LAS ESCUELAS DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO: HACIA LA

NECESIDAD DE DIFERENCIAR PERSPECTIVAS

1. LA ESCUELA DE CHICAGO: EL ENFOQUE POSITIVO DEL L&E

Con seguridad se trata de la escuela más conocida y a la vez la que recibe

mayores críticas o reparos de los operadores jurídicos del Civil Law.
Como vimos en la primera sesión, el L&E como movimiento tiene una estrecha
relación con la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago. La presencia
y las contribuciones de Henry Simons, Frank Knight y Aaron Director permitieron
que Ronald Coase encontrase un terreno fértil al incorporarse a la Universidad
de Chicago en 1964. Ciertamente no olvido el aporte de Gary Becker a la génesis
del L&E al publicar su tesis doctoral dedicada a la economía de la discriminación.
Sin embargo, el más importante divulgador del movimiento y del enfoque de
Chicago de L&E es el profesor Richard Posner.
En efecto, Posner sentó los cimientos de la difusión y consolidación del método
y la escuela de Chicago con su libro «The economic analysis of law» (Boston,
1973). Las premisas esenciales de la escuela se condensan en: (i) la eficiencia
es el factor predominante para la formación de las reglas, (ii) la eficiencia como
elemento del proceso legal eliminará la ambigüedad de la justicia, (iii) el rol de la
racionalidad en la toma de decisiones, (iv) el mercado como mecanismo para la
(re)asignación de recursos tiene un rendimiento superior a los mecanismos
centralizados y (v) el esfuerzo del operador jurídico debiera centrarse en predecir
conductas, entendiendo lo que el derecho «es» y no lo que «debería ser».
Naturalmente, lo anterior devino en la formación de la teoría de eficiencia del
Common Law, según la cual las reglas eficientes desplazarán a las que no lo son
debido a la labor de selección implícita al principio stare decisis.
La fortaleza de la escuela se centraría en la comprensión del fenómeno jurídico
actual. Como consecuencia, se acusa a la escuela de tener una visión
conservadora y acrítica, sobre todo en los campos con mayor incidencia
económica o con mercados explícitos. No niego que el aporte de Becker
contravendría lo dicho, pero mi intención es resaltar la preferencia de los
miembros de esta escuela por materias como libre competencia, regulación,
finanzas, etc.
En síntesis, la intervención del Estado suele limitarse a brindar enforcement a
los acuerdos de carácter privado, sancionar cuando una titularidad asignada se
ve menoscabada y/o brindar la regla (o asignar la titularidad) cuando la solución
privada resulta muy costosa respecto de sus beneficios (dificultando o
impidiendo que sea provista por los particulares de modo eficiente).
2. LA ESCUELA DE NEW HAVEN (YALE): EL ENFOQUE NORMATIVO DEL
L&E

Si bien la escuela de Yale no ha logrado una difusión equivalente a la escuela

de Chicago, sí ha alcanzado un mayor grado de aceptación entre los juristas del
Civil Law o entre aquellos que se adhieren a enfoques jurídicos más
tradicionales.

El principal promotor de esta escuela es el profesor Guido Calabresi. A diferencia

de Posner, quien dedicó un libro a exponer las bases metodológicas del L&E,
Calabresi optó por estudiar fenómenos concretos de aplicación del enfoque
económico y su papel en las políticas públicas. El punto de partida de Calabresi
es admitir el importante rol desempeñado por la economía en el esclarecimiento
de asuntos jurídicos aunque coloca a la eficiencia a la par de las eventuales
preferencias distributivas y consideraciones de justicia de una sociedad.
Consecuentemente, no relega los valores como un factor significativo para crear
y justificar los productos jurídicos, lo cual favorece la atención de los juristas
sobre sus obras.

