La Regulación Tarifaria de Los Servicios Públicos - Bases para Un Análisis Jurídico-Económico PDF

Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs.
17 - 41 [2005]
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Bermúdez Soto, Rodrigo La regulación tarifaria de los servicios públicos
LA REGULACIÓN TARIFARIA DE LOS SERVICIOS

PÚBLICOS. BASES PARA UN ANÁLISIS JURÍDICO -
ECONÓMICO1
Rodrigo Bermúdez Soto2
RESUMEN: A partir del proceso de privatización de los servicios públicos de electri-

cidad, sanitarios y de telecomunicaciones nacionales, surge toda una nueva regulación ins-
pirada en dos objetivos: evitar los abusos de estos nuevos monopolios privados y asegurar a los
privados el recibir una determinada utilidad. De esta forma, la regulación tarifaria es la
que adquiere mayor relevancia, pues ella incide, directamente, tanto en el comportamiento
de los consumidores como en el de las empresas prestadoras de servicios. La regulación tarifaria,
entonces, debe estar dirigida a obtener una situación eficiente, similar a aquella que se
produce en los mercados competitivos. Para lograr este objetivo se presentan a lo menos tres
posibles modelos de fijación tarifaria: dejar que las empresas prestadoras de servicios públi-
cos libremente los fijen; que se haga a través de una acción concertada; y, que sea una
facultad privativa del ente regulador. Ambos extremos consideramos que son ineficientes en
su resultado y, de acuerdo a la experiencia chilena, es el segundo el que representa la situa-
ción de mayor eficiencia, cuando se haya unido a los principios de transparencia, limitación
de discrecionalidad administrativa e impugnación de las resoluciones, con lo que se logra
aquella situación más cercana a la eficiente.
ABSTRACT: Beginning from the process of privatization of the national’s publics
services of electricity, water and telecommunications, arise an all new regulation inspire in
two objectives: avoid the abuses of those news private monopolies and guarantee to that
privates to get some utilities. In this way, the regulation of prices for the services becomes in
the most relevant aspect of the all regulation, because it affect, directly, in the behavior of the
consumers and the companies of public services. So, the prices regulation must be direct to
obtain a efficient situation, in a similar way of the competitive markets. For this purpose it
appears, at least, three potential models: to leave that the enterprises of publics services fix
the prices by their own; second, the price’s fix shall be conclude by the regulators and the
enterprises; and third, the regulator fix the price by their own. The extreme of the possibilities,
we think that they are inefficient solutions and, beginning from the Chilean’s experience, it
is the second solution that it represents the most efficient situation when it is in union with
principles of transparency, limited administrative discretionally and the principle of the
review of the resolutions, that which it gets the almost efficient situation.
PALABRAS CLAVES: Servicios Públicos – Regulación Tarifaria – Monopolios – Teleco-
municaciones – Electricidad – Agua Potable – Alcantarillado.
1 Ponencia presentada en el Primer Congreso Iberoamericano de Regulación Económica. Santiago de Chile 2005.
2 Abogado.
Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs. 17 - 41 [2005]
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I. INTRODUCCIÓN servicios privatizados y, por último, los mode-

los tarifarios vigentes.
A partir del proceso de privatización de
las empresas de servicios públicos estatales, lle-
vado a cabo en Chile durante la década del 80, II. LA PRIVATIZACIÓN DE LOS SER-
se generó todo un nuevo marco jurídico, a tra- VICIOS PÚBLICOS DE AGUA PO-
vés del cual se buscaba establecer reglas claras TABLE Y ALCANTARILLADO, ELEC-
para los particulares que adquirían el dominio TRICIDAD Y TELECOMUNICACIO-
de estas empresas haciendo atractiva su parti- NES Y SU NUEVO MARCO REGU-
cipación en ellas, como así también asegurar LATORIO
que éstos no abusaran de su posición mono-
pólica o dominante, tanto en el ámbito de la 1. ANTECEDENTES QUE JUSTIFICARON LA PRI-
calidad del servicio entregado como en el ám- VATIZACIÓN
bito del precio a cobrar por la prestación del
servicio. En la década de los 80 comenzó en Chile
Es este último aspecto del nuevo marco un proceso de privatización de las empresas de
regulatorio el que mayor importancia ha ad- servicios públicos de los ámbitos sanitario, de
quirido, lo que queda demostrado con la can- electricidad y de telecomunicaciones, las que,
tidad de estudios que existen al respecto, ma- hasta ese momento, eran casi íntegramente de
yoritariamente elaborados por economistas y propiedad estatal3. En estos ámbitos el Estado
que tratan de determinar si los sistemas de fi- realizaba una triple función ya que era a la vez
jación tarifaria son eficientes o no y si requie- prestador de los servicios4, regulador y fiscali-
ren de algún tipo de modificación. zador del cumplimiento de la normativa vi-
El objeto de este trabajo es realizar una gente. Un buen ejemplo resultaba en el ámbi-
descripción jurídico-económica de los sistemas to sanitario con el Servicio Nacional de Obras
tarifarios de los servicios públicos para lo cual Sanitarias (SENDOS) que, a través de direc-
se realizará una breve explicación de las razo- ciones regionales, tenía como función proveer
nes que llevaron al proceso de privatización, la los servicios de agua potable y alcantarillado
regulación general vigente de cada uno de los (salvo en las regiones metropolitana y quinta
3 Debemos tener presente que, cuando aparecieron a la vida jurídica estos prestadores de servicios, no nece-
sariamente lo hicieron como servicios públicos o empresas estatales sino que algunas de ellas fueron posteriormente
estatizadas, como por ejemplo en materia de telefonía pública, donde los primeros prestadores de los servicios eran
empresas privadas. El paso de estas empresas al Estado se adoptó al considerarse que estas empresas constituían
monopolios naturales que dejados en manos de privados podía implicar que ellos abusaren de su posición dominan-
te, razón por la cual era preferible que tales servicios públicos fuesen prestados directamente por el Estado. Es así
como, hasta antes de las privatizaciones, existía un grupo de empresas privadas, de pequeño tamaño, creadas con
posterioridad al proceso de estatización y que no representaban competencia para las empresas estatales, y cuya
actividad se encontraba regulada por el Estado - prestador de servicios. Por ejemplo, en el sector sanitario existía la
empresa Aguas Lo Castillo que prestaba servicios sanitarios en el sector Oriente de Santiago; la Compañía Nacional
de Fuerza Eléctrica (CONAFE) en el sector eléctrico, que presta servicios hasta hoy en una parte de la comuna de
Viña del Mar; y, la Compañía de Teléfonos CMET en el sector de las telefonía pública.
4 De acuerdo con Jorge ALÉ esta intervención directa del Estado en la entrega de estos servicios se justificaba
en que con ello no se producía un abuso de la posición monopólica que el prestador de ellos tiene, así se evitaba un
abuso en los precios a cobrar como en la calidad del servicio que se entregaba. En efecto, “El argumento tradicional
plantea que los objetivos de la empresa estatal de servicio público, al ser de propiedad de todos los ciudadanos,
coinciden plenamente con el objetivo de máximo bienestar social”, en ALÉ YARAD, Jorge, “Un Nuevo esquema de
Regulación de Monopolios Naturales”, en Estudios Públicos, Nº 37 (1990) p. 172.
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donde existían empresas estatales) y, además, sus resultados financieros. Esto se traducía en
regular y fiscalizar el cumplimiento de la nor- una mala asignación de los recursos con que
mativa sanitaria. En los otros ámbitos, electri- estas empresas contaban. En efecto, todos es-
cidad y telecomunicaciones, los servicios eran tos sectores presentaban deficiencias en la pres-
prestados por empresas estatales, entregándose tación del servicio. Así, por ejemplo, se señala
a otros órganos de la Administración la regu- que en el caso de las empresas eléctricas exis-
lación y fiscalización, sin que ello significase tía, hasta antes de 1982, un sistema tarifario
una menor intervención estatal. “que no financiaba los costos reales de las em-
Por el hecho de tratarse de empresas es- presas”7, unido a un sistema de subsidios cru-
tatales el desarrollo de sus actividades econó- zados que generaron problemas financieros
micas estaba sujeto a las decisiones políticas para las empresas y problemas técnicos como
del gobierno de turno. Esto se traducía, por racionamiento y cortes frecuentes en el sumi-
una parte, en que sus inversiones se realizaban nistro eléctrico. Esto llevó, por ejemplo a que
de acuerdo a los criterios fijados por el gobier- Endesa tuviese una rentabilidad muy baja e
no y, por otra, sus procedimientos administra- incluso negativa durante esa década.8
tivos eran los mismos que los de la generalidad En el caso de los servicios sanitarios, si
de la Administración Pública5. A lo anterior bien la cobertura a nivel nacional que existía
debe agregarse que, a través del sistema de tari- antes del inicio del proceso de privatización
fas hasta ese momento vigente, se intentaba era bastante alta, con un 97% en agua potable
realizar una redistribución de la riqueza: los y un 78% en alcantarillado9, ello no se refleja-
sectores de ingresos económicos más altos ba en los resultados operacionales del sistema
subsidiaban a los de menos recursos pagando estatal. Así, en 1988, SENDOS y Esval pre-
una tarifa más alta por la prestación del servi- sentaron resultados operacionales negativos, es
cio. En palabras de Jorge Alé, “estos servicios decir, que con los ingresos que estos servicios
públicos permiten hacer redistribuciones de tuvieron por concepto de pagos por la presta-
ingreso políticamente eficientes, dado que per- ción del servicio ni siquiera alcanzaron a cu-
miten mejorar el bienestar material de un in- brir sus costos de producción.
dividuo en particular, sin que el resto de la so- Finalmente, en el caso de la telefonía
ciedad note en forma directa el costo de dicha pública, hasta antes de la privatización del ser-
medida”.6 vicio, existía un déficit en la oferta de líneas
Debido a todo lo anterior, se estimaba telefónicas, cercana al 23%, siendo el tiempo
que los servicios que estas empresas prestaban de espera promedio para contar con una nue-
eran deficitarios, tanto en su gestión como en va línea de más de dos años. Este problema se
5 ALÉ (n. 2), p. 174.

