Monografía de Filosofía Del Derecho

ÉTICA Y DERECHO,MORAL Y DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO
“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”
UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES
ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

POLÍTICAS
TEMA:
ÉTICA Y DERECHO
MORAL Y DERECHO
ESTUDIANTES:
- Gladys Hilda Ginez Orihuela 2013-38437
- Noelia Mirian Ticona Ticona 2013-38416
- Miguel Ángel Chara Pari 2013-38405
- Magaly del Rosario Mamani Solis 2013-38450
AÑO DE ESTUDIOS:
Sexto año
DOCENTE:
Mgr. Geancarlo Bracamonte
ASIGNATURA:
FILOSOFIA DEL DERECHO
TACNA-PERÚ
2018
AGRADECIMIENTO
A nuestro docente por su

dedicación y apoyo para seguir
este largo, pero hermoso camino
del conocimiento de la filosofía del
derecho.
2
DEDICATORIA
A nuestros padres, por ser ejemplo

de perseverancia y trabajo.
CONTENIDO
INTRODUCCIÓN.............................................................................................5
CAPÍTULO I....................................................................................................6
ASPECTOS GENERALES................................................................................6
1.1. Concepto de Derecho........................................................................6
1.2. Concepto de Ética.............................................................................8
1.3. Concepto de Moral................................................................................9
1.4. Aportes:................................................................................................10
CAPÍTULO II................................................................................................12
LA ÉTICA Y EL DERECHO...........................................................................12
2.1.- La relación de la ética y el derecho...................................................12
2.2.- Diferencias entre la ética y el derecho..............................................13
2.3.- El Derecho es el Mínimo Ético Exigible.............................................14
2.4. El Papel de la Ética en el Derecho. -...................................................17
2.5.- La separación de la ética y el derecho...............................................18
2.6. APORTES. -..........................................................................................20
CAPÍTULO III...............................................................................................22
MORAL Y DERECHO....................................................................................22
3.1.- RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICO-TEÓRICA DEL VÍNCULO ENTRE LA
MORAL Y EL DERECHO..............................................................................22
a) Immanuel Kant.-.............................................................................22
3
b) Para George W.F. Hegel.-.................................................................23

c) Johann Gotliebb Fichhte.-..............................................................24
d) Hans Kelsen.-..................................................................................26
e) Herbert Lionel Adolphus Hart.-......................................................27
3.2.- VINCULACIÓN CONTRA SEPARACIÓN.(UN ESQUEMA ILUSTRATIVO
GENERAL)....................................................................................................37
3.3.- LA MORAL COMO LÍMITE A LA EXISTENCIA DEL DERECHO......41
3.4.- LA MORAL COMO CONSTITUTIVA AL DERECHO..........................44
3.5.- APORTES.........................................................................................47
CONCLUSIONES...........................................................................................52
INTRODUCCIÓN
El tema de las vinculaciones del derecho y la ética, así como del derecho y
moral resulta un tema de palpitante actualidad y propicio para explanar
un sinfín de caracteres, sobre todo en épocas como la presente, donde se
incrementa la generación de pensamiento ético ya que la emergencia de
novísimas realidades problematiza la moral y hace necesaria una profunda
reflexión condicionada por los signos de nuestro tiempo.
Como se verá en las páginas siguientes, se inicia con la precisión de

conceptos como derecho, ética y moral, para luego abordar las
vinculaciones o diferencias entre ética y derecho, haciendo un necesario
deslinde según diversos autores. Finalmente, abordamos la relación entre
moral y derecho, partiendo por la concepción de diversos filósofos que
estudiaron el tema, revisando las diversas posturas y argumentos de
perspectivas teóricas.
Finalmente expresamos nuestra satisfacción del deber cumplido y de

la labor realizada y solo nos queda esperar que la benevolencia del lector
supla alguna contingente omisión involuntaria.
4
Los Estudiantes
CAPÍTULO I
ASPECTOS GENERALES
1.1. Concepto de Derecho

Según José María Químper tenemos que señalar que el término
“ius”, preconizado en la Antigua Roma, este tiene su origen en el
sánscrito, lengua antigua de las civilizaciones indoeuropeas, que
significa unir o ligar y las derivaciones de “ius” son “iudex” que
significa juez, “iurisprudentia” que significa jurisprudencia y
“iustitia” que significa justicia. Según el jurista romano Ulpiano, de
origen fenicio, que aborda una cita de Celso (filósofo griego del siglo
II), el término ius podría ser definido como “el arte de lo bueno y lo
equitativo”. Esta es la primera gran definición de derecho de la
historia.
La definición clásica es la del filósofo y economista Karl Marx, quien

tuvo una apreciación más sociológica de los fenómenos jurídicos. El
alemán sostuvo que el derecho “es la voluntad de la clase
dominante, elevada a la categoría de ley”. Y aunque no buscamos
5
realizar una definición necesariamente economicista de nuestra

disciplina, debemos decir que históricamente el derecho ha sido una
herramienta conservadora, es decir, al servicio de una élite. Pero ello
debe ser cambiado paulatinamente. La de Marx es una perspectiva
del derecho como técnica, que puede o no ser útil para los fines de la
sociedad, dependiendo de las intenciones de los actores jurídicos.
Hay que destacar también, si vamos más adelante, la definición del

incombustible maestro del razonamiento jurídico, Herbert Lionel
Adolphus Hart. En una de sus más famosas obras, el Concepto de
Derecho, el jurista dice: “Pocas preguntas referentes a la sociedad
humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas
por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún
paradójicas, como la pregunta ¿qué es derecho? No hay una vasta
literatura consagrada a contestar las preguntas ¿qué es química? o
¿qué es medicina?, como la hay para responder a la pregunta ¿qué
es derecho?” Pese a lo intrincado del tema, Hart sostendría más
adelante que el derecho no es indesligable de la moral, y que las
prácticas jurídicas provienen de la existencia de una comunidad que
toma de decisiones para construir un gobierno.
Según Norberto Bobbio señala que el derecho “es un producto de las

decisiones humanas. Con dos consecuencias. La primera es una
indicación metodológica a la vez iuspositivista y realista: nos guste o
no, el derecho del que debemos ocuparnos es el derecho positivo,
cuya existencia y/o validez debemos reconocer basándonos en las
normas sobre su producción, independientemente de su justicia o
injusticia y la segunda consecuencia es que, inversamente, la validez
del derecho en absoluto implica la justicia; y que en consecuencia el
derecho positivo no puede pretender una legitimación ética
apriorística de sus contenidos, sino solo aquélla otra, jurídica y
formal, que le confieren las formas democráticas de su producción.
6
Según Guillermo Federico Hegel, en cambio, sostiene que el derecho

es "la existencia del querer libre", es decir que es la misma libertad
como valor sublime en su manifestación externa”.
Según Francois Geny dice que el Derecho es el "conjunto de las

reglas, a las cuales está sometida la conducta exterior del hombre,
en sus relaciones con sus semejantes, y que, bajo la inspiración de
la idea natural de justicia, en un estado de la conciencia colectiva de
la humanidad, aparecen susceptibles de una sanción social, en caso
de necesidad coercitiva, son o tienden a ser provistas de esa sanción
y de ahora en adelante se ponen bajo la forma de mandatos
categóricos dominando las voluntades particulares para asegurar el
orden en la sociedad"
1.2. Concepto de Ética

La disciplina llamada «ética» surgió en Grecia con el propósito, no de
describir los sistemas de creencias valorativas existentes en una u
otra cultura, sino con el de examinar si dicho sistema era el mejor, o
el más deseable posible. Si retomamos los términos con los que
veníamos comentando la ambivalencia en el uso de la palabra,
podríamos decir que la ética apareció como una reflexión (una
concepción) acerca de la mejor manera de vivir o del más adecuado
sistema de costumbres (la forma de vida).
Según señala Guillermo Federico Hegel que la Ética no se refiere a la

reflexión filosófica sino al sistema de valores inmanente a una
comunidad.
Según señala Max Schler que la Ética se relaciona con el estudio de

la moral y de la acción humana. El concepto proviene del término
griego ethikos, que significa “carácter”. Una sentencia ética es una
declaración moral que elabora afirmaciones y define lo que es bueno,
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malo, obligatorio, permitido, etc. en lo referente a una acción o a una

decisión.
Según señala Michael Walzer que la Ética es “un tipo de

argumentación moral referencialmente rica, culturalmente resonante
y ligada a un sistema o red simbólica de significados locamente
contextualizada”
Según señala Platón por medio de la Ética se busca llegar a la

felicidad pues es el fin de la vida del ser humano. Felicidad y virtud
están relacionadas por tanto Platón constituye su ética sobre los
pilares de la felicidad y la virtud. Y También se fundamenta en el
alma para sacar conclusiones éticas
Según señala Immanuel Kant que Ética es “ideología pura con la

única visión de legitimar lo que hay”. Por tanto, los seres humanos
no necesitan una moral para ver transformar su mundo, necesitan
que se transformen las condiciones de la humanidad en que vive la
mayoría víctima de la desigualdad y la injusticia”.
Según señala Adhela Cortina la ética es “un tipo de saber de los que
pretende orientar la acción humana en un sentido racional. A
diferencia de los saberes preferentemente teóricos, contemplativos, a
los que no importa en principio orientar la acción”.
1.3. Concepto de Moral