La perspectiva de Calabresi, y en general de la escuela de Yale, se centra en

reconocer que el mercado es capaz de asignar eficientemente recursos pero que
pueden existir razones de otra índole que lleven a elegir una solución «sub-
óptima». El L&E se erigiría entonces en una de las más valiosas herramientas
para la mejora del Derecho, favoreciendo que su rendimiento se acerque a la
eficiencia (por tanto, no tendería naturalmente a ella). El rol del L&E se
trasladaría a la creación, reconocimiento y formulación de productos jurídicos,
así como de las políticas públicas que mejoran la vida de los ciudadanos y el
cumplimiento de los objetivos del sistema jurídico.

En definitiva, las premisas y las consecuencias de la escuela de Yale difieren

marcadamente de la escuela de Chicago. Por esta misma razón, la intervención
del Estado no tendría por qué ser tan limitada como desde una perspectiva
positiva. Los factores económicos, las preferencias distributivas y las
consideraciones de justicia pueden justificar crear o implementar productos
jurídicos o políticas públicas, por lo que el margen de fallas de mercado
reconocidas tenderá a ser más alto que desde la óptica de la escuela de Chicago.
Naturalmente, deberá buscarse la maximización del bienestar social aun cuando
la razón implícita no sea económica. Esto, como es claro, no significa una
ausencia de lógica económica; después de todo, la preferencia por un valor
moral no significa más que el valor subjetivo de éste resulta superior al valor
subjetivo de la creación de un «mero» bienestar económico.
3. LA ESCUELA DE VIRGINIA: EL ENFOQUE DE PUBLIC CHOICE

La teoría de la elección publica creada por Gordon Tullock y James Buchanan

otorga la base a esta escuela. Como se sabe, los autores mencionados estudian
cómo las decisiones públicas se encuentran influenciadas por intereses
individuales, sea de los grupos de intereses, sea de los propios funcionarios
públicos/políticos. Así, la atención se desplazaría de las fallas de mercado a las
fallas del proceso político.

Curiosamente, no existe una oposición marcada de esta escuela hacia la teoría

de eficiencia del Common Law, sino más bien hacia la creación legislativa del
Derecho. La razón reposaría en la superioridad del principio stare decisis para
corregir las eventuales fallas en la formulación del Derecho, mientras que la
producción legislativa del Derecho se encontrará expuesta a las fallas políticas.
Si bien la idea puede parecer sugerente a primera vista debe reconocerse que
asume la ausencia de presión sobre los jueces o que la misma no sería capaz
de replicarse a lo largo del tiempo (como para justificar la vigencia del
precedente).

Por su parte, respecto de la intervención legislativa, tiene sus reparos en emplear

los modelos económicos simplificados para justificarlos, toda vez que no
resultaría sencillo mensurar cuáles serían las potenciales consecuencias de la
intervención. A la luz de lo dicho, se alienta a que los operadores con poder
normativo y los policy makers estudien el contexto que gestó las reglas y los
incentivos producidos por éstas pues sólo de esa manera se podrá optar por
crear –o no– cierta legislación o política pública y su eventual contenido.

La intervención no está negada ni será esporádica, únicamente se exige mayor

información para justificarla y predecir su impacto en el bienestar social.
Referencia bibliográfica
http://ius360.com/columnas/las-escuelas-del-analisis-economico-del-derecho-
hacia-la-necesidad-de-diferenciar-perspectivas/
 ESCUELAS Y PERSPECTIVAS INTELECTUALES EN EL ANÁLISIS
ECONÓMICO DEL DERECHO LA MAYORÍA DE LOS PROFESIONALES
DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Creen que hay muchos aspectos en común que unifican a todos los académicos
de la disciplina, sin importar su credo ideológico: una búsqueda de nuevas
aproximaciones al Derecho mediante la aplicación de conceptos y teorías
económicas. A pesar de esta declaración común, se pueden identificar varias
escuelas en el análisis económico del Derecho, cada una con un programa de
investigación elaborado y un enfoque metodológico distinto.

