidad penal se ha extinguido, por lo que no
42
habría penas que unificar . La verdad es que ni explícita ni implícitamente el men-

también en el caso en que, después de una sentencia o de un decreto de condena, se deba juzgar
a la misma persona por otro delito cometido con anterioridad o posterioridad a la condena misma,
o bien cuando contra la misma persona se deban ejecutar más sentencias o más decretos de
condena” (traducción libre).
39 Entre otras sentencias, véanse la de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 5 de diciembre de
2008, dictada en causa rol Nº 1451-2008, y la del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Copiapó,
de 6 de diciembre de 2006, dictada en causa RUC 0410002543-K, RIT 127-2004.
40 Cfr. MATUS ACUÑA, “Comentario…”, ob. cit., p. 118; EL MISMO, “Proposiciones…”, ob. cit., p.
541; MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., pp. 206 y sgtes.
41 Por todos, véase CURY URZÚA, Enrique, Derecho Penal. Parte General, 9ª edición, Ediciones Uni-
versidad Católica de Chile, Santiago, 2009, pp. 659 y sgtes.
42 En este sentido, CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 193. Véase tam-
bién DEFENSORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento
de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 5. Similar, pero aludiendo al
artículo 38 de la ley de drogas anterior a la actualmente vigente, es decir, a la Ley Nº 19.366, de
1995, DÍAZ CRUZAT, “Esquema…”, ob. cit., pp. 147 y s.; EL MISMO, “Problemas anexos…”, ob.
cit., p. 7.

103
INFORMES EN DERECHO

cionado artículo 164 exige que las penas anteriores no estén cumplidas y tampoco
hay una razón material para que el intérprete lo requiera, restringiendo injustifica-
damente el ámbito de aplicación de la figura. Recuérdese que el tribunal nada tiene
que unificar. Lo que este precepto busca es facilitar la aplicación de reglas con-
cursales más favorables, evitando la imposición de penas desproporcionadas. Que
ellas ya se hayan cumplido o aún no lo hayan sido es completamente indiferente
para dicho propósito. Aun cuando hayan sido cumplidas, deben ser consideradas
en el cálculo penológico que haga el tribunal del fallo ulterior, si los hechos por
los que se impusieron pudieron juzgarse conjuntamente con el hecho que se juzga
43
con posterioridad , porque la consideración de dichas penas anteriores en el men-
cionado cálculo penológico podría dar lugar al exceso que se pretende evitar. Sólo
podría exigirse como requisito que las penas anteriores no estén cumplidas si la ley
44
lo estableciera expresamente, tal como lo hacen algunas legislaciones extranjeras .

Otros requisitos
Aun cuando el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales no lo men-
ciona explícitamente, es obvio que para aplicar la regla de determinación de
pena que dicho precepto establece, es necesario que las diversas sentencias
condenatorias que se dicten contra un mismo imputado recaigan sobre he-
45
chos distintos . Por algo el artículo transitorio del Código Procesal Penal alude
expresamente a esta exigencia (“…si una persona hubiere cometido distintos
hechos…”). Si la segunda condena recae sobre el mismo hecho por el cual se
dictó la primera, lo procedente no es hacer aplicación del señalado mecanis-
mo de regulación de la pena, sino impugnar aquélla a través de un recurso de
nulidad (art. 374 letra g CPP).
También es evidente que la limitación penológica que establece el primer
inciso del citado artículo 164 y la modificación de sentencia a que obliga su
inciso segundo, sólo cobran vigor si la penalidad que habría correspondido im-
poner a los diversos hechos, de haber sido juzgados conjuntamente, hubiera
46
sido inferior a la suma de las penas impuestas por separado . En otras pala-
bras, para aplicar esta disposición es necesario que haya existido la posibilidad
de un tratamiento punitivo más benigno.

Consideración de circunstancias modificatorias


Conforme a lo que indica la primera parte del artículo 164 del Código Orgánico
de Tribunales, “cuando se dictaren distintas sentencias condenatorias en contra
de un mismo imputado, los tribunales que dictaren los

43 Así, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 207.


44 Es el caso, por ejemplo, de los Códigos Penales argentino (art. 58) y paraguayo (art. 71).
45 En este sentido, CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 192; MO-
RALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 205.
46 Cfr. CERDA SAN MARTÍN, “La unificación de penas…”, ob. cit., p. 193; MORALES ESPINOZA,
“La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 208.

104
fallos posteriores al primero no podrán considerar circunstancias modificato-

III. La unificación de penas


rias que de haberse acumulado los procesos no se hubieren podido tomar en
cuenta”. Con independencia de la ya señalada incorrección de la expresión
“acumulación de procesos”, lo relevante del texto transcrito es que, aparente-
mente, impide al tribunal del fallo posterior considerar cualquier circunstancia
modificatoria que no se habría podido tomar en cuenta si los diversos hechos
se hubieran juzgado en forma conjunta. Sin embargo, un análisis más detallado
del punto demuestra que tal afirmación debe ser matizada.
Tratándose de agravantes, es evidente que dicha aseveración resulta válida.
Dado que con esta disposición se pretende que el imputado no se vea per-
judicado por la decisión adoptada por otras personas, de que se juzguen en
forma separada hechos que podrían haberse juzgado conjuntamente, si en un
eventual juzgamiento conjunto no podría haberse considerado una determina-
da agravante, tampoco podría tomársela en cuenta por el tribunal que dicta el
fallo condenatorio posterior.
No obstante, cuando se trata de una atenuante, la situación es distinta. Si en el
juzgamiento ulterior el tribunal estima concurrente la circunstancia, a mi jui-
cio, debería aplicarla, a pesar de que si el hecho se hubiera juzgado conjun-
tamente con el delito anterior no se habría podido tomar en cuenta. Es cierto
que la literalidad del precepto alude genéricamente a las circunstancias modi-
ficatorias, sin distinguir entre atenuantes y agravantes, pero una interpretación
teleológica conduce a la señalada conclusión. Carece de sentido perjudicar al
imputado en este caso, toda vez que la disposición ha sido creada con el fin
de beneficiarle. Refuerza esta idea la constatación de que inmediatamente
después de la referencia genérica a las circunstancias modificatorias, la norma
legal impide al tribunal del fallo posterior imponer una pena que, sumada a
la anteriormente aplicada, excedería de la que se podría haber impuesto en
un eventual juzgamiento conjunto. Esto último parece sugerir cuál es la razón
de la previsión legal anterior. La improcedencia de considerar en la sentencia
posterior circunstancias modificatorias que no podrían haberse tomado en
cuenta si los hechos se hubieran juzgado conjuntamente, sólo se explica en
la medida en que de ese modo se evita un perjuicio para el imputado. Por lo
tanto, cuando dicha imposibilidad priva a éste de un beneficio punitivo –como
lo es la consideración de una atenuante– tal prohibición pierde sentido y la
circunstancia aminorante debe ser considerada.
Como se puede advertir, todo lo dicho es aplicable únicamente en el caso en
que se examine la procedencia de considerar en el fallo posterior circunstan-
cias modificatorias (atenuantes o agravantes) que no podrían haberse tenido
en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto con los hechos sancionados
en condenas anteriores. Existe otra posibilidad: que se analice la corrección
de considerar en la sentencia posterior circunstancias que sí podrían haberse
tenido en cuenta en un eventual juzgamiento conjunto, pero que no concurren
en el nuevo enjuiciamiento. Esta hipótesis no es mencionada expresamente
por el citado artículo 164 al aludir a las circunstancias modificatorias, pero es
posible colegir de su contenido cómo debe actuarse en este caso.

105
INFORMES EN DERECHO

En efecto, si en un juzgamiento conjunto podría haberse tenido en cuenta una


determinada atenuante, pero ésta no concurriera en el enjuiciamiento posterior,
según mi opinión, el tribunal, sin declararla concurrente, debería igualmente apli-
car el efecto aminorante que la ley le asigna e imponer la pena correspondiente.
Sólo así se evitaría el evidente perjuicio que significaría para el imputado el hecho
de que no se considerara la atenuante únicamente por la decisión de otras perso-
nas, de que los hechos se juzgaran en forma separada. De lo contrario, se pasaría
por alto el mandato legal de que el conjunto de penas no pueda exceder de aque-
47
lla que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos .
En la situación inversa, es decir, cuando en el juzgamiento ulterior no concu-
rre una agravante que se podría haber tenido en cuenta si el hecho se hubiera
juzgado conjuntamente con el delito anterior, dicha circunstancia no puede ser
considerada. En tal evento, la decisión, no adoptada por el imputado, de juzgar
en forma separada los delitos, juega en beneficio de éste.
En síntesis, tratándose de agravantes, el tribunal del fallo posterior sólo puede
aplicarlas si se cumplen las exigencias copulativas de que concurran en el en-
juiciamiento ulterior y que hayan podido tenerse en cuenta en un eventual juz-
48
gamiento conjunto . Tratándose, en cambio, de atenuantes, el tribunal puede
considerarlas si concurren en el enjuiciamiento posterior, a pesar de que no se
hayan podido tomar en cuenta en un juzgamiento conjunto; o bien, sin declarar-
las, aplicar el efecto aminorante que la ley les atribuye, cuando no concurren en
el enjuiciamiento ulterior, pero sí hayan podido ser consideradas en un eventual
juzgamiento conjunto.

Examen de algunas reglas de punición de concursos de delitos que


constituyen una excepción a la regla de la acumulación aritmética
Dado que el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales tiene por finalidad
evitar que el imputado sufra una sanción por distintos hechos, que por ser
juzgados separadamente, exceda de la que habría correspondido imponer si
se hubieran juzgado en forma conjunta, porque en este caso probablemente
habría procedido aplicar una regla concursal más favorable, resulta pertinente
revisar sucintamente aspectos importantes de algunas reglas de esta clase.

a) Reiteración de delitos de la misma especie


Conforme a lo que establece el artículo 351 del Código Procesal Penal,
“en los casos de reiteración de crímenes o simples delitos de una misma espe-

47 Véase MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 208, quien sin
efectuar ninguna distinción entre atenuantes y agravantes (aunque menciona como ejemplo una
atenuante), afirma que “para el juez posterior será posible considerar aquellas circunstancias mo-
dificatorias de responsabilidad penal que, de haberse juzgado conjuntamente los hechos, debieron
tomarse en cuenta”.
48 Similar, DEFENSORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documen-
to de trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 7.

106
cie se impondrá la pena correspondiente a las diversas infracciones, estimadas

III. La unificación de penas


como un solo delito, aumentándola en uno o dos grados” (primer inciso). En su
segundo inciso la disposición agrega que “si, por la naturaleza de las diversas
infracciones, éstas no pudieren estimarse como un solo delito, el tribunal aplicará
la pena señalada a aquella que, considerada aisladamente, con las circunstancias
del caso, tuviere asignada una pena mayor, aumentándola en uno o dos grados,
según fuere el número de los delitos”. En su tercer inciso el precepto añade que
“podrá, con todo, aplicarse las penas en la forma establecida en el artículo 74
del Código Penal si, de seguirse este procedimiento, hubiere de corresponder al
condenado una pena menor”. Finaliza la disposición señalando que “para los
efectos de este artículo, se considerará delitos de una misma especie aquellos
que afectaren al mismo bien jurídico” (inciso cuarto).
El artículo 397 del Código Procesal Penal extiende estas reglas a la reiteración
de faltas de una misma especie.
Ciertamente, la explicación legal acerca de lo que se entiende por delitos de
la misma especie merece plácemes, ya que resulta mucho más satisfactoria que
la se contenía en su antecedente, el artículo 509 del Código de Procedimiento
Penal (“aquellos que estén penados en un mismo título del Código Penal o ley
que los castiga”), la que era muy criticada por la doctrina, ya que conducía,
por ejemplo, a estimar de la misma especie delitos tan disímiles entre sí como
el homicidio y la injuria, o el aborto y la violación, y a considerar de distinta
49
especie el infanticidio y el aborto . Pero, de todas formas, la previsión legal
genera dudas interpretativas, muy similares a las que produce la agravante de
reincidencia específica (art. 12 N° 16 CP).
Es en los estudios de la parte especial del derecho penal donde se explica cuál
es el bien jurídico que se ve tutelado en cada uno de los delitos, lo que
ya dificulta la aplicación segura del citado artículo 351, especialmente si se
considera que hay figuras delictivas respecto de las cuales no existe consen-
so doctrinal acerca de cuál es el bien jurídico que protegen.
A ello debe añadirse el problema de determinar si es exigible o no una
identidad exacta de bienes jurídicos afectados, ya que hay varios delitos que
son pluriofensivos, o sea, que tutelan dos o más bienes jurídicos. En estos
casos la dificultad consiste en establecer si pueden considerarse de la misma
especie dos delitos cuando el primero de ellos protege un solo bien jurídico,
que también se ve tutelado, junto con otros, en el segundo; o bien, cuando se
trata de dos delitos pluriofensivos que tienen en común el hecho de proteger
50
un mismo bien jurídico, dentro de los varios que tutelan .
Agréguese que en materia de reincidencia específica hay quienes exi-
gen, para aplicar esta circunstancia, además de que se afecte el mismo bien
51
jurídico, que se repita la misma forma de atentado en su contra , y algunos

49 Por todos, CURY URZÚA, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 661.
50 Se inclina por la repuesta afirmativa MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 535.
51 Así, CURY URZÚA, Derecho Penal. Parte General, ob. cit., p. 512.

107
INFORMES EN DERECHO

52
requieren, adicionalmente, que haya identidad de móviles en el autor , lo
cual sería relevante si se quisiera extraer de la regulación de dicha agravante
un criterio para la interpretación de la regla de punición de la reiteración de
delitos de la misma especie.
En todo caso, frente a todas estas dudas, en principio, parece preferible una
interpretación extensiva del ámbito de aplicación de la mencionada regla, ya
que siempre será posible aplicar la regla general de punición del concurso
material de delitos (art. 74 CP) si ello resulta más favorable para el imputado
(art. 351 inc. 3° CPP).
Cuando existe una reiteración de delitos de la misma especie, es necesario
determinar si las diversas infracciones pueden ser estimadas o no como un
solo delito, ya que de ello depende el camino a seguir: en caso afirmativo, se
debe aplicar el inciso primero del citado artículo 351; en caso contrario, el
inciso segundo. Conforme a lo que señala la doctrina mayoritaria, el criterio
que se debe utilizar para aplicar esta distinción consiste en examinar si las
penas de los distintos delitos se encuentran estructuradas o no sobre bases
acumulables que se puedan sumar: si así fuera, como ocurre, por ejemplo, en
los hurtos, las estafas y los daños, se aplicaría el inciso primero; si no fuera así,
53
se aplicaría el inciso segundo .
54
Según mi opinión, este criterio no resulta aceptable por varias razones . Por
una parte, porque implica vulnerar el principio non bis in ídem, al considerar
en dos ocasiones un mismo hecho en un sentido perjudicial para el imputado.
En efecto, esta interpretación obliga, cuando se trata, por ejemplo, de varios
delitos de hurto, a tomar en cuenta todas las infracciones para determinar un
marco penal (al sumar las cuantías involucradas en cada uno de los delitos,
inevitablemente se está considerando la totalidad de las infracciones), y luego,
nuevamente, el número de los delitos concurrentes para precisar el número de
55
grados en que se aumentará la pena . Es cierto que la alusión al “número de
los delitos” aparece explícitamente sólo en el inciso segundo del mencionado
artículo 351, pero es evidente que dicho criterio para determinar el aumento
56
de grados está implícito también en el inciso primero .
Por otra parte, como consecuencia de lo anterior, esta interpretación conduce
a una injustificable diferencia de trato para el imputado, según se aplique el

52 En este sentido, NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 85.


53 Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte general, ob. cit., p. 463. También NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 227,
aunque refiriéndose al artículo 509 del Código de Procedimiento Penal.
54 Por los motivos que se exponen a continuación en este informe, he modificado el punto de vista
asumido en RODRÍGUEZ COLLAO / OLIVER CALDERÓN, “Aplicabilidad de la figura del delito
continuado en los delitos sexuales. Comentario a un fallo”, ob. cit., p. 260.
55 En este sentido, SOLARI PERALTA / RODRÍGUEZ COLLAO, “Determinación de la pena en los ca-
sos de reiteración de delitos (Ámbito de aplicación del Artículo 509 del Código de Procedimiento
Penal)”, ob. cit., p. 267.
56 Cfr. NOVOA MONREAL, Curso..., ob. cit., p. 227, nota 9.

108
primer o el segundo inciso del artículo 351. El primer inciso supondría un

III. La unificación de penas


tratamiento mucho más severo que el segundo, ya que en éste, al tomar el
legislador como base el delito que tenga asignada una pena mayor, sim-
plemente se prescinde de las restantes infracciones, estimando el aumento de
grado como suficiente compensación por este hecho. No existen motivos para
sostener que la situación del primer inciso sea más grave que la del segundo y
57
así explicar esta diferencia .
Además, el planteamiento que critico comporta una aplicación analógica per-
judicial para el imputado, de lo prescrito en el artículo 451 del Código Penal
(disposición que examino más adelante y que alude expresamente a la suma
de cuantías de diversos delitos de hurto), porque lleva a la imposición de una
pena mayor que la que resultaría de aplicar el inciso segundo del citado artí-
58
culo 351 .
Por último, no parece razonable tener en cuenta la forma como están estableci-
das las penas de las diversas infracciones para estimarlas o no como un solo
delito, ya que la ley expresamente indica que para hacer esta consideración
debe atenderse a “la naturaleza de las diversas infracciones (art. 351 inc. 2°
CPP). Es evidente que no forma parte de la naturaleza de un delito el criterio
que utiliza el legislador para sancionarlo, como por ejemplo, la cuantificación
59
de su objeto material .
A mi juicio, entonces, el criterio de distinción consiste, simplemente, en exa-
minar si se trata de una reiteración de un mismo delito o de delitos distintos,
siempre que afecten al mismo bien jurídico. En el primer caso habrá que apli-
60
car el inciso primero del artículo 351; en el segundo caso, el inciso segundo .
En otro orden de ideas, puede suscitarse el problema de determinar en qué
momento deben considerarse las circunstancias modificatorias concurrentes.
En el segundo inciso del artículo 351 la ley expresamente resuelve el punto,
pues ordena tomar en cuenta “las circunstancias del caso” antes de efectuar el
aumento de grados de pena. En el primer inciso, en cambio, la ley nada dice.
No obstante, según mi opinión, no puede efectuarse aquí una argumentación
a contrario sensu, sino que lo que se indica en el inciso segundo también debe

57 SOLARI PERALTA / RODRÍGUEZ COLLAO, “Determinación de la pena en los casos de reiteración


de delitos (Ámbito de aplicación del Artículo 509 del Código de Procedimiento Penal)”, ob. cit., p.
266.
58 Así, GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte general, tomo II, ob. cit., p. 346, nota 687; MATUS
ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 536.
59 En este sentido, SOLARI PERALTA / RODRÍGUEZ COLLAO, “Determinación de la pena en los ca-
sos de reiteración de delitos (Ámbito de aplicación del Artículo 509 del Código de Procedimiento
Penal)”, ob. cit., p. 263.
60 Ibidem, pp. 262-264. Para estos autores las diversas infracciones pueden estimarse como un solo
delito (y aplicárseles, en consecuencia, el primer inciso del artículo 351) cuando sean de la misma
naturaleza (para determinar lo cual debería atenderse a las descripciones típicas, concretamente,
a la acción, las circunstancias y modos de ejecución recogidos en los tipos) y tengan, además, la
misma pena.