Según señala Inmanuel Kant la moral son “obligaciones que la
conciencia nos impone en relación con nuestros deberes, Esos
deberes se caracterizan por no ser impuestos por ningún poder
exterior a nosotros, sino que su mandato proviene de nuestra propia
razón”.
8
Según señala Aristóteles que la moral es “la virtud moral como una
disposición voluntaria adquirida dirigida por la razón y que consiste
en el término medio entre dos vicios”. En esta definición
encontramos las tesis éticas fundamentales de este autor que indica
que la virtud se puede aprender, no depende de la naturaleza y no es
una disposición innata sino del ejercicio de la libertad por lo tanto La
virtud es un hábito, es decir una disposición que se crea en nosotros
para la realización de una tarea o actividad y es consecuencia del
ejercicio o repetición: nos hacemos justos practicando la justicia,
generosos practicando la generosidad, valientes practicando la
valentía.
Según señala David Hume que la moral es como “sentimiento” Tal

sentimiento conceptualizador de lo que es virtud o vicio dependerá,
pues, de lo que resulta agradable o desagradable, respectivamente, y
para reconocer tales sentimientos recurrimos a la experiencia, que
es la encargada de convencernos sobre lo que sentimos. Por tanto,
toda investigación acerca de la moral deberá fundarse en el
conocimiento de cuáles son los principios “que nos hacen sentir
satisfacción o desagrado al contemplar un determinado carácter”,
con lo cual tendremos razones suficientes para considerar tal
carácter como “elogiable o censurable”.
Según Darwin la moral percibe el gradual mejoramiento de la

humanidad en la esfera de la moral. Considera a la moral como un
producto de la naturaleza humana. La moral no está determinada
por la razón, sino que surge de nuestros deseos, de los sentimientos
morales, que son parte de nuestra naturaleza. En consecuencia
acepta que nuestros “instintos sociales” a veces entran en conflicto
con los impulsos “inferiores”, y dice que “no hay motivos para temer
que los instintos sociales se debiliten, y podemos esperar que se
fortalezcan los hábitos virtuosos, que quizás quedarán fijados por la
9
herencia. En ese caso, la lucha entre nuestros impulsos superiores e

inferiores no será tan dura, y la virtud acabará por imponerse”.
1.4. Aportes:
Todas las personas estamos de acuerdo en que el imperio de la ley es
deseable, pero divergimos en cuanto a cuál es la mejor representación
de tal ideal, ya que para indagar y obtener un resultado justo
debemos determinar cuando la moralidad se encuentra entre las
condiciones de verdad de las proposiciones jurídicas, para ello resulta
imprescindible manejar la definición más apropiada de moral como de
derecho lo cual se ha podido describir líneas arribas asimismo buena
parte del derecho se contiene en leyes, ordenamientos y normas
escritas en textos abstractos, vagos o ambiguos; por ello debemos
tener en cuenta las distintas formas en la que la moral puede
aparecer en la decisión sobre cuál es el derecho, así como la
sensibilidad todo ello a merced de los casos prácticos que se van a ir
presentando al igual que también va ser necesario el ingrediente de la
ética pues vendría a ser esencialmente un saber para actuar de un
modo racional y es así que teniendo los tres elementos coadyuvaran a
que sea posible un actuar correcto en el desempeño de la abogacía.
10
CAPÍTULO II
LA ÉTICA Y EL DERECHO
2.1.- La relación de la ética y el derecho
La relación entre ética y derecho constituye un antiguo y animado
tema de filósofos y juristas; pero también de políticos y educadores.
Se trata de un asunto constante y relevante, que contribuye a
desentrañar el sentido histórico y actual de un sistema jurídico, y
suele concurrir en su desarrollo. A menudo, la reforma del derecho
corresponde a una modificación en las convicciones éticas y
prevalecientes; entonces el proceso legislativo sirve como cauce —o
así se entiende y se dice— a un progreso moral: sea que lo recoja,
sea que lo propicie.
El estudio de las fuentes más notables de la reforma jurídica, esto

es, las razones —verdaderas o supuestas, evidentes o subterráneas
— de que haya cambios en el derecho.
a) Primero, la evolución de la vida en sociedad, que acarrea el

desarrollo de las instituciones jurídicas, una forma de vida
codificada.
b) En segundo término, la crisis, esto es, la insuficiencia,

impertinencia o inconsecuencia de la norma en su labor
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característica: conducción de las relaciones sociales y solución de los

conflictos; administradora, pues, de la paz y de la contienda.
c) Por último, la innovación técnica, la ilusión reformadora, la

imitación lógica o extra lógica.
El movimiento en las convicciones éticas puede poner en marcha

esas fuentes productoras de reforma, sobre todo la primera y la
segunda; una profunda crisis moral puede exigir una profunda
reforma jurídica.
Verdaderamente no parece posible —a estas alturas— confundir la

norma jurídica con el mandamiento moral, pero tampoco lo parece
abismar la distancia entre una y otra, como si no hubiese entre
ambas punto alguno de conexión o simpatía, sea en su raíz, sea en
su contenido, sea en su propósito final. ¿No se trata, en todo caso,
de ordenar o por lo menos orientar la vida del hombre? ¿No se
procura —por ambos sistemas imperativos: ética y derecho— enfilar
la existencia humana hacia un horizonte de perfección: la perenne
utopía que confiere rumbo y razón a la vida? De ahí que se haya
asociado, inclusive, la validez del derecho a la moral que con él se
favorece, se pretende o se hace posible. Recordaré la expresión de
Radbruch: La validez del derecho se basa en la moral, porque el fin
del derecho se endereza hacia una mera moral. Distinto de aquélla
por su contenido —dice ese mismo autor— está unido a ella por un
doble vínculo: la moral es el fundamento sobre el que descansa la
validez del derecho, porque el hacer posible la moral constituye una
meta del orden jurídico. Idea que se asemeja a la de nuestro José
Vasconcelos, que, desde su breve tesis profesional (Una teoría
dinámica del derecho, año 1907, Universidad de Indiana) ensayó la
explicación de las conexiones entre éste y la moral; más tarde diría:
“el derecho, expresión social acompañada de sanciones legales,
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manifiesta la ética que mueve las acciones en general y a ella se

subordina”.
2.2.- Diferencias entre la ética y el derecho

No se nos escapa que ética y derecho obedecen a distinto legislador
—que algunos, sin embargo, han querido unificar—; que cada uno
tiene su propia forma, su estilo característico de mandar; que
aquélla aguarda la íntima sanción de la conciencia, mientras éste
supone la coerción e incluso convoca el castigo; que el derecho suele
conformarse con el comportamiento exterior del individuo y no
indaga siempre sus razones —aunque lo haga con cierta frecuencia
—, al paso que la ética se entiende mejor con la intimidad, el motivo,
la oculta intención; que aquél impone deberes, pero también asigna
derecho, en tanto ésta pone el acento en la obligación —consigo, con
los demás— y no en la facultad; que “la norma moral valora las
acciones del individuo —escribe Recasens— en vista a su supremo y
último fin; en cambio, el derecho las pondera exclusivamente en
relación con las condiciones para la ordenación de la vida social”.
Todo eso es verdad, o bien, constituye el más frecuente y difundido
catálogo de distancias entre la ética y el derecho. Empero, subsiste
la impresión o la certeza de que hay un contenido común, un núcleo
de coincidencia, una especie de decálogo fundamental hipotético —si
se permite la expresión— sobre el que luego se construyen, cada uno
en su propio espacio, el orden moral y la regulación jurídica. De ahí
la idea de que el derecho es el mínimo ético exigible, esto es, un
acervo de obligaciones irreductibles, si se quiere fomentar el
desarrollo del ser humano —el despliegue de sus potencialidades, el
alcance de su destino particular— y la salud de su contexto social:
ésta, condición de aquél.
2.3.- El Derecho es el Mínimo Ético Exigible
13
Es indiscutible —escribe Hart— que el desarrollo del derecho, en

todo tiempo y lugar, haya estado de hecho profundamente influido
tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales
particulares, como por formas de crítica moral esclarecida,
formulada por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las
pautas corrientemente aceptadas. O bien, en otras palabras, del
mismo autor, es claro que el derecho muestra en mil puntos la
influencia tanto de la moral social aceptada como de ideales morales
más amplios. Estas influencias penetran en el derecho ya
abruptamente y en forma ostensible por vía legislativa, ya en forma
silenciosa y de a poco a través del proceso judicial. Empero, de estas
evidencias no se sigue cierta conclusión tajante: que un sistema
jurídico tiene que exhibir alguna concordancia específica con la
moral o con la justicia, o tiene que apoyarse en una convicción
ampliamente difundida de que hay una obligación moral de
obedecerlo. La posible coincidencia en contenidos del derecho y la
moral —una coincidencia siempre relativa y contingente—, se recoge
por el propio Kelsen, que por lo demás asegura la existencia de
hondas diferencias entre ambos órdenes de regulación. El derecho es
la técnica social específica de un orden coactivo; constituye un
medio, un medio social específico, no un fin. Ahora bien, derecho y
moral pueden coincidir en el contenido de un mandamiento, aunque
difieran en la forma de exigir su realización. El ilustre profesor pone
un ejemplo elocuente: derecho y moral prohíben el asesinato. “Pero
el derecho lo hace estableciendo que si un hombre comete el delito
de homicidio, entonces otro hombre, designado por el orden jurídico,
deber aplicar en contra del homicida una cierta medida de coacción
prescrita por el mismo orden. La moral se limita por su parte a
decirnos: ‘No matarás’”.
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En fin, la advertencia de cierto contenido ético del derecho no lleva a

suponer que ambos órdenes se confunden, que es idéntica la
estructura de las normas correspondientes y que hay un solo modo
de requerir y lograr el cumplimiento; éste ya es otro problema, que
no mella la (posible) coincidencia en el contenido de la obligación.
También es verdad, como hace mucho tiempo advirtió Paulo, que
non omne quod licet honestum est, en donde se mira la posibilidad
de un espacio jurídico que no comparta la disposición moral; y lo es
que summun jus, summa injuria: si el derecho se extrema, entra en
pugna con la moral. Ni siquiera la justicia entendida como
imparcialidad, característica del liberalismo político —en el sentido
de Rawls—, puede excluir la admisión y protección de bienes que
provienen de la moral, a condición de no asumirlos bajo el rubro de
la convicción que los prohíja, ni militar en su favor, porque si así lo
hiciera abandonaría su calidad imparcial; pero esos bienes
naturalmente acuden, son admitidos, incorporados, en la medida en
que no tropiecen con el consenso relativamente neutral —un espacio
de convergencia— en que se funda aquella concepción política de la
justicia. En algún caso notable se ha afirmado directamente el
sustrato moral de las obligaciones jurídicas. No me refiero a una
posición filosófica particular, sino a un instrumento internacional: la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, de
1948, cuyo carácter jurídico vinculante, y no meramente moral o
político, se sostiene con frecuencia creciente. En el Preámbulo de esa
Declaración se manifiesta: Los deberes de orden jurídico presuponen
otros, de orden moral, que los apoyan conceptualmente y los
fundamentan. Por lo demás, todo el régimen internacional para la
defensa de los derechos del hombre gira en torno a un dogma: la
dignidad humana, que ciertamente no constituye, en primer grado,
una afirmación jurídica, sino ética, aunque posea consecuencias
inmediatas de aquella naturaleza. Si la ética y el derecho se asientan
15
sobre una convicción humanista —el ser humano como eje de la

existencia, supremo bien, última ratio de cualquier sistema
normativo—, luego de advertir que una y otra sirven al mismo
objetivo: proteger la vida; reconocerle, conferirle, asegurarle
dignidad.
Reflexiona Preciado Hernández: La justicia y el bien común temporal

están ordenados inmediatamente al perfeccionamiento de lo social;
pero en último término se proponen también el perfeccionamiento
moral de la persona. Las normas morales y las jurídicas —observa—
se relacionan en cuanto éstas formulan imperativamente los deberes
de justicia cuyo cumplimiento se traduce en el perfeccionamiento del
sujeto agente. Y si éste es el proyecto entrañable de ética y derecho,
ambos podrán —y han podido— compartir el contenido primordial,
sin perjuicio de que en la construcción de los sistemas diverjan las
pretensiones y las exigencias en la circunstancia o el pormenor. No
más que eso, pero tampoco menos. Tal vez así podamos practicar un
deslinde sin insistir en una ruptura; hay notables diferencias, es
cierto, pero también existen coincidencias profundas, que no pueden
escapar a la reflexión ética y al análisis —y a la crítica— jurídicos.
2.4. El Papel de la Ética en el Derecho. -

