Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
ADMINISTRATIVO
1
1 LICITAÇÕES.
1.1 CONCEITO.
Cuidado! Salienta-se que o contrato não faz parte do procedimento licitatório, já que um
não depende do outro: é possível contrato administrativo sem licitação (ex.: nos casos de
dispensa e inexigibilidade, sem se olvidar, no entanto, que a dispensa e a inexigibilidade
exigem procedimento administrativo para justificar a situação).
Ademais, a decisão de contratar é discricionária. Ou seja, o vencedor da licitação tem
apenas uma expectativa de direito.
Art. 37, XXI, CF: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que
assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que
estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos
termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e
econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.
2
Art. 175, CF: “incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”.
Relembre! A prestação de serviços públicos pode se dar de maneira direta (pela própria
pessoa política ou por meio de terceirizados, sob controle da Administração) ou indireta
(mediante delegação da execução a empresas privadas, por concessão ou permissão). A
execução indireta sempre será precedida de licitação.
Jurisprudência relacionada:
As regras gerais previstas na Lei nº 8.666/93 podem ser flexibilizadas no Programa Minha
Casa Minha Vida, por força do art. 4º, parágrafo único, da Lei nº 10.188/2001, desde que se
observem os princípios gerais da administração pública. STJ. 2ª Turma. REsp 1687381-DF,
Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 17/04/2018 (Info 624).
Normas gerais são aqueles que veiculam os aspectos essenciais do instituto, como por
exemplo, a hipóteses de obrigatoriedade e não obrigatoriedade de licitação, requisitos para
3
participação do procedimento, modalidades e tipos de licitação, regime jurídico de contratação etc.
Art. 37, caput e inciso XXI, CF: Administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do DF e dos Municípios.
Art. 1º, Lei 8.666/93: órgãos da Administração Direta de qualquer dos Poderes da União,
dos Estados, do DF e Municípios, fundos especiais, autarquias, fundações públicas,
sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente
pela União, Estados, DF ou Municípios.
Após as alterações promovidas na 2ª parte do inciso XXVII do art. 22 e no art. 173, §1º, III,
da CF, deu-se início à seguinte polêmica:
1ª Corrente: NÃO, pois o texto constitucional foi alterado com a clara intenção de criar regras
próprias para as empresas estatais, a elas conferindo maior liberdade de contratação.
2ª Corrente: SIM, uma vez que a Lei 8.666/93, enquanto regramento geral, aplica-se a todo
e qualquer caso, inclusive, às estatais, podendo, perfeitamente, conviver em harmonia com o
regramento específico de tais entidades (os regramentos não são auto excludentes).
ATENÇÃO! Atualização legislativa: Essa discussão está, de certa forma, superada após a
entrada em vigor do Estatuto das Estatais, de modo que:
4
que se coaduna com o permissivo constitucional: “Art. 173, §1º, III. A lei estabelecerá o estatuto
jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem
atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo
sobre. III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios
da administração pública”.
1.5.1.1 1. Petrobrás:
Nos termos do art. 23, Lei 9.478/97 (que criou a ANP), as concessões das atividades de
exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e de gás natural serão precedidas de licitação
na forma estabelecida na referida lei. O procedimento simplificado de licitação foi regulado por
Decreto do PR e sua constitucionalidade encontra-se sob análise do STF no RE 441280, ainda
pendente de julgamento. Há quem entenda, na esteira de decisões do TCU, que, enquanto SEM, a
Petrobrás deveria se submeter aos ditames da Lei 8.666/93. Por outro lado, alguns Ministros
manifestaram-se no sentido de que, quando da previsão do procedimento simplificado, já se
encontrava em vigor a EC 19/98, não se podendo, por conseguinte, falar em inconstitucionalidade.
1.5.1.2 2. Telecomunicações:
Nos termos do art. 210, da Lei 9.472/97 (que criou a ANATEL), as concessões, permissões e
autorizações de serviços de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações
regem-se exclusivamente por esta lei, a elas não se aplicando as Leis 8.666/93, 8.987/95 e
9.074/95. Saliente-se, no entanto, que a contratação de obras e serviços de engenharia
permaneceu sob o crivo do regramento geral.