6 ALÉ (n. 2), p. 174.
7 ALÉ (n. 2), p. 186.
8 De acuerdo a los balances de esta empresa, tanto en el año 1982 como en el año 1985 tuvo una rentabili-
dad, después de impuestos, negativa. Por otra parte, cabe hacer presente que en el caso de Chilectra Metropolitana
en esos mismos años tuvo una rentabilidad, después de impuestos, positiva, e incluso en el año 1982 su rentabilidad
fue la más alta del período comprendido entre el año 1980 y 1989. Esto parece indicar que los problemas del sector
eléctrico se producían en los sectores de generación y transmisión y no en el de distribución, pero se debe tener
presente que era precisamente en este último ámbito en el que el Estado entregaba subsidios, por lo que tales
resultados pueden ser producto de los mencionados subsidios.
9 Información proporcionada por la Gerencia de Planificación de Esval S.A.
20
encontraba asociado a que el servicio telefó- eficientes; los administradores de estas empre-
nico no contaba con la capacidad suficiente sas no utilizaban un criterio de esta naturaleza
para soportar ni siquiera la demanda existen- en su gestión sino que sus decisiones eran po-
te en esa época, pues cerca de un tercio de las líticas, con lo que el resultado no era necesa-
llamadas telefónicas que se intentaban no se riamente eficiente en términos económicos. En
lograban concretar por falta de líneas telefó- otras palabras, se privilegiaban aquellas inver-
nicas.10-11 siones de las que se podía obtener un mayor
Como resultado de todo esto, la idea capital político, respecto de aquellas que fue-
privatizar estos servicios se consideró como la sen más eficientes en términos económicos, sin
solución más eficiente siendo su justificación, tomar en consideración elementos tales como
en términos generales, la reducción del inter- el mejoramiento de la calidad del servicio pres-
vencionismo estatal en la economía del país tado o la tasa de retorno de la inversión vía
con lo cual se incrementaría la competitividad cobro de tarifas.
de los prestadores de estos servicios haciendo Así se consideró que al estar en manos
que las nuevas empresas fuesen más competi- de privados estas empresas podrían mejorar de
tivas. Otra justificación que se señaló fue que manera mucho más rápida la calidad del servi-
con este proceso de privatización se extendería cio, puesto que, para poder realizar las inver-
la participación de la propiedad de las empre- siones necesarias podrían fácilmente acceder al
sas a través de lo que se denominó el “capita- mercado financiero para contratar créditos con
lismo popular”.12 ese objeto.
Dejando fuera consideraciones políticas, En este marco –y como parte del proce-
se puede decir que estas empresas eran inefi- so de liberalización económica que se venía
cientes en administración, pues, debido a po- desarrollando– se inició un proceso de privati-
líticas populistas, las tarifas vigentes eran insu- zación de las empresas de servicios públicos.
ficientes para solventar el costo que tenía la Éste no fue realizado de una sola vez, sino que
prestación del servicio, lo que se traducía en por etapas. Primeramente se privatizaron las
una falta de recursos para realizar nuevas in- empresas eléctricas y de telefonía estatales, en
versiones para mejorar la calidad del servicio tanto que en el área de los servicios sanitarios
que se entregaba. Con esto el Estado, vía ley inicialmente se realizó una transformación de
de presupuestos, debía asignar recursos a fin la naturaleza jurídica de los prestadores de ser-
de superar los déficit producidos. Asimismo, vicios estatales, convirtiéndolos en sociedades
al interior de las empresas no existía motiva- anónimas, en las que tenían participación el
ción alguna para hacer que ellas fuesen más Fisco de Chile y la Corporación de Fomento
10 Fuente: Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

11 Galetovic y Sanhueza resumen las ineficiencias de los prestadores de los servicios públicos en que, por una
parte, no existían los mecanismos de control adecuados para que las empresas fuesen eficientes y, por otro lado, que
desde aproximadamente 1930 los gobiernos venían fijando precios populistas para estos servicios, lo que generaba
que los servicios fuesen “frecuentes demandantes de subsidios estatales debilitando aún más cualquier estímulo a la
eficiencia y causando problemas fiscales recurrentes”. Cfr. GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, “Regulación
de Servicios Públicos: ¿Hacia Donde Debemos Ir?”, en Estudios Públicos, Nº 85 (2002) p. 106.
12 Cfr. CONNELLY, Thomas, “Los Sistemas Tarifarios Empleados para Regular a los Monopolios Naturales que
entregan los Servicios Públicos”, Biblioteca del Congreso Nacional, Serie Estudios, Nº 130 (1996) pp. 1-2.
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de la Producción CORFO13, para luego, en la polios de por sí son ineficientes, dado que pro-
década del noventa, proceder a la venta de ac- ducen, con una determinada cantidad de re-
ciones de algunas de ellas y en otros casos op- cursos, un número menor de bienes o servi-
tar por un sistema intermedio de concesión de cios que en una situación de competencia y
explotación de esas empresas.14 cobran por ellos un mayor precio. Respecto de
la calidad de servicio, cuando no hay una re-
2. EL MARCO LEGAL PARA LAS EMPRESAS DE gulación que establezca un estándar de calidad
SERVICIOS PÚBLICOS mínimo para ellos, lo más probable que suce-
da es que el monopolista descuide ésta, pues
Como resultado de este proceso de mo- con ello sin subir los precios, obtendrá mayo-
dificaciones, se generó todo un nuevo marco res utilidades, sin que exista para los consumi-
legal de estas actividades económicas, respecto dores la posibilidad de optar por otro oferen-
de las cuales el Estado asumió un rol de regu- te.16
lador y fiscalizador de las nuevas empresas pri- Un ejemplo de lo anterior es que la nue-
vadas, estableciendo reglas claras para el desa- va regulación dispuso, incluso, la forma en que
rrollo de estas actividades y los mecanismos de las empresas de servicio público deben organi-
control en cada caso para asegurar que los nue- zarse. Es así como la Ley General de Servicios
vos controladores no abusaran de su posición Eléctricos, D.F.L. Nº 1 del año 1982, establece
monopólica. Lo que se esperaba al establecer que solamente pueden ser concesionarios per-
este nuevo marco legal era conseguir una ma- sonas naturales o jurídicas chilenas pero se ex-
yor eficiencia en la gestión de estas empresas, cluyen a las sociedades en comandita por accio-
dado que ellas estarían impulsadas por el áni- nes (art. 13). Por su parte, la ley Nº 18.168,
mo de lucro y fomentaría el ingreso de otras Ley General de Telecomunicaciones señala que
empresas competitivas al menos en algunas de solamente pueden ser concesionarios de servi-
estas actividades.15 cios públicos de Telecomunicaciones personas
La regulación de estos servicios va más jurídicas (art. 8º inc. 2º). Por último, la Ley
allá del establecimiento de simples normas General de Servicios Sanitarios, D.F.L. Nº 382
tarifarias, se trata, como ya dijimos, que en cada de 1988, va más allá y establece que las conce-
área se obtenga el resultado más eficiente en siones de servicios públicos de producción y
términos económicos y de calidad de servicio. distribución de agua potable y de recolección
Tal resultado se busca por cuanto los mono- y disposición de aguas servidas se otorgarán a
13 La transformación realizada fue la siguiente: la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias se transformó en