LAS ESCUELAS DE CHICAGO Y YALE: ENFOQUES POSITIVOS VERSUS

ENFOQUES NORMATIVOS EN EL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Durante el primer período de la disciplina, la producción académica en el análisis
económico del Derecho ha sido catalogada como perteneciente al estilo de
Chicago o al de Yale. Estas etiquetas hicieron referencia al enfoque positivo o
normativo respectivo utilizado por cada escuela. Los orígenes de las escuelas
de análisis económico del Derecho de Chicago y de Yale son atribuibles al
temprano trabajo de unos pocos académicos, incluyendo el trabajo pionero de
Ronald Coase y Guido Calabresi a inicios de la década de 1960.
En este punto, las diferencias metodológicas emergieron con diferencias
prácticas sustantivas. La escuela de Chicago estableció la mayor parte de sus
cimientos en el trabajo realizado por Richard Posner en la década de 1970. Una
premisa importante del enfoque de Chicago al análisis económico del Derecho
es la idea de que el Common Law es el resultado de un esfuerzo -sea consciente
o no- para inducir a resultados eficientes. Esta premisa es conocida como la
hipótesis de la eficiencia del Common Law.
Según esta hipótesis, primero profundizada por Coase y posteriormente
sistematizada y ampliada por Ehrlich y Posner, Rubin y Priest, las reglas del
Common Law intentan asignar recursos manera eficiente, ya sea al modo de
Pareto o al modo de Kaldor-Hicks. Además, según la escuela positiva, se
sostiene que las reglas del Common Law gozan de una ventaja comparativa
sobre la legislación a la hora de cumplir esta tarea debido a la selección evolutiva
de las normas del Common Law a través de las decisiones judiciales. Varias
contribuciones importantes proporcionan los cimientos para esta afirmación; los
académicos que han fomentado teorías en apoyo a la hipótesis están, sin
embargo, a menudo en desacuerdo en cuanto a su base conceptual.
La hipótesis primaria promovida por el análisis económico del Derecho positivo
es así la noción de que la eficiencia es el factor predominante que le da forma a
las reglas, procedimientos, e instituciones del Common Law. Posner arguye que
la eficiencia es un criterio defendible en el contexto de la toma de decisiones
judiciales porque las consideraciones sobre la “justicia” -en el contenido sobre el
cual no hay consenso académico ni político- introducen una ambigüedad
inaceptable al proceso judicial.
Al argumentar a favor del uso positivo de la Economía, Posner no niega la
existencia de valiosas aplicaciones normativas del análisis económico del
Derecho. De hecho, el análisis económico del Derecho tiene a menudo muchas
cosas objetivas que decir, que afectarán el análisis normativo de uno acerca de
determinada política.
A pesar del poderoso alcance analítico del análisis económico, los académicos
de Chicago desde el principio han reconocido que la aptitud de los economistas
en la evaluación de asuntos jurídicos era limitada. Mientras que la perspectiva
del economista podía demostrar ser crucial para el análisis positivo de la
eficiencia de normas jurídicas alternativas y el estudio de los efectos de normas
alternativas en la distribución de la riqueza y de los ingresos, los economistas
del estilo de Chicago generalmente reconocieron los límites de su papel de
proveer recetas normativas para el cambio social o la reforma jurídica.
Por el contrario, la escuela del análisis económico del Derecho de Yale, a
menudo descrita como la escuela “normativa”, cree que hay una mayor
necesidad de intervención legal para corregir las formas dominantes de fallas de
mercado. Las preocupaciones sobre la distribución son centrales para la
literatura del estilo de Yale. La filosofía global de este grupo es frecuentemente
presentada como más impregnada de valores y más propensa a la intervención
de políticas que la escuela de Chicago del análisis económico del Derecho.
A diferencia de su contraparte de Chicago, esta escuela ha atraído a los
profesionales liberales que emplean la metodología de la escuela de Chicago,
pero que la impulsen a formular proposiciones normativas acerca de cómo debe
ser el Derecho. Dada la necesidad primordial de buscar la justicia y la
imparcialidad en la distribución a través del sistema jurídico, la mayoría de los
académicos del estilo de Yale sugerirían que la eficiencia, tal como la define la
escuela de Chicago, jamás podrá ser el fin último de un sistema jurídico.

