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[D]el análisis integral de las normas que regulan la carrera policial denominada
Nivel Ejecutivo, el fallo referido, las pruebas obrantes en el expediente, la situación
fáctica del señor [A.R.L.] (…) advierte la Sala que la accionada al aplicar el artículo
2 del Decreto 1858 de 2012, a una situación fáctica amparada por el inciso 2 del
artículo 3o de la Ley 923 de 2004, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de
1995, y sin tener en cuenta el lineamiento jurisprudencial plasmado en la
sentencia del 12 de abril de 2012, incurrió en defecto sustantivo y
desconocimiento del precedente judicial. No puede desconocerse que la Ley 923
de 2004, fijó lo que puede denominarse como régimen de transición y la condición
que impuso esa ley para ser beneficiario del mismo, es que al momento de la
entrada en vigor, el personal, se encontrare en servicio activo en la fuerza pública
(Policía Nacional o fuerzas militares), sin indicar ni carrera, ni forma de vinculación
y estableció como requisito para acceder a la asignación retiro que no se podía
exigir tiempo superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre
de 2004, cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años
cuando el retiro ocurra por cualquier otra causal. Adicionalmente, al surgir el nivel
ejecutivo el legislador indicó que con la creación del mismo no se podía
discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la “situación actual” (1995) de
quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. Lo
que indica que en este caso la situación fáctica del demandante goza de
protección reforzada. Sumado a lo anterior (…) También la regla jurisprudencial
que sentó el criterio que “Al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070
de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al
régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de
suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990. ...”
(…) Adicionalmente, el ordenamiento jurídico en el contexto estatal se encuentra
estructurado sobre el principio de jerarquía normativa y es principio rector en
materia laboral la favorabilidad.
CONSEJO DE ESTADO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por el señor Arnulfo Rey López
contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección
A.
I. ANTECEDENTES
(…)”.
2. Hechos
La parte actora alega que el Tribunal incurrió en una vía de hecho al desconocer el
inciso 2 del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual estableció
que quien estuviera activo en la Fuerza Pública al momento de entrar ésta en
vigencia, se le tendría en cuenta el régimen anterior en lo que concierne al tiempo
de servicio, esto es, los Decretos 1212 y 1213 de 1990, que contemplaban 15 y 20
años de servicio para tal reconocimiento, condición que se cumple en el caso del
accionante.
3. Trámite e intervenciones
1
Folio 66 reverso.
2
Folios 75 a 77 reverso.
Afirma que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2o del Decreto en mención,
para el caso del demandante y que para efectos del reconocimiento de la
asignación de retiro, le era exigible al interesado el cumplimiento de un tiempo
mínimo de 20 o 25 años de servicio, dependiendo de la causal de retiro.
Señala que, por razón a que el accionante ingresó de manera directa al nivel
ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado por destitución el “27 de mayo de
2015”, en los términos del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, debía acreditar 25
años de servicio para ser beneficiario de la asignación de retiro, pero que sólo
demostró 20 años, 8 meses y 17 días. Concluye que no cumplió con el requisito
de tiempo exigible para ser acreedor la prestación pretendida.
3
Folios 80 a 82 reverso.
Pide que se niegue el amparo pretendido, por cuanto no se vulneró ningún
derecho fundamental al actor con la sentencia cuestionada.
II. CONSIDERACIONES
1. Competencia
2. Problema jurídico
4
Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-
852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001,
T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de
2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889
de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013, , T- 254 de 2014,
T- 941 de 2014 y T-059 de 2015.
5
Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de
agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina
Productos Alimenticios S.A.
La posición de procedencia excepcional de la tutela contra providencia judicial, ha
evolucionado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, empezando por la
tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de
6
Consejo de Estado. Radicado 2012-02201 M.P. Jorge Octavio Ramírez.
7
Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.
La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-159-028 determinó que
este defecto se presenta cuando el juez se apoya en una norma que es
evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo, cuando: i) ha sido
derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico; ii)
ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional; iii) es inconstitucional y
no se aplicó la excepción de inconstitucionalidad; y iv) la norma no está vigente o
a pesar de estarlo y de ser constitucional, no se adecua a las circunstancias
fácticas del caso.
Esas reglas han sido las fijadas para establecer el defecto material o sustantivo
como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra
providencias judiciales10 y se han reiterado posteriormente, en otras providencias
como en la SU-918-13, SU-172-15, T-007-14, T-453 y 459 ambas de 2017.