5
1.5.1.3 3. Canais de rádio e televisão:
1.5.1.4 4. OS e OSCIP:
Jurisprudência relacionada:
Organizações sociais são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, prestadoras
de atividades de interesse público e que, por terem preenchido determinados requisitos previstos
na Lei 9.637/98, recebem a qualificação de “organização social”. A pessoa jurídica, depois de obter
esse título de “organização social”, poderá celebrar com o Poder Público um instrumento chamado
de “contrato de gestão” por meio do qual receberá incentivos públicos para continuar realizando
suas atividades. Foi ajuizada uma ADI contra diversos dispositivos da Lei 9.637/98 e também contra
o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, que prevê a dispensa de licitação nas contratações de organizações
sociais. O Plenário do STF não declarou os dispositivos inconstitucionais, mas deu interpretação
conforme a Constituição para deixar explícitas as seguintes conclusões: a) o procedimento de
qualificação das organizações sociais deve ser conduzido de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF e de acordo com parâmetros fixados em
abstrato segundo o disposto no art. 20 da Lei 9.637/98; b) a celebração do contrato de gestão deve
ser conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do
art. 37 da CF; c) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei 8.666/1993, art. 24,
XXIV e outorga de permissão de uso de bem público (Lei 9.637/1998, art. 12, § 3º) são válidas,
mas devem ser conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do “caput” do art. 37 da CF; d) a seleção de pessoal pelas organizações sociais deve ser conduzida
de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do “caput” do art. 37 da CF
e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e e) qualquer interpretação
que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo Tribunal de Contas da União, da aplicação
6
de verbas públicas deve ser afastada. STF. Plenário. ADI 1923/DF, rel. orig. Min. Ayres Britto, red. p/
o acórdão Min. Luiz Fux, julgado em 15 e 16/4/2015 (Info 781).
embora possuam obrigatoriedade de prestar contas ao TCU, por gerirem recursos públicos,
não se sujeitam aos ditames da Lei 8.666/93, devendo disciplinar o assunto em regulamentos
próprios, respeitados os princípios legais e constitucionais que regem a matéria.
Objetiva a satisfação do crédito, sem que haja interesse direto do Estado na aquisição dos
bens dados em pagamento e, portanto, não há que se falar propriamente em competitividade a
justificar a exigência de prévia licitação. Deverá, tão somente, ser precedida de avaliação dos bens.
- STF: em 2007, reputou inconstitucional lei distrital que previa o pagamento de débitos de
ME, EPP e médias empresas, mediante dação em pagamento de materiais destinados a atender
programas de governo do DF, por ofensa ao princípio da obrigatoriedade de licitação para a
aquisição de bens pela Administração.
Art. 3º, Lei 8.666/93: trata, em rol não taxativo (“e dos que lhe são correlatos”), dos princípios
da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa,
vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo das propostas.
Senão vejamos os principais:
Além dessa possibilidade genericamente prevista, a Lei 8.666/93 também lista, de maneira
específica, algumas hipóteses de tratamentos favorecidos:
b) Margem de preferência (art. 3º, §§5º a 10 – §5º modificado pela Lei 13.146/15): Não pode
ultrapassar 25%. Entende-se não haver, aqui, afronta ao princípio em comento, haja vista ser o
tratamento diferenciado plenamente justificado e pautado em critérios objetivos e previamente
conhecidos pelos competidores.
Art. 3º, §5º. Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência
para:
9
Produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas
brasileiras.
Obs. 1: nos termos do §7º, caso tais produtos e serviços sejam resultantes de
desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no país, poderá ser estabelecida, ainda, uma
margem de preferência adicional (nesse caso, poderá ultrapassar o montante de 25% sobre o preço
dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros).
Obs. 2: nos termos do §10, essa margem de preferência pode ser estendida, total ou
parcialmente, aos bens e serviços originários dos Estados Partes do MERCOSUL.
Bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de
reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência
Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.
Art. 3º, §6º: margem de preferência será estabelecida com base em estudos periodicamente
revistos (em prazo não superior a 5 anos), que levem em consideração a geração de emprego e
renda, efeito na arrecadação de tributos (federais, estaduais e municipais), desenvolvimento e
inovação tecnológica realizados no país, custo adicional dos produtos e serviços, análise
retrospectiva de resultados nas revisões.
Art. 3º, §8º. Aas margens de preferência serão definidas pelo Poder Executivo federal e sua
soma não poderá ultrapassar o montante de 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e
serviços estrangeiros.
Art. 3º, §9º. Não se aplica a margem de preferência aos bens e serviços cuja capacidade de
produção ou prestação no país seja inferior à quantidade adquirida ou contratada, ou ao
quantitativo mínimo fixado nos termos do §7º do art. 23.
11
Publicidade (art. 37, caput, CF e art. 3º, caput e §3º, Lei 8.666/93):
Moralidade administrativa (art. 37, caput, CF e art. 3º, caput, Lei 8.666/93):
Impessoalidade:
Princípio da Legalidade:
todo o procedimento licitatório é rigorosamente disciplinado por lei. Nos termos do art. 4º,
Lei 8.666/93, os participantes possuem direito público subjetivo à fiel observância do procedimento
legal, constituindo este ato administrativo formal. Como decorrência da legalidade, observa-se a
previsão de instrumentos de participação popular, ampliação das formas de controle interno e
externo, além da definição de comportamentos criminosos (arts. 88 e 89), que antes configuravam
meras infrações administrativas.
7. Princípio da Ampla Defesa (art. 5º, LV, CF e at. 87, Lei 8.666/93):
a proposta na licitação será julgada conforme o critério pré-estabelecido no edital (art. 45,
caput e §1º da Lei nº 8.666/93).
“Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou
o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os
critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores
exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e
pelos órgãos de controle.”
13
Princípio da competitividade:
A lei exige que as propostas permaneçam lacradas (sigilo) até o momento do seu julgamento
pela Comissão. É corolário da moralidade e da isonomia.