La ética también cumple un papel en la práctica del derecho, que es
el talón de Aquiles del sistema jurídico. La protección del orden que
pretenden las normas jurídicas, la firmeza del Estado de derecho, la
propagación de la seguridad y la justicia, quedan finalmente en las
manos de los sujetos del derecho: si hay disposición que ordene a los
órganos del Estado cumplir las atribuciones que conducirán a
generalizar esa práctica, no las hay, en cambio, que dispongan lo
mismo —salvo por excepción— en el caso de los individuos, titulares
del derecho. Generalmente —pero no invariablemente— el titular de
un derecho puede disponer de su bien: retenerlo o perderlo. No se le
16
impone la obligación de reclamar, mediante demanda judicial, la

prestación que alguna persona le debe. Tampoco se asigna al
ciudadano el deber de combatir en los tribunales a la autoridad que
desconoce o menoscaba su derecho, así se trate de un derecho
fundamental. En estos casos, exigir o no exigir depende de otro
impulso: una voluntad moral, como la exigencia batalladora que
Ihering describe en La lucha por el derecho (Rudolf Ihering, La lucha
por el derecho, año 2003). Reclamar, pues, tiene un sentido moral;
pero también puede tenerlo la decisión contraria: no reclamar,
perdonar, olvidar.
2.5.- La separación de la ética y el derecho

En su libro Visión lógica del derecho. Una defensa del racionalismo
jurídico (Madrid: Plaza y Valdés, 2017), Peña sostiene que hay
diferencias tan marcadas entre el derecho natural y la ética que dan
pie para un distanciamiento entre ambas disciplinas.
Por una parte, está la cuestión de la objetividad. Peña alega que,

mientras que el derecho natural es objetivo, en cambio, la ética no lo
es. Tres rasgos apuntalan la objetividad del derecho natural: 1) los
principios jurídico-naturales se encuentran ya presentes en el
ordenamiento jurídico, aunque su existencia sea independiente de
cualquier decreto de una autoridad; 2) ellos son abducidos por el
jurista; y, finalmente, 3) tales principios son vinculantes para el
legislador, en el sentido de que este debe incorporarlos dentro de la
legislación. Por el contrario, es difícil ver cómo la ética estaría en una
situación análoga a la del derecho natural en cada uno de estos tres
aspectos. En efecto, 1) ¿cómo se demostraría la existencia de
principios éticos?; ¿cuál es ese conjunto de fenómenos o hechos que
constituirían el locus o el lugar privilegiado en donde encontrar
dichos principios? 2) ¿Mediante qué método racional o lógico se
podría llegar a descubrir tales principios?; ¿cuál sería el punto de
17
partida del proceso intelectual cuyo resultado sea los principios

éticos? 3) Por último, ¿debe la ética estar presente en los contenidos
de las leyes? Las posibles respuestas a estas preguntas son
problemáticas.
De otro lado, prosigue Peña, las correspondientes naturalezas tanto

del derecho como de la ética marchan en direcciones opuestas.
Esencialmente, la ética: a) está centrada en juzgar o evaluar las
intenciones del agente más que sus acciones; b) para ello, emplea un
criterio de conciencia. Y, para terminar, c) su objetivo principal es
uno de perfeccionamiento personal o individual; por ejemplo, a
través del cultivo de ciertas virtudes o la formación del carácter. Así
pues, en cada uno de estos tres aspectos, se ve que la ética es
subjetiva. Por su parte, en el derecho, a) las intenciones son
irrelevantes, excepto cuando ellas se materializan en una acción que
haya violado la ley; b) para que una acción sea legalmente
obligatoria (o prohibida) no es suficiente que sea simplemente buena
(o mala) desde el punto de vista ético, sino que sea necesaria o
requerida para mantener o aumentar el bien común. Hay que tener
en cuenta que el bien común no es un valor ético o moral, sino
propiamente nomológico o jurídico, siendo su estudio independiente
del examen del bien; podemos pues –según Peña- saber qué es el
bien común incluso si desconocemos qué es el bien en general. Y c)
el propósito último del ordenamiento jurídico es la regulación -desde
el poder público- de la convivencia social, nuevamente, con vistas a
promover el bien común. Puesto que el bien común no es lo mismo
que el bien a secas, los fines del derecho y los de la ética no
coinciden, y tampoco sus respectivos principios. Por lo tanto, Peña
evidencia que los destinos de la ética y el derecho están separados.
Sin embargo, hay una corriente doctrinal, a la que Peña llama

jusmoralismo, que se empeña en mantener que la moral, sin ser
18
parte estricta del derecho, puede –por una decisión legislativa- servir
para determinarlo, aportando ciertos principios o valores que acoten
su campo de alguna manera. Peña discute esta posición,
principalmente porque el jusmoralismo es una variante del
juspositivismo, que niega la existencia del derecho natural. Como
una estrategia entre otras para desmontar el proyecto jusmoralista,
Peña lanza un ataque contra la ética en general –a costa de quedar
esta desacreditada para servir de fundamento al derecho positivo-,
resaltando la pluralidad y diversidad de perspectivas en su interior,
de modo que, si se establece un comité de expertos en ética para que
supuestamente brinde una orientación a los legisladores con
respecto a algún asunto debatible, nada claro ni oscuro saldrá de tal
conglomerado heteróclito, sobre todo si se ha reunido a gente tan
dispar como un aristotélico, un kantiano, un utilitarista, un
particularista, un emotivista, etc. Tal discrepancia o divergencia de
opiniones puede ser superada pasando al derecho natural,
especialmente si recordamos que su núcleo esencial está compuesto
por la lógica nomológica, cuyos principios son eternos, incambiables,
y universales.
2.6. APORTES. -
De una intensa dialéctica —porque sería ilusión creer que en estas
cosas hay victorias o derrotas totales— proviene el orden jurídico
nacional —el nuestro, como cualquier otro—, que reposa sobre una
variedad de cimientos, entre ellos las convicciones éticas
predominantes: éstas sugieren al legislador los valores que ameritan
protección, y en tal virtud se identifican como bienes jurídicos, por
una parte, y por otra se convierten —con los restantes datos de la
vida social— en fuentes reales del derecho y referencias para la
interpretación y la integración por los sujetos de las disposiciones
jurídicas —las autoridades que practican sus atribuciones y los
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individuos que ejercemos nuestros derechos y cumplimos nuestros

deberes— y por los creadores de normas individualizadas, que no
sólo son los jueces o los órganos administrativos, sino somos todos.
Si la Constitución es la norma crucial del sistema jurídico mexicano,

a la que deben plegarse y corresponder todas las restantes en la
inmensa pirámide jurídica, en esa misma ley suprema es preciso
encontrar las decisiones políticas fundamentales y los valores éticos
principales que guían y condicionan —ambas cosas— la formación
del orden jurídico, desde el encumbrado plano de las leyes
reglamentarias de la Constitución o los tratados internacionales,
hasta los niveles de las demás leyes, los reglamentos, los acuerdos,
manuales y circulares de autoridad, e incluso los contratos, los
testamentos, las declaraciones unilaterales de voluntad y
cualesquiera otros actos que lleguen a integrar el universo del
derecho positivo.
20
CAPÍTULO III
MORAL Y DERECHO
3.1.- RECONSTRUCCIÓN HISTÓRICO-TEÓRICA DEL VÍNCULO
ENTRE LA MORAL Y EL DERECHO.
Históricamente, y desde la perspectiva de la teoría del derecho,
célebres autores han abordado el punto. Algunos se refieren derecha
y general explícitamente al problema de si acaso el derecho y la
moral se encuentran vinculados o separados, mientras que otros
aluden a la cuestión a propósito del análisis de otro tipo elementos.
a) Immanuel Kant.-
Así sucede, por ejemplo, con Immanuel Kant, para quien el derecho
y la moral se diferencian, básicamente, en cuanto a la legislación
aplicable. Para Kant es claro que las reglas del derecho rigen
únicamente el ámbito de lo externo, a todos aquellos fenómenos que
tengan lugar en el mundo exterior, mientras que las reglas de la
moral rigen en el ámbito interno del individuo, afectando su
subjetividad, la intencionalidad de su acción y no su materialidad,
por lo que las reglas jurídicas y las reglas morales se diferenciarían
en el objeto de la regulación. De aquí se sigue que el motivo por el
cual un individuo se comporta de una manera determinada se
encuentra en una coacción externa en el caso del derecho, mientras
que su móvil en el caso de la moral está dado por la idea de deber, y
la restricción de su acción depende de la facultad de coaccionarse a
sí mismo. En palabras del propio Kant: “sólo puede llamarse derecho
estricto (restringido) al derecho completamente externo. Sin duda
éste se fundamenta en la conciencia de la obligación de cada uno
según la ley; pero, para determinar el arbitrio conforme a ella, ni le
es lícito ni puede, si es que debe ser puro, recurrir a esta conciencia
21
como móvil, sino que se apoya por tanto en el principio de la

posibilidad de una coacción exterior, que puede subsistir con la
libertad de cada uno según leyes universales.” (Kant, Immanuel, “La
metafísica de las costumbres” (trad. A Cortina y J. Conill). Madrid:
Tecnos, 1999, pp. 41).
b) Para George W.F. Hegel.-

Por otra parte, George W. F. Hegel separa metodológicamente la
esfera de la moralidad de la esfera del derecho para mostrar que, en
definitiva, ambas dimensiones se encuentran vinculadas ya que las
reglas del derecho representan la exteriorización de la subjetividad
del individuo en tanto ser libre. En otras palabras, Hegel introduce el
estudio de la moralidad para criticar el postulado contractualista
según el cual la moral regiría el ámbito de lo interno y el derecho el
ámbito de lo externo, toda vez que la subjetividad del individuo, su
esfera interna, su moralidad, estaría expresada en el derecho, que es
lo externo. En esa medida, el sujeto es libre y, en consecuencia, la
vulneración del derecho es ilegítima dado que niega al individuo en
tanto ser libre, negando también la libertad de la comunidad.
Por lo anterior, según Hegel, es que se vuelve necesario que el

derecho, cuando ha sido desconocido, suprima, a su vez, esa
negación mediante su propia coacción, generando una segunda
negación. De esta manera, el derecho se reafirma a sí mismo, pues
ha negado la existencia de un hecho que pretendió desconocerlo, ha
anulado la existencia del injusto. En palabras del propio Hegel; “el
derecho, mediante el negar de esta negación suya se restablece y
mediante este proceso de su mediación, de retorno a sí desde su
negación, se determina como real y vigente”. (Hegel, Georg, “Rasgos
fundamentales de la filosofía del derecho o compendio de derecho
natural y ciencia del estado”. Traducción: Eduardo Vásquez. Madrid:
Biblioteca Nueva, 2000, pp. 160.).
22
Pero la negación de la negación del derecho que tiene lugar a través

de la coacción sólo alcanza a los fenómenos del mundo exterior y,
consecuentemente, no tiene la capacidad de afectar la subjetividad
del individuo. Así se desprende de las propias palabras del autor
cuando afirma que “El derecho abstracto es derecho de coacción,
porque lo injusto contra el mismo es una violencia contra la
existencia empírica de mi libertad en una cosa externa.”3. Por tanto,
entendemos que, para Hegel, la coacción en el derecho es un
elemento fundamental, toda vez que permite no solo la reafirmación
de la existencia del derecho mismo sino que también hace posible
diferenciar aquello que es susceptible de ser gobernado por las
reglas jurídicas (la esfera de lo externo al sujeto) de lo que no (la
esfera de lo interno del sujeto), separando el ámbito de acción del
derecho del de la moral.
c) Johann Gotliebb Fichhte.-

