1er Encuentro de Jóvenes Investigadores

de la Sociedad Española de Filosofía Jurídica y Política:

Neoconstitucionalismo en tiempos de postdemocracia
Universitat de València, 25 de abril 2012

¿SE PUEDE LIMITAR LA LIBERTAD RELIGIOSA?

Mar Cosín Muñoz

Máster Derechos Humanos, Democracia y Justicia Internacional

Universitat de València

Resumen: Los movimientos migratorios son hoy una realidad de constante y creciente
actualidad, de aquí que el fenómeno de la diversidad cultural tome un papel importante dentro
de las sociedades democráticas actuales. En la comunicación se analizará un único derecho
fundamental, como es la libertad religiosa, el cual se encuentra en esta atmósfera multicultural
donde confluye cada vez en mayor medida con más derechos. Como punto de partida, el
derecho a la libertad religiosa reconocido en el Art. 16 de la Constitución y desarrollado por la
Ley Orgánica de Libertad Religiosa, establecen su contenido material. Sin embargo, como
derecho fundamental que es surge la posibilidad de que pueda ser limitado o no, hay teorías que
defienden su limitación. Para ello la ley utiliza criterios como el orden público, la salud, la
confluencia con otros derechos fundamentales... Por el contrario, hay otros autores, como es el
caso del Profesor Luigi Ferrajoli; quien aboga por su no limitación. Defendiendo que es un
derecho absoluto y por tanto no cabe limitación alguna.

Palabras clave: libertad religiosa, limitaciones, Ferrajoli, derecho absoluto, orden público.

Abstract: Migration is now a constant and growing reality, therefore this phenomenon of
cultural diversity takes an important role in modern democratic societies. The Communication
will analyze one fundamental right, such as religious freedom, which its multicultural
atmosphere converges increasingly more with more rights. As a starting point, the right to
religious freedom enshrined in Article 16 of the Constitution and developed by the Organic
Law of Religious Freedom, establishes its material content. However, as a fundamental right,

1
it raises the possibility that it could be limited or not. There are theories that defend its
limitation. In order to do so, the law uses criteria such as public order, health, confluence with
other fundamental rights... On the contrary, other authors, like Professor Luigi Ferrajoli, who
advocates for no limitation, Arguing that is an absolute right and therefore there is no limitation.

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA. 2. OBJETO

DE LIMITACIÓN: LA LIBERTAD RELIGIOSA. 3. LA PROHIBICIÓN DE LIMITACIÓN
DE LA LIBERTAD RELIGIOSA SEGÚN LUIGI FERRAJOLI. 4. CONCLUSIONES. 5.
BIBLIOGRAFÍA

INTRODUCCIÓN. EL DERECHO A LA LIBERTAD RELIGIOSA.

Los derechos humanos, la multiculturalidad y la gestión de la diversidad son un rasgo común

de las sociedades europeas actuales. La llegada de continuos flujos de inmigrantes de la última
década ha hecho inevitable la adecuación de los ordenamientos jurídicos, tanto nacionales como
supranacionales, a una sociedad en la que el estereotipo de la homogeneidad ya no se sostiene.
Estas adaptaciones se deben, en su mayoría, a la existencia de conflictos sociales, jurídicos,
religiosos y culturales.

Uno de los retos de la diversidad en las sociedades plurales es la existencia de un mecanismo

de gestión de los conflictos que se generan, como pueden ser el racismo, la desigualdad, la
exclusión social y la xenofobia.

Es importante introducir el presente estudio de los posibles límites a la libertad religiosa con un
breve comentario de la Constitución Española de 1978, a partir de su artículo 16 proclama la
libertad ideológica y religiosa de la siguiente forma:

“1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las

comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público protegido por la ley.

2.Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias.

2
 3.Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las
creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones
de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones.”

Asimismo, este artículo 16 lo debemos incardinar con el artículo 141; puesto que éste hace
mención expresa a la prohibición de discriminación por razón de religión.

Sin olvidar el resto de fuentes normativas de la libertad religiosa, este Art. 16 debe, por tanto,
adecuarse al Art. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos2. Así se recoge
expresamente en el Art. 10.2 de nuestra Constitución al disponer que:

“Las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se

interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por España”.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también encontramos este

reconocimiento a la libertad religiosa en su Artículo 183, con un primer punto idéntico al
anteriormente mencionado Artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

Con todo ello, España se consagró como un país aconfesional o laico. Esta laicidad del Estado
español no debe entenderse como incompatible con cualquier tipo de cooperación del Estado
con las confesiones religiosas, no excluye en términos absolutos la posibilidad de

1
Artículo 14 de la Constitución Española: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer
discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o
circunstancia personal o social”.

