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Unidad I: La persona y sus relaciones de familia

1. La familia. Evolución histórica: democratización de la familia. Concepto sociológico y jurídico. La


noción de familia en el derecho público y privado: constitución nacional, ley de transplante de
órganos, ley de locaciones urbanas, bien de familia.

1. LA FAMILIA: EVOLUCIÓN: democratización de la familia - Conocer, aun someramente, la evolución


que a través de la historia sufrió la organización de la familia, permite no sólo comprender el rol que el
individuo desempeñó, en las distintas etapas históricas, en el ámbito de sus relaciones más íntimas, sino
también revisar concepciones impregnadas, más que de fundamentos científicos, de preconceptos o
motivaciones ideológicas. Así sucede cuando se afirma, por ejemplo, que la estructura paternalista de la
familia pertenece al orden natural. En cambio, un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las
organizaciones familiares en su devenir histórico, permite evaluar críticamente la estructura y el
desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia.
Resulta razonable suponer que, en un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones
individuales, de carácter exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última
instancia deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y mujeres
que componían una tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el nacimiento del niño se
supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién era su padre; lo que permite afirmar que, en su origen,
la familia tuvo carácter matriarcal, pues era exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo
crecía, se alimentaba y educaba.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y tal vez una
inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con mujeres de otras tribus,
antes que con las del propio grupo; aunque siempre, claro está, sin carácter de singularidad.
Independientemente de las causas que se señalan y se discuten como originarias de este segundo estadio,
podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea del incesto y el valor negativo que éste tiene
frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra la evolución familiar posterior {exogamia).
Según veremos luego, el hombre avanza hacia la formación de grupos familiares asentados en relaciones
individualizadas, con carácter de exclusividad; sin embargo, aun en las etapas posteriores, cuando ya se ha
afirmado en los grupos humanos la relación monogámica, se observan resabios de aquellas formas primitivas
de las relaciones grupales; por ejemplo, en grupos de Abisinia y de las Islas Baleares, se detectó la costumbre
de que, tras la boda, en la primera noche, la relación sexual fuera mantenida por la desposada con los parientes
y amigos, y recién a partir del día siguiente, las mantuviese exclusivamente con el esposo.
Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución familiar, lo que se ha dado en
llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la relación de la mujer con un solo hombre, pero
sin reciprocidad, es decir, con la libertad de relaciones del hombre con diversas mujeres.
Posiblemente, de esa etapa histórica provengan hábitos sociales, y hasta criterios admitidos durante la
posterior etapa monogámica, respecto de la diversa exigencia que, en materia de fidelidad, la sociedad hace
al marido y a la mujer.
Finalmente, la familia evoluciona hacia su organización actual fundada en la relación monogámica: un solo
hombre y una sola mujer sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará
el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales
aún cumple.
La monogamia impuso un orden sexual en la sociedad, en beneficio de la prole y del grupo social. Es fácil
advertir el beneficio que obtiene la sociedad cuando las uniones, el desarrollo de la vida y la descendencia no
se fundan en grupos, sino en sujetos individualizados.

2. CONCEPTO SOCIOLÓGICO Y CONCEPTO JURÍDICO. –


Desdeuna perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está integrada por personas
cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco.
Este concepto, que desde un punto de vista sociológico permite señalar qué es la familia, tal como aparece en
cualquier sociedad, admite a su vez dos acepciones de distinta extensión.
El concepto que hemos enunciado permite aludir sin límites a la familia integrada por todos los individuos
vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, la sociología se interesa primordialmente por el
estudio de la familia nuclear, es decir, la integrada por el padre, la madre y los hijos, cuando están bajo la
esfera de autoridad de los progenitores, por edad y por convivencia. Es en relación a esta familia nuclear que
se efectúan los análisis destinados a formular planes de alcance y beneficio social, ya que es ese grupo
familiar, sociológicamente hablando, el verdadero núcleo de la sociedad al que se alude cuando se hace
referencia a la familia.

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De manera equivalente, es posible señalar dos conceptos, de distinta extensión, al aludir desde la perspectiva
jurídica a la familia.
La familia en sentido amplio [como parentesco): 'es el conjunto de personas entre las cuales existe un vínculo
jurídico familiar'. La familia de una persona estará comprendida por sus parientes por naturaleza y por técnicas
de reproducción humana asistida (ascendientes, descendientes y colaterales) como así también por sus
parientes por afinidad (parientes del cónyuge) y sus parientes por adopción (ver adopción simple y plena). En
este concepto de familia se incluye también al cónyuge pese a no ser pariente.
En sentido intermedio: 'es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad del dueño
de ésta'. Este criterio era utilizado en el derecho romano clásico.
En sentido restringido: la familia estaría integrada por el padre, la madre y los hijos que viven con ellos o
que están bajo su potestad. La familia en este sentido tiene gran importancia en el orden social. A este criterio
se refiere el art. 14 bis de la CN (protección integral de la familia; defensa del bien de familia; compensación
económica familiar).

Bossert y Zannoni definen a la familia con un criterio sociológico y otro jurídico.


Concepto Sociológico: "es una institución permanente que está integrada por personas cayos vínculos derivan
de la unión intersexual, de la procreación y del parentesco".
Concepto Jurídico: "la familia está formada por todos los individuos unidos por vínculos jurídicos familiares
que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el parentesco".

3. LA NOCIÓN DE LA FAMILIA EN EL DERECHO PÚBLICO Y PRIVADO


Un problema que la doctrina debate desde hace varias décadas es el de la ubicacióndel derecho de familia
entre las ramas del derecho. Tradicionalmente,forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstanciade
que la mayor parte de sus normas sean de orden público,así como la intervención del Estado en la formación
y disolución devínculos y en numerosas cuestiones por él reguladas, ha hecho quela doctrina dude acerca de
si dicha ubicación es correcta o no lo es.

a) TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PÚBLICO. Latesis de que el derecho de familia
es parte del derecho público hasido sostenida por Jellinek, según la referencia de Guastavino.En la doctrina
nacional, Colmo afirmó incidentalmente que lafamilia es una institución de derecho público. Según Rébora,
la organizaciónde la familia ha tenido un incesante movimiento, delorden doméstico al derecho privado, y de
éste al público, y Spotasostiene que forma parte del derecho civil pero que se acentúa demanera innegable su
aspecto de derecho público, el cual estaríadado por el interés estatal en el cumplimiento por los particularesde
sus poderes-funciones en las relaciones jurídicas del derecho defamilia. Para estos autores, al parecer,
estaríamos viviendo el tránsitodel derecho de familia, del derecho privado al público. Esta teoría No tiene
seguidores en la doctrina Nacional.

b) TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO.El mayor esfuerzo doctrinal por
separar al derecho de familia delderecho civil, y aun del derecho privado, está constituido por la elaboraciónde
Cicu, quien sostuvo la tesis de la clasificación tripartitadel derecho, según la cual el derecho de familia sería
un tercergénero distinto del derecho privado y del derecho público. Cicupartía de una distinción entre el
derecho público y el derecho privado,según la cual en el primero el individuo se halla en una relaciónde
subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto queen el segundo está en una posición de libertad al
mismo respecto;de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica dederecho privado los intereses
tutelados son distintos y opuestos,mientras que en la de derecho público no es admisible un interésdel
individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay un interés,el del Estado, exigencia superior que debe
ser satisfecha.Con relación al derecho de familia, entendía que tampoco tutelaintereses individuales como
autónomos, independientes, opuestos,sino que están subordinados a un interés superior a los
interesesindividuales, el interés familiar.
De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicassimilares a las del derecho público, pero
diferenciadas en que mientrasen éste el interés superior que se tiende a salvaguardar es eldel Estado, en aquél
es el interés familiar. A su vez, veía en la familiaun organismo similar al Estado. En cuanto a los actosjurídicos
del derecho de familia, no serían actos jurídicos privadossino actos de los poderes familiares -como el
reconocimiento delhijo natural y el desconocimiento de la paternidad legítima- o bienactos del poder estatal,
como el matrimonio. Los derechos subjetivosfamiliares constituirían o bien un poder de voluntad no
vinculadocon el interés propio del titular o bien una mera acción judicialtendiente a obtener el cumplimiento
de un deber. Esta teoría No tiene seguidores en la doctrina Nacional