O licitante não poderá ofertar outras vantagens não contidas na sua proposta (art. 44, §2º,
da Lei).
14
justificativa do preço e documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão
alocados.
- Art. 89, Lei 8.666/93: é crime, punido com detenção e multa, “dispensar ou inexigir licitação
fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa
ou à inexigibilidade”.
nestes casos, o custo da realização do certame pode ser superior ao próprio objeto do
contrato.
Inciso I: obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso I do artigo anterior (10% do valor do convite para obras e serviços
de engenharia – R$ 33.000,00 – Atualização Decreto 9412/2018), desde que não se refiram a
parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no
mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
15
Inciso II: outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite
previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior (10% do valor do convite para outras compras
e serviços – R$17.600,00 – Atualização Decreto 9412/2018) e para alienações, nos casos previstos
nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior
vulto que possa ser realizada de uma só vez.
Obs.: art. 24, §1º - se as obras, compras e serviços forem contratados por SEM, EP, consórcios
públicos ou autarquias e fundações qualificadas como agências executivas, o percentual será de
20%.
1.9.1.2 2. Situações excepcionais (art. 24, III, IV, V, VI, VII, IX, XI, XIV, XVIII, XXVII, XXVIII e XXXII):
1.9.1.3 3. Peculiaridades do objeto (art. 24, X, XII, XV, XVII, XVII, XIX, XXI, XXX E XXXI):
1.9.1.4 4. Natureza jurídica da pessoa a ser contratada (art. 24, VIII, XIII, XVI, XX, XXII, XXIII, XXIV
e XXVI):
Inciso VIII: para a aquisição, por pessoa jurídica de direito público interno, de bens
produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública e que
tenha sido criado para esse fim específico em data anterior à vigência desta Lei, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado.
Obs. 1: limita-se aos entes da mesma esfera federativa.
Obs. 2: não alcança as EP e SEM exploradoras de atividade econômica, pois competem em
igualdade de condições no mercado.
Inciso XVI: para a impressão dos diários oficiais, de formulários padronizados de uso da
administração, e de edições técnicas oficiais, bem como para prestação de serviços de informática
a pessoa jurídica de direito público interno, por órgãos ou entidades que integrem a
Administração Pública, criados para esse fim específico. (não leva em consideração a data da
criação do ente).
Inciso XIII: na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou
estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição
dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação
ético-profissional e não tenha fins lucrativos.
Inciso XX: na contratação de associação de portadores de deficiência física, sem fins
lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a
prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja
compatível com o praticado no mercado. - MSZP observa que a inclusão da contratação de “mão de
obra” de que trata este dispositivo é incompatível com o sistema constitucional brasileiro que exige
contratação por meio de concurso público para entes da administração direta e indireta, ressalvada
a hipótese de contratação temporária (art. 37, II e IX da CF).
Inciso XXII: na contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica e gás
19
natural com concessionário, permissionário ou autorizado, segundo as normas da legislação
específica.
Inciso XXIII: na contratação realizada por EP ou SEM com suas subsidiárias e controladas,
para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço
contratado seja compatível com o praticado no mercado. - Atende ao princípio da economicidade.
Não faz distinção entre exploradora de atividade econômica ou prestadora de serviço público.
Inciso XXIV: para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações
sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas
no contrato de gestão. – O mesmo raciocínio se aplica aos Termos de Parceria firmados com as
OSCIP’s. O STF indeferiu liminar em 2007, na ADI 1.923/DF que questiona a constitucionalidade de
tal dispensa.
Inciso XXVI: na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com
entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada
nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.
Inciso XXXIII: na contratação de entidades privadas sem fins lucrativos, para a
implementação de cisternas ou outras tecnologias sociais de acesso à água para consumo humano
e produção de alimentos, para beneficiar as famílias rurais de baixa renda atingidas pela seca ou
falta regular de água.
ATUALIZAÇÃO LEGISLATIVA: Lei nº 13.500/2017 incluiu o inciso XXXV no art. 23: “para a
construção, a ampliação, a reforma e o aprimoramento de estabelecimentos penais, desde que
configurada situação grave e iminente de risco à segurança pública”.
Obs.: §2o A Administração também poderá conceder título de propriedade ou de direito real
de uso de imóveis, DISPENSADA licitação, quando o uso destinar-se:
I - a outro órgão ou entidade da Administração Pública, qualquer que seja a localização do
imóvel.
II - a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão
competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e
21
exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e
limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares).
- Nesse caso, embora seja dispensada a autorização legislativa, devem ser observados os requisitos
dos §§2º-A e 2º-B do dispositivo.
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por
produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo
22
a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do
comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação
ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes. – falta pressuposto lógico para
a realização do certame (pluralidade de ofertantes).
Obs.1: se a licitação é municipal ou estadual, basta que a empresa seja a única fornecedora
nos limites dos respectivos territórios.