LA ESCUELA DE VIRGINIA: EL ENFOQUE FUNCIONAL Y LA VUELTA AL

INDIVIDUALISMO NORMATIVO
En los últimos años, una nueva generación de literatura -desarrollada en el
interfaz del Derecho, la Economía y la teoría de la elección pública- expande los
límites metodológicos del análisis económico del Derecho. El enfoque resultante
es en muchos aspectos funcional en su misión fundamental, cortando a través
de la distinción positiva y normativa, así como develando las promesas y trampas
de las alternativas normativas y positivas. Este enfoque del análisis jurídico tiene
el potencial de renovar la concepción tradicional de la producción normativa,
sugiriendo que la evaluación comparativa de fuentes alternativas del Derecho
requiere un análisis apropiado de la estructura de incentivos en el ambiente que
lo originan. Esta línea de investigación se encuentra atenta a la identificación de
fallas políticas en la formación del Derecho, al enfatizar la importancia de
mecanismos análogos al mercado en la creación y selección de normas jurídicas.
El enfoque funcional del análisis económico del Derecho se encuentra aún en su
fase inicial de desarrollo y lejos de una madurez teórica, pero este enfoque es
indiscutiblemente exitoso en presentar algunas preguntas cruciales con respecto
a la difícil relación entre las preferencias individuales y los resultados sociales,
con énfasis en el diseño de mecanismos institucionales y la opción individual. El
enfoque resultante es considerablemente escéptico tanto de las alternativas
normativas como de las positivase. La teoría de la elección pública proporciona
fuertes bases metodológicas para la escuela funcional del análisis económico
del Derecho: la incorporación sistemática de los hallazgos de la teoría del la
elección pública al análisis económico del Derecho puede servir para tender un
puente sobre las perspectivas normativas opuestas a él, al menos trayendo el
debate al terreno -más firme- de la teoría de la opción colectiva. El enfoque
funcional es cauteloso acerca de las hipótesis de eficiencia generalizadas
propugnadas por la escuela positiva. En este sentido, los funcionalistas
comparten algo de este escepticismo de la escuela normativa. Nada apoya una
confianza generalizada en la eficacia de la ley en todas las áreas del Derecho.
Aún más oralmente, la escuela funcional del análisis económico del Derecho es
escéptica acerca de una hipótesis de eficiencia general cuando es aplicada a las
fuentes del Derecho con excepción del Common Law (por ejemplo, la legislación
o los reglamentos administrativos).
El enfoque funcional también critica las ampliaciones normativas y de las
políticas correctivas ad hoc, que a menudo son defendidas por las escuelas
normativas. Los modelos económicos son una representación simplificada de la
realidad. Así, los funcionalistas piensan que a menudo es peligroso utilizar tales
herramientas para diseñar políticas correctivas o intervencionistas. En este
sentido, los funcionalistas están alineados con la escuela positiva en su crítica al
enfoque normativo. Según tanto los positivistas como los funcionalistas, el
análisis económico normativo frecuentemente arriesga el pasar por alto las
muchas consecuencias imprevistas de la intervención legal.
Una premisa importante de la aproximación funcional al análisis económico del
Derecho es que confía en el individualismo metodológico. Según este paradigma
de análisis, solo los individuos eligen y actúan. El enfoque funcional del análisis
económico del Derecho está fundado por un reconocimiento explícito de que sea
cual sea la realidad social que busquemos explicar a nivel del conjunto, esta
debe ser entendida como resultado de las elecciones y acciones de los seres
humanos individuales que persiguen sus metas con un entendimiento
independientemente formado de la realidad que los rodea. El individualismo
normativo incluso postula que solo el juicio de los individuos puede proporcionar
un punto de referencia relevante contra el cual los méritos de las reglas
alternativas pueden ser evaluados.
Si bien apoyan gran parte del saber tradicional, los hallazgos de la teoría de la
elección pública plantean varios desafíos al análisis económico del Derecho
neoclásico. A pesar de las sofisticadas técnicas matemáticas del análisis
económico, en varios casos los jueces y los formuladores de políticas aún
carecen de la habilidad y de los métodos para evaluar la eficiencia de las normas
jurídicas alternativas. Las Cortes y los formuladores de políticas deben entonces
emprender un análisis funcional. Tal análisis requiere que se informen sobre los
incentivos subyacentes a la estructura jurídica o social que generó la norma
jurídica, más que procurar directamente sopesar los costos y las beneficios de
las normas individuales. De esta manera, el enfoque funcionalista del análisis
económico del Derecho puede ampliar el dominio de la investigación del análisis
económico del Derecho tradicional para incluir el estudio de la influencia de las
instituciones de mercado y de no-mercado (con excepción de política) en los
regímenes jurídicos y en el estudio de las ventajas comparativas de fuentes
alternativas de legislación centralizada o descentralizada en la provisión de
reglas eficientes.
Referencia bibliográfica
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/iusetveritas/article/viewFile/12108/12674