2
Artículo 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia,
así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como
en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.

3
Artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Políticos y Civiles: “1. Toda persona tiene derecho a la
libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y
la enseñanza.
2. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección.
3. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las
limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral
públicos, o los derechos y libertades fundamentales de los demás.
4. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su
caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de
acuerdo con sus propias convicciones.”

3
cooperación. Es decir, el principio de laicidad se matiza con el principio de cooperación o
colaboración. En segundo lugar, la laicidad no relega a la religión al ámbito meramente privado,
al círculo de la vida privada o de la intimidad. Únicamente impide la identificación de las
confesiones religiosas con el Estado, con sus instituciones o con quienes las representen y en
este sentido son privadas y no públicas. Esta razón no significa que no tengan plena capacidad
para manifestarse y expresarse públicamente, sin más limitaciones que el orden público.

La libertad religiosa tuvo un temprano tratamiento diferenciado, queda su desarrollo normativo

recogido en la Ley Orgánica 7/1980, de 5 julio, de Libertad Religiosa (en adelante LOLR). En
virtud de la cual, se perfila y delimita la libertad religiosa. En su momento supuso una
normalización de la esfera religiosa y la apertura al reconocimiento de las minorías existentes
en España.

Para analizar el contenido esencial del derecho a la libertad religiosa debemos remitirnos al
artículo 2.1 de la LOLR, en relación con el anteriormente citado artículo 18 de la Declaración
Universal de Derechos Humanos, el cual declara lo siguiente:

“La libertad religiosa y de culto garantizada por la Constitución comprende, con la

consiguiente inmunidad de coacción, el derecho de toda persona a:

-Profesar las creencias religiosas que libremente elija o no confesar ninguna; cambiar
de confesión o abandonar la que tenía; manifestar libremente sus propias creencias
religiosas o la ausencia de las mismas, o abstenerse de declarar sobre ellas.

-Practicar los actos de culto y recibir asistencia religiosa de su propia confesión;

conmemorar sus festividades, celebrar sus ritos matrimoniales; recibir sepultura digna,
sin discriminación por motivos religiosos, y no ser obligado a practicar actos de culto
o a recibir asistencia religiosa contraria a sus convicciones personales.

-Recibir e impartir enseñanza e información religiosa de toda índole, ya sea oralmente,

por escrito o por cualquier otro procedimiento; elegir para sí, y para los menores no
emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del ámbito escolar,
la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. -
Reunirse o manifestarse públicamente con fines religiosos y asociarse para desarrollar
comunitariamente sus actividades religiosas de conformidad con el ordenamiento
jurídico general y lo establecido en la presente Ley Orgánica.”

4
A raíz de este artículo se observa cómo la libertad religiosa tiene una doble manifestación: la
positiva y la negativa. Existe el derecho a profesar una religión, así como el derecho a abandonar
unas creencias, bien para profesar otras o para no profesar ningunas, y, por tanto, el derecho a
no profesar ninguna desde el inicio 1 . Sin embargo, este listado de derechos es una mera
enumeración, y en su mayoría se trata de derechos para los creyentes. No hay por tanto, un
listado de derechos al no creyente como garantía del derecho a la libertad de conciencia2.

OBJETO DE LIMITACIÓN: LA LIBERTAD RELIGIOSA

Son muchos los autores que defienden la tesis de que todo derecho fundamental debe ser
limitado, quedando por esta razón limitada la libertad religiosa. Se basan para ello, en que el
derecho a la libertad religiosa, como el resto de derechos fundamentales y libertades públicas,
no es un derecho absoluto. Es, por tanto, posible su limitación así como condicionarlo en
determinadas circunstancias.

