ANÁLISIS DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA CAUCIÓN COMO MEDIDA PREVIA

DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO LABORAL

Autor: ALEXANDER AGUDELO LÓPEZ.

Abogado Universidad INCCA de Colombia.

Estudiante del Programa de Especialización en
Derecho Laboral y Seguridad Social de la
Universidad Libre.

RESUMEN

El artículo se estructura sobre el tema de las medidas cautelares autorizadas en el

proceso ordinario laboral, observándose que el artículo 85 A del Código Procesal
del Trabajo y de la Seguridad Social (creado a partir de la reforma que en la
materia efectuara el artículo 37 A de la Ley 712 de 2001) solamente permite en
esta clase de proceso el otorgamiento de una caución, es decir, de una garantía
económica ofrecida por el demandado (ordenada previa petición de parte y debate
procesal sobre su procedencia) para asegurar el cumplimiento de la obligación
impuesta dentro del proceso, y especialmente, en la sentencia.

El estudio del tema propuesto tiene lugar tomando como punto de partida, la
definición y el fundamento legal de la caución, para proceder luego a la
descripción de la finalidad de dicha caución y las características sobresalientes de
su reglamentación en el artículo 85 A, incluyendo también la reseña de los
cuestionamientos o críticas más destacadas que la doctrina ha pronunciado
respecto a deficiencias de la regulación normativa de la medida cautelar, con el fin
de presentar algunas soluciones propuestas desde el sector académico orientadas
a fortalecer la protección de las medidas cautelares dentro del proceso ordinario
laboral.

PALABRAS CLAVES: Medidas Cautelares / Proceso Ordinario Laboral / Caución /

Garantía Económica / artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y de la
Seguridad Social.
 2

ABSTRACT

The article is structured on the subject of precautionary measures authorized in

ordinary labor process, noting that Article 85 A of the Code of Labour Process and
Social Security (created from the reform in this area effected Article 37 A Law 712
of 2001) only allows this kind of process granting bail, by a financial guarantee
offered by the defendant (ordered on request of a party and procedural debate
about its origin) to ensure compliance with the obligation in the process, and
especially in the sentence.

The proposed study of the subject takes place taking as a starting point, the
definition and the legal basis of the bond, and then proceed to the description of
the purpose of such security and the outstanding features of its regulations in
Article 85 A, including also the review of the more important questions or criticisms
that the doctrine has ruled on shortcomings of the legislation regulating the extent
to present some proposed solutions from the academic sector aimed at
strengthening the protection of the precautionary measures in the ordinary process
labor.

KEYWORDS: Precautionary Measures / Labor Regular Process / Caution /

Financial Guarantee / Article 85 A of the Code of Labour and Social Security.

INTRODUCCIÓN

La Teoría General del Derecho Procesal, siguiendo en éste tópico a Francesco

Carnelutti (1944), ha establecido que el proceso se define como “conjunto de actos
coordinados y sucesivos realizados por los órganos investidos de jurisdicción y los
demás sujetos habilitados por la Ley para intervenir en él, con el fin de obtener la
1
aplicación de la Ley sustancial o material a un caso concreto”. Con fundamento
en ésta clásica definición, es posible manifestar que en todo proceso judicial
concurren un grupo de actos que guardan estrecha relación entre sí, no sólo por el

1
Carnelutti, Francesco (1944). Sistema de Derecho Procesal, Tomo I, Buenos Aires, Editorial UTEHA, p. 2
 3

vínculo que los une, sino, por cuanto, según lo destaca Jaime Azula Camacho
(2006), “envuelven un orden riguroso ya que necesariamente habrá uno que
constituye la premisa esencial del siguiente, el cual, por su parte, es presupuesto
del posterior”. 2

Por consiguiente, el proceso judicial también tiene una finalidad al perseguir

objetivos concretos, como quiera que el proceso se desarrolla mediante una serie
de etapas concatenadas entre sí y dirigidas todas a un resultado final, el cual
obviamente se traduce en la decisión que el funcionario judicial emite frente a la
pretensión formulada a través de la demanda, pues el proceso responde a una
teleología específica al buscar la consecución de propósitos particulares.
Siguiendo en éste punto a Jaime Azula Camacho (2006), puede decirse que

el acto con el cual culmina el trámite de la instancia es la sentencia; acto en el cual el

funcionario emite la sentencia, como quiera que en ella se expresa un razonamiento en
el cual se evalúa una controversia fáctica a la luz de una serie de normas, para deducir
una o más consecuencias, a fin de expresar el fallo o solución de la controversia;
emitiendo en dicha sentencia, la manifestación del criterio que el funcionario tiene para
resolver en una forma u otra el asunto sometido a su consideración.3

Sin embargo, más allá de la técnica procesal, es evidente que el propósito del
procedimiento no radica solamente en proferir una sentencia acorde a la legalidad,
sino que se encuentra en la satisfacción de los derechos y garantías vulnerados,
pues esta es la finalidad de quien acude a un proceso judicial: obtener la
protección de un derecho vulnerado; motivo por el cual, en el ámbito del Derecho
Laboral puede decirse que el fin del procedimiento ordinario consiste en procurar
el restablecimiento a favor del empleado o trabajador de los derechos y garantías
mínimas contempladas en la legislación laboral sustancial.

Lo anterior permite evidenciar la conexión que existe entre el proceso y la

sentencia, como actos con los cuales se pretende asegurar la obtención de un
objetivo social que, en el contexto del Derecho Laboral se traduce en el
cumplimiento de la norma que consagra las garantías y prerrogativas económicas
2
Azula Camacho, Jaime (2006). Manual de Derecho Procesal, Tomo I “Teoría General del Proceso”, Bogotá
D.C., Editorial TEMIS, p. 38.
3
Ibídem, p. 349.
 4

o asistenciales en beneficio del trabajador, es decir, su acatamiento por las partes

de la controversia.