LA ESCUELA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

En teoría jurídica, la escuela de análisis económico del derecho (AED) de
Chicago es la principal heredera del legado consecuencialista. Coase, cuyo
famoso teorema de 1960 es una de las ideas germinales de la escuela del AED,
considera que si las transacciones de mercado no tuvieran costo alguno, todo lo
que se necesitaría en una decisión judicial sería un arreglo o asignación claro de
los derechos de las partes (1994, 138). Pero como en el mundo real las
transacciones mercantiles son tan costosas que hacen muy difícil cambiar los
acuerdos y asignaciones de derechos entre las partes, es indispensable que los
jueces tengan en cuenta las consecuencias económicas de sus fallos. El
problema de la intervención del derecho y de sus consecuencias económicas es
el eje de su teorema, que se planteó en el contexto de un problema ambiental
surgido a raíz de una disputa de responsabilidad extracontractual (Sunstein,
1993, 6). Coase concluye que cuando no hay costos de transacción, la
asignación inicial de titulaciones legales es irrelevante para el uso definitivo de
la propiedad y el nivel de actividades relevantes. El teorema sugiere que cuando
los costos de transacción son nulos, no importa si la titulación jurídica, en un
caso de contaminación por una industria –supongamos–, se asigna a los
contaminadores o a los afectados (ibíd.).

Este teorema, que Coase propuso en “The Problem of Social Cost”, tal vez el
ensayo económico más citado en la literatura del AED, y uno de los más célebres
en la literatura económica, abrió un campo inédito en el estudio de las
externalidades y de la propiedad (Friedman, 2000, 45). Además, convirtió a las
instituciones y las decisiones jurídicas en importantes objetos de estudio de la
ciencia económica. Esta entrada del derecho en el estudio de la economía fue
acompañada por el surgimiento en Estados Unidos de una escuela jurídica que
le daba preponderancia al uso de herramientas del análisis económico en el
estudio del derecho. Así, el derecho y la economía encontraron nichos conjuntos
de discusión teórica. En esa coyuntura, la teoría y muchas disciplinas dogmáticas
del derecho adoptaron metodologías propias de la economía para analizar
fenómenos e instituciones jurídicas. Los trabajos pioneros de Coase y Becker
(ambos premios Nobel de economía) abrieron un muy fructífero campo de
estudio en el derecho, entre cuyos más importantes impulsores y representantes
figuran los juristas Guido Calabresi y Richard Posner (Posner, 2000, 27-28).