Obs. 2: “vedada a preferência de marca” - visa coibir o favorecimento a um fornecedor pelo
simples fato de ele conter uma marca, independentemente das características do objeto da
licitação.
Obs. 3: não cabe a inexigibilidade, neste caso, para serviços de publicidade e divulgação.
MODALIDADES DE LICITAÇÃO:
Tabela de Utilização das Modalidades (critério do valor com a atualização pelo Decreto no
9.412/18):
24
Obras e Até De R$ Acima de
serviços de R$330.000,00. 330.000,00 até R$ R$3.300.000,00.
engenharia 3.300.000,00
Compras e Até De R$ acima de R$
outros serviços R$176.000,00. 176.000,00 até R$ 1.430.000,00.
1.430.000,00
Obs. 1: até 10% do valor do convite – licitação dispensável. Limite será dobrado (20%) para
EP, SEM, consórcios da Lei 11.107 e autarquias ou fundações qualificadas como agências executivas.
Obs. 2: art. 23, §8º - no caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores
mencionados quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por
maior número.
1. CONCORRÊNCIA:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de habilitação
preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital para
execução de seu objeto.
- Contratações de maior vulto ou valor (v. tabela).
- Princípios norteadores da concorrência:
Universalidade: decorre da amplitude de participantes potenciais no certame
licitatório. Por este requisito admite-se a participação de qualquer interessado.
Ampla publicidade: requisito indispensável à validade do certame e meio garantidor do
respeito à universalidade.
Habilitação preliminar: é realizada na fase inicial do certame e por ela o administrador
verifica se o concorrente detém condições para participar.
Julgamento por comissão: será feito por comissão composta por 03 membros (02
servidores especializados e 01 convidado), e poderá ser especial ou permanente. Os membros da
comissão são responsáveis solidários pelos atos praticados, devendo as posições divergentes ser
consignadas em ata para evitar eventual responsabilização.
- Como regra, é selecionada em razão do valor. No entanto, excepcionalmente, sua utilização
será determinada em razão do objeto (independentemente do valor – art. 23, §3º). Senão vejamos
as hipóteses:
a) Compra ou alienação de bens IMÓVEIS. Exceção: art. 19 – em caso de alienação
25
de bens imóveis incorporados ao patrimônio público por procedimento judicial ou dação em
pagamento, serão admissíveis a concorrência ou o leilão.
Obs.: como visto, quando é a Administração quem realiza o pagamento por dação, será
hipótese de dispensa de licitação.
b) Concessões de serviço, bem ou direito real de uso. Exceção: caso o serviço esteja
previsto no Programa Nacional de Desestatização, a modalidade licitatória será o leilão.
c) Licitações internacionais (participação de empresas estrangeiras). Exceções:
admite-se a tomada de preços (quando existir cadastro internacional de fornecedores e desde que
o valor esteja restrito aos limites desta modalidade) ou o convite (quando não houver fornecedor
do bem ou serviço no país).
- Concorrência Internacional: empresas estrangeiras podem participar do certame
licitatório, desde que observadas as seguintes regras: (i) respeito ao princípio da isonomia; (ii) todas
as propostas devem consignar preços na mesma moeda; (iii) nas propostas deve constar o gravame
tributário a ser acrescido sempre que a carga tributária às empresas nacionais for superior; (iv) haja
observância às diretrizes do BACEN e do MF; (v) Sempre que o objeto do contrato incidir sobre
operações externas de interesse da União, Estados, DF, territórios ou Municípios, deverá contar com
autorização do Senado, ouvido o Presidente da República.
2. TOMADA DE PREÇOS:
- Modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados (no banco de dados
da Administração) ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o
terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação. O
licitante que é cadastrado recebe um certificado de registro cadastral, o que torna a modalidade
mais célere.
- A administração somente poderá exigir do licitante não cadastrado os documentos
previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem habilitação compatível com o objeto da licitação, nos
termos do edital.
- Contratações de médio vulto (v. tabela): entre o limite máximo do convite e o mínimo da
concorrência.
- Intervalo mínimo entre a publicação do edital e a entrega dos envelopes: 30 dias corridos
(técnica ou técnica + preço) ou 15 dias corridos (preço).
3. CONVITE:
26
- Modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados
ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual
afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais
cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência
de até 24 horas da apresentação das propostas.
- Contratações de menor valor (v. tabela).
- Existindo na praça mais de 3 (três) possíveis interessados, a cada novo convite, realizado
para objeto idêntico ou assemelhado, é obrigatório o convite a, no mínimo, mais um interessado,
enquanto existirem cadastrados não convidados nas últimas licitações.
- Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for
impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos, essas circunstâncias deverão ser
devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.
- É remetida a “carta-convite” (instrumento convocatório desta modalidade de licitação) aos
interessados convidados (cadastrados, ou não) para apresentarem propostas no prazo de 5 dias.