109
INFORMES EN DERECHO

observarse en el primero, en aras de una interpretación armónica del precep-


61
to . Carecería de sentido que en un caso (inciso primero) las circunstancias
modificatorias se consideraran después de efectuado el aumento de pena y
en el otro (inciso segundo), antes de dicho aumento. Por lo demás, la nece-
sidad de comparar la pena a que conduce el citado artículo 351 con la que
se impondría conforme al artículo 74 del Código Penal, para determinar cuál
resulta más favorable para el imputado, parece abonar la tesis que defiendo,
ya que si en el inciso primero el aumento se hiciera a partir del marco penal
del correspondiente tipo, se estaría comparando una pena abstracta (art. 351 inc.
62
1° CPP) con una concreta (art. 74 CP) .
Finalmente, un sector de la doctrina sostiene que al efectuarse la menciona-
da comparación penológica para determinar cuál sanción resulta más benigna
para el imputado, debería atenderse sólo a consideraciones cuantitativas (no
cualitativas), ya que el artículo 351 del Código Procesal Penal utiliza para
63
ello la expresión “pena menor” (inc. 3°) . A mi juicio, sin embargo, es perfec-
tamente posible realizar una comparación no sólo cuantitativa acerca de la
duración temporal de las penas posibles de imponer, sino también cualitativa
en relación con su gravedad, en la determinación de cuál es más favorable. En
otras palabras, estimo procedente efectuar las consideraciones que la teoría
de la sucesión de leyes penales suele hacer para desentrañar cuál ley (la
vigente al tiempo del hecho o la que entra en vigor con posterioridad) es más
benigna. Desde un punto de vista teleológico, una comparación cualitativa
de las penas (que acompañe a una cuantitativa) no puede entenderse excluida,
porque esto implicaría la posibilidad de imponer sanciones de gravedad consi-
derable (aunque de duración acotada) que constituyan una intervención penal
excesiva para la entidad y el número de los delitos cometidos. Precisamente
para evitar esto se creó la regla de punición de la reiteración de delitos de la
misma especie. Además, el argumento literal que esgrime la tesis que critico
no parece de recibo, ya que conforme al Diccionario de la Lengua de la
Real Academia Española, la voz “menor” quiere decir, en su primera acep-
64
ción, “inferior a otra cosa en cantidad, intensidad o calidad” , significado que
coincide con el sentido natural y obvio del término, según su uso general.
Esto demuestra que el campo semántico de dicho vocablo no sólo permite
utilizar consideraciones cuantitativas, sino también cualitativas.

b) Reiteración de hurtos
En materia de concursos, existe una norma que a pesar de estar ubicada dentro
del Párrafo 5 del Título IX del Libro II del Código Penal, que contiene disposi-
ciones comunes al hurto, al robo y al abigeato, regula una situación aplicable
sólo al delito de hurto. Se trata del artículo 451, conforme al cual “en los casos

61 Ibidem, p.265.
62 En este sentido, MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., p. 537, nota 33.
63 Idem, p. 538.
64 El destacado en cursiva es mío.

110
de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a

III. La unificación de penas


distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro co-
mercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de
la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impon-
drá al delincuente en su grado superior”. Su inciso segundo agrega que “esta
regla es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 447”.
Esta disposición consagra una excepción a la regla general de punición del
concurso material de delitos (art. 74 CP), y más concretamente, a la regla de
castigo de la reiteración de delitos de la misma especie (arts. 351 y 397
CPP).
Antiguamente, se creía que había aquí una manifestación de la figura del de-
65
lito continuado . Sin embargo, actualmente se sostiene, con razón, que no se
66
trata de un único delito (continuado), sino de varios .
La propia disposición emplea la expresión “reiteración”, lo que supone una plural-
67
idad delictiva . No es entonces un delito continuado tratado con severidad
(la consecuencia de considerar que el delito continuado es uno solo, es la de
68
aplicarle la pena correspondiente al hecho único cometido ; el artículo 451 CP,
en cambio, contempla una agravación), sino un concurso material de delitos trat-
ado con benignidad, probablemente por la estrecha conexión que existe entre las
69
diversas acciones, lo que hace que se parezca a un delito continuado . Si tiene
lugar un delito continuado de hurto, no se aplica esta disposición, sino el artículo
446 CP.
A pesar de que se conoce esta regla con el nombre de reiteración de hurtos,
para que se aplique no basta con que se demuestre que ha habido un concurso
material de hurtos, sino que se requiere además que se acredite que los diver-
sos delitos se han cometido contra una misma persona, cualesquiera hayan
sido sus lugares de ejecución, o contra distintas personas en un mismo lugar.
En el delito de robo con fuerza en las cosas, a la voz “lugar” suele darse un
sentido preciso: un espacio delimitado y cerrado. En materia de hurto, en cam-

65 Así, FONTECILLA RIQUELME, Rafael, Concursos de delincuentes, de delitos y de leyes penales


y sus principales problemas jurídicos, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1956, p. 70; PICA
URRUTIA, René, Reglas para la aplicación de las penas, 4ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1992, p. 223; DEL RÍO, Raimundo, Derecho Penal, tomo III, Editorial Nascimento,
Santiago, 1935, p. 456; LABATUT GLENA, Gustavo, Derecho Penal, tomo II, 7ª edición, actua-
lizada por Julio Zenteno Vargas, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 215.
66 GARRIDO MONTT, Mario Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, 4ª edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2008, p. 269.
67 Ya se pronunciaban en este sentido, CURY URZÚA, Enrique, “El delito continuado”, en Revista
de Ciencias Penales, tomo XVIII, 1959, p. 208; NOVOA MONREAL, Eduardo, “El delito con-
tinuado en Chile: un fetiche jurídico”, en Revista de Ciencias Penales, tomo XXIII, 1964, p. 148.
68 Cfr. POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte general, ob. cit., p. 449.
69 ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal. Parte General, tomo II, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago, 1998, pp. 113 s.

111
INFORMES EN DERECHO

bio, no existen razones para dar a este vocablo un alcance tan restringido, por
lo que puede entenderse como cualquier espacio, se encuentre delimitado
70
y cerrado o no . Lo más frecuente será que los diversos delitos se cometan en
espacios delimitados y cerrados, pero puede que no sea así. De hecho, la pro-
pia disposición menciona la voz “feria”, la que como es sabido, muchas veces
no ocupa un espacio cerrado.
Por otra parte, la agravación que la regla contempla, dados los términos uti-
lizados por el legislador para establecerla, resulta aplicable en pocos casos.
Ello es así, porque tras ordenar que para determinar la sanción se tome por
base el importe total de los objetos sustraídos, la disposición obliga a imponer
la pena correspondiente “en su grado superior”. Como se comprenderá, para
que esto último pueda hacerse, es necesario que el marco penal que corres-
ponda a la sumatoria del valor de las cosas hurtadas, sea compuesto por dos o
71
más grados . De los cinco marcos de pena que existen para el hurto, sólo dos
cumplen este requisito: el previsto en el artículo 446 Nº 1 CP (presidio menor
en sus grados medio a máximo), que será aplicable cuando la suma de los
valores exceda de cuarenta (y no pase de cuatrocientas) unidades tributarias
mensuales, y el contemplado en el artículo 494 bis CP (prisión en su grado
mínimo a medio), que será aplicable cuando dicha sumatoria no exceda de
media unidad tributaria mensual. En los restantes casos, esto es, cuando la
suma total excede de media unidad tributaria mensual y no pasa de cuatro
unidades tributarias mensuales (art. 446 Nº 3 CP), o si excede de cuatro y no
pasa de cuarenta unidades tributarias mensuales (art. 446 Nº 2 CP), o si exce-
de de cuatrocientas unidades tributarias mensuales (art. 446 inc. final CP), la
agravación no resulta aplicable, con lo que la pena a imponer será idéntica a
la que correspondería si se tratara de un delito continuidad72.

Breves consideraciones sobre la “unificación” de penas en el sistema


de responsabilidad penal de adolescentes
73
Como es sabido, la Ley N° 20.084, de 7 de diciembre de 2005 , estableció un
sistema especial para regular la responsabilidad penal de los adolescentes, es
decir, de quienes al momento de darse principio a la ejecución del delito sean
mayores de catorce y menores de dieciocho años (art. 3°). La especialidad de
este sistema se observa, tanto en aspectos procedimentales, como sustantivos.
Dentro de los primeros destacan, entre varios otros, ciertas limitaciones en la

70 En contra, POLITOFF LIFSCHITZ, Sergio / MATUS ACUÑA, Jean Pierre / RAMÍREZ GUZMÁN,
María Cecilia, Lecciones de derecho penal chileno. Parte especial, 2ª edición, Editorial Jurídica
de Chile, Santiago, 2005, p. 313.
71 GARRIDO MONTT, Derecho Penal. Parte Especial, tomo IV, ob. cit., p. 269; ETCHEBERRY, Al-
fredo, Derecho Penal. Parte Especial, tomo III, 3ª edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
1998, p. 362.
72 POLITOFF LIFSCHITZ / MATUS ACUÑA / RAMÍREZ GUZMÁN, Lecciones de derecho penal
chileno. Parte especial, ob. cit., p. 312.
73 En adelante, LRPA (Ley de responsabilidad penal de adolescentes).

112
imposición de medidas cautelares (arts. 31 a 34) y el establecimiento de un

III. La unificación de penas


plazo máximo para declarar el cierre de la investigación de duración inferior
al del sistema de los mayores de edad (art. 38). Dentro de los segundos so-
bresalen, entre otros más, la existencia de plazos de prescripción de la acción
penal más breves que en el régimen de los mayores de edad (art. 5°), sancio-
nes distintas a las aplicables a los adultos (arts. 6 a 19), un procedimiento de
determinación de las penas aplicables también diferente al de los mayores de
edad (arts. 20 a 26), etc.
La institución de la “unificación” de penas opera no sólo en el sistema de
responsabilidad penal de los mayores de edad, sino también en el de los ado-
lescentes. Y a primera vista no se observan mayores problemas en su aplica-
ción. No obstante, para mayor claridad expositiva se hace necesario distinguir
diversas hipótesis que pueden darse.
Cuando un adolescente comete un delito y es juzgado antes de que cumpla la
mayoría de edad, ninguna dificultad se produce. Se le debe enjuiciar conforme
74
a la LRPA e imponer alguna de las sanciones que ella establece . Tampoco se
observan problemas en el caso en que un adolescente comete dos delitos en
distintos momentos y es juzgado por ambos antes de que alcance la mayoría de
edad. La única particularidad que se puede presentar en esta última hipótesis es
que es posible que sea procedente aplicar alguna regla concursal distinta de la
de la acumulación aritmética, si resulta más favorable para el imputado. Como
puede advertirse, estos dos casos conciernen a la determinación de la pena
aplicable y no a la “unificación” de sanciones, ya que no se cumple uno de sus
requisitos, cual es la pluralidad de sentencias condenatorias.
Por esta misma razón, tampoco dan lugar a la “unificación” el caso en que
un adolescente comete un delito por el cual es juzgado después de que al-
canza la mayoría de edad, ni aquél en que perpetra un delito cuando aún es
adolescente y comete otro cuando ya es mayor de edad, y se dicta condena
por ambos hechos. Tal vez la única consideración que cabría efectuar en estos
casos sería que, a pesar de que el delito (o uno de ellos) se comete durante la
adolescencia del imputado, existen buenas razones para sostener que el hecho
de que ya es mayor de edad al momento de ser juzgado, no sólo hace aplicables
las normas del Código Procesal Penal para los mayores de edad (art. 28 inc. 1°
LRPA), sino también las disposiciones sustantivas del Código Penal o ley penal
especial.
Eso sí, en el procedimiento de determinación de la sanción propia del régimen
de mayores de edad, necesariamente tendría que efectuarse la rebaja de grado

74 Para un análisis del procedimiento de determinación de la pena en el sistema de adolescentes,


puede verse HORVITZ LENNON, María Inés, “Determinación de las sanciones en la ley de res-
ponsabilidad penal juvenil y procedimiento aplicable”, en Revista de Estudios de la Justicia, N°
7, 2006, pp. 97-119; MEDINA SCHULZ, Gonzalo, “Sobre la determinación de pena y el recurso
de nulidad en la ley 20.084 sobre responsabilidad penal adolescente”, en Revista de Estudios
de la Justicia, N° 11, 2009, pp. 201-234; VARGAS PINTO, Tatiana, “La determinación judicial de
la sanción penal juvenil”, en Revista de Derecho, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,
volumen XXXIV, 2010, pp. 475- 501.

113
INFORMES EN DERECHO

que prescribe el artículo 21 LRPA, como compensación de la menor culpabili-


75
dad presente en el hecho ejecutado cuando se era adolescente .
Un supuesto de “unificación” se presentaría si un adolescente cometiera dos
delitos en momentos distintos, fuera posteriormente condenado por uno de
ellos y, tiempo después, pero antes de cumplir la mayoría de edad, fuera con-
denado por el otro. En un caso así, cumplidos los requisitos del artículo 164
del Código Orgánico de Tribunales, no podría el tribunal del fallo posterior
imponer una pena que, sumada a la anteriormente aplicada, excediera de la
que podría haberse impuesto si ambos hechos hubieran sido juzgados con-
juntamente.
Lo mismo sucedería si un adolescente perpetrara un delito, después de alcanzar
la mayoría de edad cometiera otro, luego fuera condenado por uno de ellos, y
posteriormente fuera sancionado por el otro. Cumplidas las exigencias del ci-
tado artículo 164, el tribunal que dictara la segunda condena debería regular
la pena que impusiera para no sobrepasar el límite que dicha disposición
señala. Es evidente, en todo caso, que en esta hipótesis adquiere relevancia la
consideración recién hecha, en el sentido de que por ser el imputado mayor
de edad al tiempo del juzgamiento, las sanciones que correspondiera aplicar-
les serían las del régimen de adultos, una vez efectuada la rebaja punitiva del
artículo 21 LRPA.

Aspectos procesales envueltos en la “unificación” de penas

a) Tribunal competente
76
Tal como lo dije más arriba , la sustitución de la expresión “la última
sentencia”, que se contenía en el proyecto de la Ley N° 19.665, por la de
“fallo posterior”, se hizo con la finalidad de abarcar los casos de sentencias
condenatorias sucesivas dictadas en contra de un mismo imputado. De ello
se desprende que las solicitudes de regulación de pena conforme al artículo
164 del Código Orgánico de Tribunales, pueden dirigirse en forma sucesiva a
cada uno de los tribunales que dicten un nuevo fallo condenatorio contra el
imputado, a medida que los vayan dictando, y a su vez, que cada uno de ellos,
de oficio, debe adecuar la pena que impone a la regla que dicho precepto es-
77
tablece . Es indiferente, para estos efectos, la jerarquía del tribunal que dicte la
sentencia condenatoria posterior. Puede tratarse de un Juzgado de Garantía,
de un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, de una Corte de Apelaciones, o in-
cluso, de la Corte Suprema.

75 Sobre el tema, con detalle, MATUS ACUÑA, “Proposiciones…”, ob. cit., pp. 552-557.
76 Véase nota 22.
77 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 209; DEFENSORÍA REGIONAL
METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo Nº 20. “Acumula-
ción o unificación de penas”, ob. cit., p. 9.

114
Fluye de lo expresado que no corresponde pedir la adecuación de pena que

III. La unificación de penas


prevé el citado artículo 164 a un Juzgado de Garantía que no ha dictado el
fallo posterior, a pesar de que este tribunal sea el competente para conocer y
resolver solicitudes y reclamos relativos a la ejecución de las sanciones pe-
nales (art. 14 inc. 2° letra f COT). Constátese que se trata de una cuestión que
78
concierne a la determinación de la pena y no a su ejecución .

b) Oportunidad
Aun cuando la ley no ha señalado cuál es el momento en que resulta proceden-
te solicitar la aplicación del artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales,
parece razonable entender que ello es posible en dos ocasiones. La primera
posibilidad es pedirlo en la audiencia de determinación de pena a que alu-
de el artículo 343 inciso 4° del Código Procesal Penal, ya que la existencia
de condenas anteriores por otros hechos que pudieron haber sido juzgados
conjuntamente con el que es objeto del juicio posterior, es un factor relevante
79
para la determinación de la nueva pena a imponer . Esto es válido no sólo
en el juicio oral del procedimiento ordinario, sino también en el del procedi-
miento simplificado y en el del procedimiento por delito de acción privada, e
incluso en el procedimiento abreviado, atendida la remisión que en cada uno
de estos procedimientos la ley hace al procedimiento ordinario (arts. 389, 405
y 415 CPP, respectivamente). En el caso del procedimiento simplificado con
admisión de responsabilidad, es pertinente el artículo 395 inciso 2° del mismo
Código, al aludir expresamente a la posibilidad de incorporar antecedentes
80
que sirvan para la determinación de la pena .
La otra posibilidad consiste en pedir al tribunal que ya dictó el fallo condena-
torio posterior, que cite a los intervinientes a una audiencia especial para soli-
citar en ella la aplicación del citado artículo 164. De hecho, el inciso segundo
81
de esta disposición parece hacer referencia, precisamente, a esta hipótesis .
Incluso, una argumentación analógica, a partir de lo establecido en el artículo
18 del Código Penal, avala esta tesis. Conforme a este precepto, si después de
una sentencia condenatoria firme se promulga una ley que exime el hecho
de toda pena o le aplica una menos rigurosa, el tribunal que la dictó debe
modificarla, de oficio o a petición de parte, para ajustarla a la nueva ley. Pues
bien, si la modificación de un fallo condenatorio resulta procedente por una
causa sobreviniente a su dictación (nueva ley más favorable), con mayor razón
lo es cuando la causa es preexistente (posibilidad de juzgamiento conjunto de
82
los hechos) . Máxime, si se observa que el fundamento de la retroactividad pe-

78 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 209.


79 Idem, pp. 209 y s.
80 SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgánico de
Tribunales, ob. cit., pp. 41 y s.
81 MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 210.
82 Véase SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Or-
gánico de Tribunales, ob. cit., p. 42, nota 127.

