Separata de Contratos

1.
Concepto de contrato
De conformidad a lo establecido por el Artículo 1351º del Código Civil peruano de
1984, «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial».
HECHO, HECHO JURIDICO, ACTO JURIDICO Y NEGOCIO JURIDICO.-

En la realidad social se producen hechos que son jurídicamente irrelevantes, es decir, que
no producen ningún efecto o consecuencia jurídica (por ejemplo, llueve). Y también hechos
jurídicamente relevantes que producen efectos o consecuencias jurídicas o, en otras
palabras, que provocan la alteración de una situación jurídica (una donación, por ejemplo,
o bien: si llueve —la lluvia será condición, hecho jurídico— te compro el paraguas): son
los hechos jurídicos. Hecho jurídico es, pues, el que produce un efecto jurídico, el
que provoca la alteración de una situación jurídica(1).
Los hechos jurídicos pueden ser hechos jurídicos naturales cuando consisten en un
acaecimiento natural o en acto inconsciente del hombre, es decir, no interviene la voluntad
del ser humano. Y pueden ser hechos voluntarios si proceden de la voluntad consciente y
libre del hombre: son los actos jurídicos. Es acto jurídico, pues, la realización de la
voluntad consciente y libre del hombre, fruto de la autonomía privada, expresión del poder
de autodeterminación de la persona.
El acto jurídico puede, a su vez, ser lícito o ilícito. El acto jurídico ilícito es el contrario al
Derecho objetivo, sea ley civil (un contrato doloso, por ejemplo) o ley penal (una estafa,
por ejemplo): la voluntad del hombre realiza el acto, pero es sancionado por el Derecho,
con su ineficacia o con una pena. El acto jurídico lícito es el conforme con el Derecho y,
por tanto, como subclase del hecho jurídico, en que interviene la voluntad humana,
produce efectos jurídicos que son aceptados por el Derecho.
En el acto jurídico lícito pueden, a su vez, distinguirse los actos de derecho, también
llamados actos jurídicos en sentido estricto, que son aquellos cuyos efectos derivan
directamente y con carácter forzoso de la ley; es decir, los efectos se producen porque la
ley los impone, prescindiendo de que el sujeto los quiera; él realizó voluntariamente el acto
jurídico, pero los efectos son ex lege, no ex voluntate (por ejemplo, el reconocimiento de
hijo extramatrimonial); junto a los anteriores, como segunda subclase del acto jurídico
lícito, están las declaraciones de voluntad, que son aquellos actos jurídicos cuyos efectos
se determinan por el contenido de la voluntad declarada: éstos constituyen el negocio
jurídico.
EL CONTRATO EN LA DOCTRINA PERUANA .-
Según lo dispuesto por el Artículo 140º de Código Nacional, el acto jurídico es la manifestación
de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
En tal sentido, es sabido que los actos jurídicos pueden revestir carácter unilateral o
plurilateral.
Son actos jurídicos unilaterales aquéllos para cuya celebración solamente se requiere de la
manifestación de voluntad de un agente, vale decir de una parte.
Ejemplos de actos jurídicos unilaterales tenemos varios. Es el caso del testamento, el mismo
que en el Perú sólo puede celebrarse unilateralmente, en la medida de que se encuentran
prohibidos los testamentos conjuntos.
En este punto consideramos conveniente dejar en claro nuestra posición respecto a la
problemática que ha surgido en el Derecho, con la introducción del concepto de negocio
jurídico.
Coincidimos con De la Puente y Lavalle en «que realmente no se percibe una diferencia

fundamental alguna entre la noción del acto jurídico según la teoría del acto jurídico y la del
negocio jurídico según la teoría del negocio jurídico».
En otras palabras, podemos sostener que en ambas concepciones, los elementos importantes
son la existencia de una manifestación o declaración (exteriorización) de una o varias
voluntades y el propósito de producir mediante ella efectos jurídicos queridos por el
ordenamiento jurídico, que pueden consistir en la creación, modificación o extinción de un
derecho. La diferencia parecería radicar, más que en los propios conceptos de acto y negocio
jurídico, en la elaboración de las construcciones intelectuales hechas para llegar a ellos.
Como bien indica De la Puente, el factor que podría crear un elemento de confusión es que en
la teoría del negocio jurídico se contempla la existencia del acto jurídico (en sentido
restringido), entendiéndolo como aquel que produce efectos jurídicos por la actividad del
hombre, pero independientemente de su voluntad. Por ello, se dice, con razón, que en la
teoría del negocio jurídico el acto jurídico es distinto del negocio jurídico.
Empero, tales actos involuntarios no son los actos jurídicos definidos de acuerdo a la teoría del
acto jurídico, la cual considera que la voluntariedad (manifestación de voluntad) es un
elemento esencial para la configuración del acto jurídico.
Es decir y para entender mejor en la teoría del NEGOCIO JURIDICO se considera al acto jurídico
como un hecho jurídico involuntario donde no prima la manifestación de voluntad de las
partes sino de la misma ley y el negocio Juridico como tal esta definido con el concepto actual
de acto jurídico como la manifestación de voluntad de la partes donde si prima la voluntad de
las partes para celebrar contratos.
Ahora bien, cabe señalar que nuestro Código Civil de 1984 conserva la tradición de aplicar la
teoría del acto jurídico con resultados satisfactorios. Dentro de tal orden de ideas, la noción de
acto jurídico estaría contenida en la definición que brinda el Artículo 140º del citado cuerpo
legal, según el cual el acto jurídico sería la manifestación de voluntad destinada a crear,
regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas.
En virtud de lo expresado, debe tenerse presente que el contrato se enmarcaría dentro de la

definición de acto jurídico.
CARACTERISTICAS DEL CONTRATO.-
BILATERALIDAD.- Si bien es cierto manifestamos que el Contrato es un acto jurídico entonces

podemos existen actos jurídicos unilateral donde solo interviene una voluntad como por
ejemplo la donación, en donde para el nacimiento de la referida promesa solamente es
necesaria la concurrencia de la voluntad de aquél que la formula.
Y también tenemos los actos jurídicos plurilaterales, son aquéllos que para su celebración
requieren la concurrencia del acuerdo de dos o más voluntades, declaradas por las respectivas
partes que les dan nacimiento.
Los actos jurídicos plurilaterales, como su nombre lo indica, son aquellos en cuya
celebración intervienen dos o más partes, no obstante lo cual en la práctica suelen
denominarse con frecuencia actos jurídicos bilaterales, nombre que indica la presencia
celebratoria de sólo dos partes.
Es por ello que los contratos, materia de este estudio, los mismos que pueden
ser considerados como los actos jurídicos bilaterales o plurilaterales por excelencia.
Puesto que estos son considerados como una especie de actos jurídicos, en la medida de que,
por un lado, si el universo de dichos actos incluye tanto a aquéllos de carácter unilateral como
a aquellos otros de carácter plurilateral, los contratos se ubican única y exclusivamente dentro
de los actos jurídicos plurilaterales.
CONTENIDO PATRIMONIAL.-
Todos los actos jurídicos pueden como no tener un trasfondo de orden patrimonial, los
contratos forman parte de ese grupo de actos jurídicos que tienen contenido patrimonial.
Asimismo, el contrato es un acto jurídico patrimonial, ya que la relación jurídica creada
(regulada, modificada o extinguida por el acto) versa sobre bienes o intereses que
posean una naturaleza económica, o sea que puedan ser objeto de valoración. Esta
valoración –como bien lo expresa el citado profesor– no tiene carácter subjetivo,
o sea no interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada
persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de oportunidad
o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando si el bien tiene un real
valor económico por sus propias características, prescindiéndose de connotaciones
personales.
En tal sentido, los contratos son, doblemente, especies de actos jurídicos. En esta línea de
pensamiento, De la Puente363 manifiesta que el contrato es «un
acto jurídico plurilateral y patrimonial». Es plurilateral, ya que a diferencia de los
actos unilaterales, necesita el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias
partes para generar la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones
jurídicas.
Ahora bien, cuando hemos hecho referencia a la patrimonialidad del contrato, no

se piense que debe identificarse dicha patrimonialidad con el eventual carácter
oneroso del contrato.
LA CREACIÓN, REGULACIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES
De conformidad a lo establecido por el Artículo 1351º del Código Civil peruano de
1984, a través del contrato se crean, regulan, modifican o extinguen obligaciones.
Ahora nos corresponde analizar cuáles son los alcances de estas cuatro funciones
que cumplen los contratos.
En primer término, cuando se habla de la creación de obligaciones, la ley se está
refiriendo al nacimiento de las mismas. Se sabe que los contratos son fuentes
generadoras por excelencia de obligaciones, constituyendo –junto con la ley– la
fuente más numerosa de las mismas.
Cuando hablamos de un contrato creador de obligaciones, estamos haciendo alusión
a aquellos actos que generan obligaciones que antes no existían; vale decir, que no
versan sobre relaciones jurídicas que preexistan a la celebración de dicho acto.
Es evidente que la inmensa mayoría de los contratos típicos son creadores de obligaciones,
como es el caso de la compraventa, la permuta, el suministro, la donación, el mutuo, el
arrendamiento, el hospedaje, el comodato, la locación de servicios, el contrato de obra, el
mandato, el depósito, el secuestro, la fianza, la renta vitalicia, el juego y la apuesta, sólo por
citar los contratos típicos más representativos que se encuentran regulados en el Código Civil
de nuestro país.
Por otra parte, cuando hablamos de contratos regulatorios, lo estamos haciendo respecto de
aquellos cuyas disposiciones tiendan a llenar un vacío respecto de algún contrato preexistente,
vale decir de contratos en los que se especifique o detalle algunos aspectos no contemplados
en contratos anteriores. Sin embargo, cabría formularse la interrogante en el sentido de si un
contrato regulatorio también es aquél que especifica aquello que previamente no fue regulado
por las partes, pero que sí fue materia de aplicación supletoria de normas de carácter
dispositivo, de conformidad a lo dispuesto por el Artículo 1356º del Código Civil, precepto que
establece que «Las disposiciones de la ley sobre contratos son supletorias de la voluntad de las
partes, salvo que sean imperativas».
Con respecto a esta interrogante, caben dos interpretaciones.
Una primera, en el sentido de que mientras las partes no se hayan pronunciado
sobre un punto, y este punto luego sea materia de tratamiento específico en un
contrato posterior que ellas mismas celebren, de todas maneras estarán regulando
un contrato, en la medida de que no alteran nada sobre lo que hayan manifestado
su voluntad, a pesar de que esa materia hubiese sido cubierta en el primer contrato
por una norma de carácter dispositivo.