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C) ES UNA RAMA DEL DERCHO CIVIL. O sea, dentro del derecho privado. Esta postura es la adoptada
por nuestro ordenamiento jurídico
En nuestro país, el derecho de familia está contenido básicamente en el Código Civil Y Comercial, aunque
existen numerosas leyes complementarias que también lo integran. Si el derecho de familia es, en razón de la
materia, parte del derecho civil, no esposible considerar que pertenece al derecho público, ya que lasrelaciones
familiares no vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. Se trata de relaciones entre
las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén determinadas por normas de
orden público.
El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la
posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas.
Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente supletorias. Esto
no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por el hecho de que estén, en muchos
casos, regidas por normas imperativas, es decir, de orden público.
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos- numerosas disposiciones; así, las que
regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las que determinan el
régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los cónyuges, etcétera. Ello se debe a
que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, egoísta del titular, sino un interés que está
en función de fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo
cual exige que las normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la
desnaturalización de los fines familiares a que aquéllas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente individuales de
uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el contenido de los deberes y derechos no sea disponible
mediante la autonomía privada, no obsta -sin embargo- a advertir que el modo de obtener la satisfacción
concreta del interés familiar suele descansar en el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y así debe ser, cuando las relaciones familiares se desenvuelven
armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión del núcleo.
Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios ámbitos de
autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver el conflicto. Es así que
el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo, diríamos ideal, recogido por el legislador, que
atañe casi siempre al orden público, incorpora también normas flexibles que permiten a quienes viven
situaciones de conflicto, regular mediante acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y
satisfacer los deberes y derechos recíprocamente exigidos y reclamados.

Constitución Nacional
La reforma constitucional de 1994, al enumerar las atribuciones del Congreso (art. 75, inc. 22, Const.
nacional), a éste le confiere la de aprobar o desechar tratados con otras naciones y con organizaciones
internacionales, así como con la Santa Sede. Seguidamente, la norma enuncia una serie de tratados que
tendrán jerarquía constitucional y a los que se debe entender complementarios de los derechos y garantías
reconocidos por la Constitución.
Entre esos tratados y declaraciones internacionales hay varios que contienen preceptos, ahora operativos,
concernientes al derecho de familia. Nos referimos a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
del Hombre de 1948; la Declaración Universal de Derechos Humanos, también de 1948; el Pacto
Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
ambos de 1966 y aprobados en nuestro país por la ley 23.313; la Convención Internacional sobre la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, aprobada por ley 17.722; la Convención
Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica-, aprobada por ley 23.054; la
Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la
Asamblea General de Naciones Unidas en 1979 y ratificada por la ley 23.179, y la Convención sobre los
Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por ley
23.849.
Por ello se establece que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida
por esta y el Estado.
Se reconoce el Derecho del Hombre y de la Mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tiene la
edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas en la medida en que estas no afecten a ningún
principio de no discriminación.
El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno conocimiento de los contrayentes.

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Los Estados partes deben tomar las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de los derechos y la
adecuada equivalencia de responsabilidades de los conyugues en el matrimonio, durante y en caso de
disolución.
En caso de disolución se adoptaran las disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre
la base única del interés y convivencia de ellos.
La Ley debe reconocer iguales derechos tanto de los hijos fuera del matrimonio como los nacidos dentro del
matrimonio.

Ley de trasplantes de órganos


La donación y el trasplante de órganos y tejidos se rige en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de
enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066, también conocida como Ley de
Donante Presunto.
La nueva normativa establece que toda persona capaz y mayor de 18 años pasa a ser donante de órganos y
tejidos tras su fallecimiento, salvo que haya manifestado su oposición. En tanto, la negativa es respetada
cualquiera sea la forma en que se haya expresado.
El artículo 19 bis que introduce el consentimiento presunto entró en vigencia en abril de 2006, luego de 90
días de implementada la campaña nacional de información para difundir los cambios realizados a la Ley,
lanzada por el Ministerio de Salud de la Nación a través del Incucai.
Características
El acto de donación de órganos, en cuanto a su naturaleza jurídica, consiste en un derecho personalísimo.
Expresar la voluntad respecto a la donación de órganos y tejidos es ejercer el derecho que tiene todo ciudadano
de manifestar su deseo respecto al destino de sus órganos y tejidos después de su muerte.
En todos los casos, el registro expreso de la voluntad de las personas debe efectuarse por escrito, al igual que
su revocatoria. De este modo, cada ciudadano puede decidir en vida acerca de la donación de órganos
manifestando su voluntad afirmativa o su oposición.
La Ley destaca que para la donación de órganos y tejidos provenientes de donantes cadavéricos quien debe
disponer del cuerpo luego del fallecimiento es el mismo donante, reafirmando el principio de autonomía.

Manifestación de voluntad
Todas las personas mayores de 18 años pueden manifestar en forma expresa su voluntad afirmativa o negativa
respecto a la donación de los órganos y tejidos de su propio cuerpo
En caso de manifestación afirmativa, la persona puede restringir la voluntad a la donación de determinados
órganos y tejidos y condicionar la finalidad de la donación. Es decir, puede determinar cuáles son los órganos
desea donar y con qué fines -trasplante o investigación-. Cuando se autoriza la donación para investigación,
los órganos se destinan a ampliar el conocimiento científico sobre los trasplantes, siempre que exista un
estudio en curso.

Ausencia de manifestación de voluntad


De no existir manifestación expresa ni a favor ni en contra, la ley presume que la persona es donante. En ese
caso, en el momento de la muerte, el Incucai o el organismo responsable solicita testimonio a la familia
sobre la última voluntad del fallecido respecto a la donación de sus órganos y tejidos.
Sólo cuando la persona no haya dejado constancia expresa, los familiares directos son quienes dan cuenta
de la voluntad respecto a la donación de órganos, y ésta debe condecir con la última voluntad del
fallecido.

Ley de locaciones urbanas (hoy derogada)


Bien de Familia
En la ley 14394 se establece en su art 36 : “A los fines de esta ley, se entiende por familia la constituida por
el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus
parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren con elconstituyente”.

2. La familia y el derecho civil: distintas formas de organización familiar. Su recepción en el derecho


civil: evolución, familia matrimonial, uniones convivenciales y familia ensamblada. Vínculo
jurídico familiar y derecho subjetivo familiar. Acto jurídico familiar.