8
Corte Constitucional M.P. Manuel José Cepeda Espinosa
9
Corte Constitucional sentencia T-453-17
10
T-309/15
En lo que tiene que ver con el desconocimiento del precedente, como causal
especifica de procedencia de tutela contra providencia judicial, la misma Corte
Constitucional ha destacado, que el precedente judicial ha sido definido por esa
Corporación como “aquel conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de
resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico
constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad
determinada, al momento de dictar sentencia”. Y que el desconocimiento del
precedente se configura cuando: “el funcionario judicial se aparta de las
sentencias emitidos por los tribunales de cierre (precedente vertical) o los dictados
por ellos mismos (precedente horizontal) al momento de resolver asuntos que
presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias,
sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia.”11
11
Corte Constitucional Sentencia T-459-17
El segundo argumento se basa en el reconocimiento del carácter
vinculante del precedente, en especial si es fijado por órganos cuya
función es unificar jurisprudencia. Como lo ha explicado esta Corte tal
reconocimiento se funda en una postura teórica que señala que “el
Derecho no es una aplicación mecánica de consecuencias jurídicas
previstas en preceptos generales, como lo aspiraba la práctica jurídica de
inicios del siglo XIX…, sino una práctica argumentativa racional”[41]. Con
lo cual, en últimas, se le otorga al precedente la categoría de fuente de
derecho aplicable al caso concreto.
22. Ahora bien, esta Corporación fijó los parámetros que permiten
determinar si en un caso es aplicable o no un precedente. Así la
sentencia T-292 de 2006[42], estableció que deben verificarse los
siguientes criterios: i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se
encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que
esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el
nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los
resueltos anteriormente.
12
Corte Constitucional Sentencia SU172-15
Para resolver el asunto la Sala parte de las siguientes hechos y premisas; (i) en el
Estado Colombiano, la fuerza pública ha sido regida por normas especiales, tanto
en vigencia de la Constitución Política de 1886 (165 y siguientes) como con la
Constitución Política de 1991 (artículo 216 y siguientes). Un órgano integrante de
la fuerza pública es la Policía Nacional, que había estado integrado por la carrera
de oficiales y suboficiales (Decreto ley 1212 de 1990), agentes (Decreto Ley 1213
de 1990), personal civil (Decreto ley 1214 de 1990).Adicionalmente, los artículos
13 y 40 de Ley 48 de 1993, previeron la figura de auxiliar de policía bachiller como
una modalidad para prestar el servicio militar obligatorio y el tiempo servido como
tal con efectos para cesantía, pensión, prima de antigüedad. (ii) La carrera policial
estaba integrada por la de Oficiales, Suboficiales y la de agentes. Para entrar al
curso de formación y como agente se exigía entre los requisitos haber cursado y
aprobado segundo año de bachillerato. (iii) La permanencia y ascenso en la
carrera policial se determinaba por antigüedad, experiencia y trayectoria
profesional, y para acceder a la asignación de retiro se exigía 20 años para
quienes se retiraran (voluntad propia) o fueran separados con esos años de
servicios y 15 años por retiro en las demás causales.
(vi) Con la creación del nivel ejecutivo, el legislador sentó unos principios y reglas
en materia salarial y prestacional, a saber: (a) no se podrá discriminar ni
desmejorar, en ningún aspecto, la situación “actual” de quienes estando al servicio
de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo (parágrafo artículo 7 Ley 180 de
14
1995, articulo 82 del Decreto-Ley 132 de 1995) (b) El personal que ingrese al
13
Fecha de entrada en vigencia de la Ley 132 de 1995 Artículo 83. El presente decreto rige a partir de la fecha de su
publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 41.676 de 13 de enero de 1995.
14
Ley 180 de 1995. Artículo 7 parágrafo y artículo 82 del Decreto Ley 132 de 1995.
Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y
prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones
dicte el Gobierno Nacional15 (c) El personal de Suboficiales y de Agentes
(homologado), se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la
carrera del Nivel Ejecutivo16 (d) El personal del cuerpo administrativo que se
escalafone en el cuerpo profesional, someterá al régimen prestacional y salarial
“establecido para este”17
(vii) A partir de 1994 surgen normas que regulan materia prestacional, como la
asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo, a saber: primera fase:
artículo 53 del Decreto 1029 de 1994, artículo 51 del Decreto 1091 de 1995,
Decreto Ley 2070 de 2003. Las dos últimas normas fueron sacadas del
ordenamiento jurídico mediante sentencias del 14 de febrero de 2007 del Consejo
de Estado18 y sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004 de la Corte Constitucional.
Respecto a la primera norma enlistada, la sentencia C-613-96, esa misma
corporación la consideró inaplicable y que había sido derogada por el Decreto
1091 de 1995. Segunda Fase: 1. Ley 923 de 2004, norma que de manera
contundente y general sin hacer referencia ni a carrera específica, ni forma de
vinculación, fija principios y reglas para efectos de la asignación de retiro o
pensión de la fuerza pública, tales como:(a) tiempo de servicio mínimo de 18 años
y máximo 25. (b) para el personal activo a la fecha de entrada en vigencia de
esa ley (30 de diciembre de 2004) no se les puede exigir como requisito para el
reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las
disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se
produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca
por cualquier otra causal. (c) 20 años de servicios, 50 de edad (varones), 55
(mujeres), cuando se ha laborado el servicio y no se ha causado el derecho. (d)
bono pensional para el personal retirado sin derecho a la asignación de retiro o
pensión. 2. Decreto 4433 de 2004, del que hace parte el parágrafo 2 del artículo
25. Norma declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de
abril de 2012.