Un segundo criterio interpretativo del problema, sería aquél por el cual se
considerara que si una norma dispositiva suplió la voluntad de las partes
contratantes en un aspecto determinado, y las partes contratantes, a través de
un nuevo contrato, se pronuncian de una manera distinta al precepto de carácter
dispositivo, definitivamente no estarían regulando la materia, sino que la estarían
modificando, pues dentro de este orden de ideas, sólo cabría regulación ahí donde
no existe disposición contractual alguna, ya sea que ésta haya emanado de la
voluntad de las partes o de la aplicación de una norma de carácter dispositivo.
En lo personal, nos inclinamos por este segundo criterio interpretativo.
Para ilustrar lo antes mencionado vamos a citar un ejemplo.
Dos partes celebran un contrato de compraventa sobre un automóvil,
estableciendo todos los elementos esenciales-especiales, para la celebración
y validez de dicho acto.
Sin embargo, las partes no señalan cuál será el lugar donde deberá ser
entregado el bien. En tal caso, en ausencia de estipulación específica de las
partes, sería de aplicación lo dispuesto por el Artículo 1553º del Código Civil,
en el sentido de que «a falta de estipulación, el bien debe ser entregado en
el lugar en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato».
Así, se entendería que si al momento de la celebración del contrato el
automóvil se encontraba ubicado en la ciudad de Lima, el bien debería ser
entregado en dicha ciudad. Ello significa que a pesar de que las partes no
hubieran manifestado nada con respecto al lugar de la entrega del bien, la
norma aplicable sería aquélla que establece su entrega en la capital de la
República.
Si al día siguiente de la celebración del contrato, las partes se percatan de su
omisión y acuerdan expresamente que el automóvil deberá ser entregado
en la ciudad de Piura, no podría entenderse que están regulando el contrato
anterior, sino que lo están modificando, pues ya no hay lugar a precisar algo
nuevo ahí donde la ley dispuso la aplicación supletoria de una norma.
En conclusión, pensamos que sólo se podría considerar a un contrato como
regulatorio en la medida de que la omisión en que incurrieron las partes no hubiera

sido suplida por norma legal de carácter dispositivo. De haber sido así, el contrato
sería modificatorio y no regulatorio.
Al respecto cabe recordar las palabras de De la Puente, cuando afirma que «los
contratos pueden precisar los alcances de la relación jurídica creada por una fuente
de las obligaciones, especialmente por un contrato previo, bien sea interpretando
la fuente de la relación jurídica (pienso que se interpretan los actos generadores y
no sus consecuencias) o bien estableciendo reglas de detalle (procedimientos de
ejecución, modalidades del ejercicio de los derechos, plazos para el cumplimiento,
etc.), que sin constituir una modificación no estaban precisados en la relación
jurídica original».
En tercer lugar, tenemos a los contratos modificatorios.
Éstos son aquéllos cuya función es la de modificar obligaciones convenidas por
las propias partes con anterioridad, comprendiéndose, tanto los casos en que
las partes convinieron expresamente algo y aquellos otros casos en los cuales la
ausencia de pacto expreso fue cubierto por la aplicación supletoria de una norma
de carácter dispositivo., al estudiar este tema, precisa que «significaría trocar dicha relación
parcialmente, esto es, dejando subsistentes determinadas disposiciones
contractuales. En otras palabras, la relación obligatoria, a pesar de las modificaciones
de su contenido, permanece la misma».
Finalmente, tenemos a los contratos de carácter extintivo, cuya finalidad es poner
término a obligaciones preexistentes y cuyo cumplimiento se encontraba pendiente.
De esta forma, con relación a los contratos extintivos se debe anotar que se
produce la extinción de la relación jurídica –como indica De la Puente–372 «cuando
las partes deciden ponerle fin, bien sea para desvincularse totalmente o para
vincularse nuevamente de manera distinta».
Agrega el jurista peruano, que la extinción es conocida técnicamente con el nombre
de distracto, que es el contrato cuyo objeto es resolver una relación jurídica
patrimonial existente entre las partes, cualquiera que sea la fuente de ella.
Señala el profesor citado que emplea la expresión resolver, ya que considera que
el distracto tiene por finalidad dejar sin efecto la relación jurídica por una causal
sobreviniente al nacimiento de dicha relación. «Esta causal –dice– es la voluntad

de las partes de extinguir la relación. Si bien tal relación puede no tener origen
contractual, pienso que es aplicable al distracto, por analogía, la regla sobre la
resolución de las obligaciones contractuales contenida en el Artículo 1371º del
Código Civil».
Pensamos que el caso más representativo de estos contratos sería el mutuo
disenso o resolución convencional, por el cual las partes que han celebrado un acto
jurídico, acuerdan dejarlo sin efecto (argumento del Artículo 1313º del Código Civil
peruano).
Es evidente que la transacción también podría constituir un contrato extintivo,
si a través de ella las partes se limitaran a dar por extinguidas las obligaciones
contraídas y que constituyan materia dudosa o litigiosa (argumento del primer
párrafo del Artículo 1302º del Código Civil).
Sin embargo, la transacción también podría ser un contrato creador, regulador
o extintivo de obligaciones, en la medida de que a través de estas vías se busque
la finalización del asunto dudoso o litigioso (argumento del segundo párrafo del
Artículo 1302º del Código Civil peruano).
ELEMENTOS DEL CONTRATO

Capacidad
La capacidad se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de derechos
subjetivos, comúnmente denominada también como capacidad jurídica) y capacidad de
ejercicio (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin representación de
terceros, denominada también como capacidad de actuar).
El consentimiento.
Con relación a este elemento, cabe destacar el pensamiento de Gete-Alonso y
Calera374, profesora española que manifiesta que «el contrato es técnicamente,
una estructura consensual: la concordancia de las declaraciones de voluntad de las
partes contratantes (acuerdo consensual)».
También consideramos importante destacar las palabras de Castañeda, quien respecto a este
tema precisa: «El fundamento esencial en que reposa el contrato es el consentimiento de las
partes, es el acuerdo de voluntades sobre su objeto. En la infraestructura del contrato se
encuentra el consentimiento. Sin consentimiento no hay contrato. Aquel que no ha concurrido
manifestando su voluntad en el contrato resulta un tercero ajeno al mismo». Expresa además
Castañeda que en algunas hipótesis, las personas pueden quedar vinculadas a pesar de no
haber prestado su consentimiento como ocurre con los llamados «contratos colectivos» o
aquellos donde priman los intereses de orden social o razones de interés público, el interés de
la mayoría debe prevalecer e imponerse sobre el de la minoría.
En este sentido, sostiene que el consentimiento es el más importante de los elementos porque
define por sí al contrato y lo conceptualiza como «el acuerdo De dos o más declaraciones de
voluntad sobre algo común que van a formar parte del contrato». Estas declaraciones de
voluntad –precisa– que forman dicho consentimiento son la oferta y la aceptación.
Siguiendo ese mismo criterio argumentativo, Díez Picazo375 explica que en el contrato hay
siempre un consentimiento común de dos o más personas. «El contrato existe –afirma– desde
que varias personas consienten».
El consentimiento puede ser definido de muchas formas.
Una de ellas podría consistir en señalar que se trata de la declaración conjunta de voluntad
común, que engloba a la oferta y a la aceptación, dando lugar a la celebración del contrato.
375 Díez Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Madrid: Editorial Tecnos,
1979, tomo I,
p. 93.
376 De la Puente y Lavalle, Manuel. «Influencia del Código Civil italiano en los libros de
obligaciones y
contratos en la codificación peruana». Op.cit., p. 61.
377 Cabe mencionar que Gete-Alonso distingue entre acuerdo contractual y acuerdo causal.
Respecto al
primero manifiesta que «es la común voluntad (acuerdo consensual) sobre el objeto» e indica
que el
medio técnico de manifestación del objeto es el consentimiento, el mismo que no puede

recaer sobre
una «materia»; en definitiva sobre un objeto. De ahí —puntualiza la profesora— que «el
desacuerdo
sobre él provoca el disenso y la falta absoluta de consentimiento».
Con relación al acuerdo causal, señala que es la común voluntad (concurrencia de

declaraciones) sobre
la causa. A diferencia de la anterior, afirma Gete-Alonso que puede o no coincidir,

temporalmente con el
acuerdo consensual y puede incluso, no expresarse. «Es decir —manifiesta—, puede estar
separado de
aquél y no manifestarse claramente».
Ministerio de Justicia y derechos Humanos
464
Dicha imprecisión da lugar a la duda respecto de si se trata de un acuerdo de
voluntades o de un acuerdo de declaraciones, pues la doctrina se encuentra
dividida, como desarrollaremos más adelante, entre la teoría francesa de la
voluntad y la teoría alemana de la declaración, matizadas por las teorías de la
responsabilidad y la de la confianza.
Romero Zavala378, al analizar este tema, asevera que «el contrato es el resultado
de un acuerdo de voluntades. Las partes intervinientes en la relación contractual
deben manifestar su voluntad, o para decirlo en términos más precisos, deben
prestar su consentimiento». Este consentimiento –indica– requiere ser concordante
o coincidente; por eso, tratándose de la relación contractual se dice que el
consentimiento debe ser recíproco. El consentimiento, así, es principio fundamental
de toda relación contractual.
El citado profesor manifiesta que el acuerdo contractual no puede ser otro que
el de las voluntades de los contratantes, pese a que suele decirse que puede
también entenderse como acuerdo de expresiones o declaraciones, formulándose

así distingo entre voluntades y declaraciones, aludiendo –sin duda– a la vieja
pugna entre la voluntad real y la declaración empleada, empero olvidando que los
contratos quedarán celebrados cuando se produce la plena coincidencia entre las
voluntades de los contratantes, vale decir, oferentes y aceptantes. En todo caso,
debe admitirse la identificación entre voluntades y declaraciones, genéricamente, y
sólo por excepción su ausencia. Dicho en otras palabras, «habrá acuerdo cuando se
llega a la plena coincidencia entre oferente y aceptante y también entre la voluntad
y la declaración. Este acuerdo es lo que dará al consentimiento como elemento
contractual indispensable, esencial. El acuerdo así entendido es entonces un
consenso».
Spota379, por su parte, expresa que el consentimiento contractual lo debemos
aprehender como «la declaración o exteriorización de voluntad unilateral que
formula cada uno de los contratantes, y es la conjunción de esas declaraciones de
voluntad unilaterales lo que da origen a la llamada declaración de voluntad común».
Agrega el mencionado autor, conforme a lo expuesto, que si el contrato es de dos
partes, entonces existirán dos declaraciones distintas, si es trilateral habrá tres, etc.;
pero será la concurrencia de esas declaraciones lo que dará origen a un acuerdo,
a una conjunción de voluntades, en una palabra, a una voluntad común que
378 Romero Zavala, Luis. Op.cit., pp. 25 y 26.
379 Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos. Buenos Aires: Editorial
Depalma, 1984, vol. I,
pp. 235 y 236.
465FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
LIBRO VII Decreto Legislativo Nº 295 Código Civ
constituye el meollo de la definición de contrato. En otros términos –precisa– «ese
il
elemento esencial de los contratos (sin perjuicio del supuesto del contrato forzoso,
necesario o impuesto, así como del contrato en el cual una de las partes concurre a
formar la convención sobre la base del principio de mayoría) exige el concurso de
dos o más partes que expresan su voluntad jurídica».
Enfatiza Spota que esa voluntad jurídica es el consentimiento. «Cuando resulta