- Conforme a lei, podem participar da modalidade convite apenas os licitantes convidados
(cadastrados ou não) e os cadastrados que manifestarem interesse em participar com 24h de
antecedência ao dia da entrega dos envelopes. Perceba que não há previsão de participação de
licitante não cadastrado e não convidado. Pela letra da lei, o não cadastrado somente poderia
participar se convidado. Nada obstante, a doutrina reconhece a possibilidade de participação do
licitante não cadastrado e não convidado, desde que se cadastre até 3 dias antes da entrega dos
envelopes, aplicando-se, por analogia o regramento da tomada de preços.
Obs.: perceba-se que o prazo de 24h previsto em lei não se refere ao cadastramento, mas
apenas à manifestação do interesse de participar.
- De acordo com o TCU, para que a licitação prossiga, é necessário que haja ao menos três
propostas válidas. Entretanto, o entendimento majoritário é no sentido de que basta o convite a,
no mínimo, três interessados, não havendo exigência de três propostas para o prosseguimento
regular da licitação, sob pena de se ferir a isonomia e prejudicar, justamente, os licitantes que
efetivamente se interessaram pelo procedimento.
- Na modalidade convite, a comissão de licitação, que normalmente é formada por 03
servidores, poderá ser reduzida a um único servidor, se a repartição for pequena e o deslocamento
de três servidores puder prejudicar o andamento do serviço.
- Princípio da publicidade: apesar de não haver publicação da carta convite na imprensa, ela
será enviada aos convidados e fixada no átrio da repartição, onde todos possam ver. Não há
27
impedimento para a publicação.
- Intervalo mínimo para o recebimento das propostas: 5 dias úteis.
4. CONCURSO:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para escolha de trabalho técnico,
científico ou artístico (trabalhos intelectuais), mediante a instituição de prêmios ou remuneração
aos vencedores, conforme critérios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedência mínima de 45 (quarenta e cinco) dias.
- Julgamento será realizado por comissão especial, formada por qualquer pessoa idônea e
com conhecimento na área (não necessariamente servidores públicos).
- Não se confunde com o concurso público para provimento de cargos públicos: o concurso,
enquanto modalidade licitatória, tem como contrapartida um prêmio, e não um cargo.
- Não possui procedimento regulado em lei: será previsto no regulamento próprio de cada
concurso.
- Intervalo mínimo entre o edital e o recebimento das propostas: 45 dias corridos.
5. LEILÃO:
- Modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis
inservíveis para a administração ou de produtos legalmente apreendidos ou “penhorados” (trata-
se, em verdade, de bens empenhados, e não penhorados), ou para a alienação de bens imóveis
prevista no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.
- Modalidade destinada a ALIENAÇÕES, e não compras. Hipóteses:
Venda de móveis inservíveis.
Venda de produtos legalmente apreendidos.
Venda de produtos empenhados (objeto de penhor). Entende-se que o legislador
se equivocou a falar “penhorados”, na realidade, se referindo a bens “empenhados”, pois, para os
penhorados, já há o procedimento de leilão em sede de execução no CPC.
Venda de imóveis adquiridos por procedimentos judiciais ou dação em
pagamento.
Venda de bens móveis avaliados, isolada ou globalmente, em quantia não superior
ao limite da tomada de preços para compras e serviços em geral.
- Exigida prévia avaliação e ampla publicidade.
- O procedimento do leilão não está previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe administrativa.
28
1.10 PREGÃO (LEI 10.520/02):
1.11 CONSULTA:
modalidade prevista apenas para agências reguladoras (Lei 9.472/97 - Lei Geral das
Telecomunicações, que criou Anatel; e Lei 9.986/00, para demais agências reguladoras federais).
29
Obras de infraestrutura e de contratação de serviços para os aeroportos das Capitais dos
Estados distantes até 350 km das cidades sedes dos mundiais.
Ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).
Das obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde – SUS.
Das obras e serviços de engenharia para construção, ampliação e reforma de
estabelecimentos penais e unidades de atendimento socioeducativo. (Lei 13.190/15).
Das ações no âmbito da segurança pública. (Lei 13.190/15).
Das obras e serviços de engenharia, relacionadas a melhorias na mobilidade urbana ou
ampliação de infraestrutura logística. (Lei 13.190/15).
Dos contratos a que se refere o art. 47-A. (Lei 13.190/15): contratos de locação de bens
móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial,
com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela
administração.
Das ações em órgãos e entidades dedicados à ciência, à tecnologia e à inovação. (Lei
13.243/2016).
- A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e
resultará no afastamento das normas contidas na Lei no 8.666/93, exceto nos casos expressamente
previstos.
- O RDC também é aplicável às licitações e aos contratos necessários à realização de obras e
serviços de engenharia no âmbito dos sistemas públicos de ensino e de pesquisa, ciência e
tecnologia.
Obs. As normas sobre dispensa e inexigibilidade de licitação da Lei 8666 são aplicáveis ao
RDC (art. 35).
1.13 SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS (ART. 15, II E §§1º A 6º, LEI 8.666/93):
FASES DA LICITAÇÃO:
2. Fase externa:
- Classificação:
- Principais características:
Obs.: se houver tempo, ler o art. 55, com todas as cláusulas necessárias.