La escuela de Chicago de AED parte de un supuesto básico: el sistema del

derecho común se puede interpretar como un esfuerzo para promover la
eficiencia económica (Posner, 1993, 103). El argumento, como lo explica Posner,
no es que toda doctrina y toda decisión del derecho común sean eficientes, sino
que “los grandes campos del derecho común de la propiedad, los daños, los
delitos y los contratos, tienen el sello del razonamiento económico” (Posner,
2000, 28). Es decir, muchas doctrinas e instituciones del derecho común se
entienden mejor como esfuerzos para promover la asignación eficiente de
recursos (ibíd.). El AED encuentra una relación clara entre el derecho y el
mercado, una relación positiva y eficiente que maximiza el bienestar (Malloy,
2000). La eficiencia y el cálculo económico son la preocupación central de esta
escuela, y estos criterios son el marco para analizar y evaluar las instituciones
jurídicas y los fallos judiciales. El juez, según Posner, es un individuo que
maximiza utilidades, y como argumenta en su artículo “What do Judges
Maximize” (1993), jueces como el mismo Posner obtienen utilidad de su labor
judicial porque consiguen popularidad y prestigio, llaman la atención sobre el
interés general y evitan que sus fallos sean revocados por instancias superiores
(ibíd., 10-11). Los individuos también buscan maximizar los beneficios, y cuando
califican de injusta o inmoral la condena de una persona sin someterla a juicio o
una expropiación sin indemnización justa, lo que quieren afirmar en el fondo es
que ese comportamiento desperdicia recursos; en suma, para Posner, el
desperdicio en un mundo de recursos escasos se debe considerar inmoral (2000,
32). Los jueces y los abogados “no pueden omitir el futuro”; en su análisis deben
incluir la previsión de las consecuencias de sus actuaciones sobre la asignación
de recursos (ibíd., 30).

Son muchas las ventajas del enfoque del AED. En primer lugar, como sostienen
Cooter y Ulen, la economía encontró un nicho vacante en la “ecología intelectual”
del derecho (2002, 13). Al cumplir con este rol, el AED abrió un espacio
interdisciplinario para el debate entre economía y derecho, donde un abogado
podía empezar a considerar las leyes como incentivos para modificar el
comportamiento (precios implícitos) y como instrumentos de políticas públicas
(eficiencia y distribución), y los economistas podían empezar a absorber teorías
jurídicas, como la de la volición en materia contractual (ibíd., 19).

Posner, en su libro Overcoming Law, subraya las grandes virtudes analíticas y

explicativas del AED. El AED, lejos de ser un visión reduccionista del derecho –
como afirman muchos críticos–, rechaza la supuesta “autonomía del derecho”, y
propone una interpretación menos formalista y más amplia, según la cual el
derecho no evoluciona siguiendo una lógica interna, sino en respuesta a las
presiones políticas y económicas del entorno social (Posner, 1995, 17). Por otra
parte, el enfoque pragmático y empirista de la ciencia económica permite que el
AED, a diferencia de otras escuelas jurídicas, construya y compruebe modelos
de comportamiento humano para predecirlo y controlarlo (cuando sea
conveniente). Además, el enfoque objetivo y pragmático del AED ayudaría a
demoler el nocivo “tótem” subjetivista que, según Posner, han posicionado los
realistas y los críticos legales estadounidenses (“los chicos malos”, para él), y
según el cual no se puede decidir en derecho con base en principios
desvinculados de quien decide (ibíd., 21). El AED aportaría criterios de decisión
impersonales, sujetos a comprobación y control aun en casos altamente
politizados, cargados de emociones o de tabúes.

El AED tiene un componente descriptivo y uno normativo (Dworkin, 1980, 517).