común –dice–, implica una declaración de voluntad común de las partes
contratantes. Esto aún se observa en el contrato de adhesión, no obstante el papel
minimizado de la voluntad, ya que media opción entre adherirse o no al esquema
contractual preformado por una de las partes (...) También hallamos esa declaración
de voluntad común en el autocontrato o contrato consigo mismo, no obstante que
sólo se esté ante una persona...».
Teniendo en cuenta lo manifestado, destaca Spota que el ordenamiento jurídico
valora el contrato como un precepto de autonomía privada porque es una obra
voluntaria y libre de las personas. «Esto no significa decir –indica Díez Picazo– que el
contrato sea una pura expresión del querer humano. Los contratantes no se limitan
a querer algo, sino que implantan entre ellos una reglamentación de intereses».
Respecto a esta reglamentación de intereses, sostiene el profesor español que
ella es admitida y protegida por el ordenamiento jurídico, en cuanto que ha sido
libremente querida. Añade que el ordenamiento jurídico protege la libertad de
contratar declarando por lo general ilícitos todos aquellos supuestos en los cuales la
voluntad de una de las partes o la de ambas haya sido desconocida o violada.
Según las enseñanzas de Manuel de la Puente, el consentimiento está integrado
necesariamente por diversos elementos.
Uno de ellos es el de la voluntad interna de cada uno de los contratantes,
encontrándose constituida dicha voluntad interna por tres elementos. El primero de
ellos es el discernimiento o actitud de apreciar; el segundo es la intención o querer
lo que se sabe; y el tercero es la libertad, que implica la ausencia de presión externa.
Pero la voluntad interna no interesa al Derecho sin su exteriorización; debiendo el
medio empleado ser idóneo para expresar dicha voluntad.
466
En tal sentido, la suma de la voluntad interna y la exteriorización de la misma nos da
como resultado un hecho voluntario.380
380 Ahora bien, luego de lo expuesto, creemos conveniente recoger el pensamiento que
plasma De
la Puente y Lavalle en el t. I de su obra Estudios sobre el contrato privado. Allí, el maestro

identifica y
analiza los dos lados del consentimiento: el lado interno y el lado externo.
Sobre el lado interno, el citado jurista peruano sostiene que al momento de celebrar el
contrato existen
dos o más voluntades internas, o sea la voluntad interna de cada parte contratante. Estas dos
voluntades
internas —afirma— pueden haber sido originalmente distintas entre sí, aunque no han tenido
necesariamente que serlo. En realidad se confunde muchas veces respecto al contenido de

estas dos
voluntades internas de los contratantes. No interesa saber —expresa De la Puente—, para los
efectos
del consentimiento, qué es lo que las partes desearon individualmente obtener del contrato y
que las ha
llevado a iniciar las negociaciones, si es que éstas hubieran existido, pues durante esa etapa no
estaban
consintiendo sino únicamente queriendo. Sólo cuando llega el momento de celebrarse el

contrato,
cuando surge en la vida del Derecho ese acto jurídico plurilateral —enfatiza el mencionado
autor— es
que las partes dejan de querer individualmente para ponerse de acuerdo, para unir sus
voluntades.
Agrega De la Puente que en estas condiciones, cuando se habla de los dos lados del
consentimiento, o sea de
la voluntad interna y de la declaración, se está hablando de las dos caras de una misma
moneda. La voluntad
interna de los contratantes, llegado el momento del contrato, es la misma voluntad que va a
ser expresada;
precisamente, el contrato va a estar constituido —afirma— por la declaración de esas dos

voluntades internas
que ya se han unido, mediante la aceptación de la oferta, para constituir una voluntad común.
En lo que respecta al lado externo, De la Puente manifiesta que cuando las voluntades internas
de
las partes se encuentran y coinciden por razón de la aceptación de la oferta, dan lugar a una
nueva
voluntad, que no es distinta en su esencia, o mejor dicho en su contenido, de las voluntades

internas
coincidentes, pero que tiene una característica nueva que recién aparece y es la de ser una
nueva
voluntad común, por ser dos voluntades iguales.
Para ejemplificar lo señalado, afirma que en el campo del Derecho ocurre algo similar a lo que
ocurre
en el campo de la química, en que la unión de dos elementos, doble proporción de hidrógeno

con una
oxígeno, no da lugar a que haya una suma de hidrógeno y oxígeno, sino que resulta un
producto nuevo
que no es hidrógeno ni es oxígeno, sino que es agua. Asimismo —refiere De la Puente— «la
unión y
manifestación de las voluntades internas da lugar al consentimiento, con la diferencia; sin

embargo,
que los dos elementos que se unen para formar el consentimiento, si bien son distintos por
constituir
voluntades internas de dos personas diferentes, tienen idéntico contenido, porque cada parte
quiere lo
mismo, al menos inmediatamente, que es celebrar el contrato, o sea que nazcan las
obligaciones que
constituyen su objeto aunque mediatamente quieran cosas distintas, como son los efectos que
tendrá el
contrato para cada una de ellas, esto es la ejecución de las prestaciones respectivas».
Ahora bien, para que exista consentimiento es necesario, pues, que las voluntades internas,
que ya son
coincidentes entre sí, se manifiesten externamente como definitivamente unidas.
En virtud de lo expuesto, como enfatiza De la Puente, «las declaraciones de voluntad

constituidas por la
oferta y la aceptación tienen como única consecuencia contractual la de poner de manifiesto el

acuerdo
de voluntades, pero no van más allá, esto es no se logra aún el segundo paso que es necesario
para
la existencia del contrato, o sea el poner de manifiesto que mediante ese acuerdo se pretende
una
finalidad jurídica querida por ambas partes y amparada por el Derecho».
Dentro de tal orden de ideas, el citado profesor expresa que este segundo paso está
constituido por
asignar a esa fusión de dos declaraciones de voluntad unilaterales, el carácter de una

declaración de
voluntad común expresada por las dos partes conjuntamente, esto es la conjunción de dos
voluntades
individuales en forma tal que quieren lo mismo, cuya expresión como declaración conjunta
surge con
el hecho de la aceptación, o sea cuando el aceptante, hace suya, como si fuera propia, la
voluntad
del oferente y lo declara así, con lo cual las dos declaraciones así unidas tienen el carácter de
una
declaración conjunta de voluntad común.
Cabe pues decir —como lo hace De la Puente—, «que en la acción de contratar existen dos
consentimientos, o mejor dicho, el consentimiento entendido en dos sentidos: a) el

consentimiento
constituido por la coincidencia de las voluntades internas, que es lo que determina que se
acepte la
oferta; y b) el consentimiento concebido como la exteriorización de esas dos voluntades

coincidentes
que cobra el carácter de una manifestación conjunta de voluntad común, ya que no debe
olvidarse
que para que exista el contrato no es suficiente que la aceptación coincida con la oferta, sino
que es
necesario, además, que ambas partes quieran que mediante la aceptación se forme el
contrato, esto es
que surja ese ente al cual la ley le otorga el poder de producir efectos jurídicos obligatorios».
Pero será necesario analizar si el hecho voluntario está constituido por una voluntad
il
apta para producir efectos jurídicos.
Dentro de tal orden de ideas, la declaración de voluntad debe entenderse en dos
sentidos:
a. Como acto que requiere de la voluntad.
b. Como declaración que necesita, además de la voluntad, tener conciencia de
que el acto tiene valor declaratorio.
La voluntad es, en principio, un fenómeno interno y, por ende, un fenómeno que la
ciencia jurídica no puede conocer; toda vez que es, además, el fundamento de los
actos de Derecho. En términos generales, puede conceptualizarse con relación a la
facultad de querer. No obstante, es preferible tomar como concepto a la voluntad
jurídica, esto es, la voluntad sana y manifestada que genera, modifica, transforma o
extingue derechos.381
Como anota José Amado382, «Puede advertirse que la voluntad del ser humano
es para el derecho un supuesto de hecho, consecuencia natural de su libertad.
La ciencia jurídica se limita a estudiar sus efectos y es a partir de éstos que puede
identificar la existencia de una voluntad jurídicamente relevante».
Siguiendo a Aníbal Torres, podemos afirmar que existe voluntad jurídica cuando
concurren los requisitos internos: discernimiento, intención y libertad, y el requisito
externo de la declaración. Puesto que el contrato es el resultado de un acuerdo de
voluntades declaradas, éstas deben estar sanamente formadas, libres de error o
dolo que afecte la intención, o de violencia o intimidación que afecte la libertad.383
El error, el dolo, la violencia y la intimidación, denominados tradicionalmente como
vicios de la voluntad, determinan la invalidez del contrato, caracterizándose, de
esta manera como causales de anulabilidad384, por cuanto afectan la estructura del
contrato.
381 Amado V., José Daniel. «Las declaraciones de voluntad impropias en la teoría del acto
jurídico». En
Thémis, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad

Católica
del Perú. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n.º 10, 1988, p.
76.
382 Ídem.
383 Torres Vásquez, Aníbal. Acto jurídico. Lima: San Marcos, 1998, p. 519.
384 La ausencia de la declaración de voluntad de alguno de los sujetos contratantes

determina la nulidad del
contrato; mientras que la declaración de una voluntad viciada determina su anulabilidad.
Conforme expresa Fernando Vidal, un acto anulable es aquel que padece de nulidad relativa,
es decir, que
reúne los elementos esenciales o requisitos de validez y, en consecuencia, es inicialmente

eficaz, pero por
adolecer de un vicio, a pedido de una de las partes, puede devenir en nulo.

468
Como bien sabemos, el contrato que adolece de alguno de estos vicios es
provisionalmente eficaz mientras no se declare judicialmente su nulidad. De igual
manera, puede conllevar una serie de daños y perjuicios que, dependiendo del
caso, supondrá el consecuente nacimiento de una obligación de indemnizar.
De esta forma, la voluntad común no solamente es la suma de voluntades
coincidentes, sino también de declaraciones coincidentes, ya que tienen que estar
encaminadas hacia la celebración del contrato.
Dentro de este orden de ideas, podemos definir al consentimiento como la
voluntad común o la intención común, es decir, aquella zona donde las dos
voluntades, manifestadas a través de las dos declaraciones, coinciden. Es evidente
que el contrato supone esa zona de coincidencia, que es precisamente donde tiene
su más profunda base, pues si tanto las voluntades como las declaraciones no
coincidiesen en un punto o zona, habría disensión o desacuerdo, pero no contrato.
Consideramos necesario distinguir en el plano teórico lo que significa esta
formación del consentimiento, en donde debe haber coincidencia entre la voluntad
interna y su exteriorización, de lo que significa la simulación de los actos jurídicos.
La simulación relativa es la situación por la cual las partes que celebran un negocio
jurídico ocultan la celebración de un acto real con un acto aparente, dando lugar a
la eventual anulación del acto aparente, pudiendo tener validez o no el acto real, si
cumple con los requisitos de forma.
Y, de otro lado, tenemos a la simulación absoluta, que es aquella situación por la
cual las partes celebran un acto jurídico, que de tal sólo tiene la apariencia, pues en
realidad no han celebrado nada.
La simulación absoluta acarrea la nulidad de los actos jurídicos.
En la eventualidad de que los actos jurídicos a los que estamos haciendo referencia
fuesen contratos, podríamos decir que sólo habría contrato en el caso del acto
viciado por simulación relativa. En este supuesto, estimamos que el consentimiento
se habría formado con respecto al acto oculto, no existiendo tal consentimiento en
relación al acto aparente.