1. Poder de alteração unilateral do contrato (art. 58, I, §§1º e 2º e art. 65, I):
- “Para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos
do contratado” (art. 58, I). E sempre justificadamente (art. 65, caput).
- As cláusulas econômico-financeiras e monetárias não poderão ser alteradas sem
prévia concordância do contratado, ou seja, para elas, é vedada a alteração unilateral, a qual
somente é possível no que se refere às cláusulas regulamentares ou de serviço (que dispõem sobre
o objeto do contrato).
- STF: não há garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato
de permissão de serviço de transporte público realizado sem prévia licitação.
- A alteração contratual poderá ser de duas espécies:
Alteração qualitativa: modificação do projeto ou das especificações, para melhor
adequação técnica aos seus objetivos.
Alteração quantitativa: quando necessária a modificação do valor contratual em
decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto. O contratado fica obrigado a
aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras,
serviços ou compras, até 25% do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma
de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% para os seus acréscimos.
Obs.: esses limites de 25% e 50% a que a lei de licitações faz referência se aplicam somente
41
às alterações quantitativas. As modificações do projeto ou das especificações não estão submetidas
a esse percentual, de acordo com o entendimento majoritário.
- O particular terá direito aos danos emergentes da redução do objeto do contrato, mas não
aos lucros cessantes dela decorrentes.
- As cláusulas econômico-financeiras deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio
contratual. Em outros termos, se a alteração unilateral vier a aumentar os encargos do contratado,
a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
- Equilíbrio econômico e financeiro do contrato ou equação econômico financeiro é a relação
que se estabelece, no momento da celebração do contrato, entre o encargo assumido pelo
contratado e a contraprestação assegurada pela Administração. Manutenção do equilíbrio
financeiro do contrato é a garantia de impossibilidade de alteração, por ato unilateral, das cláusulas
econômico-financeiras e monetárias e a previsão legal e contratual de reajuste periódico de preços
e tarifas (art. 65, § 1º). A alteração bilateral do contrato para a manutenção do equilíbrio contratual
está relacionada com a Teoria da Imprevisão, que tem como pilar a cláusula rebus sic stantibus,
aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisíveis que provoquem o desequilíbrio
contratual (fato do príncipe, fato da administração, interferências imprevistas, caso fortuito e força
maior). O STJ assentou que aumento salarial ou inflação não podem ser considerados fatos
imprevisíveis ensejadores da revisão contratual.
- Situações, previstas no art. 65, que estão relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro:
No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os
materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos
de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização
por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados
(§4º).
Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a
superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta,
de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para
menos, conforme o caso (§5º)
- As alterações de valores nos contratos administrativos podem ser de duas espécies:
Reajuste: tem lugar quando sofrem variação os custos da produção dos bens ou
da prestação dos serviços. Diferentemente da correção monetária, em que o valor permanece o
mesmo, alterando-se apenas a quantidade de moeda que o expressa, no reajuste, a alteração ocorre
sobre o próprio custo da prestação, aumentando-se o valor de pagamento.
42
Revisão ou recomposição de preços: ocorre quando o equilíbrio econômico-
financeiro é rompido por um fato superveniente à celebração do contrato, de natureza imprevisível,
ou previsível mas de consequências incalculáveis, e visa seu restabelecimento. Dá-se através de
termo de aditamento de contrato, na exata proporção do desequilíbrio comprovado
documentalmente pela contratada (art. 65, II, “d”). Feito por acordo das partes. Em suma, são os
pressupostos da revisão:
Elevação dos encargos do particular.
Ocorrência de evento posterior à formulação da proposta.
Vínculo de causalidade entre o evento ocorrido e a majoração dos encargos do contratado.
Inexistência de culpa do contratado pela majoração dos seus encargos (o que inclui a
previsibilidade do evento).
- A Revisão não se constitui em mera faculdade da Administração, porque inexiste
discricionariedade. Trata-se de um dever do Poder Público.
- Muitos fatores podem justificar a aplicação da recomposição dos preços, entre eles:
modificação unilateral do projeto ou suas especificações, as modificações por acordo das partes
(bilateral), a teoria da imprevisão, fato do príncipe e sujeições imprevistas. As três últimas serão
tratadas mais adiante.
- Obs.: alterações bilaterais dos contratos administrativos (art. 65, II): quando conveniente
a substituição da garantia; quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou
serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade
dos termos contratuais originários; quando necessária a modificação da forma de pagamento, por
imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a
antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço; e para restabelecer a
relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da
Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem
fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do
príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
2. Rescisão unilateral do contrato (art. 58, II, art. 79, I e art. 78, I a XII, XVII e XVIII): as
hipóteses em que se admite a rescisão unilateral do contrato pela Administração podem ser
43
agrupadas nas seguintes categorias:
a) Inadimplemento com culpa (incisos I a VIII e XVIII, art. 78): abrangendo hipóteses
como o não cumprimento ou cumprimento irregular das cláusulas contratuais, lentidão, atraso
injustificado, paralisação, subcontratação total ou parcial, cessão, transferência (salvo as permitidas
no edital/contrato), desatendimento de determinações regulares da autoridade que acompanha e
fiscaliza a execução, cometimento reiterado de faltas, descumprimento do artigo 7º, XXXIII da CF
(trabalho de menor).