la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias S.A., también denominada “EMOS S.A.” y la Empresa de Obras
Sanitarias de la V región se transformó en la Empresa de Obras Sanitarias de Valparaíso S.A., también denominada
“ESVAL S.A.”, todo ello de acuerdo a la ley Nº 18.777. Por su parte, las direcciones regionales del SENDOS de la
primera a la cuarta región y de la sexta a la duodécima región fueron transformadas en sociedades anónimas me-
diante la ley Nº 19.885.
14 Se debe tener presente que otros servicios públicos como correos y ferrocarriles aún se encuentran en manos
del Estado, lo que no significa que no se hayan producido modificaciones en estos sectores productivos: en el caso
de correos se ha generado un mercado competitivo en el cual existen una serie de operadores con los cuales esta
empresa debe competir; en el caso de ferrocarriles esta sigue siendo una empresa estatal, que a su vez ha ido
creando una serie de empresas operadoras de los servicios con la forma de sociedades anónimas, en las que la
Empresa de Ferrocarriles del Estado EFE es su socia mayoritaria.
15 CONNELLY, (n. 10), p. 2.
16 ALÉ , (n. 2), p. 168.
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sociedades anónimas constituidas de acuerdo camente en aquel ámbito en que no pueda ha-
a las normas chilenas, las que además deben ber competencia entre oferentes y consumido-
tener como objeto único el desarrollo de estas res.
actividades (art. 8º). En todo caso, a estas re- Este principio se encuentra recogido por
glas generales los mismo cuerpos legales esta- la legislación nacional. Las regulaciones exis-
blecen ciertas excepciones. tentes, en términos generales, se refieren a la
Stephen Breyer plantea que, previo a prestación de los servicios a usuarios finales,
regular una empresa es necesario hacerse las quienes no se encuentran en situación de ne-
siguientes preguntas: “¿Pertenece la industria gociar las condiciones de los contratos por los
que queremos regular al tipo de industria que que se prestan los servicios, ya que ello supone
debería ser regulada? ¿Tiene características eco- unos costos de transacción demasiado altos
nómicas tales que, si dejáramos que el merca- como para asumirlos individualmente; y, ade-
do funcionara libremente, terminaría en las más, que por tratarse de empresas monopólicas
manos de una empresa única con poder o en condiciones de posición dominante abu-
monopólico?”17. En el ámbito de que estamos sarían de tal condición al no existir regulación.
hablando no es fácil dar una respuesta a estas De esta forma, la regulación necesariamente es
preguntas. En efecto, la regulación no siempre más detallada, incorporando los mecanismos
trae aparejada una situación de eficiencia eco- para la fijación de las tarifas y una serie de obli-
nómica, sino que por el contrario puede cons- gaciones para las empresas, relativas principal-
tituir un desincentivo a las empresas para ser mente a obligatoriedad en la entrega del servi-
más eficientes y muchas veces los precios re- cio y normas que definen una determinada
sultantes pueden ser tan altos que no todas las calidad en que éste debe prestarse.19
personas que están dispuestas a pagar por di- Por otra parte, hay ciertos ámbitos en
cho bien o servicio lo adquieran.18 que existe competencia por la prestación del
Conforme con lo anterior, para la regu- servicio, o bien, algunos usuarios tienen un
lación de los servicios públicos es válido decir gran poder para negociar los contratos con los
que se requiere tanta regulación como sea ne- prestadores de los servicios, casos en los cuales
cesario para emular la existencia de un merca- disminuye la fuerza de la regulación dejando
do y tan poca en aquella parte en que exista un paso a los acuerdos de voluntades.
mercado, sin la necesidad de la intervención Pero, en todo caso, siempre existirá re-
estatal. En otras palabras, no siempre se requiere gulación, por mínima que ella sea, puesto que
una regulación exhaustiva que comprenda to- no debemos olvidar que se trata de servicios
das y cada una de las situaciones, sino que úni- públicos. Francisco Villar Rojas señala a este
17 BREYER, Stephen, “Cuándo y Cómo Regular los Servicios de Utilidad Pública”, en Estudios Públicos, 78
(2000) pp. 27-24.
18 Breyer plantea como ejemplo de una regulación ineficiente la que existía en el mercado de transporte aéreo
de pasajeros. Los precios existentes eran tan altos que no todas las personas podían costear el valor de una pasaje, lo
que generaba que los aviones volaran con muy pocos pasajeros. Al liberalizarse este mercado las empresas comen-
zaron a competir por precios, con lo que se produjo un aumento en el número de consumidores de este servicio.
BREYER, Stephen, (n. 15) pp. 29 - 31.
19 Cabe precisar, eso sí, que puede suceder que exista un mercado competitivo a nivel de pequeños usuarios
finales, como lo es en el caso de la telefonía celular: en este ámbito se ha generado un mercado competitivo en el
cual las empresas compiten en términos de precios y calidad del servicio. Sin embargo, aún así existe regulación a
fin de evitar posibles abusos de posición dominante de aquellas empresas que tiene una mayor presencia en el
mercado.
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respecto: “La realidad es que la privatización empresas es hasta cómodo que el Estado los
no supone pura y simplemente la desaparición fije, por cuanto cualquier alza en las mismas
del Derecho, sino la sustitución de unas nor- va a responder a la aplicación de la normativa
mas por otras, bien que ajustándose las reglas vigente y cualquier distorsión en ellas será por
del juego en el sentido de clasificar el funcio- efecto de una regulación deficiente.
namiento del mercado y de facilitar la concu- Por otra parte, en los tres ámbitos de los
rrencia o simplemente organizándose merca- que hemos venido hablando se han estableci-
dos que combinan los intereses públicos y los do sistemas para concesionar los servicios; es
privados”.20 decir, el Estado, a través de un procedimiento
En el mismo sentido, Connelly señala a administrativo, entrega a las empresas el dere-
este respecto que “la privatización trae consigo cho, más o menos exclusivo o monopólico, de
la regulación” entendiendo ésta como un “con- desarrollar esa actividad22, lo que puede ser al
trato flexible”, es decir es producto de una ne- interior de un mercado o dentro de un deter-
gociación tripartita entre empresas, consumi- minado sector geográfico. Estas concesiones
dores –entre quienes existen intereses contra- son de largo tiempo lo que también importa
puestos– y el Estado. En esta negociación en la una seguridad a las empresas en cuanto pue-
que los dos primeros demandan de este último den desarrollar las inversiones específicas ne-
que se provea de una regulación: las empresas cesarias. Asimismo, esto también representa un
buscarán que ésta sea la mínima posible, los beneficio para los consumidores, puesto que si
consumidores que ésta sea la más acabada, pero la empresa concesionaria no cumple con las
ambos grupos con una misma finalidad: que condiciones que el marco regulatorio estable-
de la regulación resultante se les favorezca con ce para su ejercicio, será sancionada pudiendo
la transferencia de riqueza. Pero esta situación llegar, incluso, a que sea revocado el acto ad-
no es indeseable, ya que de estas negociaciones ministrativo por el que se le otorgó la conce-
se puede llegar a un resultado beneficioso para sión, lo que representa un incentivo para que
ambas partes: para los consumidores significa- las empresas cumplan con dicha regulación.
rá precios más bajos y para las empresas una Alé señala que se debe tener presente que
protección a la entrada a nuevos competidores en los ámbitos de los que estamos hablando
en ese mercado, como compensación a estos los monopolios pueden ser la manera más efi-
precios bajos.21 ciente de proporcionar los servicios dado que
Así, por una parte, las leyes que regulan las inversiones que se requieren para ello son
los servicios públicos de electricidad, sanita- muy altas y su duplicidad generaría ineficien-
rios y telecomunicaciones contemplan una re- cias asignativas al no poder aprovecharse las
gulación tarifaria, a partir de la cual no queda economías de escala23. Tal afirmación no es
únicamente en manos de las empresas su fija- completamente efectiva: los monopolios natu-
ción. Es más, podemos considerar que para las rales son tales en la medida en que el desarro-
20 VILLAR ROJAS, Francisco, Privatización de Servicios Públicos, (Editorial Tecnos, Madrid, 1993) p. 116.
21 CONNELLY, (n. 10) pp. 2 - 3.
22 Decimos que la concesión que el Estado entrega será más o menos monopólica por cuanto, en materia de
servicio público de telecomunicaciones, en el último tiempo se ha ido desarrollando un mercado por el cual com-
piten los diversos operadores. En cambio, y al otro extremo, en el ámbito de los servicios sanitarios las concesiones
son monopólicas, es decir, una vez otorgada una concesión, el operador tiene la exclusividad dentro de su zona de
concesión.
23 ALÉ (n. 2) p. 168.
24
llo tecnológico no permite proveer del mismo relevancia pues las empresas prestadoras de los
bien o servicio sin una duplicación de las in- servicios constituyen monopolios naturales,
versiones, lo que es considerado ineficiente; sin como es el caso de las de distribución eléctrica
embargo en el último tiempo hemos visto y servicios sanitarios, o bien ocupan una posi-
cómo en el ámbito de las telecomunicaciones ción dominante dentro del mercado, como en
se ha ido desarrollando un verdadero mercado el caso del servicio público telefónico. A partir
de telefonía pública local y de larga distancia, de esto, sin la existencia de una debida regula-
sin que esto haya significado que se produjera ción, los abusos de esas posiciones pueden lle-
tal duplicidad, sino que aprovechando la ca- var al establecimiento de precios demasiado
pacidad ociosa de otras infraestructuras, (tele- altos, por una parte y, por la otra, que el uso de
visión por cable, por ejemplo) nuevas empre- los recursos no sea eficiente, generándose
sas han entrado a competir. externalidades negativas para los usuarios, al
Sí, es efectiva la apreciación de Alé en el no tener las empresas incentivos para mejorar
ámbito de los servicios de distribución de elec- su asignación de los recursos.
tricidad y servicios sanitarios. En el primero
por cuanto para que existiese competencia se 1. EL CONCEPTO DE TARIFA
requeriría que se instalara, por ejemplo, una
nueva postación y cableado eléctrico o un En términos generales, de acuerdo a
cableado eléctrico subterráneo. En el caso de Francisco Agüero Vargas una tarifa es “el pre-
los servicios sanitarios, además del problema cio o listas de precios de ciertos bienes y servi-
de la infraestructura nos encontramos con que cios” 24 y al hablar de servicios públicos, en
el agua es un recurso escaso lo que no hace particular, señala que tarifa es el “precio máxi-
aconsejable la existencia de competencia, dado mo que puede cobrar la empresa de utilidad
que los posibles competidores no solamente pública por sus servicios prestados al usuario,
lucharían por captar nuevos clientes sino que conforme a un procedimiento establecido en
también por obtener los recursos hídricos para las leyes”.25
poder satisfacer su demanda, lo cual generaría Este autor señala además, aunque sin
externalidades negativas, tales como la dismi- aclararlo del todo, que las tarifas se aplican a
nución de aguas para riego en sectores agríco- situaciones donde no haya competencia, pues
las o el aumento de los costos del insumo (el si ésta existe, en su concepto, lo que hay son
agua cruda), al existir más demandantes (las precios libres (no regulados) pero que éstos, de
empresas de servicios sanitarios). todas formas, quedan incorporados dentro del
concepto de tarifa.26
Si bien el concepto de tarifa que este
III. LA REGULACIÓN TARIFARIA autor da es generalmente aceptado, discrepa-
mos en algunos de sus planteamientos: en pri-
Dentro de esta nueva regulación, los mer lugar, no solamente existen tarifas en au-
mecanismos para fijar las tarifas adquieren gran sencia de competencia; en efecto, como vere-
24 AGÜERO VARGAS, Francisco, Tarifas de Empresas de Utilidad Pública. Telecomunicaciones, Agua Potable, Elec-
tricidad y Gas, (Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003), p. 76.
25 AGÜERO , (n. 22), p. 82.
26 Cfr. AGÜERO, (n. 22), pp. 82-83.
25
mos más adelante, en el mercado de la telefo- administrativo. En todo caso, sea una u otra la
nía pública local, hay una situación de compe- denominación que se utilice, ello por ahora,
tencia, pero con un actor con una posición no tiene mayor relevancia.27
dominante, razón por la cual, para evitar la Sí debemos reconocer que, ya sea que
desaparición de la competencia, se regula la se denomine precio o tarifa, lo relevante es que
tarifa que este actor puede cobrar por la pres- la contraprestación que el usuario del servicio
tación del servicio. público paga no es fijada ni por el prestador
En segundo lugar, una tarifa no necesa- del servicio unilateralmente ni menos en un
riamente es un precio máximo. Si bien la ma- proceso de negociación28, sino que es fijado a
yor de las veces será así, desde un punto de través de un procedimiento establecido por una
vista teórico quien fije la tarifa podrá establecer ley que lleva a cabo un ente regulador. Es este
un precio mínimo o bien una banda de precios ente regulador quien determinará el valor que
a cobrar por el servicio. Esto se dará en aquellos tiene la prestación del servicio que se trate, va-
casos en que para la prestación del servicio pú- lor que incluirá no sólo los costos operacionales
blico de que se trate exista algún tipo de compe- sino que también la ganancia que el prestador
tencia, puesto que, en caso que se estableciese del servicio recibirá por ello.
un precio máximo, el prestador del servicio so-
metido a regulación tarifaria podría cobrar un 2. POSIBILIDADES DE FIJACIÓN TARIFARIA
valor menor que ese máximo, con lo que estaría
cumpliendo con la regulación tarifaria pero po- A partir de lo dicho anteriormente, es po-
dría hacer desaparecer la competencia por una sible sostener que no existe un modelo único de
situación de precios predatorios. fijación tarifaria y que, como veremos más ade-
A partir de lo anterior, el concepto de lante, puede ir asociado a diversos sistemas para
tarifa puede ser reformulado para decir que su determinación. La tarifa que sea resultante del
tarifa es el precio mínimo o máximo que el procedimiento administrativo puede ser de tres
prestador de un servicio público puede cobrar tipos:
a los usuarios del mismo, el que es fijado a tra-
vés de un procedimiento establecido por la ley a) Valor Máximo: el ente regulador lo que
respectiva. hará será fijar el valor máximo a cobrar por el
Se ha dicho que la diferencia entre pre- servicio, quedando la posibilidad para el
cio y tarifa viene dada por la forma en que uno prestador del servicio de cobrar un valor me-
y otro se fijan: el primero sería resultado direc- nor por él. Este modelo es el que se utiliza para
to de la interacción entre oferentes y consumi- la regulación de los monopolios naturales, es
dores en una situación de competencia; el se- decir, situaciones en que no existe competen-
gundo es el resultado de un procedimiento que cia. Lo que se quiere evitar es, precisamente,
es fijado por la autoridad a través de un acto que por la no existencia de competencia el mo-
27 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, en el ámbito en que nos encontramos, por precio
se entiende la “cantidad exigida por la Administración como contraprestación por un determinado servicio” y tarifa
es el “precio unitario fijado por las autoridades para los servicios públicos realizados a su cargo”. Como se puede
observar, ambas expresiones serían sinónimas. Cfr. Diccionario de la Real Academia Española (en línea) (fecha de
consulta: 18 de octubre de 2005). Disponible en <http://www.rae.es>.
28 Hablando eso sí de servicios públicos sometidos a regulación tarifaria pues, como veremos más adelante,
ciertos servicios públicos no se encuentran sometidos a dicha regulación.
26
nopolio se aproveche de su situación e intente bajar sus costos o aumentar el número de clien-
obtener beneficios supracompetitivos o que tes y crecerán sus utilidades mientras no se
intente traspasar sus ineficiencias a los consu- modifique la tarifa que pueden cobrar.
midores. b) Fijación de tarifa única: a través de este
Es por este sistema que ha optado la le- mecanismo el ente regulador fija un valor úni-
gislación nacional en materia de servicios pú- co que las empresas prestadoras de servicios
blicos sanitarios y eléctricos. Efectivamente, el pueden cobrar sin que exista para ellas la posi-
artículo 2º del decreto con fuerza de ley Nº 70 bilidad de cobrar más o menos de ese valor.
del año 1988 del Ministerio de Obras Públi- Este sistema en cuanto a los incentivos que
cas y el artículo 92 del decreto con fuerza de pueda generar no difiere mucho del anterior,
ley Nº 1 del año 1982 del Ministerio de Mi- por lo que en su valoración nos remitimos a lo
nería, respectivamente, establecen que las tari- anteriormente dicho.
fas que se fijen para estos servicios tendrán la c) Fijación de una banda de precios: una
naturaleza de precios máximos a cobrar a los tercera posibilidad que se presenta es que el ente
usuarios de los servicios. En el caso de los ser- regulador determine un precio máximo y uno
vicios de telefonía pública, en cambio, para las mínimo a cobrar por la prestación del servicio,
tarifas que son resultados de un proceso nor- siendo necesario que en uno y otro caso se ase-
mal de fijación se utiliza la nomenclatura de gure, además de financiar los costos de opera-
tarifa eficiente, que no es otra cosa que un pre- ción, una determinada utilidad para la empresa.
cio máximo, de acuerdo a lo que establece el
artículo 30 E de la ley Nº 18.168.29 Una banda de precios puede aparecer
Lo que se pretende con este sistema de como innecesaria, pues las empresas siempre
precio máximo es un doble efecto: por una cobrarán por el servicio el precio máximo per-
parte, no permitir abusos de parte de la em- mitido, pero si pensamos que existe compe-
presa monopólica que presta el servicio públi- tencia por la prestación del servicio, la idea no
co y, por otra, asegurar a esta empresa una de- parece tan descabellada. En efecto, además de
terminada rentabilidad. El problema que pre- un valor máximo que se permita cobrar, la idea
senta, al igual que cualquier otro tipo de tarifa de una tarifa mínima asegurará que la compe-
que se fije, es que puede constituirse en un tencia que existe se mantenga en el tiempo, sin
desincentivo para las empresas para ser más riesgos que por la utilización del mecanismo
eficientes, pues al tener éstas aseguradas una de los precios predatorios ella desaparezca.30
determinada rentabilidad, pueden conformar-
se con ella. Sin embargo, paradógicamente, esta 3. LOS SISTEMAS DE REGULACIÓN TARIFARIA
rentabilidad asegurada puede constituirse en
un incentivo para que ellas sean más eficien- Con esto nos referimos a las posibilida-
tes, pues en la medida que lo logren podrán des que existen para determinar el valor a co-
29 De acuerdo al artículo 30 F de la mencionada ley, la tarifa que se fije para estos servicios no necesariamente
será la eficiente, pues cuando existen economías de escala se permite aumentar el valor de la tarifa para así asegurar
el autofinanciamiento de la empresa que se trate y es en estos casos que la ley habla de tarifas o precios máximos.
30 Cabe hacer presente, que en los tres casos en análisis los entes reguladores establecen dos precios, pero
ambos con el carácter de máximos, determinando la utilización de uno u otro por el aumento en el consumo. Así, las
regulaciones tarifarias contemplan un precio a cobrar por la prestación del servicio en períodos punta y no punta,
siendo el valor a cobrar en este último caso menor, por cuanto los costos de producción son menores.
27
brar por la prestación del servicio público de que de todas formas la empresa siga siendo efi-
que se trate. En términos generales, el objetivo ciente.33
de la fijación de tarifas es lograr una situación Si bien se puede estimar que la existen-
de eficiencia social que se traduce en que, por cia de regulaciones no es buena, por todas las
una parte, los consumidores paguen por el ser- imperfecciones que ella supone y que se tradu-
vicio un precio que sea justo y, por otra, que ce en que nunca emulará de forma fiel al mer-
las empresas reciban un beneficio también jus- cado, de todas formas la regulación de estos
to por el servicio que prestan. De esta forma, monopolios puede ser considerada eficiente y
cualquier mecanismo que fije precios dema- necesaria. En palabras de Breyer, “Si se decide
siado altos o demasiado bajos será ineficiente, regular, hay que tener certeza, o bastante certe-
en la medida que esos precios no reflejen lo za, de que pese a la imprecisión de los modelos
que realmente cuesta el servicio. y pese al esfuerzo seguramente tosco de la gen-
Esta situación de eficiencia se va a lo- te por bajar los precios y mejorar la eficiencia,
grar en la medida que la tarifa resultante sea es mejor regular que dejar funcionar el merca-
similar a la que existiría en una situación de do libre o tener una industria estatal”.34
un mercado competitivo, sin embargo los au- Entonces, ¿cuáles son las posibilidades
tores estiman que esto es casi imposible dado para establecer un sistema tarifario que sea re-
que los modelos utilizados son extremadamente lativamente eficiente? La respuesta no es sen-
imprecisos31, por la existencia de asimetría en cilla, pues nos encontramos con tantas posibi-
la información que manejan el regulador y la lidades como las que se han utilizado para esto,
empresa regulada32, lo que conllevará a que sin que ninguna represente la solución perfec-
difícilmente el precio que se establezca sea el ta. De hecho, nuestra propia legislación adop-
mismo que en una situación de competencia. ta diversas formas de cálculo para el estableci-
Por otra parte, el establecimiento de un miento de las tarifas.
sistema que fije una tarifa perfecta supone la
desaparición de incentivos para ser eficientes, a) Fijación de Tarifas de Acuerdo a las
con lo que con el paso del tiempo esa tarifa, Normas del Mercado
que se estimaba eficiente, dejará de serlo. Lo
anterior por cuanto, al no existir incentivos para La primera respuesta será decir que no
mejorar la eficiencia productiva, los recursos se deben regular las tarifas y dejar que el mer-
serán utilizados ineficientemente por parte de cado actúe, es decir, que las empresas y los con-
las empresas, al tener asegurada, a partir de la sumidores libremente determinen el precio a
tarifa, una determinada utilidad. Así, si se es- pagar por el servicio prestado, dado que esta
tableciese una tarifa perfecta sería necesario será siempre la forma más eficiente de deter-
además establecer los incentivos adecuados para minar el valor del mismo.
31 BREYER, (n. 15), p. 32.