1.9. Teorías que intentan resolver el problema de la formación
del consentimiento
Según explica Manuel de la Puente, existen cuatro teorías que intentan resolver el
problema de la formación del consentimiento. Ellas son: la teoría de la voluntad, la
teoría de la declaración, la teoría de la responsabilidad y la teoría de la confianza.
1.9.1. Teoría subjetiva o de la voluntad
il
Esta tesis parte de la premisa de que la voluntad humana es fuente primaria de
todo efecto jurídico y, por consiguiente, el contrato supone un encuentro de
voluntades.
Massimo Bianca385 describe el marco histórico en el que se desarrolló esta teoría,
señalando que la idea del contrato como libre manifestación de voluntad fue
consecuente con la profunda transformación cultural y económica activada por el
evento de la industria y del capitalismo moderno, entre fines de 1700 y 1800, que
debía conducir a la afirmación de la nueva sociedad liberal y burguesa. Dentro
de este contexto, la libertad de contratar significaba esencialmente libertad de
mercado de trabajo y libertad de los cambios, y estas libertades constituían el
presupuesto necesario de la revolución industrial.
El mismo autor afirma, al describir el rol estatal en esta materia, que «El
ordenamiento jurídico debía limitarse a garantizar al individuo las condiciones
necesarias para el ejercicio de su libertad y, entre éstas, de su libertad de iniciativa
económica. El negocio era reconocido como afirmación de la libre voluntad
del individuo y como tal era el medio jurídico a través del cual se realizaba una
economía liberal confiada exclusivamente a la iniciativa del particular».
La teoría subjetiva le da preeminencia a la voluntad sobre lo declarado. Esta
corriente de origen francés y que encuentra sus fundamentos en los presupuestos
del Derecho Natural, postula que la voluntad individual es el centro de
reconocimiento y de valoración del ordenamiento jurídico, y que de hecho se
encuentra antes que éste que sólo se limita a reconocer su existencia y su poder.
Bajo esta perspectiva, por lo tanto, el eje sobre el cual gira todo el Derecho Privado
es la voluntad individual. La causa por la que se le atribuye relevancia jurídica al acto
jurídico en general, y al contrato en particular, es la voluntad individual.
En esa línea de pensamiento, que encontró expreso reconocimiento en el Código
Napoléon y en otras codificaciones europeas, el contrato se presenta como el
instrumento para que los sujetos expresen las reglas que creen son las apropiadas
según su voluntad individual. La validez del contrato, al ser un instrumento,
depende de la voluntad del individuo.
Todo depende del sujeto y de lo que realmente quiso. Si se prueba que una regla no
se encuentra respaldada por la voluntad individual del sujeto, esa regla es nula o, al
menos, anulable.
385 Bianca, Massimo. Diritto Civile. - Il Contratto. Milano: Dott. A. Giuffre Editore, 1984, tomo
III, p. 25.
470
Como el contrato es bilateral, o mejor dicho, plurilateral, interesa el acuerdo de
voluntades de las partes contratantes, importando el querer y no el decir.
No obstante, esta teoría, si bien otorga mayor consideración a la voluntad, no
prescinde de la declaración.
Sería absurdo pensar que los contratos se basen sólo en una voluntad interna. Sí
importa la revelación. El problema se presenta cuando esa revelación no expresa
fielmente la voluntad interna.
Así, si no coincide la voluntad con la declaración, entonces no valdrá la declaración,
y por lo tanto no habrá contrato.
Esta teoría incurre, por consiguiente, en el error de considerar que el contrato es
sólo un acuerdo de voluntades y no un acuerdo de declaraciones de voluntad,
supuesto correcto.
Para la teoría de la voluntad, también conocida como teoría subjetiva, las consecuencias
del contrato deben ser perfectamente concordantes con las representaciones
mentales de las partes. El Derecho, dentro de tal orden de ideas, debe reaccionar
ante toda imperfección o perturbación del proceso de formación de la voluntad

de los contratantes, cancelando una operación al tener ausente o defectuoso su
presupuesto psicológico, tendría una falla en su propio fundamento.386
1.9.2. Teoría objetiva o de la declaración
El profesor italiano Vincenzo Roppo387 acota que si bien la teoría subjetiva, tal cual
la hemos definido, resultaba adecuada para un sistema económico individualista y
escasamente dinámico, no puede satisfacer las exigencias de la moderna economía
de masa, caracterizada por el extraordinario incremento del volumen de los
cambios y por su creciente estandarización e impersonalidad.
El citado autor señala, asimismo, que en un sistema como el descrito, marcado
por producción, distribución y consumo en masa, el primer imperativo es el
de garantizar la celeridad de las contrataciones, la seguridad y la estabilidad
de las relaciones. Dichos objetivos exigen que las transacciones sean asumidas
y disciplinadas en su objetividad, en su desarrollo típico, ellos son por tanto
incompatibles con el atribuir relevancia decisiva a la voluntad individual, a las
particulares y concretas actitudes psíquicas de los sujetos interesados en el cambio,
en definitiva, con la teoría de la voluntad.
386 Roppo, Vincenzo. Il Contrato. Bologna: Societá Editrice il Mulino, 1977, p. 267.
387 Ídem.
De aquí que, como segunda postura, encontremos a la teoría de la declaración o
il
teoría objetiva que representa una reacción contra la teoría de la voluntad y se basa
en la dificultad de conocer la voluntad interna de los contratantes.
Para quienes propugnan esta tesis de origen alemán, nada de esto existe antes que
el ordenamiento jurídico; la raíz de todo es el ordenamiento jurídico, que reconoce la
voluntad, no porque sea atributo del sujeto, sino porque es necesario que las partes
puedan establecer reglas entre sí para que formen parte de la vida en sociedad.
Se sostiene, entonces, que el ordenamiento es el fundamento, toda vez que, en
la medida de que el sujeto forma parte de una comunidad, es necesario que se le
reconozca la facultad de crear reglas.

A partir de esta visión empieza a prevalecer lo que es socialmente reconocible y
perceptible, es decir, aquello que el resto puede percibir, más que aquello que el
sujeto quiso, porque esto mismo no se podría conocer. Adquieren relevancia
jurídica las expresiones.
La validez de las reglas reposa en la constatación de lo expresado por el sujeto. Se
le imputa al sujeto lo declarado sin importar si ello corresponde o no a su voluntad
interna. Se privilegia el decir sobre el querer.
De esta forma, el alma del contrato no es la voluntad sino la declaración. Lo
relevante para el Derecho es la declaración, tal como ésta puede entenderse de
acuerdo a las circunstancias, no es relevante la voluntad psíquica del declarante,
pues como hecho psicológico meramente interno es algo de por sí intangible e
incontrolable.
Sin embargo, no podría decirse que la teoría de la declaración prescinde de
la voluntad. Si un acto jurídico no tiene objetivamente el significado de una
exteriorización de la voluntad del sujeto, en orden a su esfera jurídica, no vale como
declaración.
Esta teoría sacrifica la voluntad real y la sustituye por la voluntad que aparece de la
declaración.
Su fundamento es evitar la incertidumbre. Sin embargo, Von Tuhr y Enneccerus
opinan que los contratos pueden ser impugnables por error.
Tanto la teoría subjetiva como la objetiva tienen por finalidad resolver un conflicto
de intereses. Cada una favorece que uno prevalezca sobre otro resolviendo de
manera distinta. En la primera prevalece quien se equivocó aun cuando el error
haya sido por torpeza propia, en la segunda se considera como relevante el interés
de quien no se equivocó.
472
La radicalidad de ambas teorías, que desencadenan situaciones y consecuencias
opuestas, llevó a postular nuevas tesis que flexibilizan ambas posturas.
1.9.3. Teoría de la responsabilidad
En tercer lugar, tenemos a la teoría de la responsabilidad, la misma que suaviza

la teoría de la voluntad. A través de ella se considera al declarante como auto
responsable de su declaración.
El principio de auto responsabilidad atribuye al declarante el riesgo de una
declaración no conforme con la voluntad real y, además, de una declaración no
querida. El sujeto puede quedar así comprometido por un acto que él realmente no
ha querido.
La teoría de la responsabilidad presenta dos requisitos fundamentales.
El primero de ellos consiste en que la declaración tenga visos de exteriorizar una
voluntad; y el segundo, que sea imputable al declarante la divergencia entre la
voluntad real y la declaración (aunque el declarante no la haya querido). Así, el
declarante sólo será responsable si actúa con dolo o culpa; no siéndolo si lo hace
por error.
En definitiva, tiene valor el acto imputable al sujeto y objetivamente valorable como
acto de autonomía privada, es decir, como acto que implica una decisión del sujeto
en orden a su esfera jurídica.
En la teoría subjetiva prevalece la posición de quien se equivocó, perjudicando a
su contraparte. Con el fin de no proteger al torpe, la teoría de la responsabilidad
establece que en dichos casos se mantendría el contrato.
La teoría de la responsabilidad, por ende, pretende aplacar la teoría subjetiva. Si se
fue torpe o irresponsable o simplemente no se fue diligente y por ello su voluntad y
su declaración no coinciden, no se merece protección por parte del ordenamiento
jurídico.
1.9.4. Teoría de la confianza
Finalmente, en cuarto lugar tenemos a la teoría de la confianza, la misma que
suaviza la teoría de la declaración.
Con la teoría objetiva se protege a la contraparte de quien cometió el error,
aun cuando éste supiera del mismo o fuera fácil percibirlo. Para matizar estas
situaciones surge la teoría de la confianza, que protege la declaración sólo cuando
ésta ha generado una razonable confianza.

Quien emite una declaración o tiene un comportamiento que tenga significado
il
negocial o se vale de otro para comunicar su declaración, suscita en el destinatario
la confianza de que el acto sea serio y conforme a su significado objetivo, según la
normal explicación de la actividad negocial. La exigencia de tutela de esta confianza
supera la exigencia de tutela del declarante, porque la relevancia, respecto a los
terceros, de las diferencias ocultas por las declaraciones negociales perjudicarían la
certeza del comercio.388
Por medio de la teoría de la confianza, sólo se protege la declaración cuando su
destinatario ha confiado en aquélla; no se protege al destinatario si éste tuvo
razones para darse cuenta de que hubo un error en la declaración.
Esta teoría sostiene que la declaración discrepante de la voluntad tiene valor
cuando el destinatario ha confiado razonablemente en la seriedad y en el
significado objetivo de ella.
Esta teoría privilegia la confianza y la buena fe. Si la declaración no es confiable, el
acto será ineficaz.
Es conveniente recordar que De la Puente en un inicio pensaba que la teoría de la
voluntad era la mejor de las cuatro, lo que queda en evidencia en su obra Estudios
sobre el Contrato Privado, publicada en 1983, pero posteriormente cambió de
opinión en su obra El Contrato en General, cuya primera parte fue publicada en
1991.
De la Puente consideró posteriormente que la teoría de la voluntad presenta el
serio problema de demostrar cuál es el sentido de la voluntad común, dado su
carácter interno.
Es así que se inclinó por la teoría de la confianza, basándose en diversos
argumentos, los mismos que resulta conveniente recordar.
El primero de ellos consiste en que voluntad y declaración tienen igual valor, razón
por la cual ninguna de ellas debe primar sobre la otra.
El segundo argumento estriba en que por no ser fácil inferir la voluntad común, es
necesario recurrir a un medio que razonablemente permita inferir la realidad de
una voluntad común.