Por una parte, afirma que en el derecho común los jueces suelen decidir los
casos difíciles con base en el criterio de maximización del bienestar social
(criterio descriptivo) y, por otra, que la maximización del bienestar debe ser el
criterio para resolver casos judiciales difíciles (criterio normativo). El criterio
descriptivo no se limita a las decisiones judiciales. Para esta escuela, las
instituciones de derecho común son eficientes. Mientras que a primera vista el
derecho común parece estar compuesto por campos de análisis distintos
(propiedad, contratos, responsabilidad, etc.), para el AED todas estas áreas se
sustentan en la lógica económica de la eficiencia (Mercuro y Medema, 1997). En
su aspecto normativo, el AED enfrenta una feroz crítica de defensores de teorías
deontológicas como Ronald Dworkin, para quien el criterio normativo según el
cual las decisiones judiciales deben intentar maximizar el bienestar social
asignando derechos a quienes podrían adquirirlos de no ser por los costos de
transacción, lleva a preguntar: ¿por qué la maximización del bienestar es un
objetivo social legítimo?, es decir, ¿por qué una sociedad con mayor bienestar
económico es “mejor” que una con menores niveles de bienestar? Para Dworkin,
el AED –por lo menos la versión que defiende Posner– comete errores
conceptuales cuando intenta resolver estas preguntas básicas. Si sostiene que
los casos judiciales se deben resolver con el objetivo de incrementar la riqueza
o el bienestar social, podría legitimar este objetivo argumentando que la riqueza
social es un componente del valor. De este modo, una sociedad con más riqueza
es una sociedad con mayor valor. Otra posibilidad, la que defiende Posner, sería
afirmar que una sociedad con más riqueza es mejor porque la riqueza tiene una
importante conexión instrumental con otros componentes independientes de
valor. Según Dworkin, lo que sugiere Posner es que la maximización del
bienestar económico es un valor ya que las sociedades que buscan maximizar
el bienestar, como objetivo central de sus decisiones políticas, desarrollarán
características muy atractivas, entre ellas el respeto de los derechos
fundamentales. Llegamos aquí a un punto muy importante, pues para Dworkin
esta conexión instrumental entre maximización del bienestar y derechos es
insostenible, porque el AED no aporta un argumento moral independiente para
sostener que la asignación de derechos debe seguir el criterio de maximización
del bienestar. Esto es, al asignar derechos tratando de maximizar el bienestar no
se promueve ni se alcanza otro objetivo social o moral fuera de la maximización
de bienestar; se trataría entonces de un argumento circular que presenta
encubiertamente a la maximización del bienestar como un fin en sí mismo. La
imposibilidad de demostrar, mediante criterios morales independientes, por qué
la maximización del bienestar es un valor social legítimo no es sólo una dificultad
conceptual, sino ética. Para Posner –afirma Dworkin– aun los derechos
fundamentales tendrían valor moral si promueven y maximizan el bienestar
económico (1980, 521). Según Dworkin, este criterio deja sin protección real a
los derechos fundamentales porque hace depender su aplicación y garantía de
un aumento hipotético del bienestar económico.
Referencia bibliográfica
http://relacionentrederechoyeconomia2008.blogspot.com/2008/04/la-escuela-
del-anlisis-econmico-del.html

LAS ESCUELAS DEL DERECHO Y ECONOMIA CON IMPACTO EN EL

PERÚ.

LA ESCUELA TRADICIONAL DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO.

El Análisis Económico del Derecho tradicional (AED) se define como la aplicación
de la microeconomía y de la econometría (Aplicación de herramientas de la
teoría económica, matemáticas y estadísticas al estudio de los fenómenos
económicos) como mecanismos para examinar la formación y contenidos de las
normas jurídicas.
Los individuos responden a las restricciones que el sistema les impone y se
preguntan cómo los individuos responden a las mismas.

Según Posner dice:

Es la aplicación de la Economía al sistema legal por todas partes al campo del
Derecho….tales como los daños, los contratos, la restitución y la propiedad a la
teoría y la práctica del castigo, al procedimiento civil, penal y administrativo, a la
teoría de la Legislación y la regulación, a la imposición de la ley y la
Administración judicial e incluso el Derecho Constitucional, el Derecho primitivo,
El Derecho familiar y la jurisprudencia.

La Fundación del Análisis Económico del Derecho Tradicional (AED)

Nace con la publicación de:
1.-La problemática de los accidente y responsabilidad civil. (Guido Calabresi)
2.-El esbozó realizado por Ronald Coase.
En los trabajos mencionados se demuestra que los accidentes podían ser
analizados en Términos Económicos.
Dentro de las facultades de Derecho tenemos a la Universidad Nacional de San
Marcos donde se enseña por primera vez el Análisis Económicos creado el 2005
e implementado el 2007.

LA ESCUELA NEOINSTITUCIONAL DEL DERECHO Y ECONOMÍA.