Pero, el paso del tiempo que supone el avance de cada una de las diferentes
etapas del proceso ordinario judicial laboral hasta el proferimiento de la sentencia,
constituye un potencial factor de peligro que podría llevar a la ineficacia frente al
caso concreto de las garantías y prerrogativas económicas o asistenciales
consagradas por la legislación en beneficio del trabajador, si se tiene en cuenta
que los principios de la libertad comercial y de la autonomía contractual
imperantes en el medio jurídico – económico nacional facilitan la libre disposición
de bienes por parte del futuro obligado al pago de los derechos y acreencias
laborales a favor del empleado o trabajador como cumplimiento de la sentencia
proferida dentro del proceso ordinario laboral.

En éste sentido Oscar Augusto Rincón Martínez (2008) expresa lo siguiente:

La finalidad de la medida previa en el proceso laboral radica en que por evitar pagar
una indemnización tan onerosa el empleador puede ocultar sus bienes, enajenarlos, y
de esta manera se ve frustrada la pretensión del trabajador que ganó el juicio y que al
iniciar la acción ejecutiva laboral no tendrá bienes para embargar. 4

Ante ésta circunstancia, se plantea la necesidad de instituir y reglamentar en la

normatividad procesal laboral medidas previas al debate procesal y a la sentencia
que procuren brindar seguridad o garantía al trabajador demandante que su
empleador demandado dará cumplimiento económico a la eventual condena
monetaria proferida por la jurisdicción dentro de la sentencia que declare a su
favor las garantías y prerrogativas económicas o asistenciales establecidas por la
legislación en beneficio del trabajador. Es esta la razón de ser de la medida
cautelar en el proceso ordinario laboral, pues a la par que la normatividad del
Derecho Procesal Laboral determina el proceso ordinario declarativo como modelo
de trámite procesal, también se reglamentan ciertas medidas que tienen como
propósito primordial garantizar la efectividad de los derechos sustanciales.
4
Rincón Martínez, Oscar Augusto. “Procedencia de la inscripción de la demanda en el proceso ordinario
laboral con fundamento en principios constitucionales” Pregrado en Derecho Universidad de Antioquia,
Medellín, Colombia. p. 11.
 5

Como lo plantea la Corte Constitucional en la sentencia C-379/2004:

Para la Corte, las medidas cautelares, son aquellos instrumentos con los cuales el
ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad
de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso. De esa manera el
ordenamiento protege preventivamente a quien acude a las autoridades judiciales a
reclamar un derecho, con el fin de garantizar que la decisión adoptada sea
materialmente ejecutada. Por ello, estas medidas buscan asegurar el cumplimiento de
la decisión que se adopte, porque los fallos serían ilusorios si la ley no estableciera
mecanismos para asegurar sus resultados, impidiendo la destrucción o afectación del
derecho controvertido. 5

Ante tal situación, es necesario preguntar: ¿Qué medida cautelar contempla el

proceso ordinario laboral para brindar solución a una posible evasión del
empleador demandado frente al cumplimiento de la sentencia?; y si ello es así,
¿con fundamento en qué normas o disposiciones legales puede solicitarse tal
medida cautelar dentro del proceso ordinario laboral?.

Así, es momento de emprender el estudio y análisis de las características

principales de la medida cautelar establecida en el proceso ordinario laboral, con
fundamento en las fuentes utilizadas por el autor como material de apoyo,
respaldadas con las nociones conceptuales propias; teniendo en cuenta la gran
importancia del tema en el ámbito nacional, por cuanto la arraigada costumbre que
tienen los ciudadanos de celebrar el contrato de trabajo en forma verbal,
forzosamente dirige a considerar que las controversias relacionadas con el
incumplimiento del contrato laboral se resuelven por medio de éste proceso
ordinario.

METODOLOGÍA

El artículo muestra los resultados de la consulta y el estudio de las fuentes

documentales que el autor ha realizado acerca del tema de las medidas cautelares
en el proceso ordinario laboral, exponiendo tales resultados por medio de un
análisis amplio y general del tema que abarca las características principales más
destacadas de la reglamentación efectuada por el Código Procesal del Trabajo y
5
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 379/2004, p. 1.
 6

de la Seguridad Social, sin efectuar un estudio riguroso que contemple toda la

materia, debido a que ello es objeto de estudio por parte de otra clase de trabajos
escritos diferentes al artículo científico.

Frente a los cuestionamientos señalados en la introducción sobre la medida

cautelar en el proceso ordinario laboral, el artículo busca responder estos
interrogantes de manera sencilla y con apoyo en la doctrina especializada en el
Derecho Procesal Laboral, como quiera que el artículo se enmarca dentro de las
directrices del modelo investigativo teórico de naturaleza descriptiva, en orden a
posibilitar una posterior profundización de los aspectos planteados dentro del
mismo artículo.

Así mismo, con el fin de dar a conocer a la comunidad académica de la Facultad

de Derecho de la Universidad Libre los resultados de la consulta y estudio
realizado por el autor para la elaboración de éste artículo, el tema se analiza y
trata siguiendo un esquema descriptivo con implicaciones netamente teóricas;
teniendo en cuenta que el trabajo se refiere a una interpretación genérica del tema
materia de estudio, la cual es fruto de la consulta e interpretación de las fuentes
evaluadas por el autor, fuentes que se reseñan en la bibliografía y que se
encuentran a disposición de la comunidad académica en la web.

DESARROLLO DEL TEMA.

1. CONCEPTO DE LA MEDIDA CAUTELAR Y FUNDAMENTO LEGAL.

En el Derecho Procesal Laboral, el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social consagra varias medidas cautelares para las diferentes clases de
procedimientos establecidos. En el caso concreto del proceso ordinario laboral, el
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social contempla como medida
cautelar una caución cuyo pago corresponde al demandado, la cual puede
determinarse entre el 30 % y el 50% del valor que tengan las pretensiones al
momento de decretarse la medida cautelar.
 7

De entrada debe señalarse que la caución, en materia procesal, representa una

medida cautelar de carácter previo al proferimiento de la sentencia que consiste
en una garantía económica ofrecida para asegurar el cumplimiento de una
obligación impuesta dentro del proceso. Al respecto, la Corte Constitucional en la
sentencia C- 379/2004 define la caución en los siguientes términos:

la caución, definida en el código civil, significa generalmente cualquier obligación que

se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Es decir, dentro de
cualquier proceso, la caución como una medida cautelar que es, tiene la finalidad de
asegurar el cumplimiento de la sentencia y por ello, puede entenderse como un medio
para asegurar el resultado.