Del mismo modo, Johann Gotliebb Fichte sostuvo en su obra
Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina
de la ciencia que la autoconciencia de los individuos en tanto seres
racionales y libres depende del reconocimiento de otros individuos
como seres humanos racionales y libres. En consecuencia, una vez
que el individuo toma conciencia de sí mismo como ser racional libre
gracias al reconocimiento de otros individuos como él, se pregunta
sobre la posibilidad de un estado de cosas que permita cierto grado
de certeza y seguridad en el ejercicio de su libertad y derechos en un
contexto en el que reconoce también a otros sujetos racionales y
libres con iguales facultades e intereses.
En principio, dicho estado de seguridad y libertad podría estar dado

por condiciones como la buena fe o la confianza. Sin embargo, Fichte
asume que la buena fe o la confianza recíprocas son condiciones
subjetivas del individuo que dependen de sus convicciones internas,
23
por lo que pueden o no estar presentes. Entonces, hacer depender

tanto el ejercicio de la libertad individual como la coexistencia de las
libertades de cada uno de los individuos que componen una
comunidad de condiciones subjetivas como la buena fe o la
confianza se traduce en una situación azarosa que genera un nivel
inestabilidad intolerable.
El derecho, por tanto, constituye el marco mutuamente aceptado

entre los individuos en el cual se fijan los límites del ejercicio de la
libertad y la coacción es el elemento que los resguarda.
Aquí notamos nuevamente la separación entre aquello que es

susceptible de ser regulado por las reglas jurídicas y aquello que no.
Para Fichte también existe una dimensión interna del individuo, a la
cual el derecho no tiene acceso por la vía de la coacción, ya que “No
puede imponerse por coacción que alguien tenga íntimamente
confianza en mi honestidad, porque ésta no se exterioriza, y, por
tanto, se sitúa fuera de la esfera del derecho natural”. Más aún, el
filósofo sostiene que “El concepto de derecho se refiere así a lo que se
manifiesta en el mundo sensible. Lo que no tiene causalidad en él,
sino que permanece en el interior del espíritu, corresponde a otro
juez, al juez de la moral.”. En consecuencia, así como en Kant y en
Hegel, también entendemos que en Fichte la esfera de la moral y la
del derecho cuentan con regulaciones distintas.
d) Hans Kelsen.-
Asimismo, y de manera más explícita, la famosa obra Teoría pura del
derecho del filósofo del derecho alemán Hans Kelsen se refiere al
problema del vínculo entre el derecho y la moral. Tal como su
nombre indica, lo que el autor busca en esta obra es presentar una
versión del derecho según la cual éste se encuentra totalmente
24
depurado de todo elemento extrajurídico, es decir, está separado y

aislado de toda clase de elementos morales, ideológicos, políticos,
etc.
Para el autor, los juicios y consideraciones fundados en la existencia

de normas jurídicas positivas (puestas) cuentan con el estatus de
jurídicas debido a ese mismo hecho. Por su parte, las normas
jurídicas gozan del estatus de jurídicas por haber sido generadas de
acuerdo a un procedimiento válido establecido, a su vez, por otra
norma jurídica positiva. De este modo, los juicios y consideraciones
contarán como jurídicos siempre y cuando sea posible rastrear su
origen en una norma de derecho positivo que, al tener tal carácter, lo
transmite a todo juicio o consideración fundamentada en ella,
generándose así una cadena de validez cuyo comienzo se encontraría
en lo que Kelsen llamó la “norma fundamental hipotética”.
Por el contrario, todo juicio o consideración que no esté basado en

una norma jurídica de derecho positivo no podrá tener carácter
jurídico pues se sustentaría en juicios axiológicos subjetivos cuyo
valor sería supuesto por aquella persona que los emite y no estaría
conferido por una norma jurídica positiva de índole objetivo. Para
Kelsen, el problema de las opiniones cuyo valor no deriva de una
norma jurídica sino de un móvil psicológico del sujeto es que dicho
valor, al no ser puesto sino que supuesto, difiere de persona en
persona y, por tanto, escapa del alcance de la ciencia del derecho en
tanto ciencia de carácter objetivo. Es por ello que Kelsen afirma que
“Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que
han de considerarse como evidentes y no es posible realizar todos
estos valores en el mismo orden social.”. Además, según Kelsen, los
juicios, consideraciones y opiniones no basados en normas jurídicas
positivas son problemáticas puesto que encubren la verdad mediante
visiones ideológicas que derivan de la voluntad por estar ligadas a
25
intereses particulares que tienden a acomodar antojadizamente la

realidad.
Nuevamente, queda de manifiesto que el binomio esfera externa-

esfera interna al sujeto se corresponde con el binomio derecho-moral
pues Kelsen, al igual que Kant, Hegel y Fichte, restringe el ámbito de
acción de la ciencia jurídica exclusivamente a aquellos juicios,
opiniones y consideraciones fundadas en normas jurídicas positivas.
Lo supuesto, lo interno, lo subjetivo, escapa del alcance de la ciencia
del derecho al no tener carácter jurídico.
e) Herbert Lionel Adolphus Hart.-

Por último, y en la misma línea, se encuentra el teórico jurídico
Herbert Lionel Adolphus Hart, quien en su reconocido texto El
concepto de Derecho de 1961 expone una defensa del iuspositivismo
que se encuentra entre las propuestas más influyentes de la teoría
del derecho del siglo XX.
A partir de las versiones más antiguas del iuspositivismo como la

sostenida por autores como John Austin y su visión del derecho
como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas, Hart
formula una teoría que, en términos muy generales, muestra al
derecho como un fenómeno social y se autodenomina una “teoría
jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la
clarificación de la estructura general del pensamiento jurídico”.
(Hart, H. L. A, “El concepto de derecho” ( trad. Genaro R. Carrió).
Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1963. Prefacio a la edición inglesa.
En los capítulos VIII y IX de la mencionada obra, Hart se refiere

latamente a lo que aquí nos interesa, esto es, al problema sobre la
conexión entre el derecho y la moral en tanto sistemas de normas
que tienen por objeto regular la conducta humana. Sintéticamente,
el autor sostiene que es cierto que puede existir algún grado de
26
semejanza entre el derecho y la moral en tanto ambos son sistemas

de reglas que comparten un lenguaje común, obligan a los
individuos sometidos a ellas sin su aquiescencia, no rigen conductas
aisladas sino que regulan determinadas situaciones que se repiten
en el tiempo con alta frecuencia, deben formular órdenes que sean
susceptibles de ser cumplidas por los individuos a los que obligan,
entre otras semejanzas.
Sin embargo, el autor se encarga de evidenciar diferencias

fundamentales entre el derecho y la moral que van más allá de la
diferencia recurrente a la que muchos autores anteriores han hecho
referencia y que también hemos consignado aquí, a saber, la
característica de que mientras las reglas jurídicas se ocupan de la
esfera de lo externo, las reglas morales se harían cargo
exclusivamente de la esfera interna del sujeto.
Para Hart, el hecho de que autores como Kant, Fichte y Kelsen

distingan el derecho de la moral en base a que el primero gobierna el
ámbito externo del sujeto y la segunda el ámbito interno del mismo,
revela cuatro características de la moral que la diferencian no tan
solo del derecho sino que de todo otro conjunto de reglas sociales.
La primera característica es la importancia. En cuanto a su

importancia, toda regla moral es observada como algo cuyo
cumplimiento es relevante desde el punto de vista de quienes se
encuentran sometidos a ellas porque, generalmente, resguardan
algún bien del que todos los sujetos obtienen, en distintas medidas,
cierto beneficio. Esto explica que los individuos estén dispuestos a
sacrificar sus intereses personales y a restringir sus deseos e
impulsos en pos de la observancia de las normas morales.
La segunda característica es la mutabilidad. En lo que se refiere a la

posibilidad de modificación de las normas morales, Hart sostiene
27
que se caracterizan por ser inmunes al cambio deliberado, es decir,

que a diferencia de otro tipo de reglas como las jurídicas, las normas
morales no son susceptibles de ser modificadas a partir de un acto
de voluntad efectuado por quienes se encuentran sometidos a ellas,
a pesar de que muchas veces la modificación de parámetros morales
conlleve la modificación de determinadas reglas jurídicas o viceversa.
La tercera característica dice relación con las sanciones. En lo que

respecta a las consecuencias de la transgresión de las normas
morales, Hart se refiere al problema de la responsabilidad señalando
que el reproche moral siempre requiere de una intencionalidad
contraria a lo ordenado por la norma. Por ello es que, en el contexto
del incumplimiento de las normas morales, el hecho de que alguien
no haya tenido la intención de transgredir las reglas y haya hecho
todo lo posible para velar por la observancia de las mismas siempre
lo eximirá de responsabilidad, aunque efectivamente la norma
(moral) resulte transgredida. Por otro lado, en el contexto del
incumplimiento de la norma jurídica, el valor asignado a la
justificación “no pude evitarlo” se encuentra supeditado a la
verificación de una serie de requisitos asignados por el sistema
jurídico del que se trate. Por ende, en el ámbito de las reglas
jurídicas, una conducta transgresora de las normas se encontrará
justificada siempre y cuando concurran ciertas circunstancias que
permiten que la inobservancia de las normas sea algo que el sistema
en su conjunto estima irrelevante sancionar.
Es en este tercer punto donde Hart estima que radica el erróneo

postulado de que el derecho regula la esfera externa del sujeto
mientras que la moral regula su esfera interna. Según el autor, no es
cierto que la moral no prescriba conductas externas, sino que la
transgresión de la conducta externa ordenada por una norma moral
sólo será reprochable si el transgresor ha tenido la intención de
28
contravenirla, mientras que en el derecho puede suceder que el

transgresor obtenga una sanción jurídica a pesar de haber tenido la
intención de actuar conforme a la norma (en la responsabilidad
objetiva, por ejemplo). También puede suceder que la transgresión
de la norma jurídica se encuentre justificada por criterios
establecidos por el sistema jurídico mismo, que hacen innecesaria la
imposición de una sanción al transgresor (en la legítima defensa, por
ejemplo).
En ese sentido es que Hart señala que existe una diferencia entre
estar “excusado” y estar “justificado” y que es en la confusión de
ambas ideas donde descansa la antigua y errónea propuesta de que
el derecho y la moral se diferencian en tanto el primero regularía la
esfera externa del sujeto mientras que la segunda regularía su esfera
interna.
Finalmente, y, en cuarto lugar, Hart distingue a la moral de otros

sistemas de reglas por la forma de presión que los sistemas de reglas
morales dirigen a quienes se encuentran sometidos a ellos. A
diferencia del derecho, donde la fuerza o el castigo físico son las
modalidades típicas de presión para la observancia de las normas,
en la moral se apela elementos tales como la conciencia, la culpa y el
remordimiento, que están relacionados a la creencia de que las
reglas morales tienen valor en sí mismas y que las acciones
particulares pueden ser calificadas como aceptables o inaceptables,
así como de buenas o malas, dependiendo de su adecuación con las
exigencias de las normas morales.
Luego, Hart observa que las características enunciadas, que

diferencian a la moral de cualquier otro tipo de reglas sociales,
hacen referencia únicamente a cuestiones formales, sin referirse al
problema relativo a si el derecho y la moral podrían tener algún tipo
29
de conexión de fondo. ¿Existirá, por tanto, alguna forma en que el

derecho y la moral se encuentren relacionados desde el punto de
vista del contenido de sus normas?
Para el autor, si bien desde la perspectiva del positivismo jurídico