La familia y el derecho civil: distintas formas de organización familiar

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EVOLUCIÓN HISTÓRICA. - Ya en los tiempos históricos, se produjo una paulatina evolución de la familia
que va reduciendo poco a poco la extensión del grupo. Esa evolución puede ser concretada, según Borda, en
tres fases: el clan, la gran familia y la pequeña familia.
El clan era una vasta familia, o grupo de familias unido bajo la autoridad de un jefe común. Era una
agrupación social, política y económica.
La gran familia nace con la aparición del Estado, con la cual deja de pertenecer a la familia el poder político.
Su tipo clásico es la familia romana primitiva, sometida a la autoridad del paterfamilias, antecesor común de
todos sus integrantes, con poderes muy amplios sobre las personas integrantes de la familia, único propietario
de los bienes del grupo, magistrado y sacerdote; comprendía no sólo a los descendientes del páter, sino
también a sus esposas, a clientes y esclavos.
La pequeña familia, última etapa de la evolución, es el tipo actual de núcleo paterno-filial. Su unidad política
y económica ha desaparecido, limitándose a su función biológica y espiritual.
Su función primordial es la procreación y educación de los hijos, así como la asistencia moral y espiritual
entre sus integrantes.
Dentro de esa evolución fue cambiando la importancia de la familia desde el punto de vista político,
económico, social y jurídico.
En el aspecto político, su importancia era primordial en la etapa del clan; las tribus y gens en Roma, las fratrías
en Grecia y los clanes entre los germanos eran unidades políticas. Aun después de formados los Estados, la
importancia política persistió, como lo revelan las funciones de tal tipo desempeñadas por el paterfamilias.
La última manifestación de la función política de la familia fue el feudalismo, sistema en el cual le
correspondía la soberanía sobre el territorio que ocupaba.
En el campo económico fue una unidad hasta en el derecho romano, donde el paterfamilias era el único sujeto
de derechos patrimoniales hasta tiempos relativamente cercanos. La propiedad feudal fue también una
manifestación de la importancia económica de la familia, que persistió hasta los tiempos en que la industria
familiar era el principal medio de producción. Desplazada por la evolución industrial producida a partir del
siglo xix, renació el aspecto económico en el siglo xx con la institución del bien de familia en numerosas
legislaciones, y en el Código italiano de 1942, modificado en 1975, con el fondo patrimonial, que no sólo
abarca bienes inmuebles sino también muebles registrables y títulos de crédito indisponibles en resguardo de
los intereses de la familia.
En el aspecto social, la familia continúa siendo el núcleo de la organización de la sociedad.
Finalmente, en el aspecto jurídico persiste su importancia como fuente de numerosas relaciones jurídicas,
aunque en este aspecto se haya producido una paulatina disminución de la extensión e intensidad de los
vínculos, revelada, por ejemplo, en la tendencia a limitar el derecho sucesorio intestado de los colaterales, o
los impedimentos matrimoniales, que ya han quedado reducidos al segundo grado en la consanguinidad
colateral.

NUEVAS FORMAS DE FAMILIA. - La profunda evolución de las costumbres que se ha producido en la


segunda mitad del siglo xx ha dado lugar a que se considere que frente al tipo clásico de familia (en sentido
restringido), integrada por padre, madre e hijos, existen otros modelos que se producen como consecuencia
de actos voluntarios o aun de hechos fortuitos, como la muerte de uno de los integrantes de la pareja.
En primer lugar, se habla de familia monoparental, que es la formada por una persona sola con sus hijos. La
circunstancia puede deberse a la muerte de uno de los padres, a la separación –de hecho o judicial- y el
divorcio cuando la guarda de los hijos se confía o se ejerce de hecho por el padre o la madre, pero también a
la procreación o la adopción por parte de una persona que no convive con otra.
También se habla de familia ensamblada, la integrada por el soltero, viudo o divorciado con hijos que contrae
un nuevo matrimonio, el cual establece parentesco con afinidad del nuevo cónyuge con aquéllos.

Familia matrimoniales aquella que tiene lugar a partir del El matrimonio por lo que se puede decir que es
una institución social que crea un vínculo conyugal entre sus miembros. Este lazo es reconocido socialmente,
ya sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El matrimonio establece
entre los cónyuges —y en muchos casos también entre las familias de origen de estos— una serie de
obligaciones y derechos que también son fijados por ley, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual
manera, la unión matrimonial permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus
miembros, según las reglas del sistema de parentesco vigente.
Por ser una institución sumamente extendida en el mundo —aunque no de modo universal— la definición del
matrimonio es materia de diversas disciplinas. Desde el punto de vista del derecho occidental, el matrimonio
constituye una unión de dos personas que tiene por finalidad constituir una familia. Hasta hace pocos años se
consideraba un elemento esencial de la definición el hecho que ambos contrayentes debían ser de sexo

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opuesto, pero en el último tiempo este elemento ha sido objeto de moderaciones debido a la apertura, en
algunos ordenamientos, al matrimonio entre personas del mismo sexo.

Unión convivencial Es la unión afectiva entre dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
en común que optan por no casarse.
Para que la unión sea reconocida la convivencia tiene que tener una duración mínima de 2 años.
En la unión convivencial la vivienda familiar está protegida. Si está inscripta en el Registro, la casa no puede
ser ejecutada y, en caso de que finalice la convivencia, el conviviente más desprotegido puede hacer uso de
ella.
El conviviente que cree haber sufrido un desequilibrio económico a raíz del cese de la convivencia puede
pedir una compensación a su ex pareja. Lo mencionado está contemplado en los art 509 a 528 del CCyC.
Finalmente, se plantea la cuestión de si puede existir una familia homosexual, especialmente en los países
que asignan efectos jurídicos a la unión entre dos personas del mismo sexo, atribuyéndole algunos de los que
corresponden al matrimonio o aun equiparándolacon éste. Máxime si, como se acepta en algunos y se
vislumbra en otros, ese tipo de pareja puede llegar a adoptar o a tener descendencia por medio de técnicas de
procreación asistida .

VÍNCULO JURÍDICO FAMILIAR Y DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES.


El vínculo jurídico familiar es la relación que existe entre dos individuos, derivado de la unión matrimonial,
de la filiación, o del parentesco, y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente
recíproca, determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos subjetivos
familiares (p.ej., el derecho a pedir alimentos).
A su vez, estos derechos asumen en muchos casos, la característica de derechos-deberes; entre otros, el
conjunto de facultades que los padres tienen como titulares de la patria potestad respecto de la persona y los
bienes de sus hijos menores, que han sido establecidos no sólo en razón de un interés propio de los padres,
sino también, y primordialmente, para la satisfacción de intereses propios del hijo, su mejor educación, el
cuidado de su salud, su formación personal, etcétera.
Ampliando lo explicado, podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades otorgadas
a las personas como medio de protección de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas
familiares. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfacción de intereses propios del titular del derecho;
entre éstos, el derecho a reclamar alimentos, el derecho a deducir las acciones de separación personal o de
divorcio vincular, el derecho del marido a impugnar la paternidad de los hijos dados a luz por su esposa
durante el matrimonio, etcétera.
Pero también los derechos subjetivos familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la
protección de intereses ajenos, como sucede con el ejercicio de la patria potestad. En estos casos, el ejercicio
de estos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino, además, un deber jurídico, y por eso suele
denominárselos derechos-deberes. Bien visto, en estos casos las facultades se otorgan para el cumplimiento
de deberes, pero se mantienen en la órbita de los derechos subjetivos para denotar la prerrogativa reconocida
al titular para oponer su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio.

EL ACTO JURÍDICO COMO FUENTE DE RELACIONES FAMILIARES. LA NOCIÓN DE ACTO


JURÍDICO FAMILIAR
Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares escapan generalmente a la
autonomía privada - o autonomía de la voluntad-, la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de
familia. Se juzga que las relaciones familiares, y los derechos y deberes que tales relaciones determinan, no
tienen por fuente la voluntad de los sujetos, sino a la ley que, en cada caso, dispone los efectos de tales
relaciones. El acto voluntario sería, entonces, a lo sumo, el simple acto lícito que define el código.
Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitución de las relaciones familiares nace de la voluntad de
las personas(la de los contrayentes en el matrimonio, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los
adoptantes, etc.) se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de relaciones familiares.
Que éstas, en su contenido, escapen a la regulación de los interesados, no obsta a que la fuente de la relación
obedece a un acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o extinguir derechos
familiares.
En nuestra doctrina ha predominado este criterio, que permite aludir al acto jurídico familiar, como una
especie dentro del género acto jurídico. De este modo, la teoría general del acto jurídico (sus presupuestos y
condiciones de validez, vicios, etc.) es aplicable al acto jurídico familiar como fuente de relaciones de derecho
de familia, aunque, como señalamos, el contenido de esas relaciones esté predeterminado por la ley.