115
INFORMES EN DERECHO

nal in bonam partem es similar al de la llamada “unificación” de penas: evitar


83
la aplicación de sanciones innecesarias o desproporcionadas .

c) Recursos
Tampoco ha señalado la ley cuál es el medio de impugnación que corres-
ponde utilizar cuando no se ha aplicado el artículo 164 del Código Orgánico
de Tribunales, debiendo habérselo aplicado, cuando se lo ha aplicado en cir-
cunstancias de que no correspondía hacerlo, o cuando procedía aplicarlo, pero
se lo ha hecho de manera incorrecta, por lo que en cualquiera de estos casos
habrá que acudir a las reglas generales.
En la primera de las posibilidades expuestas más arriba acerca de la oportuni-
dad para solicitar la aplicación del citado artículo 164, la cuestión relativa a
los recursos procesales es fácil de abordar. Cuando la petición se formula en la
audiencia de determinación de pena o en el momento que señala el artículo
395 inciso 2° del Código Procesal Penal, la decisión que la concede o deniega
se inserta en la sentencia definitiva, por lo que la forma de impugnarla es la
84
misma que existe para recurrir contra ésta : en el juicio oral, en el proce-
dimiento simplificado y en el procedimiento por delito de acción privada, el
85
recurso de nulidad; en el procedimiento abreviado, el recurso de apelación .
En cambio, cuando la solicitud se ha hecho en una audiencia especial posterior
a la sentencia condenatoria, el problema de determinar los recursos procesales
pertinentes no es tan sencillo de resolver. Si la petición se ha efectuado ante un
Juzgado de Garantía, resultaría procedente interponer un recurso de apelación,
argumentando que la resolución que acoge o rechaza aquélla pone término al
procedimiento especial de adecuación de la sentencia definitiva a lo dispuesto
en el citado artículo 164, o sea, a lo que en la práctica se denomina “au-
diencia de ‘unificación’ de penas”. De este modo, se cumpliría la exigencia del
artículo 370 letra a) del Código Procesal Penal para la apelación.
Pero cuando la solicitud se ha hecho ante un Tribunal de Juicio Oral en lo Pe-
nal, no cabría apelación (art. 364 CPP). Únicamente, sería procedente la inter-
posición de un recurso de queja, considerando que la resolución que acoge

83 Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Retroactividad e irretroactividad de las leyes penales, Edito-
rial Jurídica de Chile, Santiago, 2007, pp. 259-323.
84 DEFENSORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de
trabajo Nº 20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 10, aunque aludiendo solamente
al recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho.
85 No menciono el procedimiento monitorio, porque en éste no hay audiencias, y además, porque
si de cualquier forma el imputado, dentro de los quince días siguientes a la notificación de la
resolución que impone la multa, manifiesta su disconformidad con su monto, por superar la
suma de éste con el de las multas impuestas en condenas anteriores, al monto total que se podría
haber impuesto por hechos que podrían haber sido juzgados conjuntamente con el hecho nuevo,
la tramitación continúa conforme a las reglas del procedimiento simplificado. Similar, SÁNCHEZ
PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgánico de Tribunales, ob.
cit., p. 48, nota 145.

116
o rechaza la petición no es susceptible de recurso alguno, ordinario o ex-

III. La unificación de penas


traordinario (art. 545 COT). No obstante, es muy dudoso que esta resolución
pueda ser considerada como sentencia definitiva o como sentencia interlo-
cutoria que ponga fin al juicio o haga imposible su continuación –requisito
de admisibilidad de todo recurso de queja‒, toda vez que el juicio ya habrá
terminado, precisamente, por sentencia definitiva. Así las cosas, sólo restaría
86
ejercer una acción constitucional de amparo –siempre que la resolución,
por no aplicar el artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales o por hacerlo
mal, produjera una afectación indebida del derecho del imputado a la libertad
personal y la seguridad individual‒, argumentando que se estaría atentando
contra su libertad, con infracción de lo dispuesto en la ley (el citado artículo
164) o en la Constitución. En este último caso, habría que estimar infringido
el artículo 19 N° 7 letra b) de la Carta Fundamental, según el cual “nadie
puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos
y en la forma determinados por la Constitución y las leyes”. Además, habría
que considerar vulnerada la prohibición de exceso, la que al igual que lo que
sucede en muchas Constituciones del mundo, no posee un reconocimiento
explícito en la Constitución chilena, lo que no impide estimarla implícitamente
consagrada en la regulación del principio de subsidiariedad (art. 1° inc. 3°) y
en la garantía de intangibilidad del contenido esencial de los derechos funda-
87
mentales (art. 19 N° 26) .
En todo caso, cualquiera sea el recurso que se estime procedente contra la re-
solución que acoge o rechaza la solicitud de adecuación de la pena conforme
al artículo 164 del Código Orgánico de Tribunales, parece claro que no puede
interponerlo la víctima si no ha deducido querella, a pesar de que haya inter-
venido en el procedimiento, ya que el artículo 109 letra f) del Código Procesal
Penal sólo le reconoce el derecho de impugnar el sobreseimiento o la senten-
cia absolutoria; el citado artículo 164 únicamente es aplicable cuando se dicta
88
sentencia condenatoria .

86 En este sentido, MORALES ESPINOZA, “La regulación de la pena…”, ob. cit., p. 213; DEFEN-
SORÍA REGIONAL METROPOLITANA NORTE. UNIDAD DE ESTUDIOS, Documento de trabajo N°
20. “Acumulación o unificación de penas”, ob. cit., p. 10.
87 Cfr. BASCUÑÁN RODRÍGUEZ, Antonio, “Delitos contra intereses instrumentales”, en Revista de
Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, N° 1, 2004, pp. 323 y sgtes.
88 Así, SÁNCHEZ PIAZZA, La regla de determinación de la pena del art. 164 del Código Orgá-
nico de Tribunales, ob. cit., p. 49.

117
INFORMES EN DERECHO

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120
IV La revisión penal a la luz

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos

Dr. Claudio Nash Rojas

INTRODUCCIÓN

La Defensoría Penal Pública de la Región de Coquimbo me


ha pedido un Informe en Derecho para ser presentado ante
la Corte Suprema de Chile, referido a las causales del recurso
de revisión penal a la luz de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (CADH) y la jurisprudencia de la Corte In-
teramericana de Derechos Humanos (Corte IDH). En concreto,
se me plantea la pregunta de si es procedente una interpreta-
ción que amplíe la interpretación de las causales que estable-
ce la actual legislación, de manera de acceder a un recurso
efectivo en situaciones diversas a los que tradicionalmente se
ha aplicado este mecanismo, considerando los estándares in-
ternacionales de derechos humanos en la materia.
Para informar sobre este tema, abordaré los siguientes temas:
1. Las obligaciones que ha asumido el Estado de Chile en ma-
teria de derechos humanos. Para esto, se analizará la recepción
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH)
en el ámbito interno y las consecuencias que esto tiene para
el Estado. Asimismo, se ilustrará la manera en que deben in-
terpretarse los tratados internacionales de derechos humanos.
2. Cómo se configura la acción de revisión en el ordena-
miento jurídico chileno. Para esto realizaré un estudio de la
legislación y jurisprudencia, centrándome en estudiar cómo la
jurisprudencia de la Corte Suprema ha aplicado e interpretado
a la fecha las causales que hacen procedente esta acción. Esto
nos permitirá tener un panorama de cuál es el actual alcance
que se da a esta acción, de manera de contrastar si su confi-

121
INFORMES EN DERECHO

guración y aplicación dan cumplimiento a las obligaciones internacionales del


Estado de Chile sobre derechos humanos.
3. Los estándares internacionales referidos al derecho de acceso a la justicia y
derecho al recurso. Considerando la naturaleza jurídica de la acción de revisión,
se analizan estos dos derehos de manera de dar cuenta de manera amplia cuáles
son las obligaciones del Estado para respetar y garantizar en condiciones de
igualdad, el acceso a la justicia y un recurso efectivo. Se analizan los principa-
les instrumentos de derechos humanos ratificados por Chile, y el desarrollo
jurisprudencial de la Corte IDH en la materia. Asimismo, en un quinto punto
de este informe, se examina el marco normativo y el desarrollo jurisprudencial
respecto de éstos derechos en el ámbito nacional.
4. Finalmente, se contrasta la realidad actual de la aplicación de la acción de
revisión, con las obligaciones constitucionales del Estado de Chile en materia
de debido proceso; y,
5. Las obligaciones a que se ha comprometido a cumplir respecto al respeto y
garantía de los derechos de acceso a la justicia y a la revisión de la sentencia
condenatoria. Considerando las herramientas propias de interpretación de los
tratados de derechos humanos y proponiendo la realización de un control de
convencionalidad en el caso concreto, se da cuenta de la posibilidad de una
interpretación de la normativa actual que permite que la acción de revisión sea
utilizada para otras hipótesis y no quedar atrapados en una interpretación res-
trictiva que se aleje de la justicia.
6. El informe termina con algunas conclusiones y referencias bibliográficas

I. Las obligaciones del Estado frente al Derecho Internacional de los


Derechos Humanos

En el presente apartado, se analizarán las obligaciones que ha asumido el Estado


chileno en materia de derechos humanos. Este análisis se hace con el objetivo
de contextualizar la posición que tiene el Estado chileno frente al Derecho In-
ternacional y –particularmente– frente al Sistema Interamericano de Derechos
Humanos (SIDH).
Si se tiene clara la relación del Estado chileno con el sistema internacional
y con los tratados internacionales de derechos humanos, será más fácil com-
prender el alcance del derecho al recurso y de acceso a la justicia, y, en conse-
cuencia, cuál es la obligación del Poder Judicial chileno, a la hora de resolver
conflictos jurídicos.
Para aclarar este contexto, se analizará la manera en que se consagran los dere-
chos fundamentales en la Constitución Política de la República (CPR) y la mane-
ra en que el derecho interno interacciona con el sistema internacional.

122
1.1 Los derechos fundamentales en la Constitución Política de la

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
República

1.1.1 La reforma constitucional del art. 5.2 de 1989 y la interpretación de la


Corte Suprema
La reforma a la Constitución chilena de 1989 fue propuesta después de haber
existido en Chile, durante 17 años, un régimen de gobierno autoritario en el cual
los derechos humanos fueron violados de manera masiva y sistemática. En este
contexto, tanto los partidos políticos de oposición de la época como la sociedad
civil, estaban contestes en la necesidad de que existiera una garantía interna-
cional que protegiera tales derechos cuando el Estado los violaba o se negaba
a protegerlos. Sobre este punto hubo acuerdo político en su momento y se dio
paso a la reforma de la Constitución –en esta y otras materias– en el año 1989.
La Constitución Política que en un comienzo establecía en su artículo 5 –el ejer-
cicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana–, fue reformada y se agregó un
segundo inciso que dispuso “Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta constitución, así como por los
tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
La CPR (incluso sin la enmienda introducida en 1989), establece que los dere-
chos esenciales que emanan de la naturaleza humana son un límite constitu-
cional al ejercicio de la soberanía y, por tanto, gozan de esa jerarquía desde
que entró en vigencia dicha Constitución. La reforma tiene como sentido rea-
firmar la categoría constitucional de los derechos humanos consagrados en los
tratados internacionales vigentes en Chile, y agregó al rango constitucional a los
derechos y obligaciones establecidos en los tratados internacionales. Esto trae
consigo la incorporación del catálogo de jurisprudencia en que se aclaran las
obligaciones de los Estados1, las obligaciones generales consagradas en dichos
tratados y las normas de resolución de conflictos (suspensión de derechos y
restricciones legítimas)2.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema:
“Que, de igual manera, el inciso segundo del artículo 5° de la Constitución
Política de la República, preceptúa que el ejercicio de la soberanía se encuentra
limitado por “los derechos esenciales de la persona humana” siendo “deber de
los órganos del Estado respetar y promover tales derechos garantizados por esta
Constitución así como por los tratados internacionales ratificados por Chile que
se encuentren vigentes”. Valores que son superiores a toda norma que puedan

1 Sobre el particular la Corte IDH ha señalado que cuando se analizan las obligaciones de los
Estados, los jueces no sólo deben tener en la mira al tratado internacional, sino también la interpre-
tación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. Ver: Corte IDH. Caso Almonacid Arellano
y otros vs. Chile, párr.124 y Corte IDH. Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párr.225.
2 NASH, C. La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica: Tendencias jurispruden-
ciales. Editorial Fontamara, México, 2010, p.188.

123
INFORMES EN DERECHO

disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder Constituyente de-
rivado, lo que impide que sean desconocidos (Fallos del Mes N° 446, sección
criminal, página 2.066), aún en virtud de consideraciones de oportunidad en
la política social o de razones perentorias de Estado para traspasar esos límites.
Otorgándole rango constitucional a los tratados que garantizan el respeto de los
derechos humanos, concediéndoles una jerarquía mayor que a los demás tra-
tados internacionales, en cuanto regulan los derechos esenciales que emanan
de la naturaleza humana. En definitiva los derechos humanos asegurados en un
tratado se incorporan al ordenamiento jurídico interno, formando parte de
la Constitución material adquiriendo plena vigencia, validez y eficacia jurídica,
no pudiendo ningún órgano del Estado desconocerlos y debiendo todos ellos
respetarlos y promoverlos, como asimismo, protegerlos a través del conjunto de
garantías constitucionales destinadas a asegurar el pleno respeto de los derechos.
Esta obligación no sólo deriva del mentado artículo 5°, sino también del 1°, inci-
sos primero y cuarto, y 19, N° 26°, de la Carta Magna y de los mismos tratados
internacionales (…)3.
Por tanto, cuando hablamos de los derechos y libertades consagrados en el
ordenamiento jurídico chileno, debemos mirar no sólo las garantías constitucio-
nales, sino también el catálogo de derechos humanos consagrados en las normas
internacionales (en conjunto con las obligaciones generales y el acervo jurispru-
dencial). Este conjunto de normas constituye lo que se denomina un Bloque de
Constitucionalidad, cuya relevancia radica en que éste es el parámetro bajo el
cual deben cotejarse los actos u omisiones del Estado y obliga a todos los
órganos del Estado en virtud de lo preceptuado en el artículo 6 de la Carta
fundamental. Así, el cumplimiento de dichas obligaciones será una actuación
válida –dentro del ámbito de competencias de la autoridad pública– en virtud
del artículo 7 de la Constitución Política.
En virtud de estas explicaciones, a saber, que el catálogo de derechos, libertades
y obligaciones para el Estado es más amplio que el contemplado en la CPR, es
que debemos contextualizar el objetivo de este Informe en Derecho. Es decir, si
vamos a analizar la compatibilidad de la configuración actual de la acción de
revisión penal y su aplicación jurisprudencial, con las obligaciones interna-
cionales que en materia de derechos humanos ha asumido el Estado, debemos
tener en mente las obligaciones que ha adquirido el Estado chileno en relación
al acceso a la justicia, derecho al recurso y protección judicial y cómo han sido
configurados estos derechos por parte de los organismos de protección, conside-
rando asimismo, la forma en que deben ser interpretados y aplicados los tratados
de derechos humanos.

1.1.2 Consecuencias de la recepción del DIDH en las obligaciones de los


órganos del Estado
El artículo 6 de la CPR obliga a todos los órganos del Estado a adecuar su
comportamiento a las normas constitucionales, dentro de las cuales se en-

3 CS. Rol 3125-04, considerando 39.

124
cuentran no sólo las normas del artículo 19 (que contempla el catálogo de

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
derechos constitucionales), sino también las obligaciones internacionales del
Estado en materia de derechos humanos (artículo 5). Por tanto, una necesaria
consecuencia de la recepción del DIDH en el derecho nacional, es que todos
los órganos del Estado están obligados a actuar en conformidad al mandato de
dichas normas. Además, a partir de lo dispuesto en los artículos 1 (incisos 1 y 4),
en relación con las normas de los artículos 5 y 6 de la Constitución, se puede
extraer la obligatoriedad de las normas internacionales, tanto de los derechos
sustantivos como de las obligaciones generales (respeto y garantía).
Cuando señalamos que el Estado chileno tiene obligaciones que emanan de sus
compromisos internacionales, se debe considerar que su incumplimiento trae
consigo la responsabilidad internacional del Estado. Así, los órganos actuando
válidamente en el ámbito de sus competencias –como preceptúa el artículo 7–
deben tener en consideración dichas obligaciones, para no comprometer la res-
ponsabilidad del Estado. De ahí que la interpretación que aquí se propone tenga
esta mirada amplia del sistema normativo chileno, ya que lo que está en juego
no es solo la resolución de un caso concreto, sino que la responsabilidad inter-
nacional del Estado por una interpretación restrictiva de los derechos humanos.

1.2 Análisis de las obligaciones del Estado Chileno en relación a los Tratados
de Derechos Humanos
Una vez asentado el hecho de que el Estado de Chile, al suscribir instrumentos
internacionales adquiere una serie de obligaciones relevantes desde el punto de
vista de los derechos humanos y la responsabilidad internacional del Estado, se
debe analizar el contenido de estas obligaciones y sus peculiaridades a la luz del
objeto de este informe.

1.2.1 Las particularidades de los Tratados de Derechos Humanos


Tradicionalmente, los tratados internacionales han sido conceptualizados como
un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, regidos por el derecho interna-
cional y destinado a producir efectos jurídicos. Los tratados de derechos huma-
nos, forman parte de esta categoría general, pero tienen ciertas particularidades
que los distinguen de los tratados tradicionales.
En efecto, la Corte IDH ha precisado este carácter particular:
“La Corte debe enfatizar, sin embargo, que los tratados modernos sobre derechos
humanos, en general, y en particular, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, no son tratados multilaterales del tipo tradicional, concluidos en fun-
ción de un intercambio recíproco de derechos para el beneficio mutuo de los Es-
tados Contratantes. Su objeto y fin son la protección de los derechos fundamen-
tales de los seres humanos independientemente de su nacionalidad, tanto frente
a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes. Al aprobar estos
tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro

125
INFORMES EN DERECHO

del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones no en relación con
otros Estados sino hacia los individuos bajo su jurisdicción“4.
En este sentido, los tratados de derechos humanos no tienen por beneficiario a
los Estados, sino a los individuos. Esto trae importantes consecuencias, una de
ellas es una interpretación pro persona del objeto y fin de las normas internas.

1.2.2 Obligación de cumplimiento de buena fe


Como es propio del derecho internacional, los Estados deben cumplir con sus
compromisos de buena fe, es decir, con la voluntad de hacerlos efectivos5.
A continuación, analizaremos las obligaciones generales que comprometen al
Estado una vez que ha ratificado un tratado internacional de Derechos Huma-
nos, esto es: las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación. Enten-
der el sentido y alcance de estas obligaciones será fundamental para el análisis
del compromiso internacional que tiene el Estado de Chile respecto a de los
derechos de acceso a la justicia y a la revisión de la sentencia condenatoria.
La obligación de respeto consiste en cumplir directamente la conducta estable-
cida en cada norma convencional, ya sea absteniéndose de actuar o dando una
prestación. El contenido de la obligación estará definido, en consecuencia, a
partir del mandato normativo del derecho o libertad concreto. Entre las medidas
que debe adoptar el Estado para respetar dicho mandato normativo se encuen-
tran las acciones de cumplimiento, que pueden ser positivas (implican una ac-
tividad de prestación) y/o negativas (implican una actividad de abstención) y
estarán determinadas por cada derecho o libertad.
La obligación de garantía, por su parte, se traduce en la obligación que asume
el Estado de promover, a través de sus órganos, la posibilidad real y efectiva de
que las personas sujetas a su jurisdicción ejerzan los derechos y disfruten las
libertades que se les reconocen. Es decir, el Estado está obligado a crear con-
diciones efectivas que permitan el goce y ejercicio de los derechos consagrados
en la CADH, cualquiera sea su contenido normativo 6. Esta es una obligación
complementaria a la de respetar, ya que no solo implica el cumplimiento estricto
del mandato normativo que establece cada derecho, sino una obligación posi-
tiva de crear condiciones institucionales, organizativas y procedimentales para
que las personas puedan gozar y ejercer plenamente los derechos y las libertades
consagrados internacionalmente.