32 CONNELLY, (n. 10), p. 5; GÓMEZ-LOBO, Andrés y VARGAS, Miguel “La Regulación de las empresas sanitarias en
Chile: una revisión del caso de EMOS y una propuesta de reforma regulatoria”, en, Perspectivas, Vol. 6 Nº 1, p 13 y
ss.; GALETOVIC, Alexander e INOSTROZA, Juan Ricardo, “Tarificación de la Transmisión Eléctrica: Por Que Licitar es
(Mucho) mejor que Regular”, en Revista de Análisis Económico, Vol 19 Nº 1, pp. 78 y ss.; GALETOVIC (n. 9), p. 106.
33 BREYER, (n. 15), pp. 32-33.
34 BREYER, (n. 15), p. 33.
28
Sin embargo, nos encontramos con el minante en el mercado, fijando precios de com-
problema de que estas empresas gozan de una pra o venta, imponiendo a una venta la de otro
posición monopólica o, a lo menos, de una producto, asignando zonas o cuotas de merca-
posición dominante dentro del mercado, con do o imponiendo a otros abusos semejantes.
lo cual, no existirá la necesaria competencia c) Las prácticas predatorias, o de compe-
como para que exista un mercado y el precio tencia desleal, realizadas con el objeto de al-
será determinado por la empresa monopólica canzar, mantener o incrementar una posición
unilateralmente, traspasando, además, todas sus dominante”.
ineficiencias a los consumidores y aquéllas no
tendrán ningún incentivo para eliminar éstas. De la norma transcrita se puede concluir
Con esto, tal fórmula tarifaria debería que a cualquier empresa en situación de mono-
quedar descartada; sin embargo, como ya diji- polio o posición dominante, se le prohíbe reali-
mos, la normativa vigente permite que se acuer- zar una explotación abusiva de tal condición,
den directamente los precios entre las empre- pues, si así lo hiciese, vulneraría la norma antes
sas y los consumidores. Es más, si dentro de lo transcrita, abriendo con ello la posibilidad para
que se entiende por servicios públicos incor- que los órganos de defensa de la competencia
poramos otros, como gas y transporte público, actúen. Tal es la regla general dentro del dere-
nos daremos cuenta que para aquellos, ésta es cho nacional, que se aplica a todo tipo de em-
la regla general, sin que exista por parte del presas, sea ésta o no de servicio público.
Estado una regulación tarifaria.35 Pensemos entonces, por un momento,
Otro elemento a considerar para imple- que las empresas de servicios públicos que nos
mentar esta solución a todo tipo de servicios encontramos analizando puedan determinar
públicos es la regulación de defensa de la com- sus tarifas libremente, sin ningún tipo de re-
petencia establecida en el decreto con fuerza gulación para ello y sin la intervención de al-
de ley Nº 1 del año 2004, del Ministerio de gún organismo regulador. En este caso tendrá
Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó dos posibilidades. La primera es que lo haga
el texto Refundido, Coordinado y Sistemati- sin abusar de su posición, cobrando por el ser-
zado del decreto ley Nº 211 de 1973. Su ar- vicio un precio similar al que éste tendría en
tículo 3º inciso 2º literales b) y c) disponen: caso de existir competencia, en el caso de que
“Se considerarán, entre otros, como hechos, actos se trate de un servicio prestado por una em-
o convenciones que impiden, restringen o entor- presa monopólica, o si existe competencia, apli-
pecen la libre competencia, los siguientes: cando las reglas de la oferta y la demanda. En
estas situaciones la tarifa a pagar por el servicio
b) La explotación abusiva por parte de una sería la eficiente, dado que correspondería al
empresa, o conjunto de empresas que tengan valor que los usuarios están dispuestos a pagar
un controlador común, de una posición do- por él, con lo cual la empresa obtendría una
35 En el caso del transporte público, sin embargo, nos encontramos con que en el sistema licitado de transporte
urbano de pasajeros de la Región Metropolitana los precios del servicio se encuentran fijados a partir de la licitación,
en la cual cada proponente fijó una tarifa a cobrar por el servicio, que, de acuerdo a un modelo prefijado se va
reajustando conforme varían los precios de ciertos insumos utilizados por los buses. En el caso del mercado del gas,
en tanto, encontramos que si bien los precios pueden ser establecidos libremente por el prestador de los servicios, de
acuerdo al artículo 31 del D.F.L. Nº 323 de 1931, Ley de Servicios de Gas, si la Comisión Resolutiva creada por el
decreto ley Nº 211 del año 1973 (reemplazada por el Tribunal de Defensa de la Competencia) estima que los precios
deben regularse, debe emitir una resolución en tal sentido con la que solicita al Ministerio de Economía que regule
los precios del servicio, de acuerdo al mecanismo que para ello establece ese mismo cuerpo legal.
29
utilidad socialmente eficiente por la prestación ambas sancionables. Entonces, ante tales situa-
del servicio. ciones comenzarían a actuar los organismos en-
La segunda posibilidad que se nos plan- cargados de la protección de la competencia,
tea es que la empresa haga abuso de su posi- es decir, la Fiscalía Nacional económica po-
ción monopólica o dominante, imponiendo dría iniciar el procedimiento respectivo, de
una tarifa excesivamente alta o excesivamente acuerdo al artículo 39 del mismo cuerpo legal,
baja que no alcanza para cubrir los costos de a fin de que el Tribunal de Defensa de la Com-
producción. Lo primero podría suceder en el petencia se pronuncie, de acuerdo a sus com-
caso que el servicio público de que se trata sea petencias establecidas en el artículo 18 del mis-
un monopolio o, habiendo competencia, los mo cuerpo legal. Si este último estimara en su
competidores concertadamente así lo determi- fallo que las conductas antes descritas son abuso
nen. Lo segundo supondría la existencia de un de posición dominante o prácticas predatorias,
mercado competitivo para la prestación del podrá arbitrar las medidas necesarias para co-
servicio, pero que haya un competidor con una rregir tales situaciones ineficientes, actuando
posición dominante, que a través de la fórmu- como si se estuviese ante un mercado compe-
la de precios excesivamente bajos intente eli- titivo, rebajando las tarifas excesivamente altas
minar a su competencia. y subiendo aquellas excesivamente bajas.
Obviamente ambas situaciones son in-
deseables y traen aparejada ineficiencias en la b) Fijación de Tarifas Efectuada Exclu-
asignación de recursos, puesto que si las tarifas sivamente por el Ente Regulador
son excesivamente altas no todos los consumi-
dores que estuviesen dispuestos a pagar un pre- En el otro extremo nos encontramos con
cio razonable por dicho servicio lo podrían que la fijación de las tarifas puede ser realizada
hacer y, además, no existirían incentivos para privativamente por el ente regulador del servi-
las empresas dirigidos a ser más eficientes, dado cio público de que se trata. Normalmente, ésta
que todas sus ineficiencias serían traspasadas es la fórmula de fijación de tarifas que se utili-
vía tarifa a los usuarios, lo que significa que se za cuando es el propio Estado quien presta el
causarían externalidades negativas. Por otra servicio y, por lo general, trae como resultado
parte, con una tarifa excesivamente baja, si bien que los órganos prestadores de los servicios no
los consumidores se verían beneficiados, a lar- se autofinancien, incluso afectando las inver-
go plazo la solución es ineficiente, pues con siones de renovación de la infraestructura exis-
ello desaparecería la competencia y la calidad tente. Se trata de la situación existente hasta
del servicio se vería afectada por cuanto al es- inicios de la década del 80 en que los presta-
tar infravalorado el servicio prestado, las em- dores de servicios, como se expresó antes, eran
presas no podrían realizar las inversiones nece- empresas del Estado.
sarias destinadas a mejorar el servicio. Esta solución presenta varios inconve-
Son, precisamente, estas situaciones in- nientes. Uno de ellos es que el ente regulador
eficientes las que el Derecho de protección de no solamente tendrá a la vista, al fijar las tari-
la competencia apunta a solucionar. Las em- fas, elementos de tipo económico, sino que
presas de servicios públicos, por aplicación de toda la carga política del gobierno de turno,
las normas del artículo 3º antes transcritas, no buscando cumplir otros fines diferentes al de
pueden fijar ni un precio excesivamente alto emular un mercado competitivo y, consecuen-
ni bajo. Los primeros por cuanto significaría temente, lograr una eficiencia económica en la
un abuso de su posición dominante; los segun- asignación de los recursos. Es así como, por
dos, por constituir una práctica predatoria, ejemplo, a través de la fijación de tarifas, se
30
intentará realizar una redistribución de ingre- porarlo como un factor a considerar en la fór-
sos, estableciendo subsidios cruzados entre los mula tarifaria.
consumidores de mayores y menores ingresos, Lo que se busca a través de la incorpo-
o bien utilizar esta potestad para obtener divi- ración del elemento equidad en la fijación
dendos políticos. tarifaria es el establecimiento de algún tipo de
Otro fin que se puede buscar con este fórmula de redistribución de los ingresos, lo
mecanismo es la equidad de los precios que se cual, obviamente, hará que la tarifa resultante
justifica en el “carácter preferente de los bienes sea ineficiente en términos económicos. Una
o servicios cuyo precio estamos interesados en mejor solución a los problemas de fijación de
determinar”36. Tal finalidad se puede oponer a tarifas inequitativas –sin que diga relación con
un criterio de eficiencia en la determinación un mecanismo de fijación en particular– es un
de las tarifas. María Ángeles García Valiña fun- subsidio, pero no dentro de la tarifa sino que
damenta la aplicación de un criterio de equi- de manera externa, por el cual éste sea entrega-
dad para fijar tarifas en que, por una parte, do a los usuarios que lo requieran pero que sea
cuando se utiliza un criterio recaudatorio exi- pagado directamente a las empresas prestadoras
gente, es decir, uno destinado a maximizar la de los servicios.39
riqueza, se afecta a los usuarios de los servicios La solución a los problemas que presenta
con menor nivel de renta y, por la otra, estos una fijación de tarifas hecha unilateralmente
usuarios presentan una demanda más rígida de por el ente regulados es, una regulación tarifaria
estos servicios, es decir aún cuando los precios de carácter técnico, lo que se traduce en una
suban, no reducirán su demanda por los mis- reducción de la discrecionalidad del órgano
mos. Por esto señala “De ahí que sea preciso encargado de fijarlas, resultando con ello que
articular ciertos procedimientos o elementos sea más difícil caer en los vicios antes señala-
para intentar garantizar cierto nivel de equi- dos. Conjuntamente con lo anterior, este ór-
dad (...)”37. Agrega que estos mecanismos pue- gano regulador debe ser de carácter técnico e
den consistir en establecer una tarifa por un independiente del gobierno de turno. De to-
consumo mínimo, es decir, que se cobra con das maneras, cabe hacer presente, que el crite-
independencia de si la cantidad consumida es rio técnico puede llevar al establecimiento de
inferior38. Otro mecanismo es considerar la tarifas que no correspondan a las que se hubie-
capacidad económica de los usuarios e incor- sen fijado en una situación de competencia
36 GARCÍA VALIÑAS , María Ángeles, “Eficiencia y Equidad en el Diseño de Precios Óptimos para Bienes y Servi-
cios Públicos”, en Hacienda Pública Española, 168 (2004), p. 107.
37 GARCÍA VALIÑAS (n. 34) p. 108.
38 Reconoce, eso sí que este sistema es ineficiente por cuanto conlleva “fuertes distorsiones en las decisiones
de consumo […] se fuerza a los usuarios a consumir mayores cantidades de las deseadas”, es decir, los usuarios
consumirán siempre a lo menos, el mínimo facturado. En GARCÍA VALIÑA , María Ángeles (n. 34) p. 108.
39 Estimamos que si bien es importante incorporar el elemento equidad dentro de un sistema de fijación
tarifaria no es el ideal, por cuanto afecta a la eficiencia general del sistema. Sí debe ser considerada cuando se
piensa en la naturaleza de estos servicios y que idealmente su cobertura debe ser lo más cercana posible al ciento
por ciento de la población. Por este motivo, tomando en consideración los fines de eficiencia económica y equidad
la mejor solución es la entrega de subsidios, por cuanto no distorsiona el sistema de fijación de tarifas y por otro,
permite un mejor control y aplicación de los beneficios pues ellos, para ser entregados, necesariamente supondrán
algún tipo de evaluación de quienes lo soliciten. En la actualidad esta es la solución aplicada para los servicios de
agua potable y alcantarillado a través de la ley Nº 18.778 que Establece Subsidio al Pago de Consumo de Agua
Potable y Servicio de Alcantarillado de Aguas Servidas.
31
económica; es decir, que ellas sean o más altas información completa, puesto que siempre
o más bajas que las resultantes en una situa- buscará obtener un mayor beneficio de la asig-
ción de competencia existiría. nación de riqueza que se hace a través de las
Este efecto se producirá debido a que, tarifas. Una forma de lograr esto es no entregar
como antes dijimos, establecer una regulación información completa, ocultando con ello las
supone una demanda de la misma por parte de ineficiencias de la empresa con lo que se au-
las empresas y los consumidores, quienes siem- mentará la tarifa que fije el regulador. A esto
pre tratarán de resultar favorecidos, más aún debemos agregar que la empresa conoce el
hablando de una regulación de esta naturaleza mercado y cómo actúan los consumidores den-
que incide directamente en la distribución de la tro de él, obteniendo la información de pri-
riqueza. El resultado que se obtenga de tal ne- mera mano, cosa que desconoce, y que no pue-
gociación puede estimarse como positivo, dado de suplir, el regulador.
que en este arbitrio, para fijar el mecanismo a Para Jorge Marshall Rivera40, ésta es una
través del cual el regulador determinará las tari- de las debilidades fundamentales que el Esta-
fas, se producirá una verdadera negociación en- do tiene como mecanismo organizador de la
tre las empresas reguladas y los consumidores, vida económica, puesto que “el Estado no tie-
de manera similar a si existiese un mercado com- ne acceso a la información privada sobre las
petitivo, lo que supondrá que el resultado será preferencias de los consumidores y los costos
similar a la solución de mercado. de los productores. Segundo, los ciudadanos
Sin embargo, ello no necesariamente no conocen la información que tienen los in-
será así por cuanto no debemos olvidar la exis- dividuos que operan dentro del Estado”.41
tencia del elemento político al interior de la Marshall no reduce el problema única-
fijación de la regulación, que llevará necesariamente a la asimetría de la información que se
mente a que uno de los dos grupos salga bene- da entre el regulador y la empresa, relativa a
ficiado. Así, obviamente, el resultado que se los costos de esta última, sino que incorpora
obtendría no sería eficiente en términos de un elemento adicional, cual es que el regula-
mercado, por cuanto las distorsiones políticas dor desconoce las preferencias de los consumi-
que incorporaría al modelo de fijación tarifaria dores, que sí conocen las empresas. Tal desco-
harían que ésta se desviara de la finalidad de nocimiento de las preferencias puede llevar a
alcanzar una eficiencia asignativa de los recur- que la tarifa impuesta por el regulador genere
sos. incentivos negativos, en términos de eficien-
También afecta a la eficiencia de esta cia, para los consumidores, que lleve a éstos a
forma de fijación tarifaria la asimetría de la dejar de consumir ese servicio o bien que au-
información, ya que la información que ma- mente su consumo generando un déficit en su
neja el ente regulador y la empresa regulada no producción. Esta última opción obviamente
es la misma, aun cuando aquella es proporcio- está asociada a que la tarifa fijada sea muy baja,
nada por esta última. Lo anterior se debe a que y llevará a que las empresas no puedan
para la empresa regulada el hecho que las tari- autofinanciarse ni realizar las inversiones ne-
fas sean fijadas unilateralmente por el ente re- cesarias para aumentar la oferta frente al exce-
gulador es un incentivo negativo para entregar so de demanda.
40 MARSHALL R IVERA, Jorge, “Orientaciones para la Acción Reguladora del Estado”, en Estudios Públicos, 71
(1998), pp. 191- 201.
41 MARSHALL RIVERA, (n. 38), pp. 194-195.
32
Concluyendo esta parte del trabajo, cabe Ambas partes participan en un símil de
señalar que un sistema de fijación tarifaria ma- negociación, en que deberán aportar toda la in-
nejado únicamente por el ente regulador no formación respecto del costo real que supone la
parece ser eficiente, pues por una parte, siempre prestación del servicio. Sin embargo, la infor-
se incorporarán en la tarifa elementos que ha- mación con que cuente el regulador será pro-
rán que ésta sea ineficiente, ya sea porque las porcionada por la empresa; esta última deberá
propias empresas traspasarán sus ineficiencias a contar con los incentivos necesarios para que la
los consumidores, a raíz de la asimetría en la información entregada sea fidedigna. Este es un
información, ya porque el propio regulador to- punto de mucha discusión por el uso que se
mará en cuenta criterios no técnicos para su es- haga de la información e, incluso, se señala en
tablecimiento. Así, el fin buscado con el esta- contrario que muchas veces ello supondrá la
blecimiento de una regulación tarifaria, que no entrega de información confidencial o estraté-
es otro que emular una situación de un merca- gica. Este argumento es rebatido por Galetovic
do competitivo, no se logrará, demostrando ello y Sanhueza expresando que “en la mayoría de
que una regulación tan extensa no representa la los casos este argumento es insostenible, puesto
mejor solución desde la perspectiva económica. que se trata de empresas que son reguladas pre-
cisamente porque no enfrentan competencia”.42
c) Fijación de Tarifas a Través de Ac- Siguiendo a Galetovic y Sanhueza43 pue-
ciones Concertadas Entre el Regu- de plantearse que para que un sistema como
lador y la Empresa Regulada éste funcione se deban cumplir con ciertos re-
quisitos, a saber:
Obviamente, esta tercera opción podría
catalogarse de intermedia entre las dos ante- i) Equivalencia Técnica de las Partes. Esto
riores, sin embargo, ella se encuentra más cer- es, que el ente regulador tenga un nivel técni-
cana al segundo modelo analizado, por las ra- co similar al de la empresa regulada. Lo ante-
zones que se exponen a continuación. rior porque la regulación tarifaria supone un
A lo que nos referimos con una fijación proceso continuo de recopilación de informa-
tarifaria concertada entre el ente regulador y la ción, el cual, para que el resultado sea eficien-
empresa regulada es que ambos, a través de un te, necesariamente requerirá que la entrega de
procedimiento previamente establecido, partici- la información esté estandarizada para todas
parán de la misma, tratando de acordar a partir las empresas del sector. Conjuntamente con lo
de criterios técnicos, cual será la tarifa a cobrar. anterior, y como un modo de evitar distorsiones
Estimamos que esta es la forma más efi- en la entrega de la información, será menester
ciente en términos económicos, pues con él se que el ente regulador cuente con facultades para
logra superar, en parte, el problema de la asi- realizar auditorías técnicas, a fin de verificar la
metría de la información, obteniendo como información entregada;
resultado que la tarifa se asimile más a aquella ii) Limitación de la Discrecionalidad Ad-
que existiría en un mercado competitivo. ministrativa44. Esto es, acotar la discrecionali-
42 GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, (n. 9), p. 112.