Por su naturaleza, la caución sirve para el resarcimiento de perjuicios a favor del

demandante hasta un monto determinado, que en el caso de la norma acusada el
legislador señaló que debe oscilar entre el 30 y 50 % del valor de la pretensión al
momento de decretarse la medida cautelar. Al respecto, en sentencia C-316 de 2002,
la Corte afirmó que “en términos generales, el sistema jurídico reconoce que las
cauciones son garantías suscritas por los sujetos procesales destinadas a asegurar el
cumplimiento de las obligaciones adquiridas por éstos durante el proceso, así como a
garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a
la parte contra la cual se dirigen. Así entonces, mediante el compromiso personal o
económico que se deriva de la suscripción de una caución, el individuo involucrado en
un procedimiento determinado (1) manifiesta su voluntad de cumplir con los deberes
impuestos en el trámite de las diligencias y, además (2) garantiza el pago de los
perjuicios que algunas de sus actuaciones procesales pudieran ocasionar a la
contraparte. Las cauciones operan entonces como mecanismo de seguridad e
indemnización dentro del proceso”. 6

Por su parte, el artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad

Social describe la medida cautelar en los siguientes términos:

ARTÍCULO 85-A. MEDIDA CAUTELAR EN PROCESO ORDINARIO. <Artículo

modificado por el artículo 37-A de la Ley 712 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:>
Cuando el demandado, en proceso ordinario, efectúe actos que el juez estime
tendientes a insolventarse o a impedir la efectividad de la sentencia, o cuando el juez
considere que el demandado se encuentra en graves y serias dificultades para el
cumplimiento oportuno de sus obligaciones, podrá imponerle caución para garantizar
las resultas del proceso, la cual oscilará de acuerdo a su prudente proceso entre el 30
y el 50% del valor de las pretensiones al momento de decretarse la medida cautelar.

En la solicitud, la cual se entenderá hecha bajo la gravedad del juramento, se indicarán

los motivos y los hechos en que se funda. Recibida la solicitud, se citará
inmediatamente mediante auto dictado por fuera de audiencia a audiencia especial al

6
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 379/2004 pp. 7 y 8.
 8

quinto día hábil siguiente, oportunidad en la cual las partes presentarán las pruebas
acerca de la situación alegada y se decidirá en el acto. La decisión será apelable en el
efecto devolutivo.

Si el demandado no presta la caución en el término de cinco (5) días no será oído

hasta tanto cumpla con dicha orden. 7

Esta medida cautelar fue consagrada en el Código Procesal del Trabajo y de la

Seguridad Social a partir de la reforma que realizó el artículo 37 A de la Ley 712 de
2001, pues antes era inexistente dicha cautela, motivo por el que antes de la
expedición de la Ley 712 de 2001 el proceso ordinario estaba ausente de una
medida de protección y de garantía; de ahí que se requiriera de una modificación
en tan delicado aspecto. Sobre los alcances de ésta reforma, el DR. Armando
Rojas (2002) comenta lo siguiente:

En cuanto al proceso ordinario, la reforma al Código de Procedimiento Laboral

presentó la siguiente modificación, establecida en el artículo 37ª de la ley 712 de 2001,
el cual creó el artículo 85»: «Cuando el juez considere que el demandado se encuentra
en graves y serias dificultades para el cumplimiento oportuno de sus obligaciones,
podrá imponerle caución para garantizar las resultas del proceso, la cual oscilará de
acuerdo a su prudente juicio entre el 30% y el 50% del valor de las prestaciones al
momento de decretarse la medida cautelar». (…)

Si la parte demandada no presta la caución dentro de los cinco días siguientes a su

ordenamiento, no será oída hasta tanto cumpla con dicha orden. 8

Ahora bien, la medida de la caución encuentra soporte en principios y derechos de

naturaleza constitucional, pues como lo afirma la Corte Constitucional en la
sentencia C- 379/2004 “desarrolla el principio de eficacia de la administración de
justicia, es un elemento integrante del derecho de todas las personas a acceder a
la administración de justicia y contribuye a la igualdad procesal (CP arts 13, 228 y
229)”. 9

2. CARACTERÍSTICAS Y FINALIDAD DE LA MEDIDA CAUTELAR.

7
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 de 2012. Bogotá D.C., 2015. [En línea 2013]
Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.html#129A
8
Rojas, Armando (16 de Junio de 2002). “Algunos aspectos de la reforma al Código de Procedimiento
Laboral”. Revista De Derecho de la Universidad del Norte, 18, p. 9.
9
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 379/2004 pp. 7 y 8.
 9

Del análisis de lo consagrado en el artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y

de la Seguridad Social, se observa que la medida cautelar de la caución
establecida para el proceso ordinario laboral presenta las siguientes
características:

a) Se solicita por escrito mediante petición hecha bajo la gravedad de

juramento.

b) La petición debe ser sustentada, es decir, debe expresar los motivos y

hechos que sirven de fundamento.

c) Existe una audiencia especial en la cual se practican y presentan las

pruebas que apoyan la petición de la medida cautelar; audiencia en donde se
decide si se ordena o no el pago de la caución.

d) El no pago de la caución conlleva como sanción que el demandado no sea

escuchado dentro del proceso, es decir, que los actos procesales del demandado
no surtan efectos en el proceso.

e) El decreto de la medida queda condicionado al criterio discrecional del juez,

como quiera que es el juez quien debe evaluar si el demandado tiene la intención
de insolventarse o de impedir el cumplimiento de la condena a imponer en una
futura sentencia; al punto en que también le corresponde al juez determinar si el
demandado se encuentra en graves y serias dificultades para cumplir con sus
obligaciones.