4 Corte IDH. OC-2/82, párr.29.


5 Este principio de derecho internacional emana de la Convención de Viena sobre Derecho de los
Tratados, artículo 26. Ver también: BENADAVA, S. Derecho internacional público. Quinta edición,
Editorial Jurídica Cono Sur, Santiago de Chile, 1999, p.164.
6 Al respecto, la Corte ha señalado: “Esta obligación implica el deber de los Estados partes de orga-
nizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se
manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente
el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos” Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez vs. Hon-
duras, párr.166.

126
Finalmente, uno de los pilares del DIDH es el principio de igualdad y no discri-

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
minación. Esta obligación ha sido destacada por la jurisprudencia internacio-
nal como un principio del DIDH e, incluso, para la Corte IDH, sería una norma
perentoria o ius cogens7, que por su relevancia práctica, la CADH lo recoge
como una de las obligaciones generales del Estado, aplicable a cada derecho
y libertad convencional8.

1.3 Interpretación de las obligaciones del Estado en Derechos Humanos


La naturaleza particular de los tratados en materia de derechos humanos a que
hemos hecho referencia, implica también que estos se interpreten bajo ciertas
reglas particulares. Al efecto, la base está en las normas de interpretación de
tratados internacionales, las que podemos encontrar en la Convención de Viena
de Derecho de los Tratados, que en su artículo 31 establece que:
“Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que
haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo
en cuenta su objeto y fin”.
Para estos efectos, el contexto de un tratado comprende:
El texto, incluyendo el preámbulo y los anexos;
Todo acuerdo que se refiere al tratado y haya sido concertado entre todas las
partes con motivo de la celebración del mismo; y
Todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la celebra-
ción del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente a él.
De esta forma, la interpretación de los derechos fundamentales que se recep-
cionan en el derecho interno tienen su propia lógica hermenéutica:
Interpretación pro persona: Si consideramos que uno de los elementos para
interpretar la norma internacional es la consideración del objeto y fin del tratado,
y que éstos son la protección de los derechos humanos, puede concluirse que la
interpretación debe ser siempre en favor del individuo. La Corte Interamericana
vincula la especial naturaleza de los tratados sobre derechos humanos con la ne-
cesidad de una particular interpretación de los mismos, señalando ―la necesidad de
aplicar e interpretar sus disposiciones, de acuerdo con su objeto y fin, a modo de
asegurar que los Estados Partes garanticen su cumplimiento y sus efectos propios
(effet utile) en el plano de sus respectivos derechos internos; lo que no sólo es apli-
cable para las normas sustantivas, sino que también para las normas procesales9.

7 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
8 Un análisis en profundidad del principio de igualdad y no discriminación: DAVID, V. y NASH, C.
Igualdad y no discriminación en el sistema interamericano de derechos humanos. En: NASH, C. y
MUJICA, I. (coords.). Derechos humanos y juicio justo. Red Interamericana de Gobernabilidad y
Derechos Humanos 2010.
9 Corte IDH. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr.105.

127
INFORMES EN DERECHO

Interpretación dinámica: La mención del objeto y fin del tratado como un


elemento de interpretación confiere también a ésta un carácter dinámico, que
se refleja en la amplitud del concepto “el contexto del tratado”, ya que los ins-
trumentos formulados “con motivo de la interpretación del tratado” son necesa-
riamente posteriores a éste y, si se han adoptado por las mismas partes, pueden
entenderse como una interpretación que éstas han dado al acuerdo primero.
Interpretación integral: Las diversas fuentes del Derecho Internacional se
influyen recíprocamente. Los principios generales de derecho, el derecho con-
suetudinario, los actos unilaterales de los Estados y las resoluciones de las or-
ganizaciones internacionales preceden o suceden a las normas de los tratados.
No es posible intentar aplicar un tratado con desconocimiento de los principios
generales de derecho o del derecho consuetudinario que lo precede o lo com-
plementa, como tampoco lo es ignorar las otras fuentes de derecho que pueden
haberlo sucedido, aclarándolo o complementándolo.
Cada uno de estos principios tiene especial relevancia a la hora de determinar
el contenido y alcance de las obligaciones del Estado y por tanto, debemos
prestarles especial atención a la hora de determinar el contenido y alcance del
derecho de acceso a la justicia y al recurso.

1.4 Conclusiones a esta primera parte


En virtud de la ratificación de variados tratados internacionales, Chile se ha
comprometido a adecuar su sistema normativo a los estándares internacionales.
Esto se conjuga con la incorporación que mediante la CPR se hace de los tra-
tados internacionales que consagran derechos humanos y que pasan a formar
parte de nuestro sistema normativo. Esta incorporación crea un bloque de cons-
titucionalidad que ha de ser el baremo de interpretación del sistema del cual se
desprenden las obligaciones del Estado chileno.
Como vimos, Chile se ha hecho parte plena del SIDH al ser parte de la CADH y
al haber otorgado competencia jurisdiccional a la Corte IDH. En este contexto,
ha asumido las obligaciones de respeto, garantía y no discriminación en el ejer-
cicio de los derechos. Nuestro país se obliga a cumplir directamente la conducta
establecida en cada norma convencional, a promover a través de sus órganos, la
posibilidad real y efectiva de que las personas sujetas a su jurisdicción ejerzan los
derechos y disfruten las libertades que se les reconocen y a no realizar distincio-
nes, exclusiones, restricciones o preferencias respecto al ejercicio de un derecho.
Es a la luz de estas aclaraciones previas es que se debe leer el contenido y alcan-
ce del derecho de acceso a la justicia y al recurso –cuyo respeto, protección y
ejercicio sin discriminación– es una obligación para el Estado chileno.

128
II. La revisión penal de las sentencias condenatorias firmes en el

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
ordenamiento jurídico chileno

A continuación, revisaremos la configuración actual de la acción de revisión


en el ordenamiento jurídico chileno, tanto en su estructura legal como en su
aplicación jurisprudencial, estudiando además los principales debates doctri-
narios que se han dado a propósito de la interpretación de esta acción. Esto nos
permitirá tener una visión clara de cómo se utiliza y aplica esta acción en el
ordenamiento jurídico nacional, de manera de determinar su conformidad con
los estándares constitucionales e internacionales en la materia.

2.1 Concepto
No existe una definición legal de la acción de revisión. El profesor Cristián Ma-
turana Miquel la define como “la acción declarativa, de competencia exclusiva
y excluyente de una Sala de la Corte Suprema, que se ejerce para invalidar sen-
tencias firmes o ejecutoriadas que han sido ganadas fraudulenta o injustamente
en casos expresamente señalados por la ley”10. En este sentido, esta acción
tiene por objeto obtener la invalidación de una sentencia firme o ejecutoriada
y tiene una aplicación en el ámbito civil y penal.
En el ámbito que nos ocupa –penal– la acción de revisión se encuentra regla-
mentada en el párrafo 3°, del título VIII sobre Ejecución de las sentencias con-
denatorias y medidas de seguridad, del artículo 473 al artículo 480 del Código
Procesal Penal (CPP). El artículo 473 nos indica que su conocimiento es de
competencia exclusiva de la Corte Suprema, quien podrá conocer extraordina-
riamente de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por
crimen o simple delito, para anularlas, en los casos detallados por la ley (que
veremos más adelante).

2.2 Fundamento y naturaleza jurídica


Mediante la acción de revisión se persigue que prime la justicia por sobre la
seguridad jurídica formada por la cosa juzgada11. En este sentido, la revisión
tiene como fundamento el principio pro persona y la idea de que debe triunfar
la justicia sustancial por sobre la formal12.

10 MATURANA MIQUEL, C. Apunte de clases “Los Recursos”, Facultad de Derecho, Universidad de


Chile, 2008, p. 437. Ver también: MOSQUERA RUIZ, M. y MATURANA MIQUEL, C. Los Recursos
Procesales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2010, p. 573.
11 Esto es afirmado de manera constante por la Corte Suprema en su jurisprudencia, por ejemplo:
CS. Rol 5031-07, 7 de abril de 2008, considerando 6, CS. Rol 2740-09, 3 de agosto de 2009, CS.
Rol 3132-08, 26 de agosto de 2008, considerando 6.
12 VÁZQUEZ ROSSI, J. Derecho procesal Penal, Tomo II. Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires,
1997, p.501.

129
INFORMES EN DERECHO

Esta característica se transforma en una particularidad que la distingue de otras


formas de impugnación establecidas en el CPP. En efecto, la naturaleza jurídica
de la acción de revisión ha sido fuente de discordia doctrinaria (es decir, si se
trata de un recurso o de una acción de impugnación). En la discusión parlamen-
taria, específicamente durante el segundo informe de la Comisión de Consti-
tución del Senado, se señaló que: “acordó la Comisión que la solicitud que
se hace a la Corte Suprema para que revea una sentencia firme condenatoria y
la anule, no es propiamente un recurso, entendiendo por tal la impugnación
que se hace de alguna resolución judicial antes de que quede ejecutoriada. Es,
con mayor propiedad, una acción que pretende enervar el cumplimiento de la
sentencia y, en ese sentido, prefirió cambiar de ubicación las disposiciones que
la regulan, trasladándolas al Título VIII del Libro IV, que trata precisamente
sobre la ejecución de las sentencias firmes”13.
El profesor Cristián Maturana, por su parte, señala respecto a la naturaleza jurí-
dica de la revisión que no se trataría de un recurso, ya que no concurre en ella
el requisito básico de todo recurso, como lo es que debe interponerse contra
resoluciones que se encuentren firmes o ejecutoriadas, por lo que serían accio-
nes de impugnación14.
En opinión del profesor Julián López y María Inés Horvitz, “(…) aun cuando
la revisión pudiera ser considerada doctrinariamente como recurso, la actual
regulación normativa de la revisión en el sistema procesal penal chileno deja
en claro que está aquí concebida como una acción. Las razones para llegar a
esta conclusión no se agotan en la definición legal del concepto de sentencia
firme, sino que incluyen las características que la institución ha adquirido bajo
la ley chilena. Como veremos a continuación, la revisión sólo comparte con los
recursos la característica de constituir una vía de impugnación de las senten-
cias tendientes a obtener la declaración de su nulidad, pero tienen profundas
diferencias en cuanto a las finalidades que persigue15.

13 PFEFFER, E. Código Procesal Penal. Anotado y Concordado. Editorial Jurídica de Chile, Santiago,
2001, p. 447
14 MATURANA MIQUEL, C. y MOSQUERA RUIZ, M. op.cit, nota 10, p.575.
15 HORVITZ LENNON, M. y LÓPEZ MASLE, J. Derecho Procesal Penal Chileno, Tomo II, Editorial
Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p.448. Sin embargo, esta afirmación no es pacífica en la doctrina
comparada. Por ejemplo MAIER, sostiene que es un recurso: “Nosotros pensamos que es un recurso
sobre la base de creer que las notas más claras, sencillas y notorias de ese concepto son a) el ata-
que a una decisión de un órgano jurisdiccional postulándola como injusta, y b) la manifestación
de voluntad de uno de los intervinientes en el proceso, que pretende separarla y reemplazarla por
otra, total o parcialmente, porque la decisión le causa perjuicio a él mismo o a otra persona por la
que está habilitado a recurrir” (MAIER, J. La ordenanza procesal penal Alemana, Editorial Depal-
ma, Buenos Aires, 1982, p.302, citado en: MEINS OLIVARES, E. Revisión de sentencias firmes en
el nuevo proceso penal. En: Ius Publicum, No.21, 2008, pp.117-138).

130
2.3 Regulación en el derecho chileno

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
2.3.1 Causales de procedencia
El artículo 473 del CPP, regula los casos en que es procedente la acción de
revisión:
Procedencia de la revisión. La Corte Suprema podrá rever extraordinariamente las
sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o
simple delito, para anularlas, en los siguientes casos:
a) Cuando, en virtud de sentencias contradictorias, estuvieren sufriendo con-
dena dos o más personas por un mismo delito que no hubiere podido ser
cometido más que por una sola;
b) Cuando alguno estuviere sufriendo condena como autor, cómplice o encubri-
dor del homicidio de una persona cuya existencia se comprobare después de
la condena;
c) Cuando alguno estuviere sufriendo condena en virtud de sentencia fundada
en un documento o en el testimonio de una o más personas, siempre que
dicho documento o dicho testimonio hubiere sido declarado falso por senten-
cia firme en causa criminal;
d) Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se des-
cubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el
proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia
del condenado, y
e) Cuando la sentencia condenatoria hubiere sido pronunciada a consecuencia
de prevaricación o cohecho del juez que la hubiere dictado o de uno o más
de los jueces que hubieren concurrido a su dictación, cuya existencia hu-
biere sido declarada por sentencia judicial firme.
La jurisprudencia nacional, ha interpretado de manera restrictiva las causales
que hacen procedente la acción de revisión –específicamente la letra d- pues ha
entendido que es una acción de derecho estricto:
“Que la existencia de todos los requisitos son indispensables para que pueda anu-
larse una resolución de esa índole, ya que de otro modo dejaría de ser un recurso
extraordinario que se encuentra sometido a formalidades y normas estrictas, sobre lo
cual no hay duda alguna. Ellas deben ser tangibles y objetivas, sin que sea permitido
hacer interpretaciones que alteren el significado netamente formalista que tiene
este recurso dentro nuestra estructura procesal”16.
Para efectos de este informe, nos centraremos específicamente en el análi-
sis de la causal de la letra d) de este artículo, que establece que será pro-
cedente la acción cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria,
ocurriere o se descubriere algún hecho o apareciere algún documento
desconocido durante el proceso, que fuere de tal naturaleza que bastare

16 CS. Rol 718-2008, considerando 6.

131
INFORMES EN DERECHO

para establecer la inocencia del condenado. Esta es la causal que tiene


mayor aplicación en los casos que conoce la Corte Suprema, fundamen-
talmente en situaciones en que se ha descubierto que ha existido suplan-
tación de identidad. A continuación, analizaremos de manera detallada
los supuestos que hacen procedente la aplicación de esta causal:
“Fuere de tal naturaleza que bastare para establecer la inocencia del
condenado”
Para la Corte Suprema, esta causal sólo permitiría revisar los casos en que la
nueva prueba pueda establecer la inocencia del condenado, es decir, no facul-
taría el conocimiento de hipótesis en que si bien la nueva prueba no establece
la inocencia del imputado, sí habilita la imposición de una pena o medida de
seguridad diversa. Este criterio es reflejado en los siguientes fallos:
“Que, la causal invocada exige que el hecho o el documento desconocido, permita
establecer fehacientemente la inocencia del condenado, esto es, ´que esté exen-
to de toda culpa en un delito o en una mala acción´ como define el concepto el
Diccionario de la Lengua Española, en cambio, de los antecedentes se acredita,
que el solicitante había sido exculpado por la concurrencia de una causal de justi-
ficación, reconociéndose entonces su participación de autor en los hechos, y por
consiguiente, no ha tenido la calidad de inocente, circunstancia que obsta a la
aceptación de la causal alegada. Por estas consideraciones y de acuerdo, además,
con lo prevenido en el artículo 659 del Código de Procedimiento Penal, se desecha
el recurso de revisión (…)”17.
“Que de acuerdo con la causal esgrimida como sustento del recurso, los docu-
mentos desconocidos durante la controversia deben ser de una naturaleza tal que
bastan para comprobar la inocencia del condenado, con lo que alude a que los
mismos deben contener el atributo de ser en su esencia de tal calidad, fuerza
y valor que por sí mismos determinen, como única alternativa, la absoluta
inocencia del sujeto en el hecho por el cual se le había castigado, de suerte
que incumbe analizar el contenido y luego el valor de los nuevos elementos
aparejados por el solicitante”18.
Conforme a esta interpretación de los alcances de la acción de revisión por parte
de la Corte Suprema, nos preguntamos qué pasa con los casos en que existe una
nueva ley o se descubren nuevos hechos, que si bien no establecen la inocencia
del condenado, sí tendrían como efecto que se rebaje la pena. Actualmente,
con la forma en que se ha aplicado la norma por parte del tribunal superior
de justicia, estas situaciones no tendrían amparo jurídico y por tanto, quedarían
fuera de una solución justa. La justicia sería derrotada por la forma.
Sin embargo, de acuerdo a la doctrina nacional, es posible una interpretación
más amplia de esta causal, considerando la normativa que regula los efectos
anulatorios del fallo de revisión. En efecto, los artículos 478, 479 y 480 permiten
sostener que es posible interpretar la causal d) del artículo 473 de manera tal

17 CS. Rol 4497-2008, considerando 5.


18 CS. Rol 3337-2011, considerando 5.

132
que se permita la revisión de la sentencia condenatoria con antecedentes que

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
sean suficientes para tener la expectativa de obtener una sentencia más favora-
ble para el condenado. La hipótesis de la plena inocencia, sería tan sólo una
de las posibilidades –la más extrema– que brindaría el artículo19.
El artículo 478 se refiere a la decisión que debe tomar el Tribunal, para esto
señala que cuando la Corte Suprema decide acoger la solicitud declarará la
nulidad de la sentencia y que además, si está suficientemente acreditada la ino-
cencia del condenado, dictará una sentencia de reemplazo.
“Decisión del tribunal. La resolución de la Corte Suprema que acogiere la
solicitud de revisión declarará la nulidad de la sentencia.
Si de los antecedentes resultare fehacientemente acreditada la inocencia
del condenado, el tribunal además dictará, acto seguido y sin nueva vista
pero separadamente, la sentencia de reemplazo que corresponda.
Asimismo, cuando hubiere mérito para ello y así lo hubiere recabado
quien hubiere solicitado la revisión, la Corte podrá pronunciarse de
inmediato sobre la procedencia de la indemnización a que se refiere el
artículo 19, Nº 7, letra i), de la Constitución Política”.
Es decir, la regla es que se dicte la nulidad de la sentencia, siendo la sentencia
de reemplazo, por encontrarse acreditada la inocencia del condenado, una de
las posibilidades. El artículo no excluye la opción de que se declare la nulidad,
no obstante no estar acreditada la inocencia del condenado. Esta conclusión se
reafirma con lo dispuesto en el artículo 479 del CPP:
“Efectos de la sentencia. Si la sentencia de la Corte Suprema o, en caso de
que hubiere nuevo juicio, la que pronunciare el tribunal que conociere
de él, comprobare la completa inocencia del condenado por la sen-
tencia anulada, éste podrá exigir que dicha sentencia se publique en el
Diario Oficial a costa del Fisco y que se devuelvan por quien las hubiere
percibido las sumas que hubiere pagado en razón de multas, costas e
indemnización de perjuicios en cumplimiento de la sentencia anulada.
El cumplimiento del fallo en lo atinente a las acciones civiles que emanan
de él será conocido por el juez de letras en lo civil que corresponda, en
juicio sumario.
Los mismos derechos corresponderán a los herederos del condenado que
hubiere fallecido.
Además, la sentencia ordenará, según el caso, la libertad del imputado y
la cesación de la inhabilitación“.
Este artículo reconoce expresamente la posibilidad de la realización de un nue-
vo juicio, es decir, la posibilidad de que si la Corte Suprema –considerando los

19 FERNÁNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRÍA AVENDAÑO, M. Teoría y práctica de la acción de revisión en


el nuevo Código Procesal Penal, causal letra d) del artículo 473. En: Revista Ius Et Praxis No.2 año
15, pp.215- 254 y PAILLÁS, E. La revisión en materia penal. Editorial Lexis Nexis, Santiago de Chile,
2001.