43 GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, (n. 9), pp. 110-117.
44 Cfr. BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “El Control de la Discrecionalidad Administrativa”, en Revista de Derecho Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Nº 17 (1996), pp. 275-284.
33
dad del ente regulador, obligándolo a explicitar jar tarifas es la que producirá los resultados más
cuáles fueron los motivos que lo llevaron a adop- eficientes en términos de mercado, pues con
tar tal o cual decisión. Lo que se espera con esto ella, por una parte, se salvan los excesos a los
es que dentro del procedimiento de fijación que se llegan cuando las empresas no se en-
tarifaria las determinaciones que el regulador cuentran reguladas y, por otra, se salvan las in-
tome al respecto no sean políticas sino que téc- eficiencias que se presentan cuando la fijación
nicas, fundadas únicamente en un criterio de de las tarifas la realiza unilateralmente el ente
eficiencia económica. Consecuentemente será regulador. Cabe hacer presente que, de todas
necesario que exista un mecanismo para impug- maneras, este sistema mantiene el problema de
nar las resoluciones del regulador al interior del la asimetría de la información, problema del
procedimiento de fijación tarifaria; cual los economistas se han preocupado en el
iii) Jurisdicción y Arbitraje. Esto es, la exis- último tiempo y que se soluciona únicamente
tencia de mecanismos para zanjar controver- a través del establecimiento de incentivos sufi-
sias, puesto que puede suceder, y lo será así en cientemente fuertes para que las empresas re-
variadas oportunidades, que la empresa regu- guladas entreguen información fidedigna acer-
lada y regulador no se pongan de acuerdo, por ca de sus costos y operaciones.46
lo que será necesario que un tercero imparcial De todas formas, las fortalezas que pre-
dirima tal disputa. Eso sí, para que tal meca- senta esta opción, estimamos, son superiores a
nismo funcione requiere que las propuestas de dejar que la fijación de las tarifas la hagan di-
las partes sean razonables. rectamente las empresas. Con un sistema de
iv) Impugnabilidad. Como consecuencia regulación concertada se logrará una situación
de lo anterior y dado que en la fijación de la mucho más eficiente en la asignación de los
tarifa definitiva alguna de las partes no ha vis- recursos, ya que los consumidores pagarán por
to reflejadas ni satisfechas sus expectativas, es el servicio en cuestión un valor similar al que
necesario que exista un mecanismo jurisdic- tendría el mismo en una situación de compe-
cional especial y técnico que sea capaz de re- tencia, por una parte, y, por la otra, las empre-
solver la impugnación de la tarifa.45 sas obtendrán una rentabilidad similar a la que
tendrían en condiciones de mercado, con el
No hay una fórmula única para que haya incentivo adicional que, en la medida que sean
acción concertada. De hecho, en nuestro pro- más eficientes en el uso de sus recursos, mejo-
pio sistema jurídico encontramos que para el rarán sus utilidades, lo que supondrá mayor
sector eléctrico, el sanitario y el de las teleco- riqueza social. De la misma forma, al no tras-
municaciones, se establecen tres mecanismos pasarse las ineficiencias desde las empresas a
distintos, en los que participan ambas partes. los consumidores y al reducirlas las primeras,
Sin embargo estimamos que esta forma de fi- con el transcurso de tiempo, las tarifas por los
45 Esto no lo plantea Galetovic y Sanhueza, pero estimamos necesario incluirlo pues ello completa el esquema
que estamos planteando. Cfr. VERGARA BLANCO, Alejandro, El Contencioso Administrativo en Materia Eléctrica: Natu-
raleza Jurisdiccional de las Funciones del “Panel de Expertos”, en FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos (a cura di), La Justicia
Administrativa, (Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2005), pp. 241-270. y VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho Eléctrico,
(Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2004), pp. 43-41.
46 Si bien hablamos de incentivos, estos generalmente tienen un carácter negativo, es decir, la entrega de
información no fidedigna o incompleta se encuentra sancionada, siendo precisamente el temor a este resultado
negativo el que motive a las empresa para que la entrega de la información sea lo más completa posible. Pensar en
un sistema de incentivos como una retribución positiva es mucho más complejo pues, si bien en algunos ámbitos
ello sucede, no es lo corriente que se premie a quien simplemente cumple con una norma positiva.
34
servicios se mantendrán más o menos estables de un procedimiento público, y considerar un