Además, el Tribunal Constitucional ha declarado en varias ocasiones que la libertad religiosa sí

tiene límites. Concretamente en la Sentencia del Tribunal Constitucional 141/2000, de 29 de
mayo, en su fundamento jurídico 4º declara: “el derecho que asiste al creyente de creer y
conducirse personalmente conforme a sus convicciones no está sometido a más límites que los
que le imponen el respeto a los derechos fundamentales ajenos y otros bienes jurídicos
protegidos constitucionalmente”. Asimismo, dentro de esta doctrina constitucional deben
incluirse otros límites, tales como la seguridad, la salud, la moralidad pública que constituyen
elementos del orden público protegido por la ley 3 . Para ello acudimos a la Constitución

1
LÓPEZ CARRILLO, Antonio; La Libertad Religiosa en la Jurisprudencia Constitucional; Navarra; Aranzadi
Editorial; 2002; páginas 57-68.

2
ROSSELL, Jaime; “La Ley Orgánica de Libertad Religiosa española y su posible reforma: ¿Hacia el modelo de
Ley de Libertad Religiosa portugués?”; La libertad religiosa y su regulación legal. La Ley de Libertad Religiosa;
NAVARRO-VALLS, Rafael; MANTECÓN SANCHO, Joaquín; MARTÍNEZ-TORRÓN, Javier
(Coordinadores); Madrid; Iustel; 2009; páginas 120-122.

3
MARZAL, Antonio; Libertad religiosa y derechos humanos; J.M. Bosch Editor; ESADE Facultad de Derecho;
Barcelona; 2004; página 116.

5
Española, donde precisamente en el artículo regulador de la libertad religiosa (Art. 16)
encontramos una clara mención a sus posibles límites:

“1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las

comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el
mantenimiento del orden público”.

Para poder analizar este concepto de orden público, nos remitimos a la LOLR en su artículo
3.1:

“El ejercicio de los derechos dimanantes de la Libertad Religiosa y de Culto tiene como
único límite la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas
y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la
moralidad pública, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el
ámbito de una sociedad democrática”.

Respecto del concepto de salud, se entiende de forma genérica y abarca un lista de exigencias
relativas a la salubridad que son oponibles a la libertad religiosa. Un ejemplo utilizado en
multitud de ocasiones son los conflictos que se generan cuando un Testigo de Jehová necesita
una transfusión de sangre.

Otro límite, que se ha mencionado, es la moralidad pública. Lo cierto es que dentro de nuestro
sistema constitucional tiene un contenido demasiado difuso. La razón es lo complicado que
resulta establecer una definición concreta y su aplicación a los casos concretos4.

Una vez analizados los posibles límites, pasamos a abordar el tema del alcance de los mismos.
Para ello, la Sentencia del Tribunal Constitucional 159/1986 impone un criterio restrictivo de
las limitaciones a los derechos fundamentales estableciendo que “la fuerza expansiva de todo
derecho fundamental restringe el alcance de las normas limitadoras del mismo. De ahí la
exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados en el
sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos”. Además, en la Sentencia
20/1990 del Tribunal Constitucional declara que este criterio toma aún más relevancia cuando

4
LÓPEZ CASTILLO, Antonio; La Libertad Religiosa en la Jurisprudencia Constitucional; Cuadernos Aranzadi
del Tribunal Constitución, Nº 9; Aranzadi Editorial; Navarra; 2002; páginas 68-82.

6
se trate de la libertad religiosa, afirma que sus límites son más restringidos y no pueden
equiparase a otros derechos fundamentales.

Un autor defensor de la limitación de los derechos fundamentales es el Profesor Robert Alexy.

Defiende que a pesar, de que el concepto de restricción de un derecho fundamental, nos puede
parecer familiar y no problemático. En realidad estas posibles limitaciones sí que presentan
dificultades. Para Alexy, el concepto de restricción de un derecho fundamental resulta de la
determinación del contenido y del alcance permitidos de las restricciones, también de la
distinción entre restricción por una parte, y de las regulaciones, configuraciones y concreciones,
por otra. En la obra de Alexy cita a Friedrich Klein, quien creó la existencia de una doble teoría:
una externa, la cual establecía que existen dos conceptos distintos: los derechos y las
limitaciones por otra parte. Por su parte, la segunda teoría llamada interna, establece que
únicamente existe una cosa; el derecho con un contenido determinado5.

LA PROHIBICIÓN DE LIMITACIÓN DE LA LIBERTAD RELIGIOSA SEGÚN

LUIGI FERRAJOLI

En contradicción a las posibles teorías limitativas del derecho fundamental a la libertad

religiosa, estudiadas en el epígrafe precedente, se encuentra la tesis defendida por el Profesor
Luigi Ferrajoli.