133
INFORMES EN DERECHO

antecedentes allegados- no alcanza la convicción de la inocencia del condena-


do, pero sí de que existe una duda razonable de que con un nuevo juicio po-
dría comprobarse su inocencia u obtener una sentencia más favorable, anule la
sentencia y reenvíe los antecedentes al Ministerio Público. La participación del
Ministerio Público en el nuevo juicio, es reconocida por el artículo 490 del CPP:
“Información de la revisión en un nuevo juicio. Si el ministerio público resol-
viere formalizar investigación por los mismos hechos sobre los cuales recayó
la sentencia anulada, el fiscal acompañará en la audiencia respectiva copia
fiel del fallo que acogió la revisión solicitada“.
Siguiendo a Fernández Ruiz y Olavarría Avendaño, la acción de revisión no exi-
giría a la Corte Suprema una nueva convicción, pues si no se volvería irrelevante
el principio de inmediación, sólo se requiere un estándar que le permita evaluar
de acuerdo a las pruebas hechas valer, si éstas son suficientes para modificar la
parte resolutiva de la sentencia20. En este sentido, una interpretación sistemática
de los artículos 473 d), 478, 479 y 480 del CPP, que sea coherente y dé operati-
vidad a lo dispuesto en los artículos referidos a los efectos anulatorios del fallo,
exige que se entienda que la letra d) del artículo 473 del CPP no exige siempre
una convicción absolutoria, sino que también permite anular si los medios de
prueba hechos valer parecen ser suficientes para modificar la parte resolutiva de
la sentencia21.
“Cuando, con posterioridad a la sentencia condenatoria, ocurriere o se des-
cubriere algún hecho o apareciere algún documento desconocido durante el
proceso”
Del tenor literal del CPP se desprende que la ocurrencia del hecho que ha-
bilita la revisión de la sentencia condenatoria puede haberse desarrollado con
anterioridad, ser coetáneo al proceso o posterior. Esto, pues el artículo señala
que procede la revisión en el caso que, con posterioridad a la sentencia conde-
natoria, ocurriere, se descubriere algún hecho o apareciere algún documento22.
Lo relevante entonces, no es el tiempo en que ha ocurrido el hecho o creado el
documento, sino que éste fuera desconocido al momento de la imposición de
la condena. Sin embargo, no es claro para quién el hecho o documento debe
ser desconocido, puesto que existe jurisprudencia de la Corte Suprema en que
desestima la acción pues considera que la parte podría haber conocido del
documento o el hecho si hubiera sido diligente23, pero también hay fallos en
que determina que los hechos o documentos deben ser desconocidos para el
tribunal, no pudiéndose desechar la acción si ciertos documentos o hechos no

20 FERNÁNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRÍA AVENDAÑO, M. op.cit, nota 19, p.244.


21 Ibídem.
22 FERNÁNDEZ RUIZ, J. y OLAVARRÍA AVENDAÑO, M. op.cit, nota 19, p.221.
23 Ver: CS. Rol 6437-08, Rol 649-07.

134
se hicieron valer en el proceso por falta de diligencia de la defensa o del Minis-

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
terio Publico24.

2.3.2 Tramitación
La acción de revisión puede ser interpuesta en cualquier tiempo (artículo 474
CPP). Esto, pues se prefiere la justicia de la decisión jurisdiccional a la certeza
jurídica que deriva de ella cuando adquiere el carácter de firme25. Son legitima-
dos activos para su solicitud, el Ministerio Público, el condenado, el cónyuge
sobreviviente del condenado, los ascendientes, descendientes o hermanos del
condenado y el condenado que haya cumplido su condena y sus herederos
cuando se trate de rehabilitar su memoria (474 CPP). Binder cuestiona que se
realicen limitaciones a la interposición de esta acción, puesto que no sólo está
en juego el interés del condenado, sino el de toda la sociedad, al cuestionarse la
credibilidad de la administración de justicia26.
Por su parte, el artículo 475 nos señala que la solicitud debe presentarse direc-
tamente ante la Corte Suprema, debiendo cumplir con algunas formalidades, a
saber: a) expresar con precisión su fundamento legal y, b) acompañar copia fiel
de la sentencia cuya anulación se solicitare y los documentos que comprobaren
los hechos en que se sustenta. El artículo 476 excluye expresamente la posibili-
dad de rendir prueba testimonial27. Si la causal alegada fuere la de la letra b)
del artículo 473, la solicitud deberá indicar los medios con que se intentare
probar que la persona víctima del pretendido homicidio hubiere vivido después
de la fecha en que la sentencia la supone fallecida; y si fuere la de la letra d),
debe indicar el hecho o el documento desconocido durante el proceso, y ex-
presar los medios con que se pretendiere acreditar el hecho, acompañando, en
su caso, el documento o, si no fuere posible, se manifestará al menos su natura-
leza y el lugar y archivo en que se encuentra.
En la reforma, el Senado resolvió ampliar las facultades de la Corte Suprema para
rechazar de plano la solicitud, es por esto, que además de no cumplirse con
los requisitos legales para la interposición de la solicitud, también se contempla
el rechazo de plano de la acción, si por unanimidad de sus integrantes, la Corte
Suprema estima que adolece de manifiesta falta de fundamento (artículo 465).
Una vez admitida a tramitación la solicitud, se da traslado al condenado (si el
recurrente es el Ministerio Público) o al Fiscal, se trae la causa en relación y, vista
en la forma ordinaria, se falla sin más trámite.

24 Ver: CS. Rol 1558-11 de 13 de abril de 2011. En este caso, una persona había sido condenada por
el delito de tenencia ilegal de arma de fuego, sin que su defensa ni el Ministerio Público acom-
pañara al proceso el padrón actualizado del arma, donde consta la autorización de su tenencia al
condenado.
25 MEINS OLIVARES, E. op.cit. nota 15.
26 BINDER, A. Introducción al derecho procesal penal. Editorial Ad Hoc, Buenos Aires, 2002, p.310.
27 Artículo 476 CPP. ―Improcedencia de la prueba testimonial. No podrá probarse por testigos los
hechos en que se funda la solicitud de revisión.

135
INFORMES EN DERECHO

2.4 Conclusiones a esta segunda parte


La acción o recurso de revisión tiene por objeto que prime la justicia por sobre la
seguridad jurídica creada por la cosa juzgada, tal como ha sido reiterado por la
Corte Suprema en su jurisprudencia. La Corte Suprema ha entendido que esta
acción tiene un carácter excepcional, por lo que sus causales de procedencia
han sido interpretadas de manera restrictiva. De esta manera, la acción de re-
visión ha tenido aplicación en la mayoría de los casos, en casos de suplantación
de identidad. Esta interpretación de los alcances de la acción de revisión, ha
dejado fuera de consideración por parte del Tribunal Superior de Justicia, casos
en que si bien los nuevos antecedentes allegados al tribunal no configuran la
inocencia del condenado, sí alteran su condena. En este sentido, tal como está
comprendida actualmente la revisión por la Corte Suprema, hipótesis de rebaja
de condena considerando nuevos antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de sancionar, o la posibilidad de revisión por aplicación de ley penal
más favorable, no tendrían amparo en nuestro ordenamiento jurídico.
La doctrina nacional ha resaltado el carácter estricto de esta acción, pero seña-
lando que esto no obsta a que a la luz de un análisis sistemático de la norma-
tiva, se pueda interpretar –por ejemplo– la causal d) del artículo 463 del CPP,
de manera de permitir que otras hipótesis de injusticia sean conocidas por el
máximo tribunal. De esta forma, este artículo plantearía la posibilidad de que, o
bien, se anule la sentencia y se dicte una de reemplazo cuando exista convicción
por parte del tribunal de la inocencia del condenado, o se anule la sentencia y
se reenvíen los antecedentes al Ministerio Público para que éste determine si se
inicia un nuevo juicio, en los casos en que si bien no hay convicción absoluto-
ria, sí hay dudas respecto a la inocencia o de la posibilidad de una pena más
favorable al condenado.

III. El derecho de acceso a la justicia y al recurso en el DIDH

En este apartado, analizaremos cómo se ha consagrado y conceptualizado el de-


recho de acceso a la justicia y al recurso en los sistemas internacionales de pro-
tección de los derechos humanos, específicamente en el SIDH. Considerando la
discusión que existe en cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de revisión,
analizaremos su conformidad con los estándares internacionales, revisando el
derecho al recurso y el derecho de acceso a la justicia en el DIDH. En efecto,
de una lectura conjunta de los alcances de estos derechos, podremos extraer
los principales elementos que debe tener la acción o recurso de revisión en
el ordenamiento interno de manera de satisfacer de manera plena los derechos
señalados. En una primera parte se dará cuenta de la consagración normativa
de estos derechos en los diversos instrumentos internacionales ratificados por
Chile, para luego desarrollar su contenido y alcance a la luz de la jurisprudencia
internacional. Estos parámetros nos permitirán realizar un análisis de la actual
regulación y aplicación de la acción de revisión penal chilena, de manera de
determinar las hipótesis de aplicación de la acción que satisfacen los estándares
internacionales a que se ha obligado el Estado chileno.

136
1.1 El derecho de acceso a la justicia

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
El derecho de acceso a la justicia ha sido concebido a partir de la lectura con-
junta de diversas como son el artículo 25.1 y 8.1 de la CADH:
Artículo 25.1 Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o
a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competen-
tes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejerci-
cio de sus funciones oficiales.
Artículo 8. Garantías Judiciales. Toda persona tiene derecho a ser oída,
con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o
tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterio-
ridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formu-
lada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones
de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.
En este sentido, ha sido la jurisprudencia de los organismos de protección
(en mayor medida la Corte IDH) la que ha desarrollado el contenido y alcance
de este derecho a partir de las obligaciones que emanan de los artículos 1.1, 8
y 25 de la CADH.
En el ámbito de Naciones Unidas, podemos reconocer una consagración de este
derecho en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polí-
ticos:
“Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal
competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determina-
ción de sus derechos u obligaciones de carácter civil (…)”.
En términos generales, este derecho obliga al Estado a proporcionar a toda perso-
na la posibilidad de acceder a los mecanismos necesarios para la protección de
sus derechos. Siendo más precisos, el derecho de acceso a la justicia contempla
el derecho de toda persona a accionar, en instancias judiciales o de otro tipo,
para tutelar sus derechos y solucionar sus controversias, a fin de alcanzar una
respuesta acorde a derecho y ejecutable, obtenida ante un órgano competente,
independiente e imparcial, luego de un procedimiento en el que se cumpla con
las garantías de un debido proceso que asegure la igualdad de condiciones entre
las partes que participan en él28. Como se observa, este derecho no se reduce
al acceso a los tribunales, sino que también comprende el derecho a un proce-
dimiento llevado a cabo de acuerdo a las garantías del debido proceso y a una
respuesta conforme a derecho, que se ejecute de forma efectiva.
En este sentido, se reconoce una doble dimensión del concepto de acceso a la
justicia. Por una parte, tiene un ámbito normativo referido al derecho igualitario

28 ACOSTA, P. El derecho de acceso a la justicia en la jurisprudencia interamericana. Instituto de


Estudios Constitucionales Carlos Restrepo, Bogotá, 2007, p. 50.

137
INFORMES EN DERECHO

de todos los ciudadanos a hacer valer sus derechos legalmente reconocidos; por
otra parte, en una dimensión fáctica, se refiere a los aspectos vinculados con los
procedimientos tendientes a asegurar el ejercicio del acceso a la justicia29.

3.1.1 Jurisprudencia del SIDH


La Corte IDH ha configurado el derecho de acceso a la justicia, en parte, a
partir del artículo 8.1, entendiendo que las garantías consagradas en este artícu-
lo sólo pueden desenvolver su fin protector si antes se garantiza, en igualdad de
condiciones, el acceso de las personas a los tribunales o cualquier otro órgano
que ejerza jurisdicción. De esta forma, el artículo 8 consagra dos aspectos
importantes del derecho al acceso a la justicia: el derecho a la acción y el
derecho a que el procedimiento se siga de acuerdo a las garantías que compo-
nen el debido proceso. En este sentido, la Corte IDH ha señalado:
“Esta disposición [artículo 8.1] de la Convención consagra el derecho de ac-
ceso a la justicia. De ella se desprende que los Estados no deben interponer
trabas a las personas que acudan a los jueces o tribunales en busca de que
sus derechos sean determinados o protegidos. Cualquier norma o medida
del orden interno que imponga costos o dificulte de cualquier otra manera
el acceso de los individuos a los tribunales, y que no esté justificada por las
razonables necesidades de la propia administración de justicia, debe enten-
derse contraria al precitado artículo 8.1 de la Convención”30.
El otro derecho utilizado por la Corte IDH para configurar el derecho de acceso a
la justicia es el numeral 1 del artículo 25 de la CADH. Para la Corte, este artículo
obliga a los Estados a establecer en sus jurisdicciones un recurso efectivo ante
violaciones a los derechos humanos y también consagra el derecho de acceso
a la justicia en su sentido amplio, es decir, todos los escenarios posibles de
acceso a la administración de justicia31. La Corte IDH ha resaltado la impor-
tancia de éste derecho, señalando que es una norma imperativa de Derecho
Internacional32.
De la jurisprudencia de la Corte IDH, podemos extraer las principales caracte-
rísticas de este derecho:
– El acceso a la justicia debe ser efectivo: Es decir, no debe estar sujeto a con-
dicionamientos excesivos, lo que conduce a que se deben rechazar requisitos
legales para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables

29 CAPPELETTI, M. y GARTH, B. El acceso a la justicia: la tendencia en el movimiento mundial para


hacer efectivo los derechos. Fondo de Cultura Económica, México, 1996.
30 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, párr. 50.
31 Ibídem, párr. 52.
32 Corte IDH. Caso Goiburú vs. Paraguay, párr.131.

138
para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
injustificadamente dicho acceso33. Así lo ha sostenido la Corte IDH:
”Esta Corte considera que si bien el derecho al acceso a la justicia no es absoluto
y, consecuentemente, puede estar sujeto a algunas limitaciones discrecionales por
parte del Estado, lo cierto es que éstas deben guardar correspondencia entre el medio
empleado y el fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma
de dicho derecho”34.
Es decir, al momento de analizar la razonabilidad de las medidas que restrin-
jan el acceso a un recurso, deberemos ver si la limitación tiene un fin y si la
restricción es adecuada al fin buscado, de manera que no se vuelva ilusorio el
derecho. Por otra parte, Casal sostiene que se restringe la libertad de acceso a la
justicia cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusa-
ciones, reclamaciones o pretensiones legítimas35.
– El acceso a la justicia debe ser eficaz: Las personas deben tener realmente
a su disposición un instrumento procesal que les permita proteger sus dere-
chos. Tal instrumento ha de ser no solamente imaginable en términos jurídicos
abstractos, sino ha de ser viable en la práctica y su interposición ha de estar
al alcance del interesado. La efectividad en el acceso a la justicia se vulnera
cuando el recurso que supuestamente cabría ejercer es meramente teórico, lo
que puede derivarse de una tendencia jurisprudencial reacia a su admisión o,
en algunos casos, de la ausencia de precedentes que permitan pensar en su
operatividad36.
– Acceso a la justicia de personas en situación de vulnerabilidad: Por otra par-
te, debemos resaltar que el acceso a la justicia es un derecho que, como
todos, debe ser ejercido y gozado en condiciones de igualdad. Esto implica
que el Estado debe garantizar que las personas que forman parte de grupos en
condición de vulnerabilidad puedan ejercer este derecho de manera equivalente
a los demás. En efecto, respecto a personas en condiciones de vulnerabilidad
en el goce y ejercicio de sus derechos, como personas en situación de pobreza,
niños y niñas, indígenas, privados de libertad, migrantes, o mujeres, la Corte
IDH ha destacado la importancia de que el Estado tome en consideración
las particularidades de la situación, para que el acceso efectivo a la justicia
sea igualitario 37.

33 Estas características son destacadas en: CASAL, J. y ROCHE, C. (et.al). Derechos Humanos, equi-
dad y acceso a la justicia. Instituto Latinoamericano de Investigaciones Sociales, Venezuela, 2005,
p.30.
34 Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina, párr.54.
35 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31
36 CASAL, J. op.cit, nota 33, p.31
37 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs. Panamá, párr.132; Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Para-
guay, párrs. 51 y 53, Caso Rosendo Cantú y otra vs. México, párr.184 y; Caso Fernández Ortega y
otra vs. México, párr.200.

139
INFORMES EN DERECHO

Esto también es recogido en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la


justicia de las personas en condición de vulnerabilidad en el goce y ejercicio
de sus derechos, que en su regla 25 señala que “se promoverán las condiciones
necesarias para que la tutela judicial de los derechos reconocidos por el ordena-
miento sea efectiva, adoptando aquellas medidas que mejor se adapten a cada
condición de vulnerabilidad”38.

3.2 El derecho al recurso


Si bien es controvertido el hecho de que la revisión sea un recurso en el sentido
clásico del término, considerando que la cuestión no es pacífica en doctrina, y
que el fundamento de la revisión coincide con el fundamento del derecho al
recurso consagrado en los instrumentos internacionales -como se desprende de
la doctrina y jurisprudencia que analizaremos- creemos pertinente analizar el
contenido y alcance de este derecho en el DIDH de manera de complementar
la interpretación del alcance que debe tener la revisión, en conjunto con el de-
recho de acceso a la justicia.
El artículo 8 de la CADH (Garantías Judiciales) contempla un conjunto de re-
quisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las
personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante
cualquier tipo de acto del Estado39, es decir, consagra el derecho a un debido
proceso 40. Un aspecto esencial derivado del debido proceso es el derecho a
que un tribunal superior examine o reexamine la legalidad de toda sentencia
jurisdiccional que resulte en un gravamen irreparable a una persona, o cuando
ese gravamen afecte los derechos o libertades fundamentales. En este sentido,
dentro de este conjunto de requisitos, específicamente en relación con el
ámbito penal41 (artículo 8.2), se contempla el derecho que tienen las personas,
de recurrir del fallo frente a un tribunal superior:
“Artículo 8.2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se pre-
suma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las
siguientes garantías mínimas: h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tri-
bunal superior”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también con-
sagra este derecho en los siguientes términos:

38 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad,
adoptada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana [en línea] <http://www.justiciachaco.gov.ar/
pjch/contenido/varios/100reglas.pdf> [consulta: 04 de octubre 2013].
39 Corte IDH. Opinión Consultiva 9/87, párr.27.
40 MEDINA, C. La Convención Americana: teoría y jurisprudencia. Centro de Derechos Humanos
Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago, 2003, p.266.
41 El artículo 8 consagra en términos amplios el derecho al debido proceso, y la jurisprudencia de
la Corte.