b) Inadimplemento sem culpa (incisos IX a XI, art. 78): situações que caracterizem
desaparecimento do sujeito, sua insolvência ou comprometimento da execução do contrato –
falência, recuperação judicial, instauração de insolvência civil, dissolução da sociedade, falecimento
do contratado, alteração social ou modificação da finalidade ou estrutura da empresa que
prejudique a execução do contrato. Em caso de concordata (recuperação), é permitido à
Administração manter o contrato, assumindo o controle de determinadas atividades necessárias à
sua execução (art. 80, § 2º).
Atenção: nestes dois últimos casos, a Administração fica obrigada a ressarcir o contratado
pelos prejuízos regularmente comprovados e, ainda, a devolver a garantia, pagas as prestações
devidas até a data da rescisão e o custo da desmobilização; excluídos os lucros cessantes. Trata-se
de obrigação relacionada ao equilíbrio econômico-financeiro: com o contrato rescindido antes do
termo ajustado rompe-se o equilíbrio e a administração é obrigada a compensar pecuniariamente
o contratado. Crítica da MSZP: o artigo 79, § 2º prevê ressarcimento dos prejuízos em caso de
“razões de interesse público” e “caso fortuito e força maior” contrariando a teoria geral do direito
44
em se tratando de caso fortuito ou força maior – eventos ou fatos imprevisíveis e não imputáveis a
nenhuma das partes – que não obrigariam a Administração a indenizar; mas o artigo está em vigor
e deve ser aplicado.
- A rescisão unilateral do contrato é conferida com exclusividade à Administração, sendo que
o contratado sempre deverá recorrer ao judiciário para alcançar a rescisão não consensual do
contrato.
5. Anulação:
- Prerrogativa de anulação de seus próprios atos, diante de ilegalidade. Poder-dever que
decorre do princípio da legalidade e do poder de autotutela da Administração. Nesse sentido, a
famosa Súmula 473 do STF.
- Anulação de contrato (art. 59): a declaração de nulidade possui efeitos retroativos,
impedindo os efeitos jurídicos que ordinariamente deveriam produzir, além de desconstituir os atos
já produzidos.
- A nulidade não exonera a Administração de indenizar pela parte já executada (sob pena de
enriquecimento ilícito) e pelos demais prejuízos sofridos pelo contratado, desde que a nulidade não
seja imputável a este último.
- Deve haver apuração da responsabilidade daqueles que houverem dado causa à nulidade.
- Como visto, a ilegalidade da licitação gera ilegalidade do contrato. Logo, apurada a
ilegalidade do procedimento licitatório após a celebração do contrato, este será anulado.
- Reversão: é o retorno de bens reversíveis usados durante a concessão (artigo 36, Lei
8987/95). “A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos
investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham
sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”
7. Restrição ao uso da cláusula exceptio non adimpleti contractus (art. 78, XV):
- A manutenção do equilíbrio econômico-financeiro tem base no art. 37, XXI da CF: mantidas
as “condições previstas na proposta”. Além disso, art. 65, II, §§ 5º e 6º da Lei 8666 e art. 9º da Lei
8987 (concessões).
- Atenção: tantos nos casos de álea administrativa (alteração unilateral fato do príncipe e
fato da administração) e álea econômica (teoria da imprevisão), como nos desequilíbrios por caso
fortuito e força maior (artigos 78 e 79 da Lei 8666), como regra, a Administração responde sozinha
pelo desequilíbrio econômico e financeiro. Exceção: PPP (concessão patrocinada ou administrativa
– art. 5º, III, Lei 11.079/04) – nesse caso, ocorre repartição dos riscos entres as partes.
STF:
Reputou constitucional lei orgânica municipal que proibiria agentes políticos e seus
parentes de contratar com o município. Asseverou-se que os Estados e Municípios podem legislar
para complementar as normas gerais de competência privativa da União, adaptando-as às suas
realidades e, permitindo, assim, a real competitividade. Entendeu-se que, ante a ausência de regra
geral para o assunto — a significar que não haveria proibição ou permissão acerca do impedimento
à participação em licitações em decorrência de parentesco —, abrir-se-ia campo para a liberdade
de atuação dos demais entes federados, a fim de que legislassem de acordo com suas
50
particularidades locais, até que sobreviesse norma geral sobre o tema. Por fim, consignou-se que a
referida norma municipal, editada com base no art. 30, II, da CF, homenagearia os princípios da
impessoalidade e da moralidade administrativa, bem como preveniria eventuais lesões ao interesse
público e ao patrimônio do município, sem restringir a competição entre os licitantes.
STJ:
Não obrigatoriedade de licitação por parte de condomínio edilício em que ente público
seja proprietário de fração ideal. O condomínio edilício é ente despersonalizado regido pelo Direito
Privado, sendo certo que não figura dentre aqueles entes obrigados a licitar mencionados no art.