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Sin embargo es conveniente apuntar que si bien, generalmente, las relaciones familiares tienen su origen en
un acto jurídico familiar, hay casos en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de
efectos a determinados hechos.
Así, por ejemplo, al establecerse que la maternidad se determina por el parto de la mujer, debidamente
acreditado, sin que sea menester el reconocimiento del hijo ; o la muerte del cónyuge que determina el estado
de viudez.

3. Derecho de familia: Concepto. Caracteres. El problema de su ubicación entre las distintas ramas
del derecho. Constitucionalización del Derecho de Familia: la reforma constitucional de 1994 y el
Código Civil y Comercial.

DEFINICIÓN. - El derecho de familia es el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares
Basta ese simple concepto o definición para caracterizarlo sin abrir juicio acerca de su ubicación entre las
ramas del derecho ni limitar su contenido. Sin embargo, existen numerosos intentos de definirlo con mayor
exactitud, las más importantes de las enunciadas en la doctrina nacional. Para Lafaille, el derecho de familia
es "el conjunto de instituciones jurídicas de orden personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la
estructura, la vida y la disolución de la familia". Por otra parte, Rébora lo definía como "el conjunto de normas
y de principios concernientes al reconocimiento y estructura del agregado natural que recibe el nombre de
familia; a las funciones que el mismo agregado llena y debe llenar, del punto de vista de la formación y
protección de los individuos que lo integran; a las relaciones de estos individuos entre sí y con el agregado,
como a las de éste con la sociedad civil, con la sociedad política y con los sucesivos órganos constitutivos de
la una y de la otra, y a las instituciones apropiadas para su preservación y, según las circunstancias, para su
restauración o reintegración"
A su vez, Díaz de Guijarro afirmaba que es "el conjunto de normas que, dentro del Código Civil y de las leyes
complementarias, regula el estado de familia, tanto de origen matrimonial como extramatrimonial, los actos
de emplazamiento en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales". Cabe observar a esta definición:
a) que no es la ubicación de las normas en determinados cuerpos legales la que define la rama del derecho a
la cual corresponden; b) que el derecho de familia no regula sólo los actos de emplazamiento en el estado de
familia sino igualmente las formas de su desplazamiento, y c) que no todos los efectos patrimoniales del
estado de familia están regulados por el derecho de familia, ya que el derecho sucesorio intestado es efecto
patrimonial de dicho estado y está regulado por otra de las divisiones del derecho civil.

CARACTERES PECULIARES. –
E l derecho de familia reviste caracteres peculiares que lo diferencian de las otras ramas del derecho civil.
Son ellos, en especial:
a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las soluciones legislativas referentes a los
problemas que presenta, y la necesidad de que sus normas guarden correlación con la realidad social, todo lo
cual hace que su regulación sea un problema de política legislativa.
b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes correlativos,
lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-funciones
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre las relaciones
jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil, pues casi todas
sus normas son imperativas.
Para Spota, ese carácter corresponde a la totalidad de las normas jurídicas familiares, en tanto que Borda,
Guastavino, Díaz de Guijarro y Méndez Costa se lo asignan a la casi totalidad o a la mayoría.
Si se atiende a que las leyes imperativas son aquellas que establecen soluciones de aplicación inexorable, o
bien que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos
a ellas, parece indudable que en su casi totalidad las normas jurídicas familiares queden comprendidas entre
ellas, ya que no podrían los particulares modificar la regulación que el Estado impone por razones de interés
social. Sólo en supuestos excepcionalísimos nuestro ordenamiento jurídico admite que reglas de este tipo sean
supletorias, es decir, que los particulares puedan apartarse convencionalmente de ellas.
e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o en
determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.

Constitucionalización del Derecho de Familia: la reforma constitucional de 1994 y el Código Civil y


Comercial.

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En verdad, desde la reforma constitucional de 1994, con la inclusión de los tratados de derechos humanos con
jerarquía constitucional, se viene visualizando en la práctica judicial una interpretación amplia del concepto
de familia, acorde con los instrumentos internacionales.
En los hechos, siempre han existido distintos modelos familiares. No se trata de un fenómeno nuevo, más allá
de algunas modalidades específicas que pueden presentarse en algunas sociedades modernas.
Salvo las situaciones derivadas del uso de las técnicas de reproducción humana asistida, como fenómeno
novedoso de los últimos tiempos, las distintas formas de familia siempre han existido en lo social, a pesar de
que no han sido reconocidas jurídicamente por el derecho.
Los tratados internacionales con jerarquía constitucional han impulsado jurídicamente el reconocimiento y
protección de las distintas formas familiares existentes. La visualización de los modelos familiares en las
legislaciones va alcanzando cada vez mayor consenso en el ámbito jurídico.
La diversidad de modelos familiares, que se manifiestan desde lo sociológico, permite destacar un nuevo
escenario en las legislaciones modernas, tendientes a incluir múltiples fenómenos culturales, tanto locales,
regionales como universales, que expresan la diversidad cultural. Si bien han existido desde siempre dichas
realidades sociales, puede decirse que su reconocimiento es reciente en el ámbito de las relaciones jurídicas
familiares.

Trascendencia de reformas legislativas


La reforma a la ley de Matrimonio Civil, en el año 2010, ha marcado, por los cambios efectuados, un hito en
el derecho argentino en materia del derecho de familia.
El sistema legislativo argentino, siguiendo las pautas culturales de la sociedad, hasta el dictado de la ley
26.618 siempre había contemplado —tanto en el Código Civil originario, como en las sucesivas leyes de
Matrimonio Civil, 2393 y 23.515— un régimen integral para las uniones heterosexuales, exclusivamente. De
ahí que el matrimonio requería la diversidad de sexo para la existencia del acto. El modelo de las uniones
heterosexuales resultaba indiscutible. Y ello, en el imaginario colectivo, parecía un hecho natural.
Si bien, desde lo sociológico, las uniones homosexuales siempre han existido, nunca habían tenido un
reconocimiento integral de derechos por parte del Estado. En este contexto, la ley 26.618 avanza sobre un
concepto de igualdad de derechos. Los mismos derechos tanto para las uniones heterosexuales como para las
uniones homosexuales. Los mismos nombres: matrimonio civil.
El profundo impacto de la sanción de la referida ley en el derecho argentino era que, a partir de ese momento,
las uniones de personas del mismo sexo podían acceder a la institución matrimonial para obtener la protección
integral que la institución brinda a todo ciudadano.
Resulta obvio que la ley 26.618 conmovió los cimientos de muchos años de cultura jurídica, en donde la
institución matrimonial era aplicable exclusivamente a las uniones heterosexuales(3).
A partir de dicha reforma, puede decirse que las relaciones del derecho de familia desbordaron las previsiones
legales contempladas. Ello así, pues el cambio no solamente implicó alterar las bases y estructura de la
institución matrimonial, sino que el mismo irradió sus efectos a todas las relaciones jurídicas familiares. De
ahí el recurso de utilizar la declaración de inconstitucionalidad de muchas normas internas por parte de los
distintos operadores del derecho.
Desde esta perspectiva, y dado el alcance que ha tenido la reforma, hizo posible que las instituciones del
derecho de familia pudieran ser replanteadas estructuralmente en el nuevo Código Civil y Comercial, a
propósito de las alteraciones e incompatibilidades que se originaban en la vieja estructura del Código Civil,
basada sobre la heterosexualidad, con la vigencia de la ley 26.618, que vino a romper con el viejo esquema
familiar.
El soporte fáctico y jurídico era propicio para habilitar al legislador modificar sustancialmente las
instituciones contempladas a la luz del Código Civil originario. La existencia de un nuevo cuerpo normativo
—Código Civil y Comercial— facilitó la adecuación de muchas de sus instituciones, tanto en su terminología
como en sus contenidos.