Sobre éste carácter discrecional de la medida, el DR. Juan Carlos Valencia

Grajales (2012 parra 1) expone lo siguiente:
La medida cautelar en el proceso ordinario laboral es potestativa del juez decretarla o
no y si el juez la declara, lo que ordena es una caución a cargo del demandado para
garantizar las resultas del proceso, caución que si pasados 5 días no cumple con ella,
no será escuchado en el proceso. 10

10
Valencia Grajales, Juan Carlos. “Medida Cautelar en los procesos ordinarios laborales”. [En línea 2013]
Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en http://abogados-exitosos.blogspot.com/2012/09/la-medida-
 10

f) El trámite para el decreto de la medida cautelar es razonable, debido a que

su práctica contempla como requisito previo la realización de un debate procesal
alrededor de su procedencia, pues el artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social establece que el juez cita a las partes para que presenten
las pruebas acerca de la situación que justifica imponer la caución, valora las
pruebas que demuestran la necesidad de ordenar el pago de la caución y la
decisión final del juez puede ser revisada mediante el recurso de apelación.

g) Es la única medida cautelar contemplada para el proceso ordinario laboral,

pues no existen otras que autorice el artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo
y de la Seguridad Social ni las demás normas concordantes del Código de
Procedimiento Laboral. Acerca de éste punto, explica el DR. Juan Carlos Valencia
Grajales (2012 parra 2) lo siguiente:

Es decir que no se ordenan embargos en esta etapa del proceso ordinario laboral. Si
se quieren embargos para hacer efectivo el pago de las obligaciones laborales, se
deberá esperar hasta la sentencia que declare los derechos laborales y con esta
misma demandar en proceso ejecutivo, solicitando ahí si el embargo de bienes del
empleador o empleadores condenados. 11

Naturalmente, la finalidad de la medida consiste en brindar protección al trabajador

frente a una conducta del empleador demandado orientada a impedir el adecuado
cumplimiento de la condena impuesta en la sentencia proferida dentro del trámite
del proceso ordinario. En torno a ésta finalidad, el DR. Armando Rojas (2002)
comenta lo siguiente:

Con esto se pretende garantizarle plenamente al trabajador el pago del dinero en

debate y que esto no haga imposible el cobro de la sentencia por razón de que la parte
vencida se encuentre insolvente o no haya a quien hacerle el cobro. Con esta medida
se evita que el vencedor no se vea perjudicado por la imposibilidad de pago, lo que
significaría para él un grave detrimento en su patrimonio. Con la existencia de la

cautelar-en-los-procesos.html.
11
Valencia Grajales, Juan Carlos. “Medida Cautelar en los procesos ordinarios laborales”, [En línea 2013]
Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en http://abogados-exitosos.blogspot.com/2012/09/la-medida-
cautelar-en-los-procesos.html.
 11

caución, el afectado con la insolvencia tiene garantizado, aunque sea parcialmente, la

suma pretendida. 12

3. CRÍTICAS A LA REGLAMENTACIÓN DE LA MEDIDA CAUTELAR.

Sin duda alguna, la forma en que fue reglamentada la procedencia de la caución

como medida cautelar dentro del proceso ordinario laboral ha generado una
marcada controversia y muchas opiniones encontradas en el ámbito académico y
en el contexto jurisprudencial. No sólo desde la óptica que defiende los intereses
del trabajador demandante, sino igualmente desde la posición que asumen
quienes abogan por las garantías de los empleadores demandados, se han
propuesto serias críticas y reparos a la manera en que el legislador consagró la
viabilidad de la caución.

Es innegable que los asuntos relativos a las condiciones de procedencia de una

medida cautelar provoquen polémica, por cuanto debe verse que con las medidas
previas se busca ante todo crear un punto medio en la tensión extrema en que se
encuentran los derechos de cada una de las partes en controversia dentro del
trámite del proceso ordinario laboral, pues viene a ser el propósito que inspira a la
norma establecer un punto intermedio en el cual la medida preventiva no imponga
una orden desproporcionada o excesivamente onerosa al demandado obligado a
brindar la garantía, a la vez que brinde la suficiente seguridad al demandante del
cumplimiento de la condena que pueda llegar a imponerse en la sentencia a través
de la cual se decide el litigio. Sobre ésta tensión se pronuncia la Corte
Constitucional en la sentencia C-379 de 2004 en los siguientes términos:

Existe pues una tensión entre la necesidad de que existan mecanismos cautelares, que
aseguren la efectividad de las decisiones judiciales, y el hecho de que esos
mecanismos pueden llegar a afectar el debido proceso, en la medida en que se
imponen preventivamente, antes de que el demandado sea derrotado en el proceso.
Precisamente por esa tensión es que la doctrina y los distintos ordenamientos jurídicos
han establecido requisitos que deben ser cumplidos para que se pueda decretar una
medidas cautelar, con lo cual, la ley busca que esos instrumentos cautelares sean
razonables y proporcionados. 13
12
Rojas, Armando. Op. cit. p. 9.
13
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 379/2004, p. 8.
 12

Bajo ésta línea argumentativa se puede ver que la caución consagrada como
medida cautelar dentro del proceso ordinario laboral no cumple con éste propósito
de establecer un equilibrio o punto intermedio entre los derechos del trabajador
demandante y las garantías procesales del empleador demandado, por cuanto su
regulación jurídica muestra que no protege adecuadamente a la parte débil de la
relación laboral, es decir, el trabajador quien se ve forzado a acudir al proceso
ordinario para reclamar el pago de sus derechos económicos. Esta opinión
encuentra respaldo en el criterio expuesto por diversos autores. Así, el DR. Juan
Carlos Valencia Grajales (2012 parra 3) afirma categóricamente:

Esta medida no demuestra efectividad, pues de una parte los Juzgados laborales del
país son reacios a dictar esta medida y de otro lado apenas la caución para garantizar
las resultas del proceso oscila entre el 30% y el 50% del valor de las pretensiones que
a la fecha de presentación de la demanda se hayan causado. 14

Similar idea expresa el DR. Oscar Augusto Rincón Martínez (2008), quien
manifiesta:

consideramos que no es lo suficientemente fuerte, más bien floja, para garantizar los
derechos de los trabajadores que acuden a la jurisdicción laboral en el cual se debaten
sus derechos que no se han reconocido, porque si el interés del empleador es
insolventarse para no cancelar los derechos laborales que le están reclamando nada le
impide enajenarlos u ocultar sus bienes y la sanción que establece el artículo citado, el
de no ser oído en el proceso, no le generará ningún perjuicio económico, y el mayor
perjudicado será el trabajador que gane el proceso pues al iniciar el proceso ejecutivo
no tendrá bienes para embargar. 15

De ésta forma, puede apreciarse que la medida preventiva es insuficiente para la

finalidad de asegurar o brindar garantía que el demandado dará cumplimiento a la
condena económica impuesta, como quiera que al no restringir la libre circulación
de los bienes del demandado en el tráfico jurídico y comercial, facilita las
circunstancias para que el empleador demandado oculte o transfiera sus bienes, al
punto de insolventarse; aunado ello a que en caso de hacer efectiva la caución,
14
Valencia Grajales, Juan Carlos. “Medida Cautelar en los procesos ordinarios laborales”, [En línea 2013]
Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en http://abogados-exitosos.blogspot.com/2012/09/la-medida-
cautelar-en-los-procesos.html.
15
Rincón Martínez, Oscar Augusto. Op. cit. p. 14.
 13

ésta garantía solamente hace factible obtener el recaudo de la mitad de las

pretensiones propuestas por el trabajador demandante, lo cual viene a ser un
monto exiguo y pequeño.

De ésta forma, la falta de otras medidas preventivas diferentes a la señalada en el

articulo 85 A del Código de Procedimiento Laboral, ha favorecido que en múltiples
eventos la sentencia proferida por el juez laboral sea ineficaz, toda vez que la no
existencia de medidas cautelares que conlleven restricciones al tráfico comercial
de los bienes del demandado, ha dado lugar a que el sujeto demandado opte por
mecanismos de ocultamiento patrimonial y de insolvencia, viéndose lesionados
los derechos del trabajador demandante, al no existir un mecanismo judicial
proteccionista eficaz que permita una congelación preventiva del patrimonio del
sujeto pasivo de la demanda, en tanto se define la situación laboral alegada.

Ahora, quienes defienden el punto de vista del empleador demandado también

critican la sanción procesal de no escuchar al demandado mientras no cumpla con
el pago de la caución, al indicar que ello puede configurar una violación a los
derechos fundamentales de defensa y de contradicción, los cuales quedan
condicionados en criterio del legislador al pago de un valor económico. Sobre éste
particular, el DR. Armando Rojas (2002) dice:

Si la parte demandada no presta la caución dentro de los cinco días siguientes a su

ordenamiento, no será oída hasta tanto cumpla con dicha orden. Como se pude
observar, se condiciona el derecho a la defensa a una caución, lo que desconoce el
derecho constitucional fundamental a la defensa, por cuanto nadie puede ser vencido
sin antes haber sido escuchado en juicio con las formalidades legales. 16

En complemento, el señor Héctor Hernández Botero expuso como argumentos

para demandar la constitucionalidad del artículo 85 A del Código Procesal del
Trabajo y de la Seguridad Social, dentro del procedimiento que dio origen a la
sentencia de constitucionalidad C-476/2003, el que la disposición colocaba en
igualdad de condiciones al demandado quien no otorgaba la caución, sin
diferenciar el caso de quien voluntariamente se insolventa para evadir el

16
Rojas, Armando. Op. Cit. p. 9.
 14

cumplimiento de la sentencia frente al caso de quien no otorga la caución porque

por factores ajenos a su voluntad no cuenta con recursos económicos suficientes
para el cumplimiento de sus obligaciones, dejando a éste último en una situación
de indefensión o desprotección la cual considera injustificada. La Corte
Constitucional en los antecedentes de la sentencia C-476/2003 resume de la
siguiente forma los planteamientos del señor Hernández Botero:
El actor manifiesta que el aparte acusado viola los artículos 2, 6, 13, 29, 31 y 229 de la
Constitución. Según su opinión, la sanción impuesta por la norma acusada, consistente
en que el demandado que no otorgue la caución no será oído hasta que lo haga,
resulta justificada cuando intenta impedir una conducta incorrecta del demandado,
como el interés en insolventarse y burlar una decisión judicial. Pero cuando no se trata
de una conducta dolosa del demandado, sino de una circunstancia ajena a su voluntad,
como lo son las dificultades económicas, no existe justificación alguna para la sanción.
A pesar de que la norma da la oportunidad para que el demandado demuestre que no
se encuentra en dificultades económicas y así el juez no le imponga la caución, cuando
se trata del otro supuesto, la grave situación económica del demandado, el juez deberá
imponerla. Si el demandado no puede cumplir oportunamente sus obligaciones por
problemas económicos, lo más probable es que tampoco pueda pagar la caución y la
contragarantía exigida por la compañía de seguros. Así, el demandado no podrá
cumplir la orden del juez y tampoco será oído dentro del proceso. Esta consecuencia
coloca a la parte en una grave situación de indefensión y desprotección frente al
demandante. Esto deja desprotegidos a quienes se enfrentan a problemas
económicos, quienes además por la misma condición se encuentran bajo
circunstancias de debilidad manifiesta. 17