Para el Profesor Ferrajoli los derechos fundamentales son el principal instrumento para
garantizar el multiculturalismo. En primer lugar, declara que los derechos fundamentales de
libertad son los que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales, comenzando
por las culturales, que no son más que las diferentes identidades de cada uno como persona. En
segundo lugar, asume que los derechos fundamentales se configuran como leyes del más débil
en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia. Se trata de proteger al individuo
más débil frente a cualquiera, también frente a las culturas dominantes. De tal manera, que la
libertad religiosa se encuentra en este grupo de derechos fundamentales que pretenden proteger

5
ALEXY, Robert; Teoría de los Derechos Fundamentales; El Derecho y la Justicia; Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales; Madrid; 2001; páginas 267-329.

7
a aquellos individuos que se encuentren en situación de desprotección, o en una situación de
inferioridad respecto de una comunidad dominante6. De esta forma, Ferrajoli defiende la tutela
todas las diferencias de los individuos en una esfera de libertad .

Por ello, en una sociedad como la actual, donde las diferencias entre los individuos son su razón
de ser. Ya no es posible propugnar la uniformidad de los individuos, como sí ocurrió en épocas
anteriores. Sino todo lo contrario, hoy en día se aboga por la existencia de multitud de culturas
y la coexistencia de todas ellas dentro de un mismo espacio de tolerancia y respeto, y es aquí
donde Ferrajoli encuentra su punto de análisis para declarar que dentro de esta diversidad de
culturas, se ha de luchar por una igualdad material, pero siempre dentro de las desigualdades
personales que existen. Es decir, parte de la premisa de que no todos somos iguales, por lo que
no se puede tutelar a todos por igual. Como se dijo anteriormente, existen unos individuos que
se encuentran en situación de superioridad frente a otros, y viceversa. La misión del
ordenamiento jurídico debe ser tutelar las diferencias personales y reducir las desigualdades
materiales.

Además, más concretamente en el tema que abordamos, desde su obra sobre la Teoría de la
Democracia desarrollada en el segundo volumen de Principia Iuris defiende que la libertad
religiosa es un derecho fundamental universal y absoluto. La argumentación que se otorga es
que este derecho a la libertad religiosa comprende la inmunidad hacia toda prohibición o
limitación, así como discriminación de índole religioso 7 . Como caso más conocido y
problemático, Ferrajoli recurre a la cuestión del velo islámico, en cuanto entran en conflicto el
derecho a la libertad religiosa y el derecho sobre la libertad personal.

En este caso del velo islámico, nos podemos encontrar con dos situaciones completamente
diferentes. La primera de ellas, ocurre cuando el velo islámico es utilizado como símbolo de
humillación y de sujeción de las mujeres. Mientras, que en un segundo caso, nos encontramos
ante un fenómeno cultural compartido por las mujeres adultas. Para Ferrajoli cada persona tiene

6
FERRAJOLI, Luigi; Universalismo de los derechos fundamentales y multiculturalismo; Boletín Mexicano de
Derecho Comparado, nueva serie; año XLI; núm. 122; mayo-agosto de 2008; páginas 1.135-1.145.
7
FERRAJOLI, Luigi; Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Teoría de la Democracia;
Editorial Trotta; 2007; página 309.

8
la libertad de vestirse como quiera, y esta libertad se debe tutelar únicamente cuando la forma
de vestir refleja una práctica religiosa, o bien una tradición o costumbre de cierta cultura y
expresión de la libertad religiosa8. De tal manera, que la imposición de llevar el velo islámico,
es contraria a la libertad y el derecho de cada persona para vestirse.

Según este autor, las culturas no deben prevalecer sobre los derechos de las personas. Entre los
derechos fundamentales también existe una protección hacia las propias culturas, de tal forma
que esta protección y tutela de los derechos fundamentales no es única hacia otros individuos;
el contenido es más amplio que lo que se pueda pensar en un primer momento. Debemos estar
protegidos y tutelados hacia las personas individualmente considerados así como hacia los
individuos colectivamente considerados, como son los grupos culturales en este caso.