4. Estado de familia. Concepto y caracteres. Título y prueba del estado de familia. Posesión de estado.
Acciones de estado y de ejercicio de estado. Concepto, caracteres y clasificación. La cosa juzgada
en procesos de estado de familia.

CONCEPTO Y DIVISIONES DEL ESTADO. - E l estado de las personas es el conjunto de cualidades


que la ley tiene en cuenta para atribuirles efectos jurídicos, o bien la posición jurídica que ellas
ocupan en la sociedad, dada por tal conjunto de cualidades.
En el derecho romano, el estado revestía mayor importancia que en la actualidad y se encontraba mejor
precisado, pues de él dependía la existencia o inexistencia de la personalidad de los individuos frente al

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derecho. Tres eran los aspectos del estado: a) desde el punto de vista de la libertad (status libertatis), las
personas podían ser libres o esclavas; b) como miembros de la ciudad (status civitatis), podían ser
ciudadanos, latinos o peregrinos, y c) como miembros de la familia (status familice), podían ser sui iuris
y alieni iuris. En el derecho romano primitivo, la personalidad legal, esto es, la posibilidad de ser sujeto
del derecho, requería la
reunión de las tres calidades de libre, ciudadano y jefe de familia (sui iuris). Con posterioridad ese rigor
se atenuó, al reconocerse limitada capacidad a quienes carecían de alguna de ellas. Actualmente, esas
distinciones han perdido significación; sin embargo, el estado reviste importancia por los diversos efectos
que produce respecto a la determinación de la capacidad de las personas, ya que no con respecto a su
personalidad, que no es negada a ningún ser humano.
El estado de las personas reconoce una primera división, según que se lo contemple con relación al
derecho público o al derecho privado. En su aspecto de derecho público, se trata del estado político, o
posición que ocupa el individuo frente al Estado o comunidad políticamente organizada. A este respecto,
el individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas calidades importa la existencia de
derechos y obligaciones de carácter político (el de votar y ser elegido o designado para ocupar cargos
públicos), que no corresponden a los extranjeros. En el campo del derecho civil, el estado político carece
de influencia, pues todos los habitantes
de la Nación, argentinos o extranjeros, gozan de los mismos derechos civiles por imperio de una norma
constitucional (art. 20, Const. nacional); sin embargo, algunas disposiciones -en pugna con dicha norma-
consideran la conveniencia nacional de que los bienes ubicados en las zonas de seguridad pertenezcan a
argentinos nativos, y establecen la necesidad de una autorización especial para su adquisición o locación
por extranjeros
En su aspecto de derecho privado, se trata del estado civil, que puede referirse a la persona considerada
en sí misma o con relación a la familia. Los elementos del estado civil de la persona considerada en sí
misma (estado individual o estado personal) son la edad y la sanidad mental.
Finalmente, considerada la persona en su relación con la familia, trátase del estado de familia. En este
aspecto, se puede tener el estado de soltero, casado, viudo, separado o divorciado; y con relación a otra
persona determinada, el de cónyuge, pariente o extraño. Dentro del parentesco, se distinguen los distintos
tipos (por consanguinidad, por afinidad y por adopción; matrimonial o extramatrimonial) y casos (padre,
hijo, hermano, tío, sobrino, suegro, yerno o nuera, etcétera).

CARACTERES DEL ESTADO DE FAMILIA. - E l estado de familia presenta una serie de caracteres
peculiares. De ellos, la doctrina ha señalado especialmente la intransmisibilidad entre vivos o mortis
causa, la irrenunciabilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad de ejercicio de los derechos que de
él derivan por parte de los acreedores. Para algunos autores, todo ello no es sino consecuencia del carácter
imperativo de las normas jurídicas que a él se refieren, que hace igualmente que su contenido no pueda
ser modificado por la voluntad de los individuos.
Pero además, en nuestro país, Díaz de Guijarro se ha ocupado de precisar el alcance de esos caracteres y
añadir otros, lo que hace indispensable en esta materia seguir de cerca las pautas señaladas por tan
prestigioso jurista.
Sobre la base de su exposición, cabe enunciar los siguientes caracteres: universalidad, unidad,
indivisibilidad, correlatividad, reciprocidad, oponibilidad, estabilidad, inalienabilidad,
irrenunciabilidad, imprescriptibilidad e inherencia personal.

a) UNIVERSALIDAD. El estado de familia es universal en el sentido de que comprende todas las


relaciones jurídicas familiares, es decir, no sólo la relación paterno-filial, sino también todas las de
parentesco y además la conyugal.

b) UNIDAD. La unidad del estado de familia, según Díaz de Guijarro, "implica que cada individuo es
eje de una serie de vínculos, tanto de origen matrimonial como de fuente extramatrimonial y excluye la
existencia de clases de familia, dentro de la cual hay vínculos de los tipos preindicados pero convergentes
en los mismos titulares".

c) INDIVISIBILIDAD. El estado de familia es indivisible, de manera que no es posible ostentar frente


a unas personas un estado de familia y frente a otras otro diferente. No se concibe, por ejemplo, que una
persona sea considerada soltera frente a algunos y casada frente a otros.
Sin embargo, la indivisibilidad del estado de familia reconoce una excepción en el derecho internacional
privado, cuando se contraen matrimonios cuya validez o eficacia es reconocida por algunas naciones y

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no por otras; esa situación determina que se tenga diferente estado de familia en distintos países, y también
puede motivar la diferente calidad según los países de los hijos nacidos de la unión.

d) CORRELATIVIDAD o RECIPROCIDAD. En general, el estado de familia está integrado por


vínculos entre personas que son correlativos o recíprocos; así, al estado de esposo corresponde el de
esposa; al de padre, el de hijo; etcétera.
Sin embargo, la ausencia de estado conyugal determina el estado de soltero, que no se correlaciona con
el de ninguna otra persona, y la disolución del matrimonio por muerte el de viudo, que tampoco tiene
correlación, pues el cónyuge ha dejado de existir y, por lo tanto, de ser sujeto de derecho. En
consecuencia, este carácter no es absoluto sino que se da únicamente con relación a la existencia de
vínculos parentales y conyugal, mas no a su ausencia.
De manera que en realidad la correlatividad o reciprocidad sería un carácter de los vínculos que integran
el estado de familia, y no del estado de familia en sí.

e) OPONIBILIDAD. El estado de familia es oponible por la persona a quien corresponda contra todos,
sea mediante el ejercicio de facultades inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante quienes
pretendan desconocerlo o vulnerarlo. Como consecuencia, a los actos jurídicos de emplazamiento en el
estado de familia no les es aplicable el efecto relativo de las convenciones, sino que producen efectos
erga omnes.
Inversamente, los terceros pueden oponer al titular del estado de familia dicho estado, tanto por relaciones
familiares como a fin de hacer valer responsabilidades frente a ellos que derivan de tales relaciones
familiares, tales como la de los padres por hechos ilícitos de sus hijos o la que en ciertos casos corresponde
a un cónyuge por obligaciones contraídas por el otro.