Así mismo, los señores Carlos Fernando Acevedo Supelano y Julián Martínez
Herrera expusieron como argumentos para demandar la constitucionalidad del
artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dentro del
procedimiento que dio origen a la sentencia de constitucionalidad C-379/2004, el
que la medida cautelar era inadecuada porque el trabajador demandante tenía
otros medios para lograr la garantía y la seguridad en el pago de sus derechos
económicos, como lo es la prelación de créditos laborales y porque la sanción de
no escuchar al demandado dentro del proceso tomaba como base una presunción
de mala fe la cual contradecía el ordenamiento legal en donde se establece que la
mala fe debe probarse. La Corte Constitucional en los antecedentes de la
sentencia C-379/2004 resume de la siguiente forma los planteamientos de los allí
demandantes:

17
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 476/2003, p. 3
 15

La caución establecida en la norma acusada no presenta una adecuada relación del fin
con el medio, puesto que existen otros medios alternativos para proteger al trabajador
cuando se inicia un proceso concursal, medios alternativos como la prelación de
créditos laborales; el ejercicio del derecho de separación previsto en el artículo 147 de
la Ley 22 de 1995 y la responsabilidad patrimonial del liquidador por los perjuicios que
pueda causar a los trabajadores.

(…) La carga procesal contenida en la caución acusada presume la mala fe en la

actuación del demandado frente a las autoridades públicas, pues de entrada se está
presumiendo la mala fe por el no pago de sus obligaciones, o sea las del empleador
demandado, lo que es abiertamente contrario al principio de la buena fe. 18

De ésta manera, puede apreciarse que la medida preventiva es insuficiente para la

finalidad de asegurar o brindar garantía que el demandado dará cumplimiento a la
condena económica impuesta, como quiera que en la práctica cotidiana frente a
varios casos puede llegar a traducir una orden desproporcionada o excesivamente
onerosa al empleador demandado, pues deviene en exagerada la sanción de no
escucharlo en ninguna forma dentro del proceso, máxime cuando la aplicación de
esta sanción, si bien está sometida al desarrollo de un debate procesal que
descarta el quebrantamiento del derecho de defensa y de contradicción, resulta
desproporcionada al afectar a pequeños y medianos empresarios quienes pueden
sustraerse al pago de sus compromisos laborales para con los empleados, no por
intención manifiesta de evadir el cumplimiento de tales obligaciones, sino por
factores de insolvencia naturales a la cambiante dinámica del mercado en la frágil
y variable economía colombiana.

4. POSIBLES FORMAS DE BRINDAR SOLUCIÓN PARA UNA NUEVA

REGLAMENTACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO
ORDINARIO LABORAL.

Ante las anotadas deficiencias que se encuentran en el texto del artículo 85 A del
Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, han surgido algunas
posibles soluciones a las dificultades derivadas, principalmente, de la perspectiva
del trabajador quien viene a ser la parte débil de la relación procesal, estas
propuestas buscan restringir la libre circulación de los bienes del demandado en el
18
Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C – 379/2004, p. 3.
 16

tráfico jurídico y comercial, con el fin de impedir las circunstancias para que el
empleador demandado oculte o transfiera sus bienes.

En éste sentido, vale la pena destacar que como alternativa, el DR. Oscar Augusto
Rincón Martínez (2008) plantea establecer la posibilidad de decretar en el proceso
ordinario laboral la inscripción de la demanda frente a los bienes sometidos a
registro del demandado como se hace en el procedimiento civil, bajo una
interpretación constitucional de las disposiciones relacionadas con el derecho a la
igualdad y el derecho al acceso a la justicia, lo cual hace así:

Como nuestro objetivo en esta monografía consiste en determinar si es procedente la

inscripción de la demanda con fundamentos en el debido proceso, la igualdad y el
acceso a la administración de justicia, nos preguntamos sí al sujete que ejerce el
derecho de acción en la justicia laboral se le vulnera el derecho a la igualdad cuando
por omisión de la ley laboral no se le permite inscribir la demanda en los bienes
sometidos a registro del demandado cuando está autorizado por ley el sujeto que
acude a la jurisdicción civil en un proceso ordinario.

Entonces en primer lugar observamos un trato desigual, frente al sujeto que acude a la
jurisdicción laboral y al que acude a la jurisdicción civil, es decir se le otorga una
ventaja al segundo frente al primero que no tiene cuando en realidad están en la
misma situación.

(…) constitucionalmente no existe ninguna razón para la discriminación o trato desigual

del sujeto que acude a la jurisdicción laboral, por el contrario goza de garantías
constitucionales como la condición más beneficiosa, la ley más favorable, entre otras,
como consecuencia no se cumple el tercer requisito.

Debemos concluir, entonces que el sujeto que acude a la jurisdicción laboral se le

vulnera el derecho a la igualdad frente al sujeto de acude a la jurisdicción civil que
puede solicitar la inscripción de la demanda en los bienes del demandado.

(…) se debe permitir por parte de los jueces laborales la inscripción de la demanda al
sujeto que los acude con fundamento en el principio fundamental a la igualdad que por
ser un derecho fundamental tiene aplicación directa. 19

Otra alternativa que se ha sugerido para superar las dificultades derivadas de la

escasa reglamentación dada por el artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y
de la Seguridad Social se encuentra en los márgenes de aplicación que dentro del
procedimiento laboral pueda llegar a darse por los diferentes jueces de la
República con relación a las medidas cautelares innominadas establecidas por el
19
Rincón Martínez, Oscar Augusto. Op. cit. pp. 20 a 22.
 17

artículo 590 de la Ley 1564 de 2012 – Código General del Proceso -, en virtud de
las cuales se autoriza al demandante a solicitar la práctica de medidas de
prevención acordes con las circunstancias específicas de cada caso concreto.