CONCLUSIONES

Tras el presente estudio acerca de la posibilidad de limitar un derecho fundamental como es el

derecho a la libertad religiosa, y en caso positivo de cuáles serían dichos límites, me posiciono
con la parte de la doctrina partidaria de la limitación de este derecho fundamental. El motivo
principal de mi decisión estriba en que la posible existencia de derechos absolutos en el
ordenamiento jurídico español sería un continuo generador de conflictos. Dicho esto, en caso
de conflicto y ante esta ausencia de un mecanismo de nivelación entre estos derechos
fundamentales, el orden público así como el propio ordenamiento jurídico se verían fuertemente
afectados con la consiguiente situación de incertidumbre y de confusión entre los individuos de
la sociedad, no se sabría cuál es el derecho prevaleciente en caso de conflicto entre varios.

En la mayoría de los sistemas democráticos actuales existe este problema de la limitación de

los derechos fundamentales, y además en los últimos años ha adquirido una mayor relevancia,
se debe sobretodo al aumento del número de conflictos que se han generado. En el momento
actual ya no supone ninguna complicación su reconocimiento pero sí este establecimiento de
sus posibles limitaciones. Con la llegada de nuevas culturas a estas sociedades los conflictos
culturales se han incrementado, y el consenso que existía en materia de derechos humanos se

8
FERRAJOLI, Luigi; Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Teoría de la Democracia;
Editorial Trotta; 2007; página 312.

9
ha tenido que volver meditar, para que fuera compatible con toda la diversidad cultural
existente.

Con todo ello, han proliferado los conflictos relacionados con la libertad religiosa, como son el
caso del velo islámico, el uso y exposición de símbolos religiosos en escuelas o espacios
públicos… De tal manera, resulta necesario establecer un mecanismo de solución ante los
continuos conflictos que se generan en la actualidad, la situación en muchos casos resulta
insostenible. Este remedio debe basarse en unas coordenadas de la máxima libertad posible y
de la mínima restricción necesaria. Ello resulta complejo, debido a la difusa regulación de los
límites a los derechos fundamentales que existe en nuestro ordenamiento jurídico.

Por lo que un primer paso es clarificar este marco legal tan escaso e indeterminado que tenemos
hoy en día, con la fijación de unos límites no tan difusos como los existentes. El hecho de que
el orden público sea un concepto jurídico indeterminado complica este asunto de los límites del
derecho, por esa misma razón en muchos casos se acude al conflicto en concreto para
solucionarlo, sin que hayan unas vías previas que nos ayuden a evitarlos. Por lo que desde mi
punto de vista, crear unos límites más concretos basados en el respeto, la legalidad, la
proporcionalidad así como la legitimidad sería lo más conveniente.

Respecto de los ordenamientos jurídicos de los países de nuestro entorno, están en su mayoría
en una situación muy semejante a la española. Comparten el mismo reto, establecer unos límites
mínimos que eviten conflictos y se basen en la mayor libertad del individuo. En ningún caso se
debe vulnerar el derecho a la libertad religiosa u otro derecho que esté vinculado a él.

A modo de conclusión, decir que hay mucho trabajo todavía por hacer en el tema de conflictos
culturales, y más concretamente en conflictos religiosos. Es un tema generador de mucho debate
social, que nos afecta a todos. Por lo que un primer paso importante, sería la delimitación
concreta de todos los posibles límites de la libertad religiosa.

BIBLIOGRAFÍA

− ALEXY, Robert; Teoría de los Derechos Fundamentales; El Derecho y la Justicia;

Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid; 2001.

10
− FERRAJOLI, Luigi; Universalismo de los derechos fundamentales y multiculturalismo;
Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie; año XLI; núm. 122; mayo-
agosto de 2008; Páginas 1.135-1.145.

− FERRAJOLI, Luigi; Sobre los Derechos Fundamentales; Cuestiones Constitucionales;

núm. 15; julio-diciembre 2006; Páginas 113-136.

− FERRAJOLI, Luigi; Principia Uris. Una discusión Teórica; DOXA; Cuadernos de

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− FERRAJOLI, Luigi; Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. 2. Teoría de

la Democracia; Editorial Trotta; 2007; páginas 308-314.

− FERRAJOLI, Luigi; Derechos y garantías. La ley del más débil; Colección

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− MARZAL, Antonio; Libertad religiosa y derechos humanos; J.M. Bosch Editor; ESADE
Facultad de Derecho; Barcelona; 2004.

11