f) ESTABILIDAD. El estado de familia es una situación estable o permanente; su regulación por normas
de orden público importa la imposibilidad de modificarlo por la libre voluntad de los interesados.
Sin embargo, ello no implica que sea inmutable, pues puede ser modificado en determinados casos, ya
sea por el acaecimiento de ciertos hechos jurídicos, por el otorgamiento de ciertos actos jurídicos
familiares o por el ejercicio de ciertas acciones que, acogidas por los tribunales, tienen tal efecto.
Así, por ejemplo, el soltero se convierte en casado por la celebración del matrimonio (acto jurídico), y el
casado en viudo por la muerte de su cónyuge (hecho jurídico), o en divorciado por prosperar la acción de
divorcio, o vuelve a tener calidad de soltero por ser anulado el matrimonio (sentencias que admiten
acciones de estado).
En suma, se producen modificaciones del estado de familia por hechos jurídicos independientes de la
voluntad de los interesados, o por actos jurídicos otorgados por ellos, o por sentencias judiciales que
tienen por base también la voluntad de ellos o de terceros, aunque manifestada necesariamente mediante
el ejercicio de una acción. En todos los casos, esas modificaciones sólo pueden producirse con arreglo a
las disposiciones legales, no por la libre voluntad de los interesados, y en la mayor parte de los casos con
intervención de la autoridad pública, administrativa o judicial.

g) INALIENABILIDAD. Uno de los caracteres fundamentales del estado de familia es su inalienabilidad


o intransmisibilidad entre vivos; deriva de su regulación por normas de orden público y de su carácter de
atributo de la personalidad, lo que implica naturalmente que el estado de familia de una persona no puede
ser transferido a otra o, con mayor generalidad, que los particulares carecen de poder sobre sus cualidades
personales para modificarlas o disponer de ellas por convenciones según su voluntad. Sin embargo, este
carácter tiene algunas limitaciones -lo que hizo afirmar a Díaz de Guijarro que se trata de inalienabilidad
relativa, y no absoluta-, y además es preciso distinguir la enajenación del estado de familia en sí, de los
derechos extrapatrimoniales emergentes del estado y de los derechos patrimoniales que de éste derivan.

h) IMPRESCRIPTIBILIDAD. El estado de familia es imprescriptible, pues no puede ser adquirido


mediante la prescripción adquisitiva o usucapión, ni se pierde por prescripción liberatoria.
En el primero de los aspectos, la posesión de estado, sea filial o matrimonial, no es suficiente por sí sola,
por más tiempo que dure, para otorgar la calidad de hijo o de cónyuge, respectivamente.
Y en el segundo, la falta de reclamación del estado de familia o de ejercicio de los derechos emergentes
de él, por prolongada en el tiempo que sea, no hace perder dicho estado. Estos principios no están
expuestos en la ley, pero resultan de que el estado se adquiere únicamente por hechos, actos jurídicos o
sentencias que determinan el emplazamiento en él, y se pierde por hechos o actos jurídicos determinados
o por prosperar acciones judiciales que motivan el desplazamiento del estado de familia de que se goza.

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La imprescriptibilidad del estado de familia en sí es, pues, absoluta, sin perjuicio de que las acciones de
estado de familia puedan extinguirse por el transcurso del tiempo.
Igualmente imprescriptibles son los derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia. No es
posible, por ejemplo, perder el derecho de tener bajo la propia guarda al hijo bajo potestad por el solo
hecho de dejarlo de ejercer durante cualquier tiempo, sin perjuicio de que algunos derechos puedan
perderse en virtud de sanciones impuestas por la falta de cumplimiento de los deberes correlativos, pero
en tales casos la sanción no deriva del transcurso del tiempo por sí solo, sino de tal incumplimiento.
En cambio, son prescriptibles los derechos puramente pecuniarios emergentes del estado de familia.
Deben excluirse de la prescriptibilidad los derechos pecuniarios irrenunciables, como el derecho a
alimentos –sin perjuicio de que puedan prescribir las cuotas ya devengadas- o los derivados de la sociedad
conyugal.
I) INHERENCIA PERSONAL. El estado de familia, como atributo de la personalidad que es, es inherente
a la persona, es decir que está excluido su ejercicio por toda persona que no sea su titular.
Las consecuencias de la inherencia personal previstas expresamente en el texto del Código son la
intransmisibilidad mortis causa y la prohibición del ejercicio por los acreedores de los derechos de este
carácter.
El estado de familia no es transmisible por sucesión mortis causa; no es concebible que se herede o se
legue el carácter de padre, de hijo o de esposo. Son igualmente intransmisibles por herencia los derechos
y obligaciones familiares derivados del estado de familia.
Tampoco es admisible la subrogación de los acreedores en el estado de familia de su deudor o en los
derechos familiares derivados de ese estado. No podría, pues, el acreedor, reclamar el reconocimiento del
estado de familia de su deudor si no lo hace éste, ni ejercer la acción de alimentos, la de divorcio o la de
separación de bienes aunque hubiese causas que autorizasen su ejercicio. En cambio, la subrogación es
posible cuando se trata de ejercer derechos puramente pecuniarios.

TÍTULO DE ESTADO DE FAMILIA.


Título de estado de familia en sentido material o sustancial es el emplazamiento en determinado
estado de familia; en sentido formal, en el derecho argentino, es el instrumento público o el conjunto
de instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una persona, y que conforman
la prueba legalmente establecida para acreditar ese estado.

Así, es título de estado matrimonial la partida de matrimonio o la sentencia judicial que declara
comprobada la celebración del matrimonio; es título de la filiación matrimonial el formado por las
partidas de matrimonio de los padres y de nacimiento del hijo; y de la filiación extramatrimonial la partida
de nacimiento del hijo -integrada, en su caso, por el instrumento del que resulta el reconocimiento por el
padre o madre- o la sentencia que admite la acción de filiación.
El título de estado de familia es la prueba privilegiada de dicho estado, que habilita para ejercer todos los
derechos resultantes de él sin otra obligación que la de exhibirlo. Se diferencia, pues, de la simple prueba
del estado, en que produce efectos por sí mismo y únicamente puede ser privado de ellos mediante el acto
jurídico o el ejercicio de la acción judicial cuyo progreso tenga por consecuencia el desplazamiento del
estado de familia; en cambio, la simple prueba requiere el reconocimiento judicial. Por ejemplo, es simple
prueba el reconocimiento del hijo efectuado por instrumento privado, que carece de eficacia probatoria
en tanto no sea reconocido o declarado auténtico judicialmente.
Un concepto más restringido del título de estado sustenta Borda, pues limita tal carácter a las partidas del
Registro Civil, agregando que de otra manera la noción se hace imprecisa y confusa.
Sin embargo, considero que debe ser ampliado a todos los instrumentos públicos, siempre que sean los
que de conformidad con las disposiciones legales son suficientes por sí solos para acreditar el estado de
familia, con lo cual el límite del concepto queda igualmente bien definido. No puede negarse que una
sentencia que reconoce la existencia de un matrimonio o de una relación filial es un título de estado que
produce el efecto erga omnes propio de él, aun cuando no esté inscripta todavía en el Registro Civil, y lo
mismo ocurre con el reconocimiento de hijo efectuado por instrumento público. No obstante, también
afirma Zannoni que el título requiere inscripción registral, previo control de legalidad.

POSESIÓN DE ESTADO DE FAMILIA. - Quien se halla provisto del título de su estado de familia
tiene la propiedad de ese estado. Pero ello es independiente de la situación de hecho que al estado
corresponde, que puede existir con título de estado o sin él, del mismo modo que puede existir título de
estado sin posesión, como en el caso de los esposos que viven separados de hecho o de los hijos que no
están bajo la guarda de los padres.