140
“Artículo 14.5. Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos
a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
Asimismo, otros instrumentos específicos de derechos humanos también con-
templan este derecho, como por ejemplo, la Convención sobre los Derechos
del Niño. El artículo 40.2.b.v señala que: ―a todo niño del que se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se
le garantice, por lo menos, lo siguiente: […] que esta decisión y toda medida
impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano
judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley.

3.2.1 Jurisprudencia del SIDH


En el conocimiento de casos contenciosos que han llegado al SIDH, tanto
la Comisión como la Corte IDH han tenido la oportunidad de precisar el
contenido y alcance del derecho contemplado en el artículo 8.2 letra h) de
la CADH. Así, han delimitado sus principales características, señalando que el
derecho a la revisión sólo se satisface mediante un recurso que cumpla con las
siguientes características:
(a) La sentencia recurrida por el acusado debe ser revisada por un juez o tribu-
nal distinto y de superior jerarquía orgánica.
(b) Dicho tribunal debe tener competencias ordinarias para conocer con ampli-
tud todos los planteamientos del recurrente.
(c) El medio de impugnación en cuestión debe ser un recurso ordinario eficaz
que garantice un examen integral de la decisión recurrida.
(d) Por ello el recurso, en cuanto a sus motivos de procedencia, debe estar des-
provisto de restricciones o requisitos que infrinjan la esencia misma del de-
recho de recurrir el fallo.
(e) En cuanto a los requisitos de admisibilidad, el medio de impugnación debe
ser accesible, sin requerir mayores complejidades que tornen ilusorio ese
derecho42.
Antes de analizar en concreto las características que debe tener la revisión de
un fallo condenatorio de manera de cumplir con el mandato de la CADH, nos
referiremos al objeto de esta garantía y su relación con otros derechos estable-
cidos en la CADH.

42 Esta sistematización de las características que debe tener un recurso judicial para satisfacer los
estándares internacionales, ha sido realizada por Daniel Pastor en: PASTOR, D. Los alcances del
derecho del imputado a recurrir la sentencia. ¿La casación penal condenada? (A propósito del caso
“Herrera Ulloa vs. Costa Rica” de la Corte Interamericana de Derechos Humanos). En: Revista
Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal [Casación], nº 4, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002,
pp. 257 y ss.

141
INFORMES EN DERECHO

En concepto de la Corte IDH, este derecho tiene por finalidad procurar la correc-
ción de las decisiones judiciales contrarias a derecho43. Como sostiene Ferrajoli,
“siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal ga-
rantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio
y su reexamen”44. Asimismo, la Corte IDH ha señalado que este derecho busca
otorgar mayor credibilidad al acto jurisdiccional del Estado, y al mismo tiempo
brinda mayor seguridad y tutela a los derechos del condenado45.
Considerando su finalidad, este derecho no puede ser mirado de manera aislada
en el conjunto de garantías del debido proceso, así como tampoco respecto de
otros derechos protegidos en la CADH. La Corte IDH ha destacado la impor-
tancia del derecho al recurso en relación a otros derechos consagrados en la
CADH:
“Asimismo, la Corte destaca que, sin perjuicio de que cada uno de los
derechos contenidos en la Convención tiene su ámbito, sentido y alcan-
ce propios, la falta de garantía del derecho a recurrir del fallo impide el
ejercicio del derecho de defensa que se protege a través de este medio
y trae implícita la ausencia de protección de otras garantías mínimas del
debido proceso que deben asegurarse al recurrente, según correspondan,
para que el juez o tribunal superior pueda pronunciase sobre los agravios
sustentados (…)”46.
Específicamente, en relación con el derecho a defensa, la Corte IDH ha señalado
que el derecho de impugnar el fallo busca proteger este derecho, en la medida
en que otorga la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede fir-
me una decisión adoptada en un procedimiento viciado y que contiene errores
que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona47.
El derecho a recurrir del fallo se enmarca dentro del conjunto de garantías que
conforman el debido proceso legal, las cuales se encuentran indisolublemente
vinculadas entre sí 48. Por lo tanto, el derecho a recurrir el fallo debe ser inter-
pretado de manera conjunta con otras garantías procesales si las características
del caso así lo requieren. A modo de ejemplo, cabe mencionar la estrecha
relación que existe entre el derecho a recurrir el fallo y una debida fundamenta-

43 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.161.


44 FERRAJOLI, L. Los valores de la doble instancia y de la nomofilaquia. En: Nueva Doctrina
Penal, Editorial Del Puerto, 1996. Citado en: CORIOLANO, M; GOMARA, J. y LAVALLE, A. La
garantía de revisión del fallo condenatorio y sus nuevos horizontes de proyección‖, conclusiones
finales de lo dicho en suplemento de jurisprudencia de la CSJN, Lexis Nexis, 29 de marzo de
2006, pp. 51 y ss. Publicado en <www.defensapublica.org.ar/doctrina>, [consulta: 20 de octubre
de 2013].
45 Corte IDH. Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.89 y Caso Mohamed vs. Argentina, párr.97.
46 Corte IDH. Caso Mohamed vs. Argentina, párr.119.
47 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.158, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.88 y
Caso Mohamed vs. Argentina, párr.98.
48 Corte IDH. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr.120.

142
ción de la sentencia, así como con la posibilidad de conocer las actas completas

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
del expediente incluyendo las actas del juicio en el caso de los sistemas orales49.
A continuación, analizaremos de manera detallada una de las características de
este derecho: la eficacia de la revisión.
La eficacia del recurso, implica que debe procurar resultados o respuestas para
el fin para el cual fue concebido50.
En concepto de la Corte IDH, para que la revisión sea eficaz, debe permitir el
examen integral de la sentencia condenatoria:
“Debe entenderse que, independientemente del régimen o sistema recursivo que
adopten los Estados Parte y de la denominación que den al medio de impugnación
de la sentencia condenatoria, para que éste sea eficaz debe constituir un medio ade-
cuado para procurar la corrección de una condena errónea. Ello requiere que pueda
analizar las cuestiones fácticas, probatorias y jurídicas en que se basa la sentencia
impugnada, puesto que en la actividad jurisdiccional existe una interdependencia
entre las determinaciones fácticas y la aplicación del derecho, de forma tal que una
errónea determinación de los hechos implica una errada o indebida aplicación del
derecho. Consecuentemente, las causales de procedencia del recurso deben posibi-
litar un control amplio de los aspectos impugnados de la sentencia condenatoria”51.
Desde el caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, en que la Corte IDH señaló que
el derecho al recurso exigiría la revisión integral de la sentencia, se generaron
sendas controversias en la región en torno a los alcances que debía darse a esta
afirmación. Esto, porque interpretar la afirmación en un sentido amplio, impli-
caba que la mayoría de los sistemas procesales penales de la región no satisfa-
cían este estándar, ya que en modelos acusatorios donde la inmediación es un
principio fundamental, se establecen recursos de casación o nulidad donde la
posibilidad de revisión de los aspectos fácticos es limitada. Sin embargo, en
su más reciente jurisprudencia, la Corte IDH aclaró este punto, señalando que
si bien se debe tender a una revisión integral, esto no significa la realización de
un nuevo juicio:
“Además, el Tribunal considera que, en la regulación que los Estados desarrollen
en sus respectivos regímenes recursivos, deben asegurar que dicho recurso contra la
sentencia condenatoria respete las garantías procesales mínimas que, bajo el artículo
8 de la Convención, resulten relevantes y necesarias para resolver los agravios plan-
teados por el recurrente, lo cual no implica que deba realizarse un nuevo juicio”52.
A este respecto, la doctrina ha precisado que la doctrina sentada por la Corte
IDH no exige que deba crearse un nuevo recurso, sino que, cualquiera sea el

49 CIDH. Caso Segundo Aniceto Norín Catrimán, Juan Patricio Marileo Saravia, Victor Ancalaf Llaupe
y otros vs. Chile, párr.263.
50 Corte IDH. Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, párr.161, Caso Barreto Leiva vs. Venezuela, párr.90.
51 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, párr.245.
52 Ibídem, párr.246.

143
INFORMES EN DERECHO

medio de impugnación, debe permitir una revisión integral del fallo que propicie
una mayor garantía para las partes” 53.
La efectividad del recurso dice directa relación con el ámbito de la revisión.
En el caso Mohamed vs. Argentina, se discutió acerca de la compatibilidad con
la Convención Americana, de un sistema penal que no permitiera la revisión ju-
dicial de un fallo condenatorio de segunda instancia. En este caso, una persona
había sido absuelta en primera instancia, pero en segunda instancia este fallo
fue revocado.
En este caso, la Corte IDH precisó los alcances del derecho al recurso, bajo la
consideración de que las garantías que contempla el artículo 8.2 deben ser
respetadas en todas las etapas procesales, puesto que éstas tienen por objeto
evitar la arbitrariedad en el ejercicio del poder punitivo del Estado:
“El artículo 8.2 de la Convención contempla la protección de garantías
mínimas a favor de [t]oda persona inculpada de delito. En el último inciso
en que expone esas garantías, cual es el h), protege el derecho de recurrir del
fallo ante juez o tribunal superior. La Corte entiende que el artículo 8.2 se
refiere, en términos generales, a las garantías mínimas de una persona que
es sometida a una investigación y proceso penal. Esas garantías mínimas
deben ser protegidas dentro del contexto de las distintas etapas del proceso
penal, que abarca la investigación, acusación, juzgamiento y condena”.
“Teniendo en cuenta que las garantías judiciales buscan que quien esté incur-
so en un proceso no sea sometido a decisiones arbitrarias, la Corte interpreta
que el derecho a recurrir del fallo no podría ser efectivo si no se garantiza res-
pecto de todo aquél que es condenado, ya que la condena es la manifestación
del ejercicio del poder punitivo del Estado. Resulta contrario al propósito de
ese derecho específico que no sea garantizado frente a quien es condenado
mediante una sentencia que revoca una decisión absolutoria. Interpretar lo
contrario, implicaría dejar al condenado desprovisto de un recurso contra
la condena. Se trata de una garantía del individuo frente al Estado y no sola-
mente una guía que orienta el diseño de los sistemas de impugnación en los
ordenamientos jurídicos de los Estados Partes de la Convención“54.
En este sentido, la Corte IDH precisa que este es un derecho que asiste al con-
denado (con irrelevancia de la etapa procesal en la que haya sido impuesta la
condena):
“Para confirmar la interpretación de esta Corte de que se trata de un derecho
que asiste al condenado, resulta relevante acudir al lenguaje concreto del
artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, al
referirse al derecho a recurrir del fallo, expresamente establece que es una
garantía que tiene [t]oda persona declarada culpable de un delito (énfasis

53 SALAZAR MURILLO, R. Nuevo Enfoque de la Casación Penal Costarricense (Consecuencias del


Caso Herrera Ulloa vs Costa Rica). En: Revista de la Judicatura. Poder Judicial. San José, Costa Rica,
2004. p. 21.
54 Ibídem, párr.93.

144
agregado). En otra oportunidad la Corte ha manifestado quedicha norma del

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
Pacto es muy similar al artículo 8.2.h de la Convención Americana”.
Por tanto, conforme a la jurisprudencia más reciente de la Corte IDH, pode-
mos sostener que el derecho al recurso tendría un ámbito amplio, que compren-
dería la posibilidad de que se revise el fallo condenatorio, sin importar la etapa
procesal o estadio en que éste se haya impuesto. Esto, pues lo que estaría en el
centro de este derecho, sería evitar la arbitrariedad y el error en el ejercicio del
ius puniendi del Estado. Lo anterior, en conformidad con lo que ha señalado la
jurisprudencia interamericana, respecto a que el debido proceso es una garantía
que se extiende durante todo el proceso penal:
“Si bien es cierto que la garantía del debido proceso parece referirse funda-
mentalmente a la fase de sustanciación en primera instancia del juicio o
de comprobación de la incriminación o exculpación del acusado, la cabal
observancia del principio del debido proceso abarca todas las etapas subsi-
guientes de apelación o revisión ante los tribunales superiores, por cuanto
es ante los mismos donde esos vicios se corrigen”.

3.3. Conclusiones de esta tercera parte: estándares internacionales sobre dere-


cho de acceso a la justicia y derecho al recurso.
El derecho de acceso a la justicia y el derecho a la revisión judicial del fallo
están reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos
ratificados por Chile. El derecho de acceso a la justicia ha sido configurado en la
jurisprudencia de la Corte IDH a partir de la lectura conjunta de los artículos
8.1 y 25 de la CADH. En concepto de la Corte, este derecho obliga al Estado
a proporcionar a toda persona la posibilidad de acceder a los mecanismos nece-
sarios para la protección de sus derechos. Para esto, el Estado debe asegurar este
acceso en condiciones de igualdad, y sin poner trabas que hagan ilusorio el ejer-
cicio del derecho. Si se imponen restricciones, éstas solo deben ser justificadas y
adecuadas considerando los fines de la administración de justicia.
Por su parte, el SIDH ha entendido que el derecho al recurso (revisión del fallo
condenatorio, contemplado en el artículo 8.2 h de la CADH) comprende la po-
sibilidad de revisar íntegramente el fallo condenatorio por un tribunal superior
y apto para conocer del recurso, con independencia de la instancia procesal
en que se haya impuesto la condena. Este recurso, en cuanto a sus motivos
de procedencia, debe estar desprovisto de restricciones que infrinjan la esencia
misma del derecho de recurrir del fallo. En cuanto a la finalidad de este dere-
cho, la Corte IDH ha señalado que se busca evitar la arbitrariedad y error en
el ejercicio del ius puniendi del Estado.
Ambos derechos, han sido considerados por el SIDH como pilares de un Estado
Democrático de Derecho, cuyo respeto y garantía es fundamental para la protec-
ción de los derechos fundamentales.
Es a la luz de estas consideraciones, y bajo la óptica de las obligaciones que ha
asumido el Estado chileno en materia de derechos humanos, es que revisaremos

145
INFORMES EN DERECHO

la conformidad de la configuración y aplicación jurisprudencial de la de revi-


sión penal chilena, con los estándares internacionales de derechos humanos.

IV. El derecho al recurso y de acceso a la justicia en el ordenamiento jurídico


chileno: marco normativo y jurisprudencia

El derecho de acceso a la justicia, en concepto de la doctrina nacional 55 y la


jurisprudencia56, estaría reconocido en el artículo 19 No.3 inc.1 de la Constitu-
ción Política, disposición que asegura a todas las personas la igual protección de
la ley en el ejercicio de sus derechos.
En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el acceso a la justicia estaría
contemplado en esta disposición, pese a que no esté señalado de manera explícita:
“Que el precepto constitucional invocado no establece expresamente el de-
recho de las personas de acceder libremente a un tribunal de justicia para la
protección de sus derechos, lo que obliga, en primer lugar, a determinar si
tal derecho se encuentra o no incluido en el referido precepto constitucional
(…)”.
“Que la pregunta contenida en el considerando anterior debe necesariamen-
te responderse afirmativamente, si se analiza en su conjunto el sentido y
alcance del numeral tercero del artículo 19. En efecto, si el referido numeral
asegura a todas las personas la igual protección de la ley en el ejercicio de
sus derechos, la que luego concreta en mecanismos tales como el derecho
a la defensa, el derecho al juez natural, al debido proceso y a las demás
que contienen los tres incisos finales del precepto constitucional en análisis,
resulta obvio que el derecho de acceder al órgano jurisdiccional es un presu-
puesto necesario de todos ellos (…) Por último, si la Constitución garantiza a
todas las personas igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos,
tal igual protección comienza necesariamente por la garantía de acceder a
los órganos encargados de la protección de los derechos. En consecuencia,
debe necesariamente entenderse que el artículo 19 número 3 de la Constitu-
ción Política asegura a todas las personas el derecho a acceder a los órganos
jurisdiccionales”57.
Para el Tribunal Constitucional, este derecho tendría una doble dimensión: por
una parte, adjetiva, respecto de los otros derechos e intereses y, por la otra, sus-
tantiva, pues es en sí mismo un derecho fundamental autónomo, que tiene por
finalidad que las personas accedan al proceso como medio ordinario de resolu-
ción de los conflictos jurídicos, lo que resulta un presupuesto mínimo de todo

55 BORDALÍ SALAMANCA, A. Análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre


el derecho a la tutela judicial. En: Revista chilena del derecho, vol. 38 Nº2, 2011, p.314.
56 Tribunal Constitucional. Rol 546-06.
57 Tribunal Constitucional. Rol 546-06, considerandos 7 y 8.

146
Estado de Derecho58. Además, ha conceptualizado a este derecho como un

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
derecho global que incluye otros derechos en los siguientes términos:
“Este derecho incluye el libre acceso a la jurisdicción, el derecho a obtener una reso-
lución acerca de la pretensión deducida, el derecho a la ejecución de las resolucio-
nes judiciales, la interdicción de la indefensión y el derecho al debido proceso”59.
En sintonía con lo señalado por la Corte IDH en su jurisprudencia, la magistra-
tura constitucional ha señalado que debe tenerse especialmente presente que
al legislador le está vedado establecer condiciones o requisitos que impidan
o limiten el libre ejercicio del derecho de acceso a la jurisdicción o lo dejen
condicionado a la voluntad de otro de los intervinientes, ya que si así lo hiciere,
incurre en infracción a la normativa constitucional básica que le da forma al
derecho, porque contravendría lo establecido en el numeral 26 del artículo 19
de la Constitución60. En este sentido, para el TC, estaría en la esencia del
derecho de acceso a la justicia, lo que la Corte IDH ha señalado como la impo-
sibilidad de poner barreras o límites que hagan ilusorio el ejercicio del derecho.
Resulta relevante, considerando el ámbito que nos convoca, que el TC destaque
en su jurisprudencia, que cuando se trata de conflictos penales, resulta aún más
restrictiva la posibilidad de poner límites al acceso a la justicia:
“La negación, o simplemente la excesiva limitación, de lo expresado en los
dos párrafos anteriores lleva, necesaria e indefectiblemente, a la frustración
de la tutela y a la carencia de la garantía jurisdiccional de todo derecho o
interés, lo que es particularmente grave en materia de conflictos penales. Ello
constituye la negación misma del derecho a la tutela judicial efectiva, que
reemplaza a la acción directa de autotutela y que excluye a la misma como
medio de solución del conflicto”61.
Por su parte, el derecho al recurso está contemplado en la Constitución como
parte del debido proceso o del justo y racional procedimiento (artículo 19 Nº.3
inc.6 de la Constitución)62. En efecto, Cea Egaña, nos señala ―la Constitución de
Chile reconoce a todas las personas, sin distinción, el derecho a un proceso
racional y justo, legalmente tramitado y previo a la sentencia declarativa, cons-
titutiva o de condena que pronuncien los tribunales de derecho permanentes,
independientes e incorruptos. En ese proceso se deben contemplar, entre otras
garantías, las de publicidad de los actos jurisdiccionales, el derecho a la acción,
el oportuno conocimiento de ella por parte de la contraria, el emplazamiento,
la adecuada asesora y defensa con los abogados, la producción libre de pruebas
conforme a la ley, el examen y objeción de la evidencia rendida, la bilateralidad

58 Tribunal Constitucional. Rol 1535-09.


59 Ibíd.
60 Ibíd.
61 Tribunal Constitucional. Rol 1535-09.
62 FERRETI DEL RÍO, C. Estudio sobre el derecho al recurso en el proceso penal. En: Revista de Es-
tudios Constitucionales año 10 Nº1, 2012, p.254. En esto, es pacífica la doctrina y jurisprudencia
nacional.