Lo anterior podría provocar un cambio radical en el sistema procedimental

colombiano al plantear la posibilidad de dejar de lado los principios de taxatividad
y de especificidad imperantes en el tema de decreto y práctica de medidas
cautelares, con el fin de brindar una mayor flexibilización o adaptabilidad de las
medidas previas a las circunstancias variables de cada controversia sometida a
decisión judicial. Esta posibilidad la desarrolla argumentativamente la DRA. María
Alejandra García Montero (2013 parra 3, 4, 5, 6 y 8) de la siguiente forma:

En efecto, el artículo 690 del Código de Procedimiento Civil, que contenía las reglas
aplicables para medidas cautelares, fue derogado a partir del 1 de octubre de 2012 por
el Código General del Proceso que, en su artículo 590, abrió paso a un sistema de
medidas cautelares innominadas en Colombia. La citada norma preveía tres medidas
cautelares: (i) inscripción de la demanda (para los bienes sujetos a registro), (ii)
secuestro de bienes y (iii) embargo.

Si bien ello permitía a la parte que solicitaba la medida dar a su pretensión cierta
eficacia, no era muchas veces una herramienta que pudiera adaptarse a múltiples
situaciones -jurídicas o de hecho-. Por lo tanto, en muchos casos tales medidas
taxativamente señaladas por la legislación anterior resultaban insuficientes.

Ahora bien, el cambio que introduce el Código General del Proceso consiste en que,
teniendo en cuenta la variedad de escenarios que ofrecen los litigios, las partes puedan
solicitar medidas cautelares ajustadas a cada caso en concreto, y con las que puedan
buscar la protección efectiva de sus intereses, e incluso de los intereses de la parte
sobre la que recaen dichas medidas.

Un cambio de este calibre implica la ruptura del esquema clásico de las tres medidas
cautelares, que por excelencia contenía el Código de Procedimiento Civil, para abrir
paso a un sistema en el que cualquier medida cautelar que las partes encuentren
posible y ajustada a derecho tiene cabida. Así, dentro de esta variada gama de
posibilidades (ya no de medidas cautelares taxativas) encontramos que en un proceso
pueden ser decretadas autorizaciones o prohibiciones que se deriven del Código Civil,
del Código de Comercio o incluso de cualquier otra norma vigente. 20

20
García Montero, María Alejandra. “Medidas Cautelares Innominadas”. [En línea 2013] Consultado [05 de
Febrero de 2015] disponible en : http://www.prietocarrizosa.com.co/es/noticias/medidas-cautelares-
innominadas
 18

Esta modificación en la posibilidad de decretar medidas previas constituye una

opción que ya ha sido aplicada con resultados favorables en otros países de
Latinoamérica; siendo destacable el caso de la legislación laboral chilena en
donde la reforma al procedimiento laboral implementada por la Ley 20.087 otorga
facultades al juez para decretar cualquier medida cautelar que se considere
necesaria para la protección de los derechos de las partes y la seguridad del
cumplimiento del fallo; contemplando también que en ejercicio de estas facultades,
el juez puede llegar a requerir información de organismos públicos, empresas o
personas naturales sobre aspectos relacionados con deudas, créditos, bienes,
valores y otros derechos de los sujetos en litigio.

Sobre las particularidades del régimen de las medidas cautelares en la legislación

procesal laboral chilena, anota el DR. Juan Carlos Marín González (2006) lo
siguiente:

De este modo, el artículo 444 en su inciso 1º señaló: «En el ejercicio de su función

cautelar, el juez decretará todas las medidas que estime necesarias para asegurar el
resultado de la acción, así como para la protección de un derecho o la identificación de
los obligados y la singularización de su patrimonio». Al igual que sucede en materia de
familia, se reconoce explícitamente la existencia de una función cautelar. Debemos
entender que el legislador ha querido referirse a una potestad cautelar genérica. En
uso de esta facultad, el juez del trabajo puede adoptar cualquier medida que considere
idónea para asegurar el resultado de la acción, la protección de un derecho, la
identificación de los obligados y la individualización del patrimonio del obligado. De
este modo el número, identificación y fines de la medida cautelar se ven ampliados
considerablemente. El número será las que el juez considere necesarias, uno, dos o
más. La identificación de las mismas simplemente se conforma con las que sean
necesarias para asegurar el resultado de la acción, sean conservativas o innovativas.
Y los fines son los que la propia norma señala.

En el inciso segundo del artículo 444 se añade: «Las medidas cautelares podrán
llevarse a efecto antes de notificarse a la persona contra quien se dicten, siempre que
existan razones graves para ello y el tribunal así lo ordene. Transcurridos cinco días sin
que la notificación se efectúe, quedarán sin valor las diligencias practicadas». La
norma es similar a lo analizado en el artículo 22 inciso 2º de la ley 19,968, con la única
excepción que en materia laboral no se previó la posibilidad de extender el plazo para
realizar la notificación de la demanda. Las razones de este cambio para mí no son
claras ni razonables.

El inciso 3º del artículo 44, el más extenso, se expresa lo siguiente: «Las medidas
precautorias se podrán disponer en cualquier estado de tramitación de la causa aun
cuando no esté contestada la demanda o incluso antes de su presentación, como
 19

prejudiciales. En ambos casos se deberá siempre acreditar razonablemente el

fundamento y la necesidad del derecho que se reclama. Si presentada la demanda al
tribunal respectivo persistieran las circunstancias que motivaron su adopción, se
mantendrán como precautorias. Si no se presentare la demanda en el término de diez
días contados desde la fecha en que la medida se hizo efectiva, ésta caducará de
pleno derecho y sin necesidad de resolución judicial, quedando el solicitante por este
solo hecho responsable de los perjuicios que se hubiere causado. Con todo, por
motivos fundados y cuando se acredite por el demandado el inminente término de la
empresa o su manifiesta insolvencia, el juez podrá prorrogar las medidas prejudiciales
precautorias por el plazo prudencial que estime necesario para asegurar el resultado
de la litis». 21

Del análisis de éstas dos propuestas se evidencia que la eficacia de las medidas
cautelares dentro del proceso ordinario laboral está condicionada al cambio de
mentalidad que puedan llegar a tener los jueces de la república frente a la
implementación gradual del Código General del Proceso en el contexto del
procedimiento laboral, como quiera que, particularmente con la segunda
propuesta, es evidente la ampliación de una variedad de medidas de protección
frente a las conductas evasoras que puedan llegar a realizar los empleadores
demandados, lo cual generaría una mayor eficacia del proceso en su finalidad de
garantizar el respeto por los derechos y prerrogativas consagradas a favor del
trabajador que resultan vulnerados con el incumplimiento del empleador
demandado.