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Posesión de estado es, pues, el goce de hecho de determinado estado de familia, con título o sin él.
Se la ha definido también como el ejercicio prolongado de los derechos y obligaciones propios de una
determinada situaciónfamiliar, con prescindencia de que quien los ejerza, tenga el títulode estado
correspondiente a dicha situación o carezca de él, como el disfrute de un determinado estado de familia,
con independencia del título sobre el mismo estado.
Los glosadores y los canonistas requerían, para la existencia de la posesión de estado y con referencia al
estado filial, la reunión de tres elementos: nomen, uso del apellido del padre por el hijo, tractatus, trato
de hijo recibido del padre, y fama, publicidad de ese trato. Prayones consideraba necesario que la posesión
de estado se integrase con elementos análogos a la posesión de las cosas, de manera que la posesión debía
ser continua, pública, inequívoca y de buena fe. El primero de esos criterios ha sido abandonado por la
doctrina moderna, y el segundo no se ha abierto camino. Actualmente se reconoce que el único elemento
fundamental de la posesión de estado es el tractatus, de manera que hay posesión de estado filial cuando
padre e hijo se dan el trato de tales, y hay posesión de estado matrimonial cuando un hombre y una mujer
se tratan como cónyuges.
La posesión de estado tiene importancia práctica especialmente en tres situaciones.
Una de ellas es el caso de vicios formales en el acta de celebración del matrimonio. Si bien no es admisible
la nulidad del matrimonio por vicios formales del acta, tales vicios pueden ser de tal naturaleza que hagan
poner en duda la celebración del acto, como ocurriría en caso de faltar las firmas de los contrayentes;
Pero la posesión de estado por sí sola no es suficiente para acreditar la existencia del matrimonio si no
hay acta; en tal caso, es preciso demostrar la celebración del acto.
La segunda es su equivalencia con el reconocimiento expreso de la filiación, mientras no sea desvirtuada
por la prueba de no existir nexo biológico.
La tercera es la adopción de un mayor de edad o de un menor emancipado, admitida cuando existe
posesión de estado y previo consentimiento de aquéllos.

ESTADO APARENTE DE FAMILIA. - E l estado de familia puede ser aparente. Hay estado de familia
aparente cuando existe posesión de estado pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está
viciado; en el primer caso, hay estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho.
El estado aparente de derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el
desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin.
El estado matrimonial aparente de hecho tiene lugar en el caso de concubinato, que produce algunos
efectos legales que se examinarán oportunamente; el estado filial aparente de hecho es la situación dada
por la posesión de estado filial sin título.
El estado matrimonial aparente de derecho tiene lugar en el matrimonio viciado de nulidad, que produce
todos sus efectos mientras no sea declarado nulo, y en caso de serlo los produce distintos, según haya
habido buena o mala fe por parte de los contrayentes. El estado filial aparente de derecho se da cuando el
emplazamiento filial es falso o inexacto, porque se ha reconocido como hijo a quien en realidad no lo es,
y cuando está viciado, porque el reconocimiento adolece de vicios que pueden dar lugar a su nulidad. En
todos los casos, el estado filial aparente de derecho produce los efectos de la filiación mientras no se
produzca el desplazamiento del estado. También el estado filial adoptivo puede ser aparente de derecho,
cuando la adopción está viciada de nulidad, e igualmente produce efectos mientras no sea anulada.

LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA


CONCEPTO. - Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener pronunciamiento
judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Tienen, pues, por finalidad lograr un título de
estado de familia del cual se carece (comprobar el estado), aniquilar un título de estado falso o inválido
(destruir el estado) o bien crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de familia de que se
goza. En otras palabras, son todas las acciones que tienden a proteger el estado de familia en forma
positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es desconocido, excluyéndolo cuando no
concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo cuando así cabe hacerlo.
Puesto que el estado de familia comprende los vínculos conyugal y parental, parece evidente que la
denominación de "acciones de estado de familia" debe ser atribuida no sólo a las relativas al estado filial
-trátese de filiación matrimonial, extramatrimonial o adoptiva-, sino también a las referentes al estado de
cónyuge. Claro está que no las hay respecto del parentesco en general, ya que éste se establece por una
serie de vínculos de filiación o de filiación y matrimonio. Por lo tanto, las acciones sólo pueden versar
sobre cada uno de los vínculos conyugal o paterno- filial que forman cada eslabón de la cadena que es el
parentesco; y resulta excesiva la generalización de Spota, quien afirma que las acciones de estado
comprenden todas las referentes a la filiación, el parentesco y el estado conyugal.

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La delimitación del concepto de las acciones de estado de familia requiere, además, distinguirlas de las
acciones de ejercicio del estado de familia, es decir, las que no tienden a obtener un pronunciamiento
judicial relativo al estado de familia sino a lograr el ejercicio de derechos u obtener el cumplimiento de
deberes –patrimoniales o no- que de él derivan.
Tales acciones no están sujetas a las reglas que gobiernan a las acciones de estado de familia, aun cuando
eventualmente algunas de ellas puedan serles aplicadas o participen de alguno de sus caracteres. Son
tales, por ejemplo, la acción de alimentos, la tendiente a obtener el reintegro de un cónyuge al hogar, o
del hijo menor al de los padres, la de separación de bienes, la de tenencia de hijos, la de fijación de
régimen de visitas en favor de los padres o de los parientes, la de privación o suspensión del ejercicio de
la patria potestad, etcétera.

CLASIFICACIÓN DE LAS ACCIONES DE ESTADO DE FAMILIA. -


Las acciones de estado de familia pueden ser clasificadas conforme a diversos criterios.
Por el vínculo familiar al cual se refieren, se distinguen en acciones de estado matrimonial y acciones de
filiación; y dentro de éstas, acciones de filiación matrimonial, de filiación extramatrimonial y de filiación
adoptiva.
Por los efectos de la sentencia que las admite, o los que persigue su ejercicio, en acciones constitutivas
de estado y declarativas de estado de familia; y a su vez las segundas, en acciones de reclamación de
estado y acciones de contestación o impugnación de estado de familia.
Por su vinculación con el título de estado de familia, en acciones de su emplazamiento y acciones de
desplazamiento de tal estado.

a) ACCIONES CONSTITUTIVAS. Éstas son las que tienden a obtener una sentencia que genere un
estado de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas.
Así la sentencia de adopción simple crea: 1) el estado de hijo y el de padre adoptivo sin afectar la filiación
anterior (acción que sólo crea un estado de familia o constitutiva propiamente dicha);
2) las de separación o divorcio crean un estado nuevo, el de separado o de divorciado, modificando el
anterior de casado (acción modificativa), y 3) la de revocación de la adopción extingue el estado de hijo
y padre adoptivo sin crear otro nuevo (acción supresiva, destructiva o extintiva).
El efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece
de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al momento en que
comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce; así, la sentencia que declara una filiación
remonta sus efectos al momento de la concepción, la que la desconoce la extingue también con efecto
retroactivo a ese momento, y la que anula un matrimonio o un reconocimiento de hijo lo hace con efecto
al día del otorgamiento del acto anulado. La sentencia constitutiva, en cambio, como crea una situación
jurídica nueva, no produce efectos sino desde que queda firme; por ejemplo, la sentencia de divorcio
emplaza a los cónyuges en el estado de divorciados desde que pasa en autoridad de cosa juzgada. En
algunos casos puede tener efecto retroactivo, pero para que lo tenga le debe ser asignado expresamente
por la ley.