“en ningún sentido es necesariamente verdad que las normas
jurídicas reproducen o satisfacen ciertas exigencias de la moral”, sí
es forzoso aceptar la idea de que lo que se hace al discutir sobre la
regulación de la conducta humana es suponer que la actividad de
regular tiene sentido precisamente porque lo que deseamos en tanto
seres humanos es velar por la conservación de ciertas condiciones
que permitan, al menos, nuestra sobrevivencia. Por ello, Hart
plantea que si queremos discutir cualquier “cuestión relativa a cómo
deben convivir los hombres, tenemos que presuponer que su
propósito, en términos generales, es vivir.”
Teniendo la premisa anterior en consideración, el autor enumera

cinco circunstancias que, en su conjunto, constituyen lo que él
llama el “contenido mínimo del Derecho Natural”, en ausencia del
cual “las normas jurídicas y la moral no podrían llevar a cabo el
propósito mínimo de supervivencia que los hombres tienen al
asociarse entre sí.
Estas “verdades obvias” que determinan el contenido específico del

derecho y de la moral son: 1) Que los hombres son naturalmente
vulnerables, lo que dota de sentido a las reglas básicas tanto del
derecho como de la moral consistentes en obligar a los individuos a
abstenerse de causar daño a otros o en prohibirles violentarse
recíprocamente desde un punto de vista estrictamente físico. 2) Que,
si bien los hombres difieren en atributos corporales como la fuerza o
el intelecto, no existe individuo que por sí solo sea capaz de dominar
perpetuamente a todos los demás, por lo que Hart propone que
30
existe entre los sujetos una igualdad aproximada que hace que sea
razonable formular un sistema de reglas. “Esta igualdad
aproximada, más que cualquier otro hecho, hace evidente la
necesidad de un sistema de abstenciones y concesiones mutuas, que
está en la base tanto de la obligación jurídica como de la obligación
moral.”. 3) Que “el altruismo humano es limitado en extensión e
intermitente en el tiempo, y las tendencias a la agresión son lo
bastante frecuentes como para ser fatales para la vida social si no se
las controla.” 4) Que, atendida la natural limitación del altruismo y
las necesidades básicas del hombre como el alimento o el abrigo, se
vuelve relevante la existencia de reglas que aseguren la propiedad
frente a la existencia de recursos limitados. 5) Finalmente, el hecho
de que los seres humanos posean una comprensión y una fuerza de
voluntad limitadas hace que sea necesario establecer un sistema de
reglas coercitivo en el cual la inobservancia de las normas impuestas
acarrea consecuencias adversas para los sujetos sometidos a ellas
pues, si cada individuo tuviera la posibilidad de ignorar dichas
normas siguiendo las tentaciones causadas por el deseo de
satisfacer sus propios intereses sin efecto alguno, no existiría razón
para que aquellos que sí están dispuestos a obedecerlas
efectivamente lo hagan. Así, las sanciones son necesarias “como una
garantía de que aquellos que obedecen voluntariamente no serán
sacrificados a quienes no lo hacen.”
A continuación, y como último segmento en el que nos interesa

detenernos, Hart, al ahondar en las reflexiones sobre la validez
jurídica y el valor moral, se refiere a las distintas formas en que se
ha expresado la pretensión de que el derecho y la moral se
encuentran necesariamente vinculados y explica qué es lo que ellas
podrían querer decir, más allá del contenido mínimo del Derecho
31
Natural que el autor reconoce y al que ya hemos hecho alusión más

arriba.
Las distintas formas en que se manifiesta la idea de que el derecho y

la moral guardan una relación necesaria son, entonces, las
siguientes:
Primero, el postulado según el cual aquellos individuos que se

encuentran sometidos a un sistema jurídico lo hacen porque en el
mismo subyace un valor moral que los sujetos reconocen ya que la
autoridad del derecho no descansa “ni puede hacerlo, en el poder del
hombre sobre el hombre.” Para Hart, si bien la autoridad del derecho
se construye sobre la base de la aceptación voluntaria de las normas
del sistema jurídico por, al menos, una parte de los individuos que
son objeto de la regulación, esto es, desde un punto de vista interno,
el acatamiento de las reglas jurídicas no muestra necesariamente
una adhesión al valor moral implícito en el sistema toda vez que los
sujetos que observan y acatan voluntariamente sus reglas pueden
hacerlo por una multiplicidad de consideraciones como el miedo, la
imitación, la conveniencia, el altruismo, entre otras. Así, es posible
que los individuos acepten la autoridad de las reglas de un sistema
jurídico o sean obligados por ellas a pesar de tener una gran
discordancia moral con el mismo.
Segundo, la propuesta de que la moral ejerce, en alguna medida,

una influencia sobre el derecho y este último refleja de diversas
formas a la primera, ya sea desde el punto de vista legislativo o
judicial. Y esto es cierto incluso para el propio Hart, quien señala
que “Si esto es lo que se quiere decir al hablar de la conexión
necesaria entre el derecho y la moral, su existencia debe ser
concedida.”
32
Tercero, la opinión de que, al enfrentarse a casos difíciles que no

están claramente incluidos en la norma jurídica ni decididos
previamente por ella, los jueces realizan una labor de ponderación
entre valores y principios morales relacionados al despliegue de
ciertas virtudes vinculadas al derecho y a la justicia como son la
imparcialidad y la capacidad de considerar todos los intereses en
juego, entre otras. Sin embargo, para Hart, el hecho de que esto
ocurra no quiere decir que exista una conexión necesaria entre el
derecho y la moral debido a que, así como son múltiples las
ocasiones en que dicha ponderación efectivamente ocurre, también
son muchas las oportunidades en las que principios y valores
conectados con el derecho y la justicia han sido desatendidos,
inobservados e incluso transgredidos.
Cuarto, la afirmación de que todo sistema jurídico nacional, para ser

un buen sistema jurídico, debe adaptarse a ciertas exigencias de
justicia y moral, aun cuando no sea absolutamente pacífico qué
exigencias de justicia y moral son las que deben primar sobre otras,
teniendo en cuenta la multiplicidad de concepciones de lo correcto
que conviven en comunidades de individuos con intereses
heterogéneos. Ésta es la idea a la que Hart llama “La crítica del
derecho”.
Quinto, el argumento de que la noción de justicia en su formulación

elemental se relaciona con la aplicación de normas generales a casos
particulares sin ninguna clase de distinción, es decir, el hecho de
ver, en la actividad adjudicadora del derecho, una forma básica de
ejercicio de imparcialidad. A esta expresión esencial de la justicia se
suman otros elementos mínimos de derecho natural que
necesariamente deben ser satisfechos por las normas de un sistema
jurídico como su inteligibilidad, susceptibilidad de ser acatadas e
irretroactividad. A esta forma de entender lo que se quiere decir
33
cuando se expresa la idea de que el derecho y la moral están

necesariamente relacionados, Hart la denomina “Principios de
legalidad y justicia” y señala que si lo que hemos expuesto es a lo
que se refieren aquellos que afirman que el derecho y la moral se
encuentran necesariamente conectados, entonces dicha idea es
aceptable.
Sexto, el dogma de acuerdo al cual las normas jurídicas moralmente

ofensivas no pueden ni deben ser calificadas como normas jurídicas
válidas, de lo que se deriva que no son necesariamente obligatorias
o, lo que es lo mismo, que pueden ser legítimamente resistidas a
pesar de satisfacer todos los criterios de validez establecidos por el
sistema jurídico. Hart llama a este asunto “La validez jurídica y la
resistencia al derecho” y señala que, ante tal afirmación, un
iuspositivista respondería que del hecho de que una norma jurídica
atente gravemente contra valores morales, no se sigue
necesariamente que dicha norma pierda el estatus de jurídica. Por
tanto, desde el punto de vista de un positivista jurídico, podríamos
decir que una norma jurídica es demasiado mala para ser obedecida,
pero no podríamos decir que es demasiado mala como para ser
considerada parte del derecho. Asimismo, un iusnaturalista
respondería que diferenciar entre la validez de una norma
moralmente perversa y su obligatoriedad no resuelve la cuestión.
Frente a lo anterior, Hart plantea que la manera adecuada de

abordar el problema tiene que ver con poner de manifiesto que
existen dos conceptos distintos de derecho que se confrontan a la
hora de calificar cierta norma como una norma jurídica. El primero
es un concepto amplio según el cual tanto normas moralmente
buenas como normas moralmente perversas son susceptibles de ser
calificadas como normas jurídicas. El segundo concepto es aquel que
dice que las normas moralmente inicuas no pueden ser clasificadas
34
como normas jurídicas y adopta, por tanto, un significado más

restringido del concepto de derecho.
De acuerdo a Hart, para decidir si debemos adoptar un concepto

amplio de derecho o uno restringido, debemos analizar
cuidadosamente las ventajas y desventajas que cada uno de ellos
presenta para la comprensión del fenómeno jurídico en su totalidad.
Al reflexionar al respecto, el autor concluye que un concepto
restringido de derecho no presenta superioridad alguna sobre un
concepto amplio. Es más, afirma que adoptar un concepto
restringido de derecho parece ser más perjudicial que beneficioso
puesto que, al dejar de lado todas aquellas normas moralmente
malas, desecha también todas las cuestiones morales que se
suscitan a propósito de la existencia de normas jurídicas
moralmente perversas, simplificando excesivamente el asunto.
Siendo, así las cosas, y teniendo a la vista los antecedentes

expuestos a modo de reconstrucción histórico-teórica, es que se
vuelve necesario hacernos cargo de la misión de detallar los rasgos
que definen a aquella manera de entender el fenómeno jurídico que
hemos calificado como actualmente predominante, esto es, al
positivismo jurídico.
3.2.- VINCULACIÓN CONTRA SEPARACIÓN.(UN ESQUEMA