15
Artículo 15 del Decreto Ley 132 de 1995
16
Artículo 10 del Decreto Ley 1791 de 2000
17
Decreto 1791 de 2000.Artículo 19 PARAGRAFO 2. El personal del cuerpo administrativo que se escalafone en el cuerpo
profesional de que trata el artículo 7 de este Decreto, se someterá al régimen prestacional y salarial establecido para este.
18
Radicación11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04)
(viii) La Ley 180 de 1995, entró en vigencia el 13 de enero de 1995, habida cuenta
que dispuso en el artículo 9º que regiría a partir de su promulgación 19, lo que se
dio en el Diario Oficial 41.676 de 13 de enero de 1995. Asimismo, el artículo 7º de
la Ley 923 de 2004, dispuso que esa ley entraría en vigencia a partir de su
promulgación y ese acto se dio en el diario oficial Diario Oficial 45777 de
diciembre 30 de 2004.
19
Corte Constitucional “En el ordenamiento jurídico colombiano la promulgación de la ley equivale a su publicación, y que si
bien no es un requisito para la validez de la misma, si lo es para su vigencia y obligatoriedad, es decir, para que ésta vincule
a los asociados.” Sentencia C-932/06.
inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra
causa…”20
De lo esbozado se concluye que el inciso 2º, numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley
923 de 2004, plasmó como regla de oro, para acceder a la asignación de retiro del
personal activo de la Fuerza Pública a 30 de diciembre de 2004, y retirado por
causal diferente a solicitud propia, 15 años de servicio. Lo propio hizo la sentencia
del Consejo de Estado de 12 de abril de 2012, y también fijó la regla de la norma
vigente al 30 de diciembre de 2004, respecto al nivel ejecutivo e indicó que: “Al
haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo
51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del
nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de
1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990.”
23
Radicado 11001-03-25-000-2013-00850-00(1783-13)
24
Radicación 11001-03-25-000-2013-00850-00(1783-13)
25
Radicado 180012333000201400085 01 (3034-2016)
26
Radicado 1074-07
27
Radicado 2016-01310-00
28
Radicado 2010-00372-01
3.2.2. Situación fáctica
Así, el señor Arnulfo Rey López: antes de entrar al nivel ejecutivo prestó sus
servicios a la Policía Nacional como auxiliar de policía.
(ii) Al 24 de julio de 2015, fecha del retiro, lo referente a la asignación de retiro del
nivel ejecutivo, se encontraba regulado en el Decreto 1858 de 2012, norma que en
el artículo 1º exige para acceder a la asignación de retiro, como requisito: (a) 15
años de servicios, cuando el retiro ocurre por: 1. Llamamiento a calificar servicios
2.por voluntad de la Dirección General 3) por disminución de la capacidad
psicofísica. (b) 20 años de servicio cuando el retiro se da por 1.retirados por
solicitud propia 2.retirados o separador en forma absoluta y 3.por destitución. La
legalidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, se encuentra subjudice. 31y para
esa fecha los efectos de esa norma se encontraban suspendidos. 32
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales
el accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como
quebrantados, por cuanto interpuso los recursos que dispone el ordenamiento
jurídico para satisfacer su pretensión sin que cuente con más medios de defensa
judicial, pues a juicio de la Sala las razones aducidas por el accionante no
constituyen ninguna causal prevista por el legislador para interponer el recurso
extraordinario de revisión.
No puede desconocerse que la Ley 923 de 2004, fijó lo que puede denominarse
como régimen de transición y la condición que impuso esa ley para ser
beneficiario del mismo, es que al momento de la entrada en vigor, el personal, se
encontrare en servicio activo en la fuerza pública (Policía Nacional o fuerzas
militares), sin indicar ni carrera, ni forma de vinculación y estableció como requisito
para acceder a la asignación retiro que no se podía exigir tiempo superior al regido
por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se
produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro ocurra por
cualquier otra causal. Adicionalmente, al surgir el nivel ejecutivo el legislador indicó
que con la creación del mismo no se podía discriminar ni desmejorar, en ningún
aspecto, la “situación actual” (1995) de quienes estando al servicio de la Policía
Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo. Lo que indica que en este caso la situación
fáctica del demandante goza de protección reforzada.
34
Sentencia del 12 de abril de 2012. Expediente No. 0290-06 (1074-07)Radicación: 110010325000200600016 00
Adicionalmente, el ordenamiento jurídico en el contexto estatal se encuentra
estructurado sobre el principio de jerarquía normativa y es principio rector en
materia laboral la favorabilidad.
Recuérdese que los decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, exigían para acceder a
la prestación 20 años de servicio cuando se retiren por solicitud propia y 15 por las
demás causales.
lll. DECISIÓN
FALLA