37, XXI, da CF ou na Lei 8.666/1993. O só fato de entes públicos serem proprietários de frações
ideais de um imóvel não determina que os atos do condomínio necessitem ser praticados à luz do
Direito Público, mormente a contratação de bens e serviços, como a exploração de área comum
(estacionamento).
Desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia (art. 11, Lei 8.987/95),
permite-se a cobrança, a título de receita alternativa, pelo uso de faixa de domínio, ainda que a
cobrança recaia sobre concessionária de serviços de distribuição de energia elétrica.
Não se amolda à hipótese de dispensa de licitação prevista no art. 24, II, da Lei n.
8.666/1993 a situação em que, contratada organizadora para a realização de concurso público por
valor inferior ao limite previsto no referido dispositivo, tenha-se verificado que a soma do valor do
contrato com o total arrecado a título de taxa de inscrição supere o limite de dispensa previsto no
aludido inciso. Ainda que os valores recolhidos como taxa de inscrição não sejam públicos, a
adequada destinação deles é de interesse público primário. Mesmo que a contratação direta de
banca realizadora de concurso sem licitação não afete o interesse público secundário (direitos
patrimoniais da Administração Pública), é contrária ao interesse público primário, pois a destinação
de elevado montante de recursos a empresa privada ocorrerá sem o processo competitivo,
violando, dessa maneira, o princípio da isonomia.
53
Não deve ser reconhecida a nulidade em processo licitatório na hipótese em que, a
despeito de recurso administrativo ter sido julgado por autoridade incompetente, tenha havido a
posterior homologação de todo o certame pela autoridade competente. Com efeito, o ato de
homologação supõe prévia e detalhada análise de todo o procedimento, atestando a legalidade dos
atos praticados, bem como a conveniência de ser mantida a licitação. Ademais, o vício relativo ao
sujeito (competência) pode ser convalidado pela autoridade superior quando não se tratar de
competência exclusiva.
- Nos procedimentos licitatórios, dadas as exigências contidas nos editais, não raras de
complexa qualificação técnica, o Poder Público passou a permitir a formação de consórcio
empresarial entre os licitantes, com o objetivo de potencializar a concorrência, com maior número
de interessados no objeto da licitação, e, ainda, exigir melhor preparo no atendimento das
especificações técnico-jurídico-econômicas previstas no edital, tudo em prol do interesse público.
- O consórcio empresarial é modalidade de parceria entre agentes econômicos, que deve ser
constituído por escrito, sem personalidade jurídica, para a execução de determinado
empreendimento. As consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo
contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade (arts. 278 e
279 da Lei 6.404/76).
- O líder do consórcio, vencedor da licitação, celebra o contrato administrativo com a
Administração Pública e se dá início ao serviço ou a obra pública, nos exatos moldes do edital. O
artigo 33 da Lei 8666/93 trata das normas aplicadas aos consórcios.
- A grande crítica ao consórcio de empresas na licitação diz respeito à responsabilidade civil,
pois a celebração do contrato administrativo apenas com o líder do consórcio gera maior risco de
inadimplemento da obrigação e dificuldade na responsabilização do co-consorciado. O consórcio
não tendo personalidade jurídica e não se presumindo responsabilidade entre eles, deverá a
Administração Pública provar a culpa de cada qual no cumprimento do objeto da licitação,
verificando-se o que cada qual realizou.
- A sociedade de propósito específico prevista na Lei 11.079/2004 – art. 9º (PPP), é a união é
formada pelos agentes públicos e privados que tem por objeto implantar e gerir o objeto da parceria
público-privada.
54
- A doutrina considera a sociedade de propósito específico uma evolução, pois haverá uma
pessoa jurídica especializada em substituição ao consórcio despersonalizado, apresentando maior
estabilidade. Ademais, a responsabilidade da pessoa jurídica e de seus sócios é nítida.
- A sociedade de propósito específico poderá ser constituída sob qualquer modalidade
societária, inclusive sob o regime de companhia aberta, com a oferta de valores mobiliários,
devendo ter por único e exclusivo objetivo social a gestão e execução do Contrato Administrativo
decorrente da licitação, nos termos do edital. Ademais, a transferência do controle da sociedade
estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública.
- A Administração Pública não pode deter a maioria do capital votante ou mesmo exercer o
poder de controle, sob pena de descaracterização da figura jurídica da sociedade de propósito
específico em sociedade de economia mista. Todavia, a Lei 11.079/2004, garante à Administração
Pública o direito de veto na transferência do controle acionário por parte do agente privado.
- Como exceção, a instituição financeira controlada pelo Poder Público excepcionalmente
poderá adquirir a maioria do capital votante (art. 9º, § 5º) na hipótese de inadimplemento de
contrato de financiamento, de mútuo em dinheiro, por parte da sociedade, obrigação esta
contratada para atender ao objeto único e exclusivo da sociedade de propósito específico. Neste
caso, ter-se-á a concentração da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico
nas mãos do Poder Público.
55