En tercer lugar, sostiene que por el principio de la negociación de buena fe, ésta
avala una declaración y le da valor vinculatorio.
388 Bianca, Massimo. Op.cit., p. 22.
474
En cuarto lugar, De la Puente sostiene que la teoría de la confianza sustituye la
certeza de voluntad común por una creencia de buena fe en dicha existencia.
Y, finalmente, señala que el sacrificio de la voluntad se hace en pro de la firmeza en
las transacciones de una sociedad.
En lo que respecta al Código peruano de 1984, De la Puente recuerda que el
Artículo 168º impone una interpretación de buena fe.
Recuerda que Fernando Vidal Ramírez dice que las relaciones entre voluntad y
declaración se rigen por lo declarado, sin que la referencia a la buena fe atenúe el
criterio objetivista.
De otro lado, el Artículo 1361º del Código Civil peruano señala que los contratos son
obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, estableciendo una presunción.
Por su parte, De la Puente piensa –junto con Arias-Schreiber– que el Artículo
1361º, por su segundo párrafo, permite pensar que si se prueba la existencia de
discordancia, primará la voluntad, no valiendo la declaración.
Queda claro hasta aquí que mientras la declaración de voluntad es el elemento
esencial del acto jurídico, el consentimiento es el elemento fundamental del
contrato.
Nuestro Código Civil, siendo el consentimiento uno solo, lo entiende de dos
maneras distintas que, en realidad, son el fondo y la forma de un mismo fenómeno.
La primera manera de entender el consentimiento es dándole el carácter de
coincidencia de dos o más declaraciones de voluntad o como la declaración
conjunta de una voluntad común, lo que responde a su origen etimológico (sentirecum o cum-
sentire).
La otra manera es considerándolo como la conformidad de la oferta con la
aceptación (de acuerdo con el Artículo 1373º del Código Civil peruano de 1984,
precepto que dispone que el contrato queda perfeccionado en el momento y lugar

en que la aceptación es conocida por el oferente).
Nuestro Código Civil, además, dentro de la tendencia de la objetivación del
contrato, no ha acogido la teoría subjetiva; sin embargo, tampoco ha acogido la
teoría objetiva en su sentido puro. Ha optado más bien –como se puede apreciar
tras una lectura sistemática de las normas que conforman la teoría general del
contrato– por la teoría de la confianza.
Por último –tal como lo hace Castán Tobeñas–
il
389 debemos indicar que el
consentimiento supone los siguientes elementos:
a. Pluralidad de sujetos, desde que el contrato es un acto jurídico plurilateral,
esto es que el consentimiento, que como se ha visto es la característica del
contrato, debe ser el resultado del acuerdo de las voluntades de dos o más
partes.
b. Capacidad, puesto que el contrato, como acto jurídico requiere para su
validez la existencia de agentes capaces (Artículo 140º del Código Civil
peruano de 1984).
c. Voluntad, ya que el consentimiento es, en esencia, un acuerdo de voluntades.
d. Declaración, por cuanto el lado externo del consentimiento está constituido
por la declaración conjunta de voluntad común de las partes contratantes.
La concordancia entre la voluntad interna y la declarada, en el sentido de que la
voluntad interna de cada una de las partes al coincidir con la voluntad interna de
la otra parte, da lugar a la declaración conjunta de voluntad que debe representar
necesariamente el contenido de las partes coincidentes.
1.10. Disentimiento o disenso
Manuel de la Puente desarrolla de manera muy prolija el tema del disentimiento o
disenso contractual.
Para tal efecto, parte de distinguir el disentimiento del error.
Recuerda que el acto jurídico es anulable cuando falta la manifestación de voluntad

del agente, de conformidad a lo dispuesto por los Artículos 219º inciso 1 y 140º
inciso 1 del Código Civil.
En tal sentido, el error vicio es el error en el motivo, aquél que recae en la formación
de la voluntad; en tanto el error obstativo es el que recae en la declaración, teniendo
ambos, regímenes jurídicos distintos, como queda establecido en los Artículos 201º y
208º del Código Civil.
Por otra parte, recuerda De la Puente que el error en el acto jurídico, tiene efectos
distintos que en el campo contractual.
389 Castán Tobeñas, José. Derecho Civil Español, Común y Floral. Madrid: Reus, 1945, t. III, p.
353. Citado por
De la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios sobre el contrato privado. Lima: Cultural Cuzco S.A.
Editores.
1983, t. I, pp. 162 y 163.
476
Así, puede presentarse un primer supuesto en el cual coincidan las declaraciones
pero no las voluntades, ya que medie error, caso en el cual habrá consentimiento
efectivo (contrato), pero el acto podrá ser anulado por error de ambas partes.
Un segundo supuesto será aquél en el cual ambas declaraciones de voluntad no
coincidan.
En este caso, como no ha habido declaración conjunta de voluntad común, no se
ha formado el contrato, razón por la cual el acto jurídico no será anulable, sino nulo,
por carecer de manifestación de voluntad (argumento del Artículo 219º, inciso 1 del
Código Civil Peruano).
Según expresa De la Puente, el disentimiento es la falta de coincidencia de las
declaraciones de voluntad, lo que generalmente se produce por error.
Si la falta de coincidencia hubiese sido voluntaria, no habría disentimiento, sino
declaraciones de voluntad no encaminadas a la celebración de un contrato.
Expresa el citado profesor que el disentimiento se puede producir ya sea por haber
interpretado mal la primera declaración, o por haberla interpretado bien, pero
haber incurrido en error obstativo.
La diferencia entre error y disentimiento estriba en que hay error cuando recae en
la oferta; y habrá disentimiento cuando el error recaiga en la aceptación, que es una
declaración conjunta de voluntad común.
El primero de dichos errores dará lugar a la anulación del acto; en tanto que el
segundo dará lugar a su nulidad.
Finalmente, existen dos clases de disentimiento.
El primero es el disentimiento manifiesto, en donde las declaraciones son
realmente disconformes.
Habrá disenso manifiesto cuando las partes contratantes sean conscientes de que
sus declaraciones de voluntad no son coincidentes entre sí.
El segundo es el disentimiento oculto, existiendo declaraciones aparentemente
conformes, pero que en realidad son disconformes.
Habrá disenso oculto, por consiguiente, cuando las partes han creído que sus
declaraciones de voluntad coincidían, cuando realmente no eran coincidentes
entre sí.
EL CONTRATO
Un contrato es un acuerdo de voluntades que crea o transmite derechos y

obligaciones a las partes que lo suscriben. El contrato es un tipo de acto jurídico en el
que intervienen dos o más personas y está destinado a crear derechos y generar
obligaciones. Se rige por el principio de autonomía de la voluntad, según el cual,
puede contratarse sobre cualquier materia no prohibida. Los contratos se perfeccionan
por el mero consentimiento y las obligaciones que nacen del contrato tienen fuerza de
ley entre las partes contratantes.
Un contrato, en términos generales, es definido como un acuerdo privado, oral o escrito, entre
partes que se obligan sobre materia o cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser
exigidas. Es un acuerdo de voluntades que genera derechos y obligaciones para las partes.[1]
Por ello se señala que habrá contrato cuando varias partes se ponen de acuerdo sobre una
manifestación de voluntad destinada a reglar sus derechos.
Doctrinariamente, ha sido definido como un negocio jurídico bilateral o multilateral, porque

intervienen dos o más personas (a diferencia de los actos jurídicos unilaterales en que
interviene una sola persona), y que tiene por finalidad crear derechos y obligaciones (a
diferencia de otros actos jurídicos que están destinados a modificar o extinguir derechos y
obligaciones, como las convenciones). También se denomina contrato el documento que
recoge las condiciones de dicho acto jurídico.
En el Derecho romano clásico, a su vez, el contrato se refiere a la concreta situación de estar

ligadas las partes por un vínculo jurídico que crea derechos y obligaciones. No se refiere al acto
jurídico mediante el cual las partes contraen dichos derechos, sino a lo contratado (contractus,
lo contraído), la relación jurídica que ha quedado indisolublemente constituida mediante la
convención generadora.
Las partes en un contrato son personas físicas o jurídicas. En un contrato hay dos polos o
extremos de la relación jurídica obligacional, cada polo puede estar constituido por más de una
persona revistiendo la calidad de parte.
El contrato, en general, tiene una connotación patrimonial, y forma parte de la categoría más
amplia de los negocios jurídicos. La función del contrato es originar efectos jurídicos.
En cada país puede existir un concepto de contrato diferente, y esa divergencia tiene que ver
con la realidad socio-cultural y jurídica de cada país (existen ordenamientos en que el contrato
no se limita al campo de los derechos patrimoniales únicamente, sino que abarca también
derechos de familia como, por ejemplo, los países en los que el matrimonio es considerado un
contrato).
Concepto legal de contrato
La mayoría de los Códigos civiles contienen una definición de “contrato”. Muchos de ellos,
siguen los lineamientos del Código civil francés, cuyo artículo 1101 expresa que “El contrato es
la convención por la cual una o más personas se obligan, con otra u otras, a dar, hacer, o no
hacer alguna cosa”.
El Código civil alemán prescribe que “para la formación de un negocio obligacional por actos
jurídicos, como para toda modificación del contenido de un negocio obligacional se exige un
contrato celebrado entre las partes, salvo que la ley disponga de otro modo”. Mientras el
Código civil suizo señala que “hay contrato si las partes manifiestan de una manera
concordante su voluntad recíproca; esta manifestación puede ser expresa o tácita”.
El Código Civil soviético solo expresaba que “Los actos jurídicos, esto es, los actos que tienden
a establecer, modificar o extinguir relaciones de Derecho Civil, pueden ser unilaterales o
bilaterales (contratos)”.-
Antecedentes
Los antecedentes son los siguientes:
El sistema contractual romano
En el Derecho romano el contrato aparece como una forma de acuerdo (conventio). La

convención es el consentimiento de dos a más personas que se avienen sobre una cosa que
deben dar o prestar.
La convención se divide en pacto (pactum) y contrato (contractus), siendo el pacto aquel que
no tiene nombre ni causa y el contrato aquel que los tiene. En este contexto se entiende por
nombre la palabra que produce la acción (el pacto se refiere solo a relaciones que solo
engendran una excepción). La causa es alguna cosa presente de la cual se deriva la obligación.
El pacto fue paulatinamente asimilándose al contrato al considerar acciones para exigir su
cumplimiento.
El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades dirigido a crear obligaciones civilmente

exigibles. Estaba siempre protegido por una acción que le atribuía plena eficacia jurídica.
Los contratos se dividen en verdaderos y cuasicontratos. Eran verdaderos los que se basaban
en consentimiento expreso de las partes y los cuasicontratos los basados en el consentimiento
presunto. Cuasicontratos. Son aquellos que se basan en el consentimiento presunto de las
partes.
A su vez los contratos verdaderos de dividían en nominados e innominados. Eran nominados

los que tenían nombre especifico y particular confirmado por el derecho (ej. compraventa) e
innominados los que aún teniendo causa no tenían nombre. Los contratos innominados eran
cuatro: Doy para que des, Doy para que hagas, Hago para que des y Hago para que hagas. Lo
característico de los contratos innominados es que en ellos no intervenía el dinero contado.
En el derecho romano existían contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos unilaterales

obligaban solo a una de las partes (por ejemplo, el mutuo) y los bilaterales obligaban a ambas
partes (como en el caso de la compraventa).
La cosa en los contratos en Roma
La cosa presente de la cual se deriva la obligación puede ser:
.- Entrega de la cosa, que equivale a los contratos reales: mutuo, comodato, depósito y prenda.
.- Palabras solemnes, que equivale a los contratos verbales, por derecho antiguo eran: el
señalamiento de la dote y la promesa jurada de obras; por derecho nuevo únicamente quedó
la estipulación.
.- Instrumentos, que equivale al contrato literal, del cual el que se conocía era el vale.
.- Consentimiento, que equivale a los contratos consensuales que son: la compraventa,