ILUSTRATIVO GENERAL)
Con el fin de introducir la discusión respecto de la relación entre el
derecho y la moral, tendremos como referencia el texto denominado
“Identificación y Justificación del Derecho” del autor español Josep
María Villajosana que, a nuestro juicio, ofrece una descripción
35
clarificadora de la forma en que se ha venido desarrollando este

debate dado que expone cronológica y sistemáticamente las distintas
posturas y señala los diversos argumentos aportados desde cada
una de las perspectivas teóricas que se hicieron cargo del problema,
pero manteniendo la visión del panorama general. Por tanto, en esta
sección no se pretende construir un análisis acabado ni una
reproducción pormenorizada de los argumentos que se han aportado
en uno y otro sentido. Dicha tarea se emprenderá en la sección
siguiente. Aquí mi intención consiste en ilustrar en términos amplios
el panorama de la contienda entre iusnaturalistas y iuspositivistas
como un paso previo y necesario para comprender lo sucesivo.
El punto de partida se encuentra en la pregunta relativa a si acaso el

derecho y la moral se asimilan en algo y, de ser así, qué es lo que los
acerca. De acuerdo Villajosana, el derecho y la moral comparten dos
cosas: (1) un lenguaje común y (2) cierto contenido, ya que el
derecho tendría incorporados, innegablemente, ciertos elementos
valorativos que le son introducidos por la clase dirigente y que, al
mismo tiempo, moldean el actuar de los ciudadanos a través del
poder coactivo del derecho. Por nuestra parte, hemos decidido llamar
a esta relación una influencia normativa en 2 direcciones, en virtud
de la cual las personas (desde una posición específica) influyen en la
regulación de conductas y al mismo tiempo las reglas afectan las
actitudes morales de los individuos mandándoles, prohibiéndoles o
permitiéndoles ejecutar determinados actos. Por ello es que, más
adelante, analizaremos el rol que desempeña la coacción en un
sistema institucionalizado de reglas como el derecho, volviendo a
detenernos sobre propuestas como la kantiana que tienden a
mostrar el asunto de la coacción como una dualidad definida por el
objeto que es susceptible de ser afectado por la misma, ya que
mientras la coacción del derecho alcanza a la esfera externa del
36
sujeto, la moral regula el ámbito de la subjetividad del individuo

manifestándose como autocoacción.
Ahora bien, volviendo al problema inicial, esto es, a la cuestión de si

acaso se encuentran relacionados el derecho y la moral, cabe
destacar que numerosos autores, entre ellos Villajosana que nos
sirve de guía en esta sección, no han controvertido el hecho de que,
como ya hemos mencionado, existiría una influencia indudable de la
moral en el derecho pues parece razonable admitir que, dado que los
sistemas jurídicos tienen por objeto la regulación de la conducta
humana, las prácticas sociales determinan en muchos sentidos a las
estructuras jurídicas y a la vez revelan el conjunto de principios y
valores efectivamente compartidos por los miembros de una
comunidad. Sin embargo, cuando usamos la palabra “moral” en este
sentido, queremos referirnos precisamente al “conjunto de principios
y valores compartidos” por los miembros de una determinada
comunidad, lo que se conoce como “moral positiva”. En otras
palabras, la existencia de la moral positiva y la influencia que ella
ejerce sobre el derecho son asuntos vastamente reconocidos y
pacíficos entre la gran parte de los autores que se han ocupado de
este asunto.
No obstante lo anterior, existe otro sentido en el que podríamos

utilizar la palabra “moral” cuando queremos abordar el estudio de
las relaciones entre ésta y el derecho. Según él, la moral “consiste en
el conjunto de criterios o estándares objetivos aptos para evaluar la
corrección de las acciones o instituciones humanas”. Esta acepción
de la palabra “moral” se denomina “moral crítica” y es la que se
constituye como fuente de desacuerdos y da origen a la discusión
que aquí nos interesa presentar. Esto porque, como ya se señaló, es
un hecho ampliamente aceptado que determinadas personas que
detentan ciertas posiciones (el legislador, por ejemplo) imprimen en
37
las normas jurídicas aquellas consideraciones que guían las

prácticas sociales, es decir, insertan en las reglas de
comportamiento consideraciones de moral positiva debido a la
configuración institucional de la atribución de autoridad y a la
distribución del poder.
Ahora bien, la dificultad se produce al preguntarnos sobre la

relación que existe entre la moral crítica y el derecho o, dicho de otro
modo, lo que es materia de desacuerdo es si acaso la moral crítica es
sólo una herramienta de corrección del derecho o es más bien algo
que no sólo debe ser utilizado, sino siempre descubierto por
encontrarse inevitablemente imbricado con el concepto mismo de
derecho.
Para discutir respecto de este controvertido asunto se han esgrimido,

en términos generales, dos tipos de argumentos:
a) El de la conexión necesaria, cuya tesis central postula que “La

determinación de aquello que el derecho es depende de su
adecuación con la moral” y que ha sido formulada en tres versiones
distintas: (1) la del iusnaturalismo clásico de autores como Tomás de
Aquino y Agustín de Hipona, quienes aseveran que una norma
jurídica inmoral es una norma jurídica defectuosa que carece de
autoridad y, por ende, de obligatoriedad, (2) la del iusnaturalismo
contemporáneo de autores como Finnis o Fuller, quienes sostienen
que el derecho positivo tiene necesariamente valor moral y (3) la del
filósofo del derecho Ronald Dworkin que afirma una concepción del
derecho como integridad, esto es, una concepción de acuerdo a la
cual aquello que el derecho es se determina mediante la
identificación de normas jurídicas, principios jurídicos y principios
morales que se obtienen como resultado de la labor histórico-
reconstructiva e interpretativa que los jueces de cada país
38
desempeñan en el ejercicio de su actividad. Esta labor interpretativa

es, a su vez, parte de la naturaleza del derecho y se encuentra, por
tanto, inevitablemente unida al mismo.
b) El de la separabilidad, cuya tesis central postula que “La

determinación de aquello que el derecho es no depende de su
adecuación a la moral crítica.”. Este argumento también ha sido
formulado en tres versiones diferentes: (1) la del positivismo
exclusivo o excluyente propuesto por autores como Hans Kelsen, Alf
Ross y Joseph Raz, según el cual el derecho no puede depender de
su adecuación a la moral crítica, es decir, “es necesariamente el caso
que la determinación del derecho no depende de su adecuación a la
moralidad”, (2) la del positivismo inclusivo, incluyente o
incorporacionismo de autores como Genaro Carrió, Herbert Hart,
Wilfrid Waluchow, Jules Coleman y José Juan Moreso, de acuerdo al
que el derecho no necesita depender de su adecuación a la moral
crítica para ser aquello que es, es decir, si llegase a existir un
vínculo entre la moral crítica y el derecho, esta sería puramente
contingente y por ello “no es necesariamente el caso que la
determinación del derecho dependa de su adecuación a la
moralidad”, y finalmente (3) la del positivismo ético o normativo de
autores como Ulberto Scarpelli, Tom Campbell y Jeremy Waldron,
según el cual aquello que el derecho es no puede depender de su
adecuación a la moral crítica en un sentido prescriptivo, es decir,
“recomienda una forma de identificar el derecho, una forma que
presupone que el derecho puede ser de tal manera que sea posible
identificarlo sin recurrir a la moralidad”.
Por último debemos tener presente que cuando usamos el término

“valores” para afirmar que la moral positiva consiste en el conjunto
de principios y valores efectivamente reconocidos por una
determinada comunidad que finalmente se expresan en las
39
conductas que los miembros de la misma llevan a cabo, no

restringimos el uso de dicho término al significado que el mismo
puede tener desde un punto de vista político, sino que lo utilizamos
en un sentido amplio, esto es, incluyendo ciertas obligaciones que,
dada nuestra condición humana, sería razonable y necesario
reconocer con independencia de si ellas se manifiestan o no en la
forma de reglas jurídicas.
3.3.- LA MORAL COMO LÍMITE A LA EXISTENCIA DEL

DERECHO
Ha sido Robert Alexy, al hilo de la sentencia de Nuremberg y la
condena a los guardianes del muro de Berlín, un defensor de la
fórmula de Radbruch que proclamaba: “[…] la injusticia extrema no
es derecho”. De ese modo, para generar derecho se requiere
necesariamente que el derecho no supere ese umbral de injusticia
extrema, y la prevención para aquellos que se despreocupan de ese
control de la validez ética del derecho, es la eventual responsabilidad
jurídica por crear o aplicar un derecho que no es tal por su déficit
ético. Si nos atenemos a la lectura que hizo Hart de Dworkin en el
artículo titulado “Un nuevo desafío al positivismo jurídico”, también
puede concluirse en una conexión necesaria (no meramente
contigente) entre derecho y moral, pues los principios dworkinianos
están en el derecho per se o propio vigore, de ese modo su
juridicidad no les viene de la aprobación autoritativa, sino
directamente de su contenido (así lo ha explicado también Nino).
Ferrajoli, con su propuesta en el marco del EDC de una democracia
sustancial en reemplazo de la democracia procedimental propia del
EDL, acepta que hay cuestiones ya decididas o indisponibles que,
por ende, quedan sustraídas de la decisión autoritativa, incluso de la
voluntad popular, como lo son los derechos humanos.
40
Las tesis neoconstitucionalistas señaladas posibilitan la existencia

de tribunales supranacionales, en especial la Corte Penal
Internacional, en tanto si las autoridades nacionales incurren en
violaciones graves y evidentes a ese “coto vedado” (Garzón Valdes)
que suponen los derechos humanos, como una juridicidad que no se
crea sino que se reconoce con alcance universal e inalienable,
afrontan la posibilidad jurídica de que se les efectúe ante aquellos
tribunales el respectivo reproche jurídico (moral) y eventuales
condenas, aunque existan normas jurídicas (incluidas las
constitucionales) en el derecho nacional que avalen las violaciones
en las que incurrió la autoridad imputada y sometida a juicio.
La tesis de un límite moral en el derecho tiene claras resonancias en

el realismo jurídico clásico, pues fácilmente se asocia a la tesis
tomista de que “la ley injusta no es ley sino corruptio legis”. Desde
esa escuela explica Casaubón que el jurista tiene que estar advertido
de los diferentes modos de la injusticia en las que puede incurrir el
derecho (justo, más o menos justo o injusto, o claramente injusto), y
consiguientemente cuando la detecta de una manera grave y visible
en una norma, no debe reconocerla simplemente como derecho. Una
ratificación y profundización de esa tesis puede ser la propuesta de
autores iusnaturalistas como Cotta u Ollero, que identifican el
derecho natural con el derecho positivo plenamente válido,
superando ese paralelismo (de inspiración kantiana) entre derecho
natural y derecho positivo, pues si la norma jurídica reúne todas las
exigencias que, por ejemplo, asume Aquino –apelando a San Isidoro–
respecto de la ley, solo cabe concluir en su justicia o validez
(volveremos sobre este punto más adelante). Avala esa última
propuesta el planteo aristotélico de reconocer a lo justo natural y a
lo justo positivo como especies de lo justo político.
41
Por supuesto que para el iuspositivismo decimonónico la ley siempre