e, incluso pueden llegar a reducirse, sin que mecanismo también técnico para la resolución
ello signifique una pérdida en las utilidades para de las controversias.
las empresas. En efecto, la regla general en esta mate-
ria es que las tarifas de todos los servicios de
producción y distribución de agua potable,
IV. LA FIJACIÓN TARIFARIA EN LA LE- recolección y tratamiento de aguas servidas es-
GISLACIÓN VIGENTE tán regulados.
El decreto con fuerza de ley Nº 70 del
Como hemos señalado previamente, en año 1988 y su reglamento establecen un siste-
nuestro sistema jurídico no existe un modelo ma con varias etapas. La primera de ellas co-
único de fijación tarifaria para los servicios rresponde a la elaboración de las bases técnico
públicos. Éstos se han ido estructurando de jurídicas, por parte de la Superintendencia de
acuerdo a las condiciones particulares de cada Servicios Sanitarios (artículos 8º del D.F.L.
uno de ellos, tomando en cuenta, si existe com- Nº 70 y 3º de su Reglamento), a partir de las
petencia o no respecto de la prestación del ser- cuales se creará una empresa modelo que servirá
vicio. En la última parte de este trabajo se ca- para fijar la tarifa. Estas bases son públicas, se
racterizarán los modelos de regulación tarifaria entregan a la empresa a regular y se ponen en
utilizada para los servicios públicos sanitarios, conocimiento de los consumidores, a fin de que
de electricidad y de telefonía pública. cualquier persona, además de la propia empre-
sa, pueda hacer observaciones a las mismas.
1. REGULACIÓN TARIFARIA DE LOS SERVICIOS Luego de hechas estas observaciones, la Super-
SANITARIOS intendencia reformula las bases, quedando
como definitivas (artículo 4º del Reglamento).
De acuerdo a las posibilidades de fija- Es a partir de estas bases que tanto la
ción tarifaria antes expuestos podemos carac- empresa como la Superintendencia elaboran su
terizar al utilizado para estos servicios públi- empresa modelo, realizando en torno a ella el
cos como de acción concertada entre el ente estudio tarifario, con el cual proponen separa-
regulador, la Superintendencia de Servicios damente la tarifa a cobrar por el servicio pres-
Sanitarios, y la empresa a regular. De acuerdo tado (artículos 8º y 10 del D.F.L. Nº 70 y 6º
a las Normas del decreto con fuerza de ley del Reglamento). Supuestamente, por tratarse
Nº 70 del año 1988 del Ministerio de Obras de un mismo modelo para ambos, el resultado
Públicas y al decreto supremo Nº 453 del año a que lleguen debería ser el mismo. Sin embar-
1989 del Ministerio de Obras Públicas que go, si esto no sucede y no hay acuerdo entre la
Aprueba el Reglamento del decreto con fuerza Superintendencia y la empresa, respecto de las
de ley Nº 70, de 1988, del Ministerio de Obras posibles divergencias que se den, se contempla
Públicas, que establece, la Fijación de Tarifas la intervención de una comisión de tres peri-
de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado, tos, nombrados uno por cada parte y el tercero
antes citado, podemos decir que este procedi- de común acuerdo. Esta comisión finalmente
miento tiene como características el ser un pro- determinará cuál es la tarifa a cobrar por el ser-
cedimiento meramente técnico, con una mí- vicio, estando ambas partes vinculadas con su
nima intervención de factores políticos, sola- determinación (artículos 10 del D.F.L. Nº 70,
mente en la etapa final de dictación del decre- 7º y 8º del Reglamento).
to tarifario correspondiente, y con las ventajas Finalmente, definidas que sean las tari-
de no dejar solo al ente regulador, pues se trata fas a cobrar, ya sea a través de acuerdo directo
35
entre la Superintendencia y la empresa o bien minos de mercado. La elaboración de un estu-

por la comisión de peritos, ellas se fijan a tra- dio a partir de una empresa modelo asegura
vés de un Decreto del Ministerio de Econo- un marco objetivo en el cual se desarrolle ésta
mía fomento y Reconstrucción (artículo 2º del y la negociación que se da entre el ente regula-
D.F.L. Nº 70). dor y la empresa regulada, en caso de existir
En opinión de Galetovic y Sanhueza47 divergencias en cuanto al resultado, es un sí-
este es el procedimiento “más transparente en- mil de la negociación que se daría en una si-
tre los servicios públicos”, opinión que, por lo tuación de mercado.
demás, compartimos. Lo anterior lo fundamen- Este sistema además presenta ciertas ex-
tamos en que, por una parte, no interviene so- cepciones contenidas en diversas normas legales:
lamente el ente regulador en su fijación, sino
que también lo hace la empresa prestadora de i) Grandes consumidores48 el decreto con
los servicios contemplando la posibilidad de fuerza de ley Nº 382 del año 1988, del Minis-
que además participen los consumidores. Tam- terio de Obras Públicas, Ley General de Servi-
bién, al ser de conocimiento público las bases cios Sanitarios contempla dos casos en que no
con que se realiza los estudios y sus resultados, existe regulación de precios: a) cuando el ser-
la Superintendencia queda sujeta a la revisión vicio de agua potable o alcantarillado no es
de la opinión pública, sin embargo es poco prestado al gran consumidor por el propieta-
probable que una persona común y corriente rio de las redes por las cuales se otorga el servi-
pueda opinar respecto de tales bases, atendido cio, dicho propietario tiene derecho a recibir
el alto nivel técnico de ellas. Por último, con- un pago por la utilización de ellas, el que es
templa un mecanismo de resolución de con- acordado por las partes (Art. 47 B Nº 2); y, b)
troversias en la determinación de la tarifa a el artículo 47 F del mismo cuerpo legal dispo-
cobrar, cosa muy distinta a lo que sucede en ne: “Las tarifas de los contratos referidos en el
los otros casos en que la posición del ente re- artículo 47 D [contrato de prestación de servi-
gulador es mucho más fuerte, pudiendo im- cio de agua potable o alcantarillado entre el
ponerse, sin mayor necesidad de justificación, concesionario de éstos y el usuario final gran
por sobre la de la empresa. consumidor] serán libres, no obstante, deberán
Eso sí, presenta la debilidad que para la ser informadas a la Superintendencia”.
elaboración de las bases técnicas que la Super- ii) Servicios prestados en condiciones es-
intendencia hace, la información es proporcio- peciales: el artículo 1º inciso 2º del D.F.L.
nada por la propia empresa a regular, lo que Nº 70 de 1988 del Ministerio de Obras Públi-
obviamente supondrá una asimetría informa- cas, Ley de Tarifas de los Servicios Sanitarios:
tiva, problema que, como señalamos, es muy “Sin embargo, no estarán sujetos a fijación de
difícil de solucionar. tarifas aquellos servicios prestados en condiciones
A pesar de lo anterior, y como hemos especiales, señalados en las normas respectivas”.
dicho más arriba, es también el sistema que Para evitar abusos de parte de las empresas, es
más se acerca a un resultado eficiente en tér- la propia legislación la que define lo que debe