locación y conducción, enfiteusis, sociedad y mandato.
Acciones en los contratos en Roma
Las acciones (Actio) son el otro elemento esencial de los contratos. Las acciones relativas a los
contratos son Actiones in personam en las cuales el demandante basa su pretensión en una
obligación contractual o penal. Las acciones que producen pueden ser Directas y Contrarias de
las que se incluyen algunos ejemplos:
.- Actio directa: Son aquellas que tiene el acreedor frente al deudor desde el momento mismo
de la celebración del contrato como:
.- Actio certi: Persigue un objeto especifico, suma de dinero o cosa.
.- Actio ex stipulatio: Acción que tiene el acreedor cuando el objeto no era ni dinero, ni bienes
genéricos sino que implicaba un hacer del deudor.
.- Actio locati: Acción que tiene el arrendador contra el arrendatario.
.- Actio commodati directa: Para lograr la restitución de la cosa dada en comodato.
.- Actio depositi directa: Para exigir al depositario la entrega de la cosa depositada.
.- Actio mandati directa: Para exigir al mandatario cuentas del mandato.
.- Actio pignoraticia directa: Para que el dueño recupere la cosa dada en prenda.
.- Actio negotiorum gestorum directa: Para exigir las cuentas al gestor de un negocio.
.- Actio contraria. Son aquellas por las cuales se pide siempre indemnización, o sea, nacen
después de haberse realizado el contrato.
.- Actio fiduciae: Para la devolución de la propiedad transmitida.
.- Actio redhibitoria: Para rescindir el contrato por encontrase vicios ocultos en la cosa vendida.
.- Actio quanti minoris: El comprador exige una reducción en el precio de la cosa por no
corresponder al precio real. También se llama estimatoria.
.- Actio conducti: Para hacer cumplir las obligaciones al arrendador.
.- Actio auctoritaris: Sirve para responsabilizar al vendedor en caso de pérdida de la cosa.
.- Actio commodati contraria: Para lograr el resarcimiento de los posibles daños o gastos
causados por la cosa dada en comodato le hubiere causado al comodatario.
.- Actio depositi contraria: Para que el depositante pague los gastos del depósito.
.- Actio mandati contraria: Para exigir al mandante cuentas el pago de los gastos realizados
durante el mandato.
.- Actio pignoraticia contraria: Para que el acreedor prendario exija recuperar los daños y
gastos causados por la cosa.
.- Actio Serviana. Permite al pignorante quedarse en posesión de los invecta et illata que iban a
servir de garantía.
.- Actio quasi serviana. Extensión de la Actio Serviana a otros objetos dados en prenda. Esta
acción se llamó hypotecaria.
.- Actio negotiorum gestorum contraria: Para que el gestor recupere los gastos hechos con
motivo de la gestión.
.- Actio depensi. Para que el fiador cobre al deudor principal lo que no se le hubiera
reembolsado.
.- Actio poenae persecutoria: Tiene por objeto la reparación del daño.
.- Actio rei persecutoria: Tiene por objeto recuperar la cosa.
.- Actio praescriptis verbis. Se adoptaba a situaciones en las que el actor había cumplido con
sus obligaciones y el demandado no había cumplido con las suyas para obligarlo a cumplir. Se
le llamó también actio civilis incerti o civilis in factum. Típico de los contratos innominados.
.- Actio doli. Acción penal que se ejercita contra quien comete dolo.
Contratos en el Derecho romano
Algunos tipos de contratos en el derecho romano eran:
.- Aestimatum. Contrato en virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la obligación
de venderlos o devolverlos después de cierto tiempo.
.- Chirographum. Forma de obligarse de los peregrinos, en virtud de la cual el deudor

entregaba al acreedor un recibo.
.- Syngraphae. Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias, una en
poder del acreedor y la otra en poder del deudor.
.- Conventio in manum: Contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer nupcias entra a
la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar de una hija.
.- Depositum: Depósito. Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa que el

depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera.
.- Depositum irregulare: Depósito de dinero o bienes fungibles.
.- Dictio dotis. Contrato verbis en el que el padre, un tercero o la mujer se comprometen a

constituir una dote.
.- Iusiurandum liberti: Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a prestar
ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti.
.- Locatio conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra
(conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de determinado servicio
(locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra (locatio conductio operis), a cambio
de una cantidad de dinero llamado merces.
.- Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga a otra
(mandatario) la realización gratuita de determinado acto, por cuenta o interés de aquella o
tercero.
.- Pignus: Prenda. Contrato en el que el deudor o un tercero entregan la prestación de una

cosa al acreedor prendario como garantía de una deuda preexistente.
.- Precarium: Contrato inominado por el cual una de las partes concede el préstamo de una
cosa a la otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que está obligada a
devolverlo a la primera solicitud.
.- Societas: Sociedad. Contrato entre dos o más personas, con el fin de participar en ganancias
y pérdidas.
.- Stipulatio: Estipulación contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una pregunta
seguida de una respuesta congruente.
.- Transactio: Contrato inominado que consiste en un convenio extrajudicial en virtud del cual
las partes se hacen concesiones para evitar los resultados del juicio posterior.
Conceptos utilizados en relación con los contratos
Algunos conceptos utilizados en los contratos en el Derecho romano eran:
Daño: Es todo aquello que disminuye el patrimonio, el daño puede ser ocasionado por dolo,
culpa y caso fortuito.
Dolo: Daño causado por engaño o malicia.
Culpa: Daño causado por descuido o imprudencia. Puede ser lata, leve y levísima.
Caso fortuito: Daño causado por la mera casualidad.

Addictio in diem: Pacto entre el comprador y el vendedor en virtud del cual este último puede
anular la compraventa sidentro de cierto plazo consigue mejor precio.
Laesio enormis: Lesión enorme. Se presenta en la venta de una cosa en la cual el vendedor ha
pagado menos de la mitad del precio real.
Lex commissorid: Pacto que se adhiere a la compraventa en virtud del cual el vendedor tiene el
Derecho a rescindir el contrato si el comprador no paga en el término acordado.
Litteris. Literal. La escritura es la causa, lo que le da eficacia a los contratos litteris.
Pactum adiectum: Pacto adiecto. Convenio adicional al contrato que implica alguna
modificación al contenido típico del mismo.
Pactum ex continenti: Cláusula adicional adherida por las partes al contrato.
Pactum ex intervallo. Cláusula adicional que se agrega a un contrato después de finalizarlo.
Verbis. Oral. Las palabras dan eficacia a los contratos verbis.
Contrato como acto jurídico
El contrato tiene todos los elementos y requisitos de un acto jurídico:
Sujetos
Quien concluye un contrato debe ser capaz. Todo sujeto, como parte de su personalidad, tiene
la capacidad jurídica. Sin embargo, la capacidad de actuar es el poder que tiene un sujeto de
derecho para crear, con una manifestación de voluntad, efectos de derechos. Así, la persona
que constituya un contrato debe tener la capacidad de actuar para obligarse según las
condiciones estipuladas en el contrato.
Objeto
El objeto del contrato de trabajo no es otro que la prestación de forma voluntaria y retribuida
de un trabajo por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra persona que llamamos
empresario.
Elementos del acto jurídico
Los siguientes son los elementos que conforman el acto jurídico:
Consentimiento o voluntad
La voluntad es el querer interno que, manifestado bajo el consentimiento, produce efectos de

derecho. Todo contrato exige el libre consentimiento entre las partes que lo forman. El
consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y
la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento prestado por error,
violencia, intimidación o dolo.
Los vicios del consentimiento
Para la validez del contrato se requiere que la voluntad no esté presionada por factores
externos que modifiquen la verdadera intención. Entre los vicios del consentimiento se
encuentran el error, la violencia y el dolo.
El error
Cuando versa el error, existe una equivocación sobre el objeto del contrato, o sobre alguno de
sus aspectos esenciales. El error es motivo de nulidad del contrato cuando recae sobre:
.-La naturaleza del contrato (quería hacer un arrendamiento e hizo una compraventa).
.-La identidad del objeto.
.-Las cualidades específicas de la cosa.
El error no debe de ser de mala fe, porque de lo contrario, se convierte en dolo.
La violencia
En la violencia se ejerce una fuerza irresistible que causa un grave temor a una de las partes
del contrato, o que una de las partes haya abusado de la debilidad de la otra. La amenaza de
acudir ante una autoridad judicial para reclamar un derecho no es coacción, a no ser que se
amenace abusivamente de este derecho.
El dolo
Todo medio artificioso, contrario a la buena fe, empleado con el propósito de engañar para
hacer a una persona consentir un contrato es considerado dolo. La víctima del dolo puede
mantener el contrato y reclamar daños y perjuicios.
El objeto
Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no están fuera del comercio humano, aun
las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean
contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.
Causa
Normalmente, la normativa civil de los ordenamientos jurídicos exige que haya una causa justa
para el nacimiento de los acto jurídicos. La causa es el motivo determinante que llevó a las
partes a celebrar el contrato. Un contrato no tiene causa cuando las manifestaciones de
voluntad no se corresponden con la función social que debe cumplir, tampoco cuando se
simula o se finge una causa. El contrato debe tener causa y esta ha de ser existente, verdadera
y lícita.
Forma
La forma es el conjunto de signos mediante los cuales se manifiesta el consentimiento de las

partes en la celebración de un contrato. En algunos contratos es posible que se exija una forma
específica de celebración. Por ejemplo, puede ser necesaria la forma escrita, la firma ante
notario o ante testigos, etc.
Elementos accidentales
Son aquellos que las partes establecen por cláusulas especiales, que no sean contrarias a la ley,
la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo: el plazo, la condición, el
modo, la solidaridad, la indivisibilidad, la representación, etc.
En consonancia con la autonomía de la voluntad, los contratantes pueden establecer los

pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios
a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público.
Formación del contrato
Acuerdo de voluntades
El contrato necesita de la manifestación inequívoca de la voluntad de las partes que

conformarán el acto jurídico. Así, cuando las partes contratantes expresan su voluntad en el
momento que se forma el contrato, se denomina entre presentes. Cuando la manifestación de
la voluntad se da en momentos diferentes, se denomina entre ausentes. La distinción es
importante para poder determinar con exactitud el momento en que el contrato entra en la
vida jurídica de los contratantes. El contrato entre presentes entrará en vigencia en el
momento de la manifestación simultánea de la voluntad, mientras que el contrato entre
ausentes solamente hasta que el último contratante haya dado su manifestación.
Oferta del contrato
La oferta es una manifestación unilateral de voluntad, dirigida a otro. El ejemplo clásico es el

del comercio que ofrece sus productos a cualquiera, a un precio determinado. La oferta es
obligatoria, es decir, una vez emitida, el proponente no puede modificarla a su antojo.
Para la aceptación de la oferta, el otro contratante debe dar su consentimiento expreso o

tácito, que indique su inequívoca intención de aceptar la oferta y apegarse a las condiciones
del oferente.
La vigencia obligatoria de la oferta varía en los distintos ordenamientos. Para algunos, el