Acerca del tema, anota la DRA. María Alejandra García Montero (2013 parra 9):

Bajo éste nuevo panorama, además de que las medidas cautelares terminan
robustecidas, pueden resultar siendo más eficaces dentro del proceso judicial, con lo
que se evita que sean proferidas sentencias sin ningún efecto práctico. Del mismo
modo, al ser permitido solicitar cualquier tipo de medida cautelar, también resulta
protegida la parte afectada, pues la medida, como quedó dicho, de ninguna manera
puede resultar excesiva o desproporcionada. 22

CONCLUSIONES

21
Marín González, Juan Carlos (Junio de 2006). “ Medidas Cautelares en el ordenamiento jurídico chileno: Su
tratamiento en algunas leyes especiales. Algunos aspectos de la reforma al Código de Procedimiento
Laboral”. Revista de Estudios de la Justicia, 08, pp. 31 y 32.
22
García Montero, María Alejandra. “Medidas Cautelares Innominadas”. [En línea 2013] Consultado [05 de
Febrero de 2015] Disponible en : http://www.prietocarrizosa.com.co/es/noticias/medidas-cautelares-
innominadas
 20

Como puede deducirse de lo señalado en párrafos anteriores, el artículo 85 A del

Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (establecido por la reforma
del artículo 37 A de la Ley 712 de 2001) autoriza como única medida cautelar del
proceso ordinario laboral, el otorgamiento de una caución, la cual consiste en una
garantía económica ofrecida por el demandado (ordenada previa petición de parte
y debate procesal sobre su procedencia) para asegurar el cumplimiento de la
condena impuesta dentro del proceso laboral.

De igual manera, acorde con lo mencionado en el artículo, se aprecia que la

caución debe solicitarse por escrito, bajo la gravedad de juramento, con indicación
de los fundamentos que sirven de soporte, y estableciéndose como sanción por no
otorgar la caución que los actos procesales del demandado no surten efectos
dentro del proceso. Así mismo, según los planteamientos del artículo, se evidencia
que en el trámite del decreto de la caución, se realiza una audiencia especial en la
cual se practican y presentan las pruebas que apoyan la petición de la medida
cautelar; audiencia en donde se decide si se ordena o no el pago de la caución,
decisión la cual es susceptible del recurso de apelación.

En similar sentido, el estudio llevado a cabo en el artículo hace posible observar

que el decreto de la caución está sometido a un amplio margen de
discrecionalidad del juez, como quiera que es el juez quien debe evaluar si el
demandado tiene la intención de insolventarse o de impedir el cumplimiento de la
condena a imponer en una futura sentencia; al punto en que también le
corresponde al juez determinar si el demandado se encuentra en graves y serias
dificultades para cumplir con sus obligaciones.
También es importante destacar que según se puso de presente en el artículo, la
caución no otorga una protección eficaz al trabajador frente a las conductas del
empleador demandado orientadas a impedir el adecuado cumplimiento de la
condena impuesta en la sentencia, porque al no restringir la libre circulación de los
bienes del demandado en el tráfico jurídico y comercial, facilita las circunstancias
para que el empleador demandado oculte o transfiera sus bienes, al punto de
 21

insolventarse; aunado ello a que en caso de hacer efectiva la caución, ésta

garantía solamente hace factible obtener el recaudo de la mitad de las
pretensiones propuestas, con lo cual es escasa la protección que brinda a la parte
débil de la relación laboral, que es el trabajador. Así, la deficiencia de las medidas
cautelares existentes en el desarrollo del Proceso Ordinario Laboral Colombiano,
como mecanismo de protección de derechos laborales conlleva a la inefectividad
de las sentencias proferidas por los jueces laborales.

Finalmente, el artículo permite entender que ante las dificultades generadas por la
regulación del artículo 85 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad
Social, una posible solución podría encontrarse en la gradual aplicación que pueda
llegar a tener en la jurisdicción laboral la implementación gradual de las medidas
innominadas que consagra el Código General del Proceso, por cuanto estas
medidas innominadas producirán una gran variedad de medidas de protección
frente a las conductas evasoras que puedan llegar a realizar los empleadores
demandados, lo cual podría resultar beneficioso para garantizar el respeto por los
derechos y prerrogativas consagradas a favor del trabajador.

BIBLIOGRAFÍA

Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal, Tomo I “Teoría General del
Proceso”, Bogotá D.C., Editorial TEMIS, 439 páginas.

Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho Procesal, Tomo I, Buenos Aires,

Editorial UTEHA, 1944, 456 páginas.

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 1564 de 2012. Bogotá D.C.,

2015. [En línea 2013] Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en:
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_sustantivo_trabajo.ht
ml#129A

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia C - 476/2003.

 22

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia C – 379/2004.

García Montero, María Alejandra. “Medidas Cautelares Innominadas”. [En línea

2013] Consultado [05 de Febrero de 2015] Disponible en:
http://www.prietocarrizosa.com.co/es/noticias/medidas-cautelares-innominadas

Rincón Martínez, Oscar Augusto. “Procedencia de la inscripción de la demanda en

el proceso ordinario laboral con fundamento en principios constitucionales”
Pregrado en Derecho Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia, 2008, 47
páginas.

Rojas, Armando. “Algunos aspectos de la reforma al Código de Procedimiento

Laboral”. En Revista De Derecho de la Universidad del Norte, Número 18,
Barranquilla, 2002, páginas 172 a 183.

Valencia Grajales, Juan Carlos. “Medida Cautelar en los procesos ordinarios

laborales”, [En línea 2013] Consultado [05 de Febrero de 2015] disponible en
http://abogados-exitosos.blogspot.com/2012/09/la-medida-cautelar-en-los-
procesos.html.