48 De acuerdo al artículo 47 A inciso segundo del D.F.L. Nº 382 del año 1988 del Ministerio de Obras Públicas,
Ley General de Servicios Sanitarios se entiende por grandes consumidores “al usuario que de acuerdo a la metodo-
logía que defina el Reglamento registre un consumo mensual promedio en el servicio correspondiente que se ubique
dentro del 15% de los mayores consumos facturados por el respectivo prestador. Dicha calificación será permanen-
te”.
36
entenderse como servicios prestados en condi- mecanismos para lograr acuerdos que las mis-
ciones especiales en el artículo 2º del decreto mas normas señalan. Sin embargo, estimamos
supremo Nº 453 del Ministerio de Obras Pú- que de todas formas sigue siendo una excep-
blicas que establece el reglamento para la fija- ción por cuanto en el cálculo del precio se per-
ción de tarifas de servicios de agua potable y mite la inclusión otros elementos, como lo son
alcantarillado: “Para efecto de la aplicación del los costos a prorrata de la ampliación de las
inciso segundo del artículo 1º del decreto con fuer- instalaciones, si ello fuere necesario, los costos
za de ley Nº 70 de 1988, […] se considerarán por concepto de medición y control de las ca-
como servicios prestados en condiciones especiales racterísticas físicas, químicas y bacteriológicas
aquellos que se realicen por períodos discontinuos, del agua a transportar y otros costos o com-
y aquellos que requieran condiciones de calidad pensaciones que se estimen relevantes. La de-
distintas a las condiciones generales del servicio, terminación de qué costos se incorporarán su-
sin perjuicio de las normas de calidad estableci- pone obviamente una negociación entre las
das en la normativa y reglamentación vigente”. y partes, lo cual demuestra la libertad contrac-
iii) Servicios no obligatorios: el artículo 24 tual de que ellas gozan.
del D.F.L. Nº 70 establece un segundo caso de
excepción: “Si el prestador desea dar servicios no 2. REGULACIÓN TARIFARIA DE LOS SERVICIOS
obligatorios podrá convenir libremente con los in- ELÉCTRICOS
teresados los pagos y compensaciones a que haya
lugar”. De acuerdo al ORD. Nº 657/92 de la Este modelo de tarificación es de aque-
Superintendencia de Servicios Sanitarios estos llos que hemos denominado de acción concer-
servicios “están referidos a otros servicios distin- tada, sin embargo, cabe precisar que su estruc-
tos de los de agua potable y alcantarillado, pero tura es más cercana a la de una regulación uni-
relacionados con aquéllos, como ser, por ejemplo, lateral por parte del ente regulador, pues, den-
exámenes de calidad de agua, asesoría y asisten- tro del procedimiento que contempla la nor-
cia técnica, arriendo de máquinas y equipos de la mativa vigente, siempre se favorece la posición
especialidad, arriendo de sondajes o pozos de agua de este último, aún cuando ella pueda ser erra-
no explotados”. da y conducir a un resultado ineficiente.
En materia de tarificación de servicios
Los dos primeros casos señalados son eléctricos la regla general la fija el Decreto con
propiamente excepciones a la fijación tarifaria, fuerza de Ley Nº 1 del año 1982 del Ministe-
pues se refieren propiamente a la prestación del rio de Minería, Ley General de Servicios Eléc-
servicio público sanitario, en cuanto que la ter- tricos, en Materia de Energía Eléctrica. Este
cera, se refiere servicios de diferente naturale- cuerpo legal toma una opción distinta a la uti-
za. Lo que caracteriza a todos estos casos es lizada en materia de servicios sanitarios, por
que la empresa de servicios sanitarios negocia cuanto el artículo 90 del mencionado cuerpo
con el consumidor el precio del servicio a pres- legal señala taxativamente cuáles son los servi-
tar, sin encontrarse ligada, en términos gene- cios sometidos a regulación tarifaria. De acuer-
rales por la regulación tarifaria. do a dicha norma quedan sometidos a regula-
Debemos precisar, eso sí, que en el caso ción tarifaria los siguientes servicios:
de un gran consumidor, si el servicio es presta-
do por una empresa diferente a la propietaria “1. Los suministros a usuarios finales cuya
de las redes por la cual se presta el servicio, se potencia conectada es inferior o igual a 2.000
debe utilizar como modelo para fijar la tarifa kilowatts, ubicados en zonas de concesión de
por su uso las normas del D.F.L. Nº 70 y los servicio público de distribución o que se co-
37
necten mediante líneas de su propiedad o de Por su parte, el artículo 91 dispone que

terceros a las instalaciones de distribución de todos los servicios no comprendidos en el ar-
la respectiva concesionaria; tículo anterior no se encuentran sometidos a
2. Los suministros a usuarios finales de po- regulación.51
tencia conectada inferior o igual a 2.000 Básicamente, no se somete a una regu-
kilowatts, efectuados desde instalaciones de lación tarifaria todo lo relacionado con gene-
generación o transporte de una empresa eléc- ración y transmisión eléctrica. De acuerdo a
trica, en sistemas eléctricos de tamaño supe- Eugenio Evans Espiñeira52 tal forma de regula-
rior a 1.500 kilowatts en capacidad instalada ción se estableció por cuanto existían condi-
de generación; ciones para la existencia de competencia en
3. Los suministros que se efectúen a em- estas áreas, no así en el ámbito de la distribu-
presas eléctricas que no dispongan de genera- ción eléctrica, en la cual, señala, existen condi-
ción propia, en la proporción en que estas últi- ciones de monopolio natural. Así, se combina
mas efectúen a su vez suministros sometidos a mercado con regulación tarifaria.
fijación de precios. Lo anterior cuando se trate Además, Evans Espiñeira y también Ver-
de sistemas eléctricos de tamaño superior a gara Blanco53, siguiendo el esquema que la pro-
1.500 kilowatts en capacidad instalada de ge- pia ley fija, clasifican a los clientes finales de
neración. distribución eléctrica en dos grupos, los de pre-
4. Los servicios no consistentes en suminis- cios regulados y los de precios no regulados o
tros de energía, prestados por las empresas sean o libres. Evans Espiñeira caracteriza a estos últi-
no concesionarias de servicio público que, median- mos como aquellos que su “potencia conecta-
te resolución de la Comisión Resolutiva, creada da54 es superior a 2.000 kilowatts, y cuyos pre-
por el decreto ley Nº 211, de 197349, dictada a cios, por una razonable capacidad de negocia-
solicitud de la Superintendencia de Electricidad ción o capacidad de autogeneración, queda
y Combustibles o de cualquier interesado, sean entregado a la voluntad de las partes”55, y Ver-
expresamente calificados como sujetos a fijación gara Blanco, en el mismo sentido señala que
de precios, en consideración a que las condiciones “el legislador, considerando su tamaño, ha pre-
existentes en el mercado no son suficientes para sumido que disponen de un poder de negocia-
garantizar un régimen de libertad tarifaria”.50 ción suficiente para contratar con generadoras
49 Esta referencia actualmente debemos entenderla hecha al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
50 Artículo 90 del D.F.L. Nº 1 del año 1982 del Ministerio de Minería.
51 “Articulo 91º Los suministros de energía eléctrica no indicados en el artículo 90º no estarán afectos a ningu-
na de las regulaciones que se establecen en este Título.
Las transferencias de energía entre empresas eléctricas, que posean medios de generación operados en sincronismo
con un sistema eléctrico y que resulten de la aplicación de la coordinación de la operación a que se refiere el
artículo 81º, serán valorizadas de acuerdo a los costos marginales instantáneos del sistema eléctrico. Estos costos
serán calculados por el organismo de coordinación de la operación o centro de despacho económico de carga”.
52 EVANS ESPIÑERA, Eugenio, Derecho Eléctrico, (Editorial Lexis Nexis, Santiago, 2003), p. 221.
53 VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho Eléctrico, (n. 43), p. 382.
54 De acuerdo al artículo 150 lit. l) del D.F.L. Nº 1 potencia conectada es la “potencia máxima que es capaz de
demandar un usuario final dada la capacidad del empalme”.
55 EVANS ESPIÑEIRA, Eugenio, (n. 50), p. 222.
38
y distribuidoras. En consecuencia, la legisla- de todas formas tiene mayor valor el de la Co-

ción eléctrica ha permitido que se les oferte y misión. Posteriormente se determina la renta-
que ellos contraten energía eléctrica a precios bilidad de todas las empresas considerándolas
libres”.56 como una sola; dicha rentabilidad debe estar
Evans Espiñeira, considera dentro de los entre un 6% y un 14%. Si ésta varía la tarifa
clientes de precio libre a aquellos respecto de debe reajustarse.
los cuales la prestación del servicio se encuen- Se trata, en definitiva de un modelo de
tra sometida a alguna modalidad57. Creemos tarificación por incentivos, puesto que se
que esto se fundamenta en que si la tarifa a mantiene fijo por un período más o menos
cobrar por el servicio estuviese regulada sería prolongado de tiempo y representa un fuerte
poco atractiva para la empresa la prestación del incentivo para que éstas sean eficientes59, pues-
mismo, pues sus gastos de operación se elevan to que en la medida que ello sea así, las em-
por la aplicación de la modalidad e incluso no presas podrán aumentar su rentabilidad sin
podría cubrirse con esta.58 que se modifiquen las tarifas. La idea, en tér-
Quien fija las tarifas de distribución eléc- minos sencillos es lograr una maximización
trica es la Comisión Nacional de Energía, de- de la eficiencia de las empresas, asegurando la
terminando lo que se denomina Valor Agrega- calidad en que se entrega el servicio, dado que
do de Distribución (artículo 106 del D.F.L. en la medida que las empresas sean eficientes
Nº 1), que se determina a partir de los valores éstas bajaran sus costos de producción y en el
de reemplazo de los activos de las empresas, siguiente proceso de fijación tarifaria los va-
sus costos de operación y sus ventas. Para la lores a cobrar pueden ser menores. No obs-
determinación del valor agregado de distribu- tante, este sistema puede generar incentivos
ción la Comisión y las empresas encargan, se- inversos, dado que asegura una rentabilidad
paradamente, un estudio a un tercero, quien mínima a las empresas, las que sin corregir
lo elabora con información que las propias sus ineficiencias igualmente obtendrán utili-
empresas proporcionan. dades.
En caso que los estudios que la Comi- Entre las deficiencias que este modelo
sión y las empresas encargaron arrojen resulta- de tarificación presenta, una de las más impor-
dos distintos, estos valores se promedian, pero tantes es que se pasa por alto la existencia de
56 VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho Eléctrico, (n. 43), p. 382.