oferente puede variar la oferta siempre que esta no haya sido aceptada, mientras que en
otros, la oferta debe mantenerse intacta por el periodo de tiempo que normalmente tomaría
un contratante en analizar la oferta.
Forma de los contratos
Los contratos pueden ser orales o escritos. Algunos tipos de contrato pueden requerir
formularse por escrito e incluso su inscripción registral de acuerdo a la Ley.
Efectos de los contratos
“El contrato es ley entre las partes” es una expresión común. Sin embargo, esto no significa
que los contratos tienen un poder equivalente al de las leyes. Lo que indica son los preceptos
fundamentales de los contratos:
Las partes deben ajustarse y dirigirse a las condiciones estipuladas en el contrato.
En principio, las condiciones y los efectos del contrato solo tienen afección a las partes que
forman el contrato.
Fuerza obligatoria del contrato
La ley reconoce al contrato como fuente de obligaciones. Las obligaciones contractuales son
obligaciones civiles, por lo que el acreedor puede exigir del deudor la satisfacción de la deuda
según lo pactado. En caso que el cumplimiento del objeto de la obligación no sea posible, por
equivalencia, el acreedor puede demandar la indemnización de daños y perjuicios.
Una vez que un contrato de nacimiento a una obligación, no hay posibilidad de modificarla
unilateralmente.
Los derechos adquiridos en los contratos son transmisibles por cualquier título, salvo que el
contrato estipule lo contrario, lo impida la ley o la naturaleza misma del derecho.
Ejecución de buena fe
Los contratos gozan de la presunción de la buena fe, que es un principio general de derecho.
En el momento en que se transgrede la barrera de la buena fe, se ingresa en el campo de la
ilicitud, lo que provoca, si hay daño, la responsabilidad civil.
Obligación de lealtad
La buena fe impone el deber de ser fiel al compromiso, a pesar de las dificultades materiales
que se puedan encontrar.
De parte del acreedor también debe haber lealtad. Debe abstenerse de ejecutar toda
maniobra que dificulte el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
Deber de cooperación
Por ejemplo, la obligación que tienen los contratantes de informarse acerca de eventos que
tengan relevancia para el vínculo jurídico que los une. Implica también ayudarle al otro a
cumplir sus obligaciones en la medida de lo posible.
Garantía
La garantía es una consecuencia de los contratos traslativos onerosos. Es la facultad que tiene
el adquiriente de un derecho real o personal, de exigir a la persona que se lo ha transmitido,
que cesen las persecuciones al objeto por parte de un tercero, y que pueda ejercer así su
derecho adquirido en paz.
En caso que el adquiriente sea despojado del objeto por acción reivindicatoria de un sujeto
con mejor título de derecho, entra en juego la garantía por evicción: el enajenante debe
devolverle no solamente el valor de la cosa, sino también los gastos legales del contrato y de la
demanda.
Efectos de los contratos para terceros
En principio, los contratos solo tienen efectos entre las partes que lo forman. Sin embargo, hay
contratos que afectan sí surten efectos sobre terceros. Un tercero es un sujeto que no
participó en la formación del vínculo contractual, y que por lo tanto, no hizo manifestación de
voluntad sobre el contrato. Incluso, puede ser que el tercero ni siquiera supiera de la
existencia del convenio.
Terceros involucrados forzosamente
Efectos respecto de los causahabientes
En principio, los herederos suceden al difunto en sus derechos y obligaciones, excepto en

aquellas que sean personalísimas. En algunos ordenamientos jurídicos, como el costarricense,
no opera la confusión de patrimonios, sino que el patrimonio de la sucesión responde a las
obligaciones del difunto.
La nulidad de los contratos del causante posterior a la sucesión afectan a los causahabientes,
pues pueden verse en la situación de tener que restituir a terceros.
Adicionalmente, los causahabientes a título particular se verán afectados por las restricciones
que haya impuesto el causante, por ejemplo, una hipoteca, una servidumbre o un derecho de
usufructo a favor de otro.
Efectos respecto de los acreedores quirografarios
Cualquier contrato del deudor que afecte su patrimonio implica una consecuencia para la
garantía del acreedor quirografario. Para protegerlo se ha establecido la acción oblicua y la
acción pauliana, sin embargo, cada una de ellas puede ser solamente invocada solamente bajo
ciertas condiciones. A saber, la acción oblicua solamente la puede ejercer el acreedor por la
inacción del deudor en la protección de su propio patrimonio, y la acción pauliana solamente
se puede ejercer sobre un deudor que se encuentre en estado de insolvencia.
Efectos respecto de los penitus extranei
Los penitus extranei son todas aquellas personas ajenas a una relación contractual. Aun así, los
efectos de los contratos son oponibles ante estos terceros, pues no pueden alegar
desconocimiento del acto jurídico y sus efectos, como sería en el caso de derecho reales o
personales inscritos en el registro público, capitulaciones matrimoniales, y las inscripciones de
sociedades civiles o mercantiles.
Terceros involucrados voluntariamente por las partes
En principio, no pueden asignarse obligaciones a sujetos que no hayan participado y

consentido en la formación del vínculo jurídico. Pero diferente es el caso de la constitución de
beneficios a nombre de terceros.
Interpretación de los contratos
La interpretación es fundamental, porque de ella depende la posterior calificación jurídica y los

efectos que el ordenamiento asigna a la manifestación de la voluntad. Consiste en la atribución
de significado a un texto. Tratándose de los contratos su interpretación tendrá por objeto una
manifestación de voluntad. El contrato es una expresión de voluntad en un texto, que luego de
realizado puede ser interpretado de forma diferente por las partes. El problema se traslada al
juez quien tendrá la última palabra, estando su actividad reglada por una serie de preceptos
que deben presidir su labor, y de las cuales no puede apartarse.
Métodos de interpretación
Existen varios métodos de interpretación que pueden variar según el Código Civil que rija.
Pero, se observan básicamente dos corrientes, dos métodos de interpretación: el que propone
analizar el texto (literalmente) y el que propone encontrar la intención común de las partes, o
sea, qué fue lo que los autores quisieron decir. Varios autores entienden que llegar a conocer
la voluntad común de las partes es muy complejo y aumenta la discrecionalidad del juez.
Pautas para la interpretación de expresiones ambiguas
Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultare la validez y del otro
la nulidad del acto, deben entenderse en el primero.
Las cláusulas equívocas o ambiguas deben interpretarse por medio de los términos claros y
precisos empleados en otra parte del mismo escrito.
Los hechos de los contrayentes, posteriores al contrato, que tengan relación con lo que se
discute, servirán para explicar la intención de las partes al tiempo de celebrar el contrato.
Las cláusulas ambiguas se interpretan por lo que es de uso y costumbre en el lugar del
contrato.
Interpretación a favor del deudor
Las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas
que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se
interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de su falta de explicación.
Lo anterior, recoge una antigua regla romana (interpretatio contra stipulator), su fundamento
se encuentra en el principio de la responsabilidad, que impone la carga de hablar claro. Así la
oscuridad del pacto debe perjudicar al declarante.
La generalidad de las leyes de defensa del consumidor establecen que ante la duda debe
interpretarse a favor del consumidor.
Teoría subjetivista
Según esta teoría, el juez debe buscar la solución basado en las intenciones que hayan tenido
las partes al momento de contratar. La labor del juez consistiría, entonces, en investigar estas
intenciones.
Teoría objetivista
Esta teoría establece como objetivo del juez la determinación del valor de voluntad de las
partes en el contrato. El juez debe evaluar los datos objetivos que emanan del acuerdo para
precisar cual fue la intención común de las partes.
Teoría de la imprevisión
La teoría de la imprevisión también aplica para los contratos, en caso que, por cambios
radicales en las condiciones económicas generales, la satisfacción del contrato se le haga en
exceso gravosa, y deban ajustarse las condiciones del contrato para que se asemejen a lo que
las partes tuvieron en mente originalmente.
Responsabilidad contractual
La inejecución de contratos y la responsabilidad contractual [editar]El contrato puede ser mal

ejecutado o no ser ejecutado del todo. En estos casos, el acreedor tiene el derecho de acudir a
las instancias judiciales, para obligar al deudor a satisfacer forzosamente el contrato o a ser
indemnizado por daños y perjuicios. Tratándose de obligaciones de hacer, el cumplimiento
forzoso no es posible.
La falta contractual es una conducta antijurídica imputable al deudor. El incumplimiento debe

ser culposo o doloso. Algunos ordenamientos, que siguen la teoría subjetivista de la valoración
de la responsabilidad, toman en cuenta el dolo para agravar la responsabilidad del deudor.
En ciertas obligaciones, ni siquiera la fuerza mayor exime del cumplimiento de la deuda, por
ejemplo, en las obligaciones de entregar una suma de dinero.
La ejecución forzosa
La ejecución forzosa se da cuando el juez ordena al deudor a dar cumplimiento de la obligación
exigible que no ha satisfecho.
En obligaciones de dar, la prestación consiste en la constitución del título traslativo de dominio

o en la entrega. Sostenida la negativa del deudor, el juez puede actuar a nombre de este y
otorgar el título de dominio. En las obligaciones de hacer, consiste en el cumplimiento de la
conducta prometida.
En obligaciones donde no se puede sustituir al deudor o hacer cumplir el objeto de la

obligación, se sustituye este por la indemnización de daños y perjuicios.
La resolución
Cuando una de las partes no ejecuta las obligaciones de un contrato bilateral, la parte afectada
puede pedir la resolución del contrato. Los efectos de la resolución son el aniquilamiento
retroactivo de las obligaciones. Adicionalmente, el solicitante, si lo justifica, puede reclamar
daños y perjuicios.
Clasificación de los contratos
Contratos unilaterales y bilaterales
Contrato unilateral:
es un acuerdo de voluntades que engendra solo obligaciones para una parte.
Contrato bilateral:
Es el acuerdo de voluntades que da nacimiento a obligaciones para ambas partes.
Esta clasificación tiene importancia, entre otros, para efectos de la teoría o problemas de los
riesgos y la excepción de contrato no cumplido.
Cuando en un contrato unilateral existen obligaciones que impliquen la transferencia de una

cosa, si está se destruye por caso fortuito o fuerza mayor es necesario poder establecer quién
debe de sufrir la pérdida. La cosa siempre perece para el acreedor (en los contratos traslativos
de dominio el acreedor es el dueño; mientras en los contratos traslativos de uso, el acreedor a
la restitución es el dueño y la cosa perece para él).
Si el contrato fuere bilateral no habría posibilidad de plantear el problema, porque esta

cuestión supone que siendo las obligaciones recíprocas, una parte no cumple entregando la
cosa, por un caso de fuerza mayor y en atención a esto la otra parte debe cumplir, ya que no
es imputable el incumplimiento del deudor.
La excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti). En todos contratos bilterales,

que generan obligaciones recíprocas, cuando una parte no cumple o se allana a cumplir, carece
de derecho para exigir a la otra el cumplimiento de su obligación, y si a pesar de ello
pretendiera exigir judicialmente el cumplimiento por una demanda, el demandado le opondrá
la excepción de contrato no cumplido.
La exceptio non adimpleti no puede presentarse en los contratos unilaterales, por una sencilla
razón de que en ellos solo una de las partes está obligada, y si no cumple, la otra podrá
judicialmente exigir ese cumplimiento, sin que pueda oponérsele dicha excepción, ya que no
tiene por su parte ninguna obligación que realizar.
Contratos onerosos y gratuitos
Contrato oneroso:
Es aquél en el que existen beneficios y gravámenes recíprocos, en éste hay un sacrificio

equivalente que realizan las partes; por ejemplo, la compraventa, porque el vendedor recibe el
provecho del precio y a la vez entrega la cosa, y viceversa, el comprador recibe el provecho de
recibir la cosa y el gravamen de pagar.
Contrato gratuito:
Sólo tiene por objeto la utilidad de una de las dos partes, sufriendo la otra el gravamen. Es
gratuito, por tanto, aquel contrato en el que el provecho es para una sola de las partes, como
por ejemplo el comodato.
Contratos conmutativos y aleatorios
Contrato conmutativo:
Es aquel contrato en el cual las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde el
momento que se celebra el acto jurídico, un ejemplo muy claro es el contrato de compraventa
de una casa.
Contratos aleatorios:
Es aquel que surge cuando la prestación depende de un acontecimiento futuro e incierto y al

