CIENCIAS POLIZICAS Y SOCIALES 103 CONTRIBUCION AL ESTUDIO DEL ABUSO DEL DERECHO RAFAEL CLEMENTE ARRAIZ Profesor de la Facultad de Derecho de Ia - Univ J Contral de Venozuola SUMARIO: Capitulo 1. Nocién del Derecho Subjetive. Capitulo IL. Doctrina General sobre el Abuso del Derecho: A) El abuso del derecho como fendmeno politico-cultural; B) El abuso del derecho como conflicto de derechos; C) El abuso del derecho como acto ilicito; D) El elemento esencial del abuso del derecho; E) Las tendencias actuales; a) Criterio intencional; b) Criterio téenico o eriterio de la culpa; c) Criterio de falta de interés o de beneficio econémico; a) Criterio del derecho —funcién o-~ del fin social. Capftulo TIL. El sistema legal en Venezuela. Capitulo IV. La Jurisprudencia en Venezuela: a) Preambulo de la Sentencia; b) Bl caso de autos; c) En las medidas preventivas; d) El mal uso del derecho; e) Cuando se ha garantizado el cumplimiento. Voto salvado del Dr. Montiel Molero, ex magistrado, Voto salvado del Dr. Alberto Diaz, ex ma- gistrado, Capitulo V, Legislacién Extranjera, Prusia, Alemania. Suiza, Brasil. Austria, Rusia, Proyecto Franco Italiano, México. China. Polonia, Per. Gapitulo VI. Notas de Jurisprudencia Ex- tranjera Capitulo VII. B] abuso del derecho en lo administrative. Bibliografia. I, NOCION DEL DERECHO SUBJETIVO 1. El derecho subjetivo ha sido definido de modos diversos. Los romanos resumian la idea diciendo que era una facultas agendi, como complemento de norma agendi, _ con lo cual designaban al derecho objetivo. Nos interesa precisar el concepto, ya que para poder estudiar la doctrina del abuso del derecho debemos analizar, aunque sea some- ramente, al derecho subjetivo en su conjunto; puesto que104 BOLETIN DE LA ACADEMIA DE e] abuso del derecho es, en principio, una figura destinada a limitar el ejercicio del derecho subjetivo. Tal es la idea que expresa Saleilles cuando afirma que “el abuso del derecho constituye el correctivo indispensable del derecho subjetivo, para conciliar los derechos individuales con los de la comunidad”. (1) . 2. De modo general se ha descrito al derecho subjetivo como un poder de la voluntad; poder que corresponde a la persona, segin las normas del derecho objetivo. También, como una libertad de querer. De alli la palabra alemana Vollendurfen (poder de querer). En apoyé de esta defi- nicién, los autores citan especialmente a Savigny y Winds- chend, Para agregar a Ihering, que difiere al elegir el inte- rés como el factor esencial en el derecho subjetivo. 3. En cuanto a la voluntad, tomada como elemento determinante del derecho subjetivo, se objeta que ello responde a un concepto exagerado, porque no basta el que- rer para tener derechos; y a veces, sin tener voluntad, se tienen derechos, como ocurre en el caso del demente, de? menor, del concebido y atin no nacido. 4. En cuanto a la tesis de Ihering, el derecho subjetivo como interés, “un interés juridicamente protegido” (“el elemento esencial de todo derecho subjetivo es la utilidad”), se arguye que tal concepcién corresponde a una idea cre- matistica, pragmatica y egoista del derecho, que despoja a éste de toda espiritualidad. Naturalmente que ello depende de la interpretacién que se le dé a la palabra interés. 5. Merkel, citado por Calvo Sotelo, (2) uniendo am- bas tendencias, define al derecho subjetivo como “potes- tad concedida por el derecho objetivo a determinados inte- (1) Saleilles: De la personalité juridique. Paris, 1910; p. 642, (2) Calvo Sotelo, José: La Doctrina del Abuso del Derecho. Ma- arid, 1917; p. 11.CIENCIAS POLITICAS Y SOCIALES ‘105, reses”. En el mismo sentido se pronuncian Picard, en Francia, Clemente’ de Diego, en Espafia, y Ruggiero, en Italia Este ultimo se expresa al respecto asi: “La doctrina que nos parece mas perfecta es la que resulta de la armé- nica conciliacién de las dos anteriores, tomando como cri- terio, no exclusivaménte el concepto del poder querer o el dei interés, sino ambos unidos. El derecho subjetivo puede definirse, segtin esta concepcién en la que se inspiran Ja mayoria de los escritores, como «el poder de la voluntad del hombre de obrar para satisfacer los propios intereses en conformidad con la norma juridicay“. (3) 6. Finalmente, debemos citar a Coviello, cuya defini- cién aparece en cierto modo mas sintética: “poder de obrar en satisfaccién de los propios intereses, garantizado por la ley”. (4) El mismo autor advierte la amplitud del vocablo inte- yés, al considerar que no ha de ser sdlo material o econd- mico, sino también moral e intelectual. ‘“Cabe decir. —ex- presa una sentencia venezolana— que para determinar el domicilio de una persona es necesario tener en cuenta todos los intereses, tanto materiales como morales...” (5) 7, El primer elemento que interviene en el derecho subjetivo, segiin el precedente andlisis, es la voluntad, el poder de querer. Este supone, a su vez, un sujeto y una relacién entre el sujeto y las dems personas que son obli- gadas a respetarlo. El segundo elemento, el interés, Te- quiere aclaracién Debe ser un interés legitimamente pro- (3) Ruggiero, Roberto de: Institueiones de Derecho Civil. Madrid, 1914; t. T, p. 206. (4) Coviello, Nieolis: Doctrina General del Derecho Civil. Mexi- co, 1949; p. 20, (5) Jurisprudencin de los Tribunales de la Repiblica, vol. IV, t. 1, pp. 656-567. r