57 La libertad tarifaria para este tipo de servicios se encuentra regulada en el inciso final del artículo 90, que
dispone:
“No obstante, los suministros a que se refieren los números 1 y 2 anteriores podrán ser contratados a precios
libres cuando ocurra alguna de las circunstancias siguientes:
a) Cuando se trate de servicio por menos de doce meses;
b) Cuando se trate de calidades especiales de servicio a que se refiere el inciso segundo del artículo 79º;
c) Cuando el momento de carga del cliente respecto de la subestación de distribución primaria sea superior
a 20 megawatts-kilómetro”.
58 Evans Espiñeira no es claro para señalar los fundamentos que tendría esta excepción a la regulación tarifaria.
Proponemos esta fundamento basados en el propio texto de la ley antes trascrito. Obviamente los dos últimos casos
se permite libertad tarifaria por razones asociadas a costos de producción, en tanto que el primero tiene un funda-
mento netamente comercial, pues si las tarifas también se encontraran reguladas para estos servicios, para las empre-
sas no sería un buen negocio prestarlos.
39
información asimétrica60 entre las empresas y tintas empresas, entidades o personas que in-
el ente regulador, que, sumado a que se trata tervengan en su prestación, serán libremente
de un modelo de tarificación por incentivos, establecidos por los proveedores del servicio
hace que muchas de las ineficiencias que las respectivo sin perjuicio de los acuerdos que
empresas presentan sean traspasadas a los con- puedan convenirse entre éstos y los usuarios.
sumidores, generándose externalidades nega- No obstante si en el caso de servicios pú-
tivas para los consumidores. blicos telefónico local y de larga distancia nacio-
La creación del Panel de Expertos, a tra- nal e internacional, excluida la telefonía móvil y
vés de la ley Nº 19.940 establece una instancia en el de servicios de conmutación y/o transmisión
de solución de controversias en diversos temas, de señales provistas como servicio intermedio o
incluido el de la fijación de tarifas. Este órga- bien como circuitos privados, existiere una califi-
no, viene en solucionar el problema de la par- cación expresa por parte de la Comisión Resoluti-
cialidad que se presentaba en este ámbito, pues, va61, creada por el decreto ley Nº 211 de 1973,
una de las críticas que se hace a este sistema era en cuanto a qué las condiciones existentes en el
que la opinión de la Comisión Nacional de mercado no son suficientes para garantizar un
Energía tenía una mayor ponderación y mu- régimen de libertad tarifaria, los precios o tarifas
chas veces incurría en supuestos arbitrarios. del servicio calificado serán fijados de acuerdo a
las bases y procedimientos que se indican en este
3. REGULACIÓN TARIFARIA DE LOS SERVICIOS título. En todo caso, si las condiciones se
PÚBLICOS TELEFÓNICOS modificaren y existiere un pronunciamiento en
tal sentido por parte de dicha Comisión Resoluti-
Este es el sector más liberal de los tres va, el servicio dejará de estar afecto a la fijación
en análisis. Aquí nos encontramos con un de tarifas”.
mercado competitivo en que las tarifas son fi- La regla general en materia de servicios
jadas unilateralmente por las empresas públicos telefónicos es la libertad para que las
prestadoras del servicio de acuerdo a las reglas empresas fijen o acuerden con los consumido-
del mercado, y sólo cuando hay una posición res las tarifas a cobrar por el servicio prestado y
dominante de alguna de ellas y únicamente solamente de manera excepcional se procede a
dentro del mercado de la telefonía fija, se pue- la fijación de tarifas por parte del ente regula-
de proceder a aplicar la regulación tarifaria. dor. Ello es así por cuanto para algunos de es-
Dado este supuesto, pasamos al otro extremo, tos servicios (telefonía móvil, por ejemplo) exis-
ya que la fijación tarifaria es hecha exclusiva- te un mercado competitivo en que la determi-
mente por el ente regulador, que conlleva to- nación del valor del servicio es fijado por el
dos lo problemas que este tipo de regulación mercado y, en otros casos (como transmisión
supone. de datos), los consumidores tienen un tamaño
La regla aplicable para las tarifas es el lo suficientemente grande como para negociar
artículo 29 de la ley Nº 18.168 que dispone: el valor del servicio prestado.
“Los precios o tarifas de los servicios Este reconocimiento de la existencia de
públicos de telecomunicaciones y de los servi- un mercado no se extiende solamente a los
cios intermedios que contraten entre sí las dis- ámbitos antes señalados sino que alcanza a to-
60 Cfr. GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA , Ricardo, (n. 9), p. 129.

61 Esta referencia debemos entenderla hecha al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
40
dos los servicios públicos telefónicos. Lo que resuelva cuáles serán las bases a aplicar en el
sucede es que en el caso de los servicios públi- estudio (artículo 30 I).
cos telefónicos local y de larga distancia, na- Realizado el estudio, si existe disconfor-
cional e internacional, y de servicios de con- midad con los resultados que él arroja, los en-
mutación y/o transmisión de señales existe la tes reguladores pueden hacer observaciones y
posibilidad de regulación tarifaria, cumplido solicitar a la empresa que realice ciertas correc-
el requisito que el inciso segundo del artículo ciones al mismo. En todo caso, si las observa-
29, antes trascrito señala, el cual no es otro que ciones persisten, se contempla que una comi-
un pronunciamiento del Tribunal de Defensa sión de peritos se pronuncie respecto del estu-
de la Libre Competencia, en el sentido de cali- dio, pero dicho pronunciamiento no tiene un
ficar expresamente que las condiciones existen- carácter vinculante para el regulador, quien de
tes en el mercado no son suficientes para ga- todas formas, aun cuando esté equivocado,
rantizar un régimen de libertad tarifaria. En puede fijar la tarifa que estime pertinente, sin
otras palabras, lo que se busca con la fijación tener en consideración la eficiencia de la tarifa
de tarifas en este ámbito es la mantención y fijada (artículo 30 J).
promoción de la competencia al interior del Se trata, en síntesis, de un sistema dual
mercado de las telecomunicaciones. para fijar tarifas, pues por una parte se permite
Las amenazas a la existencia de una li- su determinación de acuerdo a las reglas de
bertad tarifaria –que también puede ser consi- mercado y solamente se interviene en el mis-
derada como una amenaza a la existencia de la mo cuando la libertad tarifaria se pueda ver
competencia– pueden provenir de actuaciones afectada. La existencia de libertad para esta-
de uno o más actores al interior del mercado, blecer las tarifas será siempre eficiente, al pro-
con lo que podrán calificarse como abusos de ducirse negociación entre los consumidores y
posición dominante o acciones concertadas, las empresas de servicios, pues los primeros son
respectivamente. quienes mejor conocen sus gustos y preferen-
Cuando el Tribunal de la Libre Compe- cias y cuánto están dispuestos a pagar por el
tencia realiza la mencionada calificación y de- servicio, en tanto que los segundos saben cua-
termina que se debe proceder a la fijación de les son los costos de la prestación del mismo.
tarifas, quien las regula es el Ministerio de Sí nos merece críticas el modelo utiliza-
Transportes y Telecomunicaciones en conjun- do en los casos en que se procede a fijar las
to con el Ministerio de Economía, Fomento tarifas por parte del ente regulador. El proce-
y Reconstrucción (artículo 30 de la ley dimiento presenta, como en los otros casos, el
Nº 18.168). problema de la asimetría en la información,
Con este objeto la propia empresa que sin contemplar mecanismos ni incentivos para
será regulada debe proponer las bases a partir la entrega de información fidedigna. Además
de las cuales se harán los estudios para la fija- se trata de un mecanismo en donde se privile-
ción tarifaria, las que deben ser aprobadas por gia el secreto, sin que las resoluciones que toma
la Subsecretaría de Telecomunicaciones (artícu- el ente regulador queden sujetas a la revisión
lo 30 I). pública y se entregan una serie de atribuciones
Si no son objetadas las bases, la empre- discrecionales al regulador.
sa realiza el estudio tarifario, respecto del cual Esto último representa el mayor proble-
los reguladores deben pronunciarse. Tales ob- ma del modelo, pues quien regula no es un
jeciones serán resueltas por una comisión estamento técnico sino que un ente político
pericial. Con este pronunciamiento, será la subordinado al gobierno de turno, que siem-
Subsecretaría de Telecomunicaciones quien pre tendrá en cuenta este elemento al momen-
41
to de fijar las tarifas, lo que conjugado con la siempre conllevarán una mala asignación de los
discrecionalidad en su actuar hace que obte- recursos. No obstante, la existencia de un sis-
ner como resultado una tarifa ineficiente no tema de subsidios, anexo a la regulación
sea poco probable. Así representa la forma más tarifaria, cumple los fines de equidad sin afec-
deficiente para determinar una tarifa, con pro- tar la eficiencia del sistema.
blemas de transparencia y falta de mecanismos 3. El principal problema de todo modelo
de solución de controversias destinados a mi- de regulación tarifaria es la asimetría en la in-
tigar la arbitrariedad con que el ente regulador formación, problema aún insoluble completa-
pueda actuar. mente. Para esto, se deben considerar incenti-
Finalmente, si bien se contempla la exis- vos destinados a que la entrega de información
tencia de comisiones periciales, sus pronuncia- sea lo más completa posible por parte de las
mientos no son vinculantes para la autoridad empresas prestadoras de servicios, pues con ello
y solamente son un antecedente más a tener en se reducen las posibilidades que estas traspa-
cuenta por el ente regulador al momento de sen sus ineficiencias a los consumidores.
tomar su decisión, lo que afecta gravemente a 4. El mejor mecanismo para una regula-
la finalidad de eficiencia que un sistema de re- ción tarifaria de los vigentes en Chile es el del
gulación tarifaria debe tener. sector sanitario, dado que presenta el mayor
grado de transparencia respecto de los demás y
por ser una decisión eminentemente técnica.
V. CONCLUSIONES Por este motivo, creemos que el resto de las
regulaciones de los servicios públicos debiera
1. No existe un mecanismo único para de- modificarse a fin de aplicar este mismo siste-
terminar la tarifa a cobrar por la prestación de ma.
un servicio público. Al contrario, existen una 5. Eso sí, no debemos desconocer que
serie de posibilidades que van desde la aplica- siempre la mayor eficiencia asignativa se logrará
ción de las reglas del mercado hasta una regu- a través del mercado, por lo que es posible pen-
lación unilateral por parte del Estado. sar en una liberalización de estos servicios de-
2. El objetivo de todo mecanismo de re- jando, como en el caso de las telecomunica-
gulación tarifaria debe ser la eficiencia econó- ciones, únicamente la regulación tarifaria para
mica, no siendo bueno incorporar dentro de aquellos casos en que no existen las condicio-
ésta otras finalidades distintas, por cuanto ellas nes para la libertad tarifaria.
42

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Revista de Derecho Administrativo Económico Nº 15, págs.

LA REGULACIÓN TARIFARIA DE LOS SERVICIOS

RESUMEN: A partir del proceso de privatización de los servicios públicos de electri-

I. INTRODUCCIÓN servicios privatizados y, por último, los mode-

5 ALÉ (n. 2), p. 174.

10 Fuente: Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción.

13 La transformación realizada fue la siguiente: la Empresa Metropolitana de Obras Sanitarias se transformó en

31 BREYER, (n. 15), p. 32.

42 GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, (n. 9), p. 112.

servicios se mantendrán más o menos estables de un procedimiento público, y considerar un

entre la Superintendencia y la empresa o bien minos de mercado. La elaboración de un estu-

47 GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA, Ricardo, (n. 9), p. 120.

necten mediante líneas de su propiedad o de Por su parte, el artículo 91 dispone que

y distribuidoras. En consecuencia, la legisla- de todas formas tiene mayor valor el de la Co-

56 VERGARA BLANCO, Alejandro, Derecho Eléctrico, (n. 43), p. 382.

60 Cfr. GALETOVIC, Alexander y SANHUEZA , Ricardo, (n. 9), p. 129.

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