momento de contratar, no se saben las ganancias o pérdidas hasta el momento que se realice
este acontecimiento futuro. Ejemplos son el contrato de compraventa de cosecha llamado de
“esperanza”, apuestas, juegos, etc.
Lo que principalmente caracteriza a los contratos aleatorios:
La incertidumbre sobre la existencia de un hecho, como en la apuesta, o bien sobre el tiempo

de la realización de ese hecho (cuándo).
La oposición y no sólo la interdependencia de las prestaciones, por que cuando la

incertidumbre cesa, forzosamente una de las partes gana y la otra pierde, y, además, la
medida de la ganancia de una de las partes es la medida de la pérdida de la otra.
Es importante señalar que el Diccionario de la lengua española, define al término aleatorio, del
latín “aleatorius” el cual significa, propio del juego de dados, adj. Perteneciente o relativo al
juego de azar.
Contratos principales y accesorios
Contrato principal:
Es aquel que existe por sí mismo, en tanto que los accesorios son los que dependen de un
contrato principal. Los accesorios siguen la suerte de lo principal porque la nulidad o la
inexistencia de los primeros origina a su vez, la nulidad o la inexistencia del contrato accesorio.
Contratos accesorios:
Son también llamados “de garantía”, porque generalmente se constituyen para garantizar el
cumplimiento de una obligación que se reputa principal, y de esta forma de garantía puede ser
personal, como la fianza, en que una persona se obliga a pagar por el deudor, si éste no lo
hace; o real, como el de hipoteca, el de prenda, en que se constituye un derecho real sobre un
bien enajenable, para garantizar el cumplimiento de una obligación y su preferencia en el
pago.
La regla de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, sufre en ciertos casos excepciones,
porque no podría existir el contrato accesorio, sin que previamente no se constituyese el
principal; sin embargo, el Derecho nos presenta casos que puede haber fianza, prenda o
hipoteca, sin que haya todavía una obligación principal, como ocurre cuando se garantizan
obligaciones futuras o condicionales.
Contratos instantáneos y de tracto sucesivo
Contrato instantáneo:
Son aquellos que se cumplen en el mismo momento en que se celebran, es decir, su

cumplimiento se lleva a cabo en un solo acto.
Contrato de Tracto Sucesivo:
es aquel en que el cumplimiento de las prestaciones se realiza en un periodo determinado, y

que, por deseo de las partes se puede extender para satisfacer sus necesidades primordiales y
éstos términos pueden ser:
.- Ejecución continuada: ejecución única pero sin interrupción.
.- Ejecución periódica: varias prestaciones que se ejecutan en fechas establecidas.
.- Ejecución intermitente: se da cuando lo solicita la otra parte.
Características de las ejecuciones:
1.- La ejecución es autónoma de las demás, por lo que cada acto es autónomo.
2.- Existe una retroactividad por cada acto jurídico que se realice.
3.- Si se presenta un elemento antijurídico, lo que procede es anular alguna prestación ya

realizada.
Contrato consensual y real
Contrato consensual:
Por regla general, el consentimiento de las partes basta para formar el contrato; las
obligaciones nacen tan pronto como las partes se han puesto de acuerdo. El consentimiento
de las partes puede manifestarse de cualquier manera. No obstante, es necesario que la
voluntad de contratar revista una forma particular, que permita por medio de ella conocer su
existencia. No es la simple coexistencias de dos voluntades internas lo que constituye el
contrato; es necesario que éstas se manifiesten al exterior, que sean cambiadas Ejemplos:
mutuo, comodato y depósito.
Contrato real:
Queda concluido desde el momento en que una de las partes haya hecho a la otra la tradición
o entrega de la cosa sobre la que versare el contrato.
Existen también las que se llaman formalidades ad probationem que son las realizadas a fin de
poder demostrar la celebración de un acto; por lo general consiste en realizar el acto ante
notario y también son llamadas solemnes que son cuando la voluntad de las partes, expresada
sin formas exteriores determinadas, no basta para su celebración, porque la ley exige una
formalidad particular en la ausencia de la cual el consentimiento no tiene eficacia jurídica. La
distinción entre contratos formales y solemnes estriba en lo referente a la sanción. La falta de
forma origina la nulidad relativa; la falta de solemnidad ocasiona la inexistencia.
Contrato formal, solemne o no solemne, y no formal
Contrato formal o solemne:
es aquel en que la ley ordena que el consentimiento se manifieste por determinado medio
para que el contrato sea válido. En la legislación se acepta un sistema ecléctico o mixto
respecto a las formalidades, porque en principio, se considera que el contrato es consensual, y
sólo cuando el legislador imponga determinada formalidad debe cumplirse con ella, porque de
lo contrario el acto estará afectado de nulidad.
Contrato privado y público
Contrato privado:
Es el realizado por las personas intervinientes en un contrato con o sin asesoramiento

profesional. Tendrá el mismo valor que la escritura pública entre las personas que los
suscriben y sus causahabientes
Contrato público:
Son los contratos autorizados por los funcionarios o empleados públicos, siempre dentro del
ámbito de sus competencias, tiene una mejor condición probatoria.Los documentos notariales
son los que tienen una mayor importancia
y dentro de ellos principalmente las escrituras públicas.
Contrato nominado o típico e innominado o atípico
Contrato nominado o típico:
Es aquel contrato que se encuentra previsto y regulado en la ley. Por ello, en ausencia de
acuerdo entre las partes, existen normas dispositivas a las que acudir. (Compraventa,
Arrendamientos…)
Contrato innominado o atípico:
Es aquel para el que la ley no tiene previsto un nombre específico, debido a que sus
características no se encuentran reguladas por ella. Puede ser un híbrido entre varios
contratos o incluso uno completamente nuevo. Para completar las lagunas o situaciones no
previstas por las partes en el contrato, es necesario acudir a la regulación de contratos
similares o análogos.
Por Su Publicidad
Públicos:
Cuando son realizados bajo la autoridad de notarios, jueces.

Privados:
Son los contratos otorgados por las partes contratantes sin la existencia de fedatario publico,
aunque pueden contar con la presencia de testigos.
Principales Contratos
En principio la cantidad de contratos que puede existir es casi infinita, como casi infinitos son
los derechos y obligaciones que pueden crear las partes, incluyendo el hacerlo de manera pura
y simple, o sometida a alguna modalidad. Sin embargo, la legislación civil de la mayoría de los
países ha regulado los más importantes de éstos, bien sea en sus respectivos Códigos Civiles, o
bien en leyes especiales.
Acuerdo prenupcial (Capitulaciones matrimoniales).
Agencia.
Anticresis.
Arras
Arrendamiento.
Comisión.
Comodato.
Compraventa.
Concesión.
Depósito.
Distribución.
Donación.
Edición.
Empresa conjunta (Joint venture).
Enfiteusis.
Factoraje (Factoring).
Fianza
Franquicia (Franchishing).
Hipoteca.
Leasing

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1.

De conformidad a lo establecido por el Artículo 1351º del Código Civil peruano de

extinguir una relación jurídica patrimonial».

HECHO, HECHO JURIDICO, ACTO JURIDICO Y NEGOCIO JURIDICO.-

Coincidimos con De la Puente y Lavalle en «que realmente no se percibe una diferencia

En virtud de lo expresado, debe tenerse presente que el contrato se enmarcaría dentro de la

CARACTERISTICAS DEL CONTRATO.-

BILATERALIDAD.- Si bien es cierto manifestamos que el Contrato es un acto jurídico entonces

partes que les dan nacimiento.

Asimismo, el contrato es un acto jurídico patrimonial, ya que la relación jurídica creada

valoración –como bien lo expresa el citado profesor– no tiene carácter subjetivo,

o sea no interesa si determinado bien tiene valor económico para determinada

persona, lo cual puede estar influenciado por factores sentimentales, de oportunidad

o de necesidad, sino carácter objetivo, esto es considerando si el bien tiene un real

valor económico por sus propias características, prescindiéndose de connotaciones

acto jurídico plurilateral y patrimonial». Es plurilateral, ya que a diferencia de los

actos unilaterales, necesita el concurso de las manifestaciones de voluntad de varias

partes para generar la creación, regulación, modificación o extinción de relaciones

Ahora bien, cuando hemos hecho referencia a la patrimonialidad del contrato, no

oneroso del contrato.

LA CREACIÓN, REGULACIÓN, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE OBLIGACIONES

De conformidad a lo establecido por el Artículo 1351º del Código Civil peruano de

1984, a través del contrato se crean, regulan, modifican o extinguen obligaciones.

que cumplen los contratos.

En primer término, cuando se habla de la creación de obligaciones, la ley se está

generadoras por excelencia de obligaciones, constituyendo –junto con la ley– la

fuente más numerosa de las mismas.

Cuando hablamos de un contrato creador de obligaciones, estamos haciendo alusión

versan sobre relaciones jurídicas que preexistan a la celebración de dicho acto.

Con respecto a esta interrogante, caben dos interpretaciones.

Una primera, en el sentido de que mientras las partes no se hayan pronunciado

sobre un punto, y este punto luego sea materia de tratamiento específico en un

un contrato, en la medida de que no alteran nada sobre lo que hayan manifestado

por una norma de carácter dispositivo.

considerara que si una norma dispositiva suplió la voluntad de las partes

contratantes en un aspecto determinado, y las partes contratantes, a través de

un nuevo contrato, se pronuncian de una manera distinta al precepto de carácter

dispositivo, definitivamente no estarían regulando la materia, sino que la estarían

no existe disposición contractual alguna, ya sea que ésta haya emanado de la

voluntad de las partes o de la aplicación de una norma de carácter dispositivo.

En lo personal, nos inclinamos por este segundo criterio interpretativo.

Para ilustrar lo antes mencionado vamos a citar un ejemplo.

Dos partes celebran un contrato de compraventa sobre un automóvil,

estableciendo todos los elementos esenciales-especiales, para la celebración

y validez de dicho acto.

entregado el bien. En tal caso, en ausencia de estipulación específica de las

en el sentido de que «a falta de estipulación, el bien debe ser entregado en

el lugar en que se encuentre en el momento de celebrarse el contrato».

Así, se entendería que si al momento de la celebración del contrato el

automóvil se encontraba ubicado en la ciudad de Lima, el bien debería ser

hubieran manifestado nada con respecto al lugar de la entrega del bien, la

norma aplicable sería aquélla que establece su entrega en la capital de la

Si al día siguiente de la celebración del contrato, las partes se percatan de su

omisión y acuerdan expresamente que el automóvil deberá ser entregado

en la ciudad de Piura, no podría entenderse que están regulando el contrato

nuevo ahí donde la ley dispuso la aplicación supletoria de una norma.

En conclusión, pensamos que sólo se podría considerar a un contrato como

regulatorio en la medida de que la omisión en que incurrieron las partes no hubiera

sería modificatorio y no regulatorio.

de las obligaciones, especialmente por un contrato previo, bien sea interpretando

la fuente de la relación jurídica (pienso que se interpretan los actos generadores y

no sus consecuencias) o bien estableciendo reglas de detalle (procedimientos de

ejecución, modalidades del ejercicio de los derechos, plazos para el cumplimiento,