147
INFORMES EN DERECHO

de la audiencia, la facultad de interponer recursos para revisar las sentencias


dictadas por tribunales inferiores, el pronunciamiento de los fallos dentro de
los plazos legalmente previstos y la fundamentación de aquellos en el régimen
jurídico vigente o, en su defecto, en los principios generales del derecho y la
equidad natural 63.
Sin embargo, considerando que el derecho al recurso no tiene una mención
expresa en la Constitución (sino que forma parte del debido proceso), la Corte
Suprema ha incorporado en su razonamiento en el análisis de casos concretos,
los estándares internacionales, reconociendo la obligatoriedad que tiene para la
Corte el asegurar el derecho al recurso:
“Que la Ley N° 18.216 que previene los beneficios alternativos al cum-
plimiento de las penas privativas de libertad, no estableció recurso para
revisar la negativa de los beneficios que la misma considera, puesto que
su artículo 25 sólo lo hizo respecto de las resoluciones que los revoca.
Por otra parte, el artículo 8, numeral 2, apartado h) de la Convención
Americana de Derechos Humanos, y el 25 del mismo cuerpo normativo
-normas de aplicación directa por los tribunales chilenos-, establecen
que los estados deben garantizar el derecho de recurrir del fallo ante juez
o tribunal superior”.
“Que aun cuando para esta Corte es claro que la decisión sobre dicha
materia no integra la sentencia definitiva, porque el beneficio no es el
objeto del juicio, también lo es que tal decisión jurisdiccional, que en
el antiguo texto era apelable, debe ser objeto de revisión atendido que
afecta al derecho a la libertad personal. Por otra parte la falta de recur-
so contraría la garantía de un racional y justo procedimiento establecida
en la Constitución Política de la República. En estas circunstancias, ha
de aceptarse que la revisión de lo decidido debe hacerse mediante esta
acción constitucional, puesto que de otro modo se incumpliría la ya
citada Convención, en cuanto regula el imperativo de existir recursos en
el sistema penal”64.
La Corte Suprema, en este sentido, ha relacionado directamente el derecho al
recurso con el derecho a defensa del imputado y el debido proceso, señalando
que es un imperativo constitucional ineludible la existencia de recursos:
Que, sin lugar a dudas el fundamento de todo recurso procesal está en la garantía
constitucional del debido proceso. Aparte de la bilateralidad de la audiencia, del
derecho a presentar pruebas; en materia penal, lo debemos entender como el
derecho que tiene toda persona a defenderse, y este derecho a la defensa está
contenido en nuestra carta magna, en los incisos 2º y 3º del Nº 3° del artículo 19,
que reza: toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la
ley señala y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir, o perturbar
la debida intervención del letrado si hubiese sido requerido.

63 CEA EGAÑA, J. Tratado de la Constitución de 1980. Editorial Jurídica de Chile, 1988, p.307-308.
64 CS. Rol 4759-12, considerando 1 y 2. En el mismo sentido: CS. Rol 6053-07, considerando 11.

148
Así también nuestro Código Procesal Penal, en su artículo 8º consagra el derecho

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
a la defensa, al decir que el imputado tendrá derecho a ser defendido por un
letrado desde la primera actuación del procedimiento dirigido en su contra. El
imputado tendrá derecho a formular los planteamientos y alegaciones que
considere oportunos, así como intervenir en todas las actuaciones judiciales y
en las demás actuaciones del procedimiento, salva las excepciones expresa-
mente previstas en este código, de allí que no se pueda negar que la existencia
de recursos, es un imperativo constitucional ineludible, y el derecho de revisión
de lo fallado, por una instancia superior, igualmente imparcial y objetiva, una
necesidad65.
Como vemos, la jurisprudencia de los más altos tribunales nacionales, ha reco-
nocido el derecho de acceso a la justicia y al recurso, como derechos fun-
damentales que forman parte del ordenamiento jurídico chileno, cuyo respeto y
garantía son obligatorios para los órganos del Estado y fundamentalmente, para
el Poder Judicial. En este sentido, ha sido la misma jurisprudencia nacional, que
entendiendo la imperatividad de la obligación de garantía de estos derechos, ha
buscado armonizar en sus fallos el derecho interno con los estándares interna-
cionales. Por ejemplo, en la causa rol 6053-2007, citada precedentemente, la
Corte Suprema estimó que la interpretación restrictiva de la regulación procesal
del recurso de nulidad, vulneraba tales derechos, por lo que señalando que era
una ―situación grave, no corregida hasta ahora y que esta Corte Suprema no
puede compartir, dispuso que se permitiera el acceso al recurso de nulidad al
imputado.

V. La revisión penal chilena a la luz de los estándares internacionales de


derechos humanos

Como revisamos en el segundo apartado de este informe, la revisión ha sido


configurada en el ordenamiento jurídico chileno, como una acción de carác-
ter extraordinario, que tiene por objeto que prime la justicia por sobre la cosa
juzgada, de manera de evitar que el sistema jurídico legitime situaciones que
pugnen con la noción de justicia. Desafortunadamente, en su aplicación por
parte de los tribunales de justicia, ha existido una interpretación restringida de
sus causales de procedencia, específicamente, en cuanto al alcance de la letra
d) del artículo 473 del CPP. En la práctica, con la actual interpretación se dejan
fuera otras hipótesis de injusticia manifiesta, en que si bien no son la inocencia
plena del condenado, sí entran en contradicción con la función de los derechos
fundamentales de ser la fuente de legitimidad de la función estatal, particu-
larmente la aplicación del ius puniendi, tal vez la expresión más evidente del
poder estatal.
En este sentido, tal como ocurre en el caso que motiva este Informe en Derecho,
una persona que tiene antecedentes para que su condena sea reducida en aten-
ción de que hay una ley más favorable, o existen hechos o documentos que al

65 CS. Rol 6053-07, considerando 10.

149
INFORMES EN DERECHO

momento de imponerse su sanción eran desconocidos por el tribunal, no tiene


la posibilidad de que su injusta situación sea conocida por los tribunales de
justicia, en este sentido, tiene restringido su derecho de acceso a la justicia y
al recurso en los términos en los que han sido configurados por los tratados
y la jurisprudencia internacional que hemos hecho parte de nuestro sistema
constitucional.
En cuanto al acceso a la justicia, la limitación está dada porque la interpretación
de las causales que hacen procedente la acción, es extremadamente restringida,
lo que genera que las acciones que buscan corregir dichas injusticias, sean re-
chazadas de plano por el tribunal. Por tanto, no existe un acceso a la justicia que
sea libre (se ponen condicionamientos excesivos que hacen ilusoria la existencia
del derecho, como hemos visto, las acciones ni siquiera llegan a ser vistas por
los tribunales) ni tampoco efectivo, pues la acción no conduce al fin para
el cual ha sido creada: corregir situaciones de injusticia. En efecto, para el juez
chileno actualmente solo un tipo de injusticia extrema tendría amparo en el
ordenamiento jurídico: la del inocente que está condenado de manera errónea.
Como vimos en el análisis de la jurisprudencia de la Corte IDH en torno al
acceso a la justicia, que el acceso sea libre, no significa que no existan condi-
ciones para la interposición de acciones, pero sí implica que estas condiciones
no hagan ilusorio el fin buscado por la acción de revisión. En este sentido, para
que las restricciones para acceder al recurso sean compatibles con el derecho,
debieran perseguir un fin que sea acorde a la administración de justicia, y deben
ser proporcionadas y adecuadas en atención a ese fin. Conforme ha señalado la
Corte Suprema en su jurisprudencia y el Senado a la hora de legislar respecto
de la revisión, esta acción tiene un carácter extraordinario y restringido, con el
objeto de evitar el abuso en la interposición de acciones que carezcan de funda-
mento (considerando que no tiene plazo para ejercerse) y proteger la seguridad
jurídica configurada por la cosa juzgada. Si bien este es un objetivo legítimo en
nuestro ordenamiento jurídico, debemos preguntarnos si la excesiva restricción
en la interpretación de las causales de procedencia de la revisión, es propor-
cional y adecuada al fin que se busca. Considerando que la negación de esta
acción a una persona que está privada de libertad, puede significar que ésta per-
manezca más del tiempo que legalmente debería permanecer en la cárcel, con
la consecuente afectación de la libertad personal y otros derechos (integridad
personal, por ejemplo), se puede señalar que la afectación de derechos que se
genera en la persona del condenado, no es proporcionada al fin que se persigue
con la restricción. En efecto, hay otros medios que se pueden utilizar para pro-
teger estos fines, por ejemplo, un conocimiento del fondo del asunto por parte
del tribunal y una resolución fundada, permiten garantizar la inexistencia de
afectaciones ilegítimas o indebidas a la seguridad jurídica, debiendo rechazar-
se de plano sólo aquellas acciones que no cumplan con los requisitos formales
de interposición de la acción o aquellas cuya falta de fundamento sea evidente,
no por una interpretación restrictiva de las causales de procedencia de la acción,
sino por inexistencia de antecedentes que funden el requerimiento.
Por tanto, considerando los estándares constitucionales e internacionales res-
pecto al derecho de acceso a la justicia, podemos señalar que la manera en

150
que se ha venido interpretando la procedencia de la acción de revisión penal

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
por parte de los tribunales de justicia, no es compatible con las obligaciones
constitucionales e internacionales que ha asumido el Estado, ya que respecto a
la revisión penal, el acceso a la justicia no es libre ni efectivo.
Por otra parte, como vimos, el derecho al recurso es un derecho que le asiste al
condenado (Caso Mohamed), con irrelevancia de la etapa procesal en que se
haya impuesto la condena, y que tiene por fin evitar el error en el ejercicio del
ius puniendi del Estado. En este sentido, podemos señalar que es procedente
analizar la revisión penal chilena bajo la óptica del derecho al recurso tal como
ha sido configurado en el DIDH. En efecto, no sólo es coincidente la finalidad
de la acción, sino que también el titular de la misma.
Conforme ha señalado la jurisprudencia de la Corte IDH, el recurso debe ser
efectivo, es decir, debe procurar respuestas para el fin para el cual fue concebido.
Para la Corte Suprema, este derecho está íntimamente ligado con las posibili-
dades de defensa del imputado y condenado, siendo necesaria su garantía en
el ordenamiento jurídico. En el ámbito específico del recurso en contra de la
sentencia penal condenatoria, la efectividad dice relación con que las causales
de procedencia del recurso, deben posibilitar un control amplio de los aspectos
impugnados en la sentencia. Este es uno de los aspectos más problemáticos de
la revisión penal chilena al momento de analizar su compatibilidad con los es-
tándares constitucionales e internacionales. En efecto, la supuesta ―integralidad‖
que debiera tener la revisión penal, no es tal cuando la interpretación de las cau-
sales que hacen procedente la acción, no permiten el análisis de otras hipótesis
que no sean las de la de establecer la plena inocencia del condenado. Si existen
errores, arbitrariedades, omisiones, todos antecedentes nuevos o desconocidos
para el tribunal al momento de imponer la condena, el tribunal ante el cual se
interpone la pretensión, debe necesariamente examinar estos antecedentes en
un examen de fondo del asunto, de manera garantizar el derecho al recurso en
condiciones de igualdad y no discriminación. En este sentido, la integralidad
exigida, si bien no implica la realización de un nuevo juicio por parte de la
Corte Suprema, sí le exige conforme a los estándares constitucionales e interna-
cionales, entrar a conocer de todos los casos que lleguen a su conocimiento
(si existen antecedentes suficientes que hagan necesaria la revisión) a fin de
determinar la inocencia del condenado, o bien la posibilidad de que a éste se le
imponga una menor condena en un nuevo juicio.
Al igual que en el caso del derecho de acceso a la justicia, podemos sostener que
la limitada revisión de los aspectos que se presentan ante el tribunal, provocada
por una interpretación restrictiva de las causales que hacen procedente la acción,
hace que el condenado (no inocente), pero respecto del cual hay antecedentes
que le permitirían obtener una rebaja de condena en un nuevo juicio, no tenga
garantizado el derecho al recurso en Chile, ya que respecto de él el mecanismo de
revisión no es efectivo. En efecto, este mecanismo –tal y como viene siendo apli-
cado por la jurisprudencia– no le permite remediar una situación que perpetúa la
arbitrariedad o injusticia. Nuestros tribunales superiores deben preguntarse si esta
es una situación razonable en una sociedad democrática.

151
INFORMES EN DERECHO

5.1 Hacia una nueva interpretación del alcance de la revisión penal


De acuerdo a lo analizado, el alcance restrictivo que se le ha dado a las causales
de procedencia de la acción de revisión, hace que la acción sea ineficaz para el
objetivo para el cual ha sido concebida, y para la protección de los derechos
del condenado, considerando las obligaciones que ha asumido el Estado chileno
en materia de derechos humanos. A continuación, realizaremos una propuesta
de interpretación de la causal d) del artículo 473 del CPP, que permitirá dar
efectividad a la acción, de manera de garantizar los derechos constitucionales
y al mismo tiempo, evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacio-
nal, al no garantizar el derecho de acceso a la justicia y al recurso al realizar una
interpretación extremadamente restrictiva de los alcances de la revisión. Para
esto, haremos un análisis a la luz del principio pro persona, considerando la
obligación que tienen todos los jueces de realizar un control de convencionali-
dad en el ejercicio de sus funciones y en el ámbito de sus competencias.

5.1.1 Principio pro persona y control de convencionalidad


Como señalábamos al comienzo de este informe, atendidas las particularidades
de los derechos fundamentales en un Estado de Derechos Constitucional, éstos
deben interpretarse de acuerdo a ciertos criterios. Uno de éstos, es el principio
pro persona. De acuerdo a este principio, que tiene diversos ámbitos de expre-
sión, debe preferirse aquella norma u interpretación que de mayor efectividad
a la protección de los derechos humanos. En cuanto a su aplicación en la
interpretación (ámbito en el que utilizaremos el principio), la Corte IDH ha refle-
jado su alcance en la Opinión Consultiva No.5:
“La anterior conclusión se deduce claramente del artículo 29 de la Conven-
ción, que contiene las normas de interpretación, cuyo literal b) indica que
ninguna disposición de la Convención, puede ser interpretada en el sentido
de: Limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda es-
tar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes
o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados”.
“En consecuencia, si a una misma situación son aplicables la Convención
Americana y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más
favorable a la persona humana. Si la propia Convención establece que sus
regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos interna-
cionales, menos aún podrán traerse restricciones presentes en esos otros
instrumentos, pero no en la Convención, para limitar el ejercicio de los
derechos y libertades que ésta reconoce”66.
Esta preferencia interpretativa tiene dos manifestaciones: a) la interpretativa
extensiva de los derechos, y b) la interpretativa restringida de los límites. La
interpretación extensiva, a su vez, tiene tres manifestaciones. En primer lugar,
que el principio pro persona debe ser una guía en el sentido de que los derechos
deben ser interpretados de la manera más amplia posible, para dar efectividad a

66 Corte IDH. OC-5/85, párr.52.

152
su concreción en el caso en cuestión y dotar a la norma de un efecto útil, para

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
que logre garantizar el goce y ejercicio de los derechos de las personas. La se-
gunda manifestación de esta interpretación extensiva son aquellos casos en
que existe más de una interpretación posible de un texto. En este caso, debe pre-
ferirse aquella que de mejor manera respete y garantice el pleno goce y ejercicio
de derechos. Una tercera manifestación de la interpretación extensiva, serían
aquellos casos en los cuales la norma es contraria a los derechos fundamentales
consagrados nacional e internacionalmente y no es posible su interpretación
conforme al tratado. En dichos casos de acuerdo con el principio pro persona la
norma podría ser inaplicada en el asunto en concreto.
La interpretativa restringida de los límites, tiene su principal expresión
en materia de límites legítimos de las obligaciones del Estado (básicamente
suspensiones y restricciones de derechos), en efecto, estas limitaciones siempre
deben de interpretarse de manera taxativa. El equilibrio de la interpretación se
obtiene orientándolo en el sentido más favorable al destinatario y respetando
el principio de proporcionalidad en la afectación de los derechos. Finalmente,
siempre se debe preferir aquella interpretación que mejor garantice un efecto
útil, es decir, que sea una eficaz garantía de los derechos de las persona tanto en
el ámbito sustantivo como procedimental.
En conclusión, en los casos como el que nos ocupa, debemos preferir aquellas
interpretaciones de las causales que habilitan la interposición de la acción de re-
visión, que restrinjan de menor manera los derechos de acceso a la justicia y al
recurso, y deben concurrir argumentos fuertes para aceptar dichas restricciones.
Además de considerar la aplicación del principio pro persona para la resolución
de este conflicto, debemos considerar la obligación de toda autoridad pública
de realizar un control de convencionalidad. Éste control tiene aplicación en el
ámbito nacional e internacional. En el ámbito interno, el control de convencio-
nalidad es el que deben realizar los agentes del Estado y principalmente por los
operadores de justicia (jueces, fiscales y defensores) para analizar la compa-
tibilidad de las normas internas con la CADH. La Corte IDH, conforme ha ido
avanzando su jurisprudencia, ha ido precisando los alcances de este control en
el ámbito interno y ha señalado. De otra parte, conforme lo ha establecido en su
jurisprudencia previa, este Tribunal recuerda que es consciente que las autoridades
internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las
disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado es Par-
te de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos,
incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la administración de justicia,
también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar para que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin.
“Los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia en todos los
niveles están en la obligación de ejercer ex officio un `control de convenciona-
lidad` entre las normas internas y la Convención Americana, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. En
esta tarea, los jueces y órganos vinculados a la administración de justicia deben
tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del

153
INFORMES EN DERECHO

mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención


Americana”67.
En este sentido, los principales elementos que conforman el juicio de conven-
cionalidad son: a) existe la obligación de toda autoridad pública68 de cumplir
con la normativa internacional que el Estado ha recepcionado internamente
y que por tanto ha pasado a ser parte del sistema normativo interno; b) el
control de convencionalidad debe ser realizado de oficio por toda autoridad
pública; c) el control se realiza dentro del ámbito de competencias y regulacio-
nes procesales de la autoridad pública69; d) este es un ejercicio hermenéutico
que debe buscar la efectividad de los derechos consagrados convencionalmente
y evitar que el Estado incurra en responsabilidad internacional; e) las nor-
mas contrarias a la Convención no pueden tener efectos en el ámbito interno,
toda vez que dichas normas incompatibles con las obligaciones internacionales
constituyen un ilícito internacional que hace responsable al Estado; f) para rea-
lizar dicho ejercicio interpretativo el juez debe tener en consideración la juris-
prudencia de la Corte IDH.
Por tanto, si el juez nacional determina que la norma interna es incompatible
con la CADH y con la interpretación que de ésta ha realizado la Corte IDH,
debe realizar un ejercicio hermenéutico que permita que las normas sean armó-
nicas con las obligaciones del Estado. Esto es lo que pretendemos que se haga
en el caso que se informa.
Con estos parámetros, es que a continuación realizaremos una propuesta que
pretende dar solución al problema de la incompatibilidad de la configuración
de la acción de revisión penal en el derecho chileno, con las obligaciones que
ha asumido el Estado en materia de derechos humanos.