era justa (iuspositivismo ideológico) y, en definitiva, se postulaba
(apoyándose en Kant) que el derecho nada tenía que ver con la moral
en tanto heterónomo, bilateral y coercible, frente a la autonomía,
unilateralidad e incoercibilidad de la moral. Esa lectura era la que se
había consagrado en la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano de 1789 al establecer que solo se estaba obligado a
hacer lo que prescribía la ley, por ende, se rechazaba la ética social,
o se la juridizaba.
En cuanto al iuspositivismo kelseniano, la teoría pura pretendía

vaciar el derecho de toda referencia a la moral dado que ella remitía
a la irracionalidad, por ende, impedía cualquier preocupación
cognoscitiva. Kelsen, al proclamar que la justicia era un “ideal
irracional”, se respaldaba en el “emotivismo axiológico”, y por
supuesto asumía que –como enseñó el Circulo de Viena– solo había
dos caminos para conocer: el de los juicios tautológicos o
apriorísticos (propios de la lógica y las matemáticas) o el de los
juicios a posteriori o verificables (como los de la física). El derecho
era una técnica social idónea para dirigir conductas bajo la amenaza
de la coerción, y consiguientemente, el deber jurídico se asimilaba a
la conducta contraria a la sancionada, y el derecho subjetivo era la
facultad procesal de reclamar a un juez la aplicación de la sanción
coercitiva. Desde esa matriz teórica, solo podía concluirse que eran
tan derecho el democrático como el nazi, pues no cabía juzgar la
validez del derecho desde ciertos fines o valores, sino correspondía
reducir ese análisis al ámbito del sistema jurídico y al respeto a lo
dispuesto en la norma superior. Para ninguno de los dos
iuspositivismos había límite moral para el derecho: para el
decimonónico, porque no había más justicia o moral social exigible
42
que la prescripta en la ley, y para Kelsen, porque cualquier

contenido podía ser derecho.
3.4.- LA MORAL COMO CONSTITUTIVA AL DERECHO

Advierte Alexy la excepcionalidad del límite moral del derecho, pero
que resulta habitual o normal en nuestro EDC que por dentro del
derecho circule la moral contenida en los principios o derechos
humanos. Pues es tesis alexyana no solo asimilar los derechos
humanos con los principios, sino que estos son contenido moral y
forma jurídica y que “principios y valores son lo mismo, contemplado
en un caso bajo un aspecto deontológico, y en otro caso bajo un
aspecto axiológico”. Algo parecido encontramos en Dworkin, dado
que sus principios se asimilan a los derechos individuales y son
definidos como “exigencias de justicia, equidad u otra dimensión de
la moralidad”, y ellos están en el derecho (a diferencia de las reglas
jurídicas) sin test de origen o pedigree.
Los principios alexyanos son “mandatos de optimización” según las

posibilidades fácticas y jurídicas implicadas en el caso, por ende,
reclaman del jurista que los opere que no se conforme con cualquier
respuesta jurídica dada, sino que haga el esfuerzo por viabilizar la
mejor para el caso que se trate. También los principios dworkinianos
imponen a que el juez los constituya en “cartas de triunfo” contra el
Estado, pues ellos son la clave como para que los derechos humanos
sean tomados en serio, y en la metáfora del “novelista encadenado”
se incluye el deber de mentir (ocultar) lo que se descubra en la
novela ya escrita (o sea en el derecho) contra los principios. El
jurista en Ferrajoli asume la responsabilidad política de denunciar
desde la Constitución o los derechos fundamentales las lagunas y
antinomias que detecte en su derecho vigente, y consiguientemente,
promover su superación logran- do que aquellos prevalezcan.
43
El control de constitucionalidad de los actuales Tribunales

Constitucionales no se reduce a un control meramente formal o
procedimental (al modo que propuso Kelsen con su modelo de
“legislador negativo”), sino que se compromete con el contenido de
las normas jurídicas, y en la medida que luzcan más o menos
razonables o compatibles con la Constitución se las mantendrá en el
derecho, pero si se advierte un déficit moral grave, se las invalidará.
La jurisprudencia constitucional está plagada de invocaciones a la
moral contenida en los principios o derechos humanos que justifican
el rechazo de normas o comportamientos jurídicos, e incluso
sentencias que orientan o exhortan al legislador o gobernante sobre
las normas legales o administrativas a crearse.
En el realismo jurídico no había dudas sobre la dimensión moral del

derecho, ella queda expresada en la definición de la ley de Tomás de
Aquino, “ordenación de la razón dirigida al bien común”. De todas
maneras, la ley no buscaba propiamente hacer de los ciudadanos
buenos hombres, sino buenos ciudadanos que posibilitarán la mejor
convivencia, por eso toleraba ciertos comportamientos malos y no
exigía todos los comportamientos buenos, aunque no podría haber
un buen hombre si ni siquiera era un buen ciudadano. El recurso a
la equidad refleja esa preocupación por la justicia pero no solo la
contenida o exigida por la ley, sino aquella que se justifica en razón
de las peculiaridades del caso; pues, aun cuando no hubiera
objeciones a la justicia de la ley cabe el apartamiento equitativo de la
misma en ciertos casos donde respetarla importaría cometer una
injusticia que nunca quiere el buen legislador. En definitiva, el
derecho como conducta justa y al margen de la intencionalidad y
habitualidad de la misma, conlleva eticidad dado que su objeto es
“bueno”, pues consiste en darle al otro lo que le corresponde.
44
Obviamente que en el EDL no había aperturas a la moral, incluso la

referencia que traían los Códigos a los “principios generales del
derecho” –como típicamente el Título Preliminar de los Códigos
Civiles– no importaban una concesión a la moral propiamente dicha
o apartarse del iuspositivismo ideológico decimonónico, pues esos
principios generales valían en el derecho porque estaban puestos
implícitamente por el codificador, y de ese modo nunca podrían
posibilitar respuestas contra legem, y además, el recurso a ellos solo
se habilita en los casos excepcionales de “lagunas”, por lo que su
uso no era habitual ni frecuente. Si vamos a Kelsen, se mantuvo
siempre reticente a admitir en su sistema los principios, pues de
aceptarlos hubiese implica- do una incoherencia con su teoría pura,
permitiendo la introducción de la moral, y asimismo esa presencia
hubiese puesto en dificultades su sistema jurídico “fuerte” reflejado
en la pirámide jurídica. En términos más políticos, recordemos que
Kelsen se oponía a la recepción de los derechos humanos en tanto
implicaría potenciar el poder del Tribunal constitucional es
desmedro del Poder Legislativo.
3.5.- APORTES
Según lo que hemos visto en las páginas anteriores y teniendo
siempre en mente que la cuestión que se persigue analizar es el
lugar que le corresponde a la moral en el derecho.
Lo que sí es una cuestión discutida, o al menos pretendo que la sea,

es ¿por qué debemos aceptar que la deliberación jurídico-política
(moral) se da o puede darse sólo una vez, esto es, en el “momento
45
legislativo”? ¿Qué es lo que puede llevar a pensar que la discusión

respecto a la corrección moral de una norma queda cerrada, de
plano, para los tribunales de justicia? ¿Por qué no podemos invocar
estándares morales como si fueran genuino derecho?
Entonces aparecen dos razones por las que puede que esto ocurra:
Primero, porque las distintas formas de positivismo son ciegas (o no

quieren ver) que, como correctamente sostiene Dworkin, lo que hace
el Congreso y lo que hacen los tribunales de justicia son dos cosas
muy distintas.
Es un lugar común entre los distintos tipos de positivismo el

aseverar recurrentemente que la inclusión de estándares morales en
las decisiones judiciales confundiría las figuras del juez y del
legislador al abrir la posibilidad al primero de modificar lo que el
segundo ya ha zanjado, socavando la democracia al final del día.
Al plantear esta posibilidad, el positivismo jurídico está afirmando

que, de hecho, las figuras del juez y del legislador pueden
traslaparse y eso, a mi parecer, es no entender ni la función de un
juez ni la función de un legislador. De afirmar que el adjudicador
pueda valerse de parámetros morales de corrección para decidir un
caso particular conforme a una norma no se sigue, en absoluto, que
él se transforma en legislador. Lo que hace el juez al echar mano a lo
que los positivistas en general llaman “criterios extrajurídicos” sigue
siendo adjudicar, no crear. El juez está obligado a decidir el caso que
se le presenta siempre siendo cauteloso de resguardar los principios
de justicia y equidad que como tal está llamado a proteger. En
ningún momento debe verse a sí mismo moldeando el
comportamiento de la comunidad porque él debería saber que esa es
una tarea que le corresponde cumplir al legislador. Y esta es la
46
correcta comprensión que los jueces, deberían tener de su propio

trabajo.
Pero ¿por qué esto no ocurre? Una de las explicaciones podría estar
dada por el hecho de que la fuerza e influencia del positivismo ha
sido tal que ha llegado a confundir a los jueces haciéndolos pensar
que decidir justamente es sinónimo de entrometerse en los asuntos
de los legisladores. Entonces, los jueces se han auto convencido de
que su misión no es buscar la justicia, sino que descubrir cuál es la
regla correcta a aplicar.
Esta es la confusión de funciones que el positivismo jurídico en sus

distintas versiones ha propulsado. El mal entendido será resuelto si,
y sólo si, se rechazan las propuestas que tienden a arrojar más
sombra que luz sobre esta cuestión.
Segundo, el hecho de que la moral no forme parte del derecho en el

terreno de los tribunales de justicia y que consecuencialmente las
normas jurídicas que se utilizan para resolver los casos concretos no
puedan ser atacadas con otro tipo de recursos como principios
morales, por ejemplo, podría entenderse teniendo en cuenta el rol
que el positivismo como teoría le asigna al legislador.
Indirectamente, lo que hacen los positivistas jurídicos es proteger la

ley como algo sagrado, intocable, obviando la circunstancia evidente
de que la aplicación automática e irreflexiva de la misma no siempre
conduce a un resultado justo y por, ende, no siempre contribuye a la
estabilidad democrática. Es más, como se planteará más adelante,
muchas veces, el dotar a la ley de un halo de invencibilidad priva a
las partes en conflicto que someten su controversia al conocimiento
de los tribunales de justicia de un resultado justo.
47
Entonces, deviene relevante distinguir entre el “momento legislativo”

y el “momento judicial” porque debemos hacer notar que el legislador
también es falible y que sus falencias se manifiestan en el terreno de
los jueces, en el ámbito de aplicación del derecho. ¿Dónde plantear
legítimamente nuestras discrepancias con las consideraciones
valorativas que el legislador ha incorporado en las normas si no es
en el terreno de los tribunales de justicia?
Si el positivismo como teoría nos priva de esta posibilidad de plano

por el respeto que, sea por la razón que sea, le debemos a la ley,
termina por reducir y acotar los recursos a nuestra disposición para
fortalecer el auto gobierno en la medida en que disminuye el número
de herramientas que, como ciudadanos, podemos utilizar para
manifestar nuestras pretensiones valorativas en defensa de nuestros
intereses.
La pregunta que razonablemente cabe hacerse a continuación es