El centro de atención es el posicionamiento de instituciones públicas y privadas
que al ir más allá de la teoría económica clásica busca su accionar en modelos
prácticos de la Política Económica y la Economía Política.
La Escuela Neoinstitucional basa su enfoque como idea fundamental en que no
es posible resolver los problemas públicos y privados bajo una formula unitaria
única; siendo necesarios procesos constantes de diseño, evaluación,
aprendizaje y corrección de las políticas públicas y privadas, partiendo de abajo
hacia arriba.
Por tanto:
El Neoinstitucionalismo Económico se ha basado en la economía Neoclásica y
la Sociología económica.
En la Economía Neoclásica que ve en el hombre como egoísta e individualista
por naturaleza inmutable al buscar el máximo beneficio individual. Para optar por
el máximo beneficio individual y que para optar por el máximo beneficio ese
hombre racional deberá tener información completa y capacidad de calcular
anticipadamente los resultados de sus elecciones para escoger entre el costo y
el beneficio.
CARACTERÍSTICAS:
Es relativa porqué considera los mercados económicos y políticos como
elementos actuantes de manera simultánea, su independencia y a las que
factores externos conocidos como externalidades obligan la presencia e
intervención de gobiernos; ante la posibilidad de estrategias de cambio en el
sector público en sus diferentes órdenes, se hacen presente los intereses de los
busca rentas (Rentseekers),que condicionará los resultados de intervención
pública(Abuso del Poder público para beneficio privado).

LUDWING HUBER DIJO:

“Las rentas se generan cuando el estado restringe las operaciones de mercado
y los rentseekers, utilizan las instituciones públicas y /o presionar a los gobiernos
a veces utilizando medidas legales como el cabildo a veces ilegales como el
soborno para que intervengan actos ilegales como el soborno para que
intervenga a su favor y asegurándose rentas que el mercado operando
abiertamente no les entregaría.

ESCUELA DE LA ELECCIÓN PÚBLICA.(EEP) = PUBLIC CHOISE

El máximo representante de la teoría es James Buchanan que trata de ligar a la
Economía con la Política a través del Estado.
La escuela de la Elección Pública se refiere al pensamiento económico,
desarrollado en los EEUU a partir de los años 50 que se extiende a los conceptos
y la Metodología de la Economía a los procesos de elección.
La Escuela Public Choise asume que los individuos que realizan elecciones
entre alternativos se comportan guiados por la misma racionalidad cuando lo
hacen en función pública que cuando escogen para sí. Las personas tienden a
minimizar sus costos y a maximizar sus beneficios. Es decir, que el
comportamiento en el mercado privadso, la gente está motivada por el interés
propio.
De esta manera es posible comprender muchos temas que pertenecen al ámbito
de la Ciencia Política, mediante el instrumento de la Economía.
La Escuela Public Choise se caracteriza por su énfasis en el análisis institucional
y en particular de las relaciones entre instituciones Políticas y la Económicas.

TEORIA DE LA ELECCIÓN U OPCIÓN PÚBLICA ( Public chopice theory)

Esta teoría trata de ligar la Economía con la Política a través del estado,
entendido como la suma de voluntades individuales para saber cuáles son los
factores que determinan políticas que elige el estado de las diferentes opciones.
Esta teoría se divide en dos opciones:
- Elección Publica Positiva.-Que estudia las decisiones colectivas públicas
de los agente políticos.
- Economía Política Constitucional que pretende desarrollar un marco
institucional que aminore el poder político frente a la sociedad civil.
En General:
“Estudia los fallos del gobierno” como una respuesta ante quienes sostienen que
el gobierno debe intervenir ante los denominados fallos de mercado como ente
que debe ser limitado o reducido por el bienestar de la sociedad.
LA ESCUELA AUSTRIACA DE ECONOMÍA Y SU ENFOQUE DEL DERECHO
Y ECONOMÍA (EAE)
Para los teóricos de la EAE, la ciencia Económica debe ser observada como una
teoría de la Acción Humana y no como consecuencia del proceso de decisión-
elección formulada en términos matemáticos y estadísticos.
Los estudiosos consideran que el hombre, más que asignar recursos escasos,
buscan trasladarse de un estado de menos satisfacción a otro de mayor
satisfacción dentro de un proceso de aprendizaje del pasado y usando su
imaginación para descubrir y crear.
Referencia bibliográfica
http://cybertesis.unmsm.edu.pe/bitstream/handle/cybertesis/3056/Mendez_rr.pd
f?sequence=1