5.1.2 Concreción de la propuesta en el análisis de casos particulares


Tal como se ha concluido en este Informe en Derecho, la actual interpretación
literal que hacen los jueces del articulado del CPP en materia de revisión, es
incompatible con las obligaciones que impone la CADH respecto del derecho
de acceso a la justicia y derecho al recurso. Por una parte, el principio pro per-
sona exige que hagamos una interpretación restringida de los límites (en este
caso, procurar que la restricción al derecho no haga ilusoria su existencia, como
ocurriría si le diéramos cabida a una interpretación que habilite la interposición
de la acción sólo para las hipótesis de presunta inocencia) y por otra, dispo-

67 Corte IDH. Caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, párrs.281 y 282.
68 La extensión de la obligación de realizar el control a toda autoridad pública se ha sostenido por
la Corte IDH desde el Caso Gelman vs. Uruguay (párr.239).
69 En esto la Corte IDH ha sido prudente y ha señalado que no es posible imponer desde el control
internacional un determinado modelo de control en el ámbito interno. En este sentido, por ejemplo,
cuando los jueces no estén facultados para expulsar las normas en el ámbito interno, lo que si
pueden realizar, es un ejercicio interpretativo que permita hacer compatible la normativa interna
con las obligaciones internacionales del Estado.

154
ne la interpretación extensiva de los derechos. En este sentido, existiendo dos

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
interpretaciones posibles (aquella seguida por la Corte Suprema, que restringe
las hipótesis de revisión, y la propuesta por la doctrina nacional de una lectura
sistemática de la normativa procesal penal), debe preferirse aquella que de mejor
manera respete y garantice el pleno goce y ejercicio de derechos.
En base a estos parámetros, es que proponemos una lectura del artículo 473
letra d) del CPP que busca armonizar esta disposición, con las obligaciones
constitucionales e internacionales del Estado respecto al derecho al recurso y
acceso a la justicia. Esta lectura propone que el artículo 473 letra d), interpreta-
do sistemáticamente en el contexto del CPP, contempla tres hipótesis que hacen
procedente la revisión:
1. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de imponer la condena, que demuestren la absoluta inocencia del
condenado. En esta hipótesis, el tribunal anula la condena y dicta una de reem-
plazo disponiendo su absolución;
2. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de imponer la condena, que generen una duda razonable al tribunal,
acerca de la inocencia del condenado. En esta hipótesis, el tribunal anula la
condena y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de
un nuevo juicio y;
3. Cuando existen documentos o antecedentes desconocidos por el tribunal al
momento de imponer la condena, que habiliten que el condenado, en un nue-
vo juicio, tenga una rebaja de pena. En este caso, el tribunal anula la sentencia
y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de un nuevo
juicio70. Esta es la hipótesis que creemos que debe ser aplicada en el caso que
motiva el presente informe.
Esta interpretación, es la que garantiza de mejor manera el derecho de acceso a
la justicia y el derecho al recurso, puesto que ésta no pone obstáculos en el ac-
ceso (no existiría rechazo in limine de las acciones por estimar que no confi-
guran la causal) y hace efectivo el derecho, al permitir una revisión integral de
la sentencia condenatoria, permitiendo que se corrijan situaciones de injusticia,
que actualmente no tienen amparo en el ordenamiento jurídico. Asimismo, esta
interpretación evita que el Estado incurra en responsabilidad internacional y
concretiza la obligación que tienen los jueces de realizar un control de conven-
cionalidad en el ejercicio de sus funciones.
Uno de los límites que la misma Corte IDH ha señalado para la interpretación
pro persona , es la estabilidad y coherencia del sistema71. Consideramos que
aplicar el control de convencionalidad y el principio pro persona en la manera
reseñada, no pone en riesgo al sistema, toda vez que no se está proponiendo una

70 Como señalábamos más arriba, esta interpretación también ha sido sostenida por la doctrina
nacional, a través de una lectura sistemática de los artículos 473 letra d), 478, 479 y 480. Sin
embargo, como señalamos, no solo tiene fuertes bases normativas en el CPP, sino también en las
obligaciones constitucionales e internacionales del Estado.
71 Corte IDH. Asunto Viviana Gallardo y otras vs. Costa Rica, párr.16.

155
INFORMES EN DERECHO

interpretación que no tiene sustento legal (como vimos, encuentra fundamento


en el mismo CPP en una interpretación sistemática de los artículos 473 letra d),
478, 479 y 480), ni altera el régimen de inmediación propio del nuevo sistema
procesal penal (el tribunal solo absuelve si hay convicción de inocencia, pero
hay nuevo juicio si hay antecedentes que permitan la duda razonable de la ino-
cencia o la rebaja de la pena). Por el contrario, esta interpretación permite dar
efectividad a los fines de la revisión y concreción a los derechos de acceso a la
justicia y al recurso respecto del condenado.
La propuesta que realizamos, no es novedosa en la praxis comparada. En efecto,
en Argentina, donde la configuración legal y la aplicación jurisprudencial del
recurso de casación, había dejado fuera la posibilidad de revisar ciertos aspec-
tos fácticos de la sentencia penal condenatoria, la Corte Suprema en el Caso
Casal, realizó un control de convencionalidad de las causales de procedencia
del recurso, de manera de hacerlo compatible con la CADH. A continuación,
reproducimos en parte los argumentos del tribunal, que utiliza un esquema de
razonamiento similar al propuesto72:
“[E]l alcance de este dispositivo legal es materia de interpretación y, de ésta,
depende la extensión de la materia revisable en casación. Debe decidirse si
la casación es un recurso limitado conforme a la versión originaria, en la cual
tenía por exclusivo o predominante objetivo la unificación de los criterios
jurisprudenciales (su llamado objetivo político) o bien, si es un recurso más
amplio y, en este último supuesto, en qué medida lo es. Es decir que debe
considerarse, hasta dónde la amplitud de su materia podría apartarse de
la limitada versión originaria sin afectar la oralidad del plenario, pero dando
cumplimiento al requisito constitucional de los arts. 8.2.h de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y 14.5 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos en función del inc. 22, del art. 75 de la Consti-
tución Nacional.
“Que como se ha visto, no es sólo el art. 8.2.h de la Convención America-
na el que impone la garantía de revisión. El art. 14.5 del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos dispone: “Toda persona declarada culpable
de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le
haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito
por la ley”. Ni el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art.
14.5) ni la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 8.2.h) exi-
gen que la sentencia contenga otras violaciones a derechos humanos, sino
que en cualquier caso exigen la posibilidad de revisión amplia por
medio de un recurso que se supone debe ser eficaz. Cabe recordar a nuestro
respecto el caso número 11.086, informe 17/94 de la Comisión Interame-
ricana, conocido como caso Maqueda. En la especie, con toda razón, la

72 Si bien este es un caso referido a los alcances del recurso de casación penal, el razonamiento que
se utiliza por el tribunal, en orden a realizar una interpretación de los alcances de la casación
de manera de compatibilizarla con las obligaciones internacionales, es un ejemplo práctico de
aplicación del control de convencionalidad. Este ejemplo nos permite ilustrar cómo se puede
hacer operativo en el ordenamiento jurídico interno lo que hemos señalado.

156
Comisión consideró insuficiente la única posibilidad de revisión a través del

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
recurso extraordinario ante esta Corte, dada la limitación y formalidad del
recurso, lo que llevó a que el Poder Ejecutivo conmutase la pena del con-
denado y la Comisión desistiese de la acción, por lo cual ésta no llegó a
conocimiento de la Corte Interamericana. El Comité de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas se pronunció el 20 de julio
de 2000 en la comunicación 701/96 declarando que el recurso de casación
español, por estar limitado a las cuestiones legales y de forma, no cumplía
con el requisito del art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Análogo criterio sostuvo el Comité en el caso M. Sineiro Fernández
c/ España (1007/2001), con dictamen del 7 de agosto de 2003. La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos parecía sostener que el recurso de
casación legislado en los códigos de la región satisfacía el requisito del art.
8.2.h de la Convención Americana o, al menos, no se había pronunciado
abiertamente en otro sentido. La Corte Interamericana de Derechos Huma-
nos despejó toda duda también en el sistema regional, con su sentencia del
2 de julio de 2004 que, en consonancia con lo sostenido en los dictámenes
del Comité de Naciones Unidas contra España, consideró que el recurso de
casación previsto en la ley procesal de Costa Rica —cuyo código es análogo
al nuestro en la materia—, por lo menos en la forma limitada en que operó
en el caso que examinó la Corte, no satisfizo el requisito del art. 8.2.h de la
Convención Americana (…).
”Que en síntesis, cabe entender que el art. 456 del Código Procesal Penal
de la Nación debe entenderse en el sentido de que habilita a una revisión
amplia de la sentencia, todo lo extensa que sea posible al máximo esfuerzo
de revisión de los jueces de casación, conforme a las posibilidades y con-
stancias de cada caso particular y sin magnificar las cuestiones reservadas a
la inmediación, sólo inevitables por imperio de la oralidad conforme a la
naturaleza de las cosas. Dicho entendimiento se impone como resultado
de (a) un análisis exegético del mencionado dispositivo, que en modo alguno
limita ni impone la reducción del recurso casatorio a cuestiones de derecho,
(b) la imposibilidad práctica de distinguir entre cuestiones de hecho y de de-
recho, que no pasa de configurar un ámbito de arbitrariedad selectiva; (c) que
la interpretación limitada o amplia de la materia del recurso debe decidirse
en favor de la segunda, por ser ésta la única compatible con lo dispuesto por
la Constitución Nacional (inc. 22, del art. 75, arts. 14.5 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos y 8.2.h de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos); (d) ser también la única compatible con el criterio
sentado en los dictámenes del Comité de Derechos Humanos de la Organi-
zación de las Naciones Unidas y en sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos”73.
En el Caso Mendoza vs. Argentina (donde se aludió al Caso Casal), la Corte IDH
si bien consideró que era imperativo que Argentina modificara su legislación en
materia de derecho al recurso, valoró que los jueces argentinos realizaran un

73 Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina. Caso Casal, párrs.6, 33 y 34.

157
INFORMES EN DERECHO

control de convencionalidad para hacer compatibles sus normas con las obli-
gaciones que ha asumido el Estado:
“El Tribunal valora positivamente el fallo Casal mencionado por el Estado en
cuanto a los criterios que se desprenden sobre el alcance de la revisión
que comprende el recurso de casación, conforme a los estándares que se
derivan del artículo 8.2.h) de la Convención Americana. El Tribunal también
destaca que este fallo fue invocado por los tribunales al resolver los recur-
sos de revisión interpuestos por Saúl Cristian Roldán Cajal, César Alberto
Mendoza, Claudio David Núñez y Lucas Matías Mendoza, y que se hizo un
control de convencionalidad sobre el alcance del derecho de recurrir del
fallo ante un juez o tribunal superior (…)”
“La Corte considera que los jueces en Argentina deben seguir ejerciendo un
control de convencionalidad a fin de garantizar el derecho de recurrir del
fallo conforme al artículo 8.2.h) de la Convención Americana y a la jurispru-
dencia de este Tribunal. No obstante, la Corte se remite a lo señalado sobre
las obligaciones que se derivan de los artículos 2 y 8.2.h) de la Convención
Americana (supra párrs. 293 a 298, y 301 a 303) y considera que, dentro de
un plazo razonable, el Estado debe adecuar su ordenamiento jurídico interno
de conformidad con los parámetros establecidos en esta Sentencia”74.
En este sentido, la propuesta que realizamos no sólo tiene sustento en las obli-
gaciones internacionales del Estado, sino que también ha sido validada por los
organismos de protección internacional. La tradicional objeción jurisprudencial,
a que es necesaria una modificación legal para hacer compatible la legislación
con las obligaciones internacionales, no encuentra sustento en este caso, pues-
to que existe una posibilidad de leer el articulado del Código Procesal Penal,
que permite dar cumplimiento a las obligaciones constitucionales e internacio-
nales. Recordemos, en este sentido, el tradicional mandato de la Convención
de Viena sobre Derecho de los Tratados en cuanto a que los Estados no pue-
den invocar disposiciones de derecho interno como fundamento para dejar
de cumplir compromisos internacionales75. Finalmente, lo propuesto, no es
más que la concreción de la obligación de garantía respecto de los derechos de
acceso a la justicia y al recurso.

VI. Conclusiones

El presente informe, tenía por objetivo analizar la revisión penal chilena a la luz
de los estándares internacionales sobre derechos humanos. Específicamente,
buscaba la posibilidad de realizar una lectura de las causales de procedencia
de esta acción, que sea más amplia y permita acceder a este recurso en hipó-
tesis diversas a las que tradicionalmente se ha utilizado, considerando como

74 Corte IDH. Caso Mendoza y otros vs. Argentina, párrs. 331 y 332.
75 Convención de Viena de Derecho de los Tratados (1969), artículo 27.

158
base analítica, las obligaciones que ha asumido el Estado chileno en materia de

IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
derechos humanos.
Del análisis de la jurisprudencia nacional, se constató que la interpretación que
ha realizado la Corte Suprema de las causales que hacen procedente la revisión
es extremadamente restrictiva, y deja fuera situaciones de manifiesta injusticia,
como por ejemplo, la posibilidad de que una persona –con nuevos anteceden-
tes desconocidos a la hora de imponer la condena- rebaje su condena en un
nuevo juicio, tal como ocurre en la situación que motiva el presente informe.
En efecto, para la Corte Suprema, sólo una situación tendría cabida para ser
resuelta a través de la acción de revisión: la del inocente condenado de manera
errónea.
Esta práctica jurisprudencial, está en contradicción con las obligaciones cons-
titucionales e internacionales que ha asumido el Estado de Chile respecto a los
derechos de acceso a la justicia y derecho al recurso. En efecto, la jurispruden-
cia del SIDH ha señalado que el acceso a la justicia debe ser libre y efectivo,
y que sólo se puede limitar su acceso si los fines de esta limitación están en
conformidad con los objetivos de la administración de justicia y son razonables
y proporcionados en consideración a ese fin. A este respecto, la magistratura
constitucional ha destacado que es particularmente grave restringir el acceso
a la justicia en los conflictos penales. La configuración actual de la acción de
revisión (en su aplicación jurisprudencial), que limita ex ante la posibilidad
de que situaciones de manifiesta injusticia sean revisadas por el tribunal, no
garantiza un acceso libre ni efectivo a la justicia, pues los límites impuestos a
la procedencia de la acción no son razonables ni proporcionados, como vimos
en este informe. Respecto al derecho al recurso, la jurisprudencia interamerica-
na ha señalado que implica la posibilidad de revisión integral de la sentencia
condenatoria, de manera de evitar errores y arbitrariedades en la administración
de justicia para un ejercicio legítimo del ius puniendi del Estado. Por su parte,
la jurisprudencia nacional ha reconocido que éste derecho es fundamental para
el ejercicio del derecho a defensa, señalando la necesariedad de que esté garan-
tizado en el ordenamiento jurídico. En este sentido, una acción que no permite
la revisión de situaciones de manifiesta injusticia, y que no es efectiva para los
fines para los cuales ha sido concebida, no garantiza el derecho a la revisión de
la sentencia condenatoria.
Esta situación de manifiesta vulneración de los derechos de acceso a la justicia
y al recurso en el ordenamiento jurídico, requiere de una solución justa que
busque dar efectividad a estos derechos en una sociedad democrática.
Considerando la obligación que tienen los jueces de realizar un control de con-
vencionalidad en el ámbito de sus competencias (es decir, realizar un ejercicio
hermenéutico que haga compatible las normas y su aplicación con la CADH), y
utilizando una herramienta propia de interpretación de los derechos humanos,
cual es, el principio pro persona, se propone una interpretación que permite
garantizar en condiciones de igualdad y no discriminación estos derechos.
En efecto, realizando una lectura restringida de los límites de la acción de revi-
sión, y que tiene por objeto dar efectividad a los derechos de acceso a la justicia
y el recurso, podemos sostener que la interpretación sistemática de los artículos

159
INFORMES EN DERECHO

473 letra d), 478, 479 y 480 del CPP, habilita la procedencia de la acción
de revisión para tres situaciones: 1. Cuando existen documentos o nuevos
antecedentes, desconocidos para el tribunal al momento de imponer la conde-
na, que permiten al tribunal alcanzar la plena convicción de la inocencia del
condenado. En esta hipótesis, el tribunal anulará la condena y dictará una de
reemplazo, disponiendo su absolución; 2. Cuando estos nuevos documentos o
antecedentes, generan en el tribunal una duda razonable acerca de la inocen-
cia del condenado. En este caso, el tribunal anula la sentencia y reenvía los
antecedentes al Ministerio Público para un nuevo juicio y; 3. Cuando los nuevos
antecedentes permitirían al condenado, en un nuevo juicio, tener una rebaja de
pena o una medida de seguridad diversa. En esta situación, el tribunal anula la
sentencia y reenvía los antecedentes al Ministerio Público para la realización de
un nuevo juicio. Esta última hipótesis es la que debe tener aplicación en el caso
que motiva el presente informe.
La interpretación propuesta, tiene respaldo la normativa procesal penal (lectura
sistemática del articulado) y en las obligaciones constitucionales e internaciona-
les del Estado. Asimismo, no implica un peligro para la estabilidad del sistema,
toda vez que además de tener respaldo constitucional y legal, no pugna con el
sistema de inmediación propio de la reforma procesal penal. Finalmente, es una
interpretación que permite al Estado dar cumplimiento a sus obligaciones inter-
nacionales, garantizando de manera efectiva los derechos de acceso a la justicia
y al recurso en el ordenamiento jurídico nacional.

Dr. Claudio Nash Rojas


07 de noviembre de 2013

160
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Caso Fernández Ortega y otros Vs. México, 30 de agosto de 2010.
Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México, 31 de agosto de 2010.
Caso Vélez Loor Vs. Panamá, 23 de noviembre de 2010.
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México, 26 de noviembre de 2010.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, 24 de febrero de 2012.
Caso Mohamed Vs. Argentina, 23 de noviembre de 2012.
Caso Mendoza y otros Vs. Argentina, 14 de mayo de 2013.

164
IV. La revisión penal a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos

165
Diseño y Producción:
Menssage Producciones
www.menssage.cl

La presente obra de 1.500 ejemplares se terminó de imprimir


en diciembre de 2014