¿por qué el manipular consideraciones político-morales es una
facultad que el positivismo como teoría acepta sólo en la figura del
legislador? Desde la perspectiva de un iuspositivista, la respuesta
lógica sería “porque es el legislador y no el juez el que representa la
voluntad soberana puesto que cuenta con la representatividad
necesaria y suficiente para crear normas jurídicas de acuerdo al
principio democrático”.
Sin embargo, también es legítimo volver a preguntarse, ¿hasta dónde

es cierto que la manipulación de consideraciones “extrajurídicas” es
una facultad privativa del legislador, más aun teniendo en cuenta la
posibilidad cierta de que el mismo se equivoque tanto en su
percepción de la realidad social como en el número y tipo de casos
abarcados por una determinada norma? ¿Cómo resolver la
encrucijada de vernos sometidos a una voluntad ajena que, por
48
vestirse de ley, hace pensar que se corresponde con la de la

comunidad? ¿Quién puede dejar en evidencia estas disonancias sino
abogados y jueces?
Al parecer, el tener el espacio y los recursos adecuados para

reclamar la corrección de las normas es igualmente importante que
los mecanismos y procedimientos diseñados para crearlas.
Ciertamente, para reclamar la corrección de una norma, jueces y
abogados no requieren “legitimidad democrática”. Esta es una
discusión que tiene lugar en los tribunales de justicia y en la que,
por lo demás, las partes en pugna deben contar con todos los
recursos posibles para hacer valer sus pretensiones en defensa de
sus intereses.
La invitación consiste en no sacralizar la labor del legislador y no

sobreestimar el valor de la ley, sino que a considerarla como una
más de las herramientas disponibles en el contexto de una pugna
jurídica, ya que ni la ley ni el legislador son sinónimos, por sí solos,
del derecho. El llamado es a detenerse a escuchar lo que tanto las
partes como los jueces tienen que decir respecto de las normas
jurídicas a la hora de intentar hacer prevalecer sus intereses por
sobre el contrario, en el primer caso, y de desplegar su actividad
consistente en resolver un conflicto jurídico en búsqueda de la
justicia, en el segundo.
Consideramos más acertada la antigua idea de que la soberanía

descansa en el pueblo y que la creación de sistemas jurídicos es una
forma de su ejercicio que, necesariamente, debe reconocer y situar a
la justicia como el valor central. Ello porque, en sociedades cada vez
más complejas y plurales como la contemporánea, el derecho no
puede seguir siendo visto como un conjunto de normas que evitan el
retroceso a un estado primitivo o de naturaleza en el que los
49
hombres se vuelven animales que persiguen únicamente la

sobrevivencia. sino que, de acuerdo a nuestra concepción, el derecho
debe ser entendido como una poderosa herramienta que, en
definitiva, posibilita la realización de los intereses del ciudadano,
permitiendo que la realidad se configure de modo tal que se abran
espacios para su auto realización, lo que implica un reconocimiento
integral del individuo.
En consecuencia, sea cual sea la teoría que adoptemos para

comprender el derecho, esta debe ser capaz de dar cuenta de la
dimensión moral del individuo, pues el reconocimiento de la misma
contribuye tanto a la validación de su integridad individual como a
la formación de comunidades y sociedades con un alto grado de
cohesión y estabilidad política.
CONCLUSIONES
1) Subsiste entre la ética y el derecho, la impresión o la certeza de que
hay un contenido común, un núcleo de coincidencia, una especie de
decálogo fundamental hipotético —si se permite la expresión— sobre
el que luego se construyen, cada uno en su propio espacio, el orden
moral y la regulación jurídica.
2) El derecho es el mínimo ético exigible, esto es, un acervo de

obligaciones irreductibles, si se quiere fomentar el desarrollo del ser
humano —el despliegue de sus potencialidades, el alcance de su
destino particular— y la salud de su contexto social: ésta, condición
de aquél.
50
3) En cuanto a la relación que existe entre derecho y moral,

históricamente se han dado dos posiciones: la positivista que
propugna la separación y la no positivista que plantea una conexión
necesaria; sin embargo en los últimos tiempos aparece el
neoconstitucionalismo que formula a los derechos humanos
(principios) como límite del derecho y como parte de la constitución,
que sirven para hacer un control más allá de lo formal o
procedimental.
4) Las relaciones entre la Moral y el Derecho constituyen una de las

cuestiones más importantes y complejas de la Filosofía del Derecho, sobre
todo si se tiene en cuenta que afectan al concepto del Derecho, a su
aplicación, a las relaciones entre legalidad y justicia o al espinoso tema de
la obediencia al Derecho. La Moral y el Derecho hacen referencia a una
parte importante del comportamiento humano y se expresan, en gran
medida, con los mismos términos (deber, obligación, culpa,
responsabilidad). Se puede decir que el contenido del Derecho tiene una
clara dependencia de la moral social vigente, de la misma forma que toda
moral social pretende contar con el refuerzo coactivo del Derecho para así
lograr eficacia social.
51
REFERENCIAS BIBLIOGRAFÍCAS
AleXY, R. (1993). Derecho y razón práctica. México: Fontamara
Alexy, R. (2003). Sobre las relaciones necesarias entre derecho y

moral (trad. Pablo Larrañaga), en Rodolfo Vásquez (comp.).
Derecho y Moral: Ensayos sobre un debate contemporáneo.
Barcelona: Gedisa.
García, S. (1997). Temas de Derecho. México: Fondo de Cultura
Económica-UNAM. Recuperado desde
https://biblio.juridicas.unam.mx/bjv/detalle-libro/756-
temas-de-derecho
Hart, H. (1962).El positivismo jurídico y la separación entre el
derecho y la moral”, en del mismo Derecho y Moral:
52
Contribuciones a su análisis (trad. Genaro Carrió). Buenos

Aires: Ediciones Depalma.
Hegel, G. (2000).Rasgos fundamentales de la filosofía del derecho
o compendio de derecho natural y ciencia del estado.
Traducción: Eduardo Vásquez. Madrid: Biblioteca Nueva.
Kant, I. (1999). La metafísica de las costumbres (trad. A Cortina y
J. Conill). Madrid: Tecnos.
Peña, L. (1982).Visión Lógica del Derecho, Plaza y Valdés.
Reale, M. (1982). Derecho y Moral. En: Introducción al Derecho.

Madrid: Ed. Pirámide S.A.
Villajosana, J. (2007). ¿Están relacionados el derecho y la moral?

Madrid: Marcial Pons
53

Monografía de Filosofía Del Derecho

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ÉTICA Y DERECHO,MORAL Y DERECHO FILOSOFIA DEL DERECHO

“Año del Diálogo y la Reconciliación Nacional”

UNIVERSIDAD NACIONAL JORGE BASADRE GROHMANN

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y EMPRESARIALES

ESCUELA ACADÉMICO PROFESIONAL DE DERECHO Y CIENCIAS

- Gladys Hilda Ginez Orihuela 2013-38437

- Noelia Mirian Ticona Ticona 2013-38416

- Miguel Ángel Chara Pari 2013-38405

- Magaly del Rosario Mamani Solis 2013-38450

Mgr. Geancarlo Bracamonte

FILOSOFIA DEL DERECHO

A nuestro docente por su

A nuestros padres, por ser ejemplo

b) Para George W.F. Hegel.-.................................................................23

Como se verá en las páginas siguientes, se inicia con la precisión de

Finalmente expresamos nuestra satisfacción del deber cumplido y de

1.1. Concepto de Derecho

La definición clásica es la del filósofo y economista Karl Marx, quien

realizar una definición necesariamente economicista de nuestra

Hay que destacar también, si vamos más adelante, la definición del

Según Norberto Bobbio señala que el derecho “es un producto de las

Según Guillermo Federico Hegel, en cambio, sostiene que el derecho

Según Francois Geny dice que el Derecho es el "conjunto de las

1.2. Concepto de Ética

Según señala Guillermo Federico Hegel que la Ética no se refiere a la

Según señala Max Schler que la Ética se relaciona con el estudio de

malo, obligatorio, permitido, etc. en lo referente a una acción o a una

Según señala Michael Walzer que la Ética es “un tipo de

Según señala Platón por medio de la Ética se busca llegar a la

Según señala Immanuel Kant que Ética es “ideología pura con la

1.3. Concepto de Moral

Según señala David Hume que la moral es como “sentimiento” Tal

Según Darwin la moral percibe el gradual mejoramiento de la

herencia. En ese caso, la lucha entre nuestros impulsos superiores e

El estudio de las fuentes más notables de la reforma jurídica, esto

a) Primero, la evolución de la vida en sociedad, que acarrea el

b) En segundo término, la crisis, esto es, la insuficiencia,

característica: conducción de las relaciones sociales y solución de los

c) Por último, la innovación técnica, la ilusión reformadora, la

El movimiento en las convicciones éticas puede poner en marcha

Verdaderamente no parece posible —a estas alturas— confundir la

manifiesta la ética que mueve las acciones en general y a ella se

2.2.- Diferencias entre la ética y el derecho

2.3.- El Derecho es el Mínimo Ético Exigible

Es indiscutible —escribe Hart— que el desarrollo del derecho, en

En fin, la advertencia de cierto contenido ético del derecho no lleva a

sobre una convicción humanista —el ser humano como eje de la

Reflexiona Preciado Hernández: La justicia y el bien común temporal

2.4. El Papel de la Ética en el Derecho. -

impone la obligación de reclamar, mediante demanda judicial, la

2.5.- La separación de la ética y el derecho

Por una parte, está la cuestión de la objetividad. Peña alega que,

partida del proceso intelectual cuyo resultado sea los principios

De otro lado, prosigue Peña, las correspondientes naturalezas tanto

Sin embargo, hay una corriente doctrinal, a la que Peña llama

individuos que ejercemos nuestros derechos y cumplimos nuestros

Si la Constitución es la norma crucial del sistema jurídico mexicano,

como móvil, sino que se apoya por tanto en el principio de la

b) Para George W.F. Hegel.-

Por lo anterior, según Hegel, es que se vuelve necesario que el

Pero la negación de la negación del derecho que tiene lugar a través

c) Johann Gotliebb Fichhte.-

En principio, dicho estado de seguridad y libertad podría estar dado