1) DE ESTADO MATRIMONIAL. En el derecho argentino son de estado matrimonial las siguientes


acciones constitutivas:
a) La acción de separación personal
b) La acción de divorcio vincular
c) La acción de conversión de la separación personal en divorcio vincular

2) DE FILIACIÓN ADOPTIVA. Con relación a la filiación adoptiva son acciones constitutivas:


a) La acción de adopción, que tiende a la creación de un estado de familia nuevo -el de hijo adoptivo y
sus correlativos de padres adoptivos-, sea suprimiendo el anterior, en el caso de adopción plena sea
manteniéndolo, en el caso de adopción simple
b) La acción de revocación de la adopción simple, cuyo objeto es suprimir para el futuro el estado de hijo
adoptivo y sus correlativos
c) No existen acciones constitutivas referentes a la filiación de sangre -matrimonial o extramatrimonial-,
pues tanto una como otra sólo pueden derivar de la realidad biológica, y no de decisiones judiciales; por
consiguiente, las acciones que a ellas se refieren, únicamente pueden tener por fin hacer concordar los
vínculos jurídicos con los biológicos, sólo pueden ser declarativas.

b) ACCIONES DECLARATIVAS. Estas acciones de estado de familia son las que tienden a obtener una
sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una situación

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jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una persona cuando no
concuerda con el jurídicamente aparente. Su efecto propio es la retroactividad al momento en que quedó
constituida la relación o situación jurídica a la cual se refiere. Así ocurre, como quedó expuesto, sea que
se vinculen a una relación de filiación o a un acto jurídico familiar. En este sentido comprenden las de
reclamación de estado, que tienen por objeto que se reconozca el estado preexistente, y las de contestación
o impugnación de estado, cuya finalidad es excluir el estado, o sea, privar del estado de familia de que
goza aquel a quien no le corresponde. Las primeras persiguen la obtención del título de estado de familia
de que se carece; las segundas, la impugnacióndel título existente.

c) ACCIONES DE RECLAMACIÓN. En nuestro derecho, las acciones de reclamación de estado son las
siguientes:
1) La acción de reclamación de estado matrimonial, que se ejerce para obtener el reconocimiento de la
existencia de un matrimonio cuando falta el acta de celebración.
2) La acción de reclamación de filiación matrimonial, que se da al hijo del matrimonio cuando su filiación
no resulta de las inscripciones en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
3) La acción de reclamación de la filiación extramatrimonial, comprensiva de la reclamación de la
maternidad y la reclamación de la paternidad, que se confiere al hijo extramatrimonial cuya maternidad
no está establecida de igual manera ni ha sido reconocido por su madre, o cuando no ha sido reconocido
por su padre
No existen, en cambio, acciones de reclamación relativas a la filiación adoptiva, pues como ella se
constituye mediante sentencia judicial, no se presenta la posibilidad de que haya un estado adoptivo no
reconocido.

d) ACCIONES DE CONTESTACIÓN O IMPUGNACIÓN. Estas acciones del estado de familia son las
siguientes:
1) ESTADO MATRIMONIAL. La acción tendiente a comprobar la inexistencia del matrimonio, cuyo
ejercicio es necesario cuando existe acta de celebración del matrimonio inexistente, con el fin de anularla;
la acción de nulidad del matrimonio, trátese de nulidad absoluta o relativa, cuya finalidad es obtener la
anulación del matrimonio celebrado y la acción basada en la reconciliación posterior a la sentencia de
separación, que tiene por objeto privar de efectos a tal sentencia cuando la existencia de la reconciliación
es negada.
2) FILIACIÓN MATRIMONIAL. La acción de negación de la paternidad matrimonial, tendiente a
destruir la presunción legal de que el hijo nacido durante el matrimonio tiene por padre al marido, y que
se da a éste cuando el nacimiento se produce dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración
de las nupcias; la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, que tiene el mismo fin respecto
de los hijos habidos por la mujer desde la celebración del matrimonio hasta los trescientos días siguientes
a su disolución y la acción de impugnación de la maternidad, cuya finalidad es la de desvirtuar la filiación
de quien aparece como hijo de un matrimonio sin serlo
3) FILIACIÓN EXTRAMATRIMONIAL. La acción de impugnación de maternidad establecida
mediante la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas,
similar a la de impugnación de la maternidad matrimonial ; la acción de inexistencia del reconocimiento
del hijo extramatrimonial, por ausencia de consentimiento o de forma; la acción de nulidad del
reconocimiento del hijo extramatrimonial, por aplicación de las normas generales sobre nulidad de los
actos jurídicos, y la acción de impugnación del reconocimiento del hijo extramatrimonial, por sostenerse
que no corresponde a la realidad biológica
4) FILIACIÓN ADOPTIVA. La acción de nulidad de la adopción, por las causas generales de nulidad de
los actos jurídicos o las específicas de la adopción

e) ACCIONES DE EMPLAZAMIENTO Y DE DESPLAZAMIENTO. Las acciones de estado de familia


pueden dividirse en acciones de emplazamiento en el estado de familia y acciones de desplazamiento del
estado de familia. Acciones de emplazamiento son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un
estado, es decir, colocara una persona en un estado de familia determinado, de manera que la sentencia
es el título del estado de familia; acciones de desplazamiento son, en cambio, las que en lugar de tratar
de obtener un título de estado tienden a destruir el título existente.

CARACTERES. - Los caracteres fundamentales de las acciones de estado de familia están dados por los
del estado mismo. De manera que, en general, estas acciones son inalienables (o incesibles),
irrenunciables, imprescriptibles e inherentes a las personas.

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a) INALIENABILIDAD. Puesto que las acciones de estado de familia importan el ejercicio de derechos
no patrimoniales derivados de tal estado, y esos derechos son inalienables, también dichas acciones son
inalienables, es decir, no pueden ser cedidas.

b) IRRENUNCIABILIDAD. Las acciones de estado de familia también son, en principio, irrenunciables,


puesto que lo es el estado mismo; sin embargo, este principio sufre varias excepciones.
La renuncia podría ser admitida solo en aquellos casos en que está permitida la transacción sobre las
acciones de estado: cabe, pues, renunciar a la acción de nulidad de matrimonio, aunque -lo mismo que la
transacción- esta renuncia no extingue la acción si hay otras personas habilitadas para ejercerla; y también
a la acción de revocación de la adopción. Por otra parte, también es posible renunciar a la acción de
separación o divorcio cuando ya se han producido los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta
para que el cónyuge ofendido perdone al ofensor o para que se produzca la reconciliación o se admita la
existencia de ella.
Finalmente, tiene el mismo efecto que una renuncia tácita la mera inacción cuando se deja caducar la
acción de estado de familia por el transcurso del tiempo o se deja perimir la instancia en el juicio ya
promovido; de manera que aunque no quepa la renuncia expresa, en todos los casos en que la acción se
extingue por el transcurso del tiempo puede producirse la renuncia tácita.

c) IMPRESCRIPTIBILIDAD. En el estado de familia, dado por la imposibilidad de adquirirlo por


usucapión y de perderlo por prescripción extintiva, carácter que se extiende a los derechos
extrapatrimoniales derivados del estado de familia. Ahora el problema consiste en determinar si son
prescriptibles las acciones de estado de familia o no lo son, y su solución es mucho más dificultosa en
razón de la falta de preceptos legales claros.
Las razones que fundan esa imprescriptibilidad son, a mi juicio, las siguientes:
1) En primer lugar, porque los caracteres fundamentales del estado de familia se reflejan en iguales o
semejantes caracteres de las acciones que a él se refieren; así como la inalienabilidad y la
irrenunciabilidad del estado de familia determinan la incesibilidad y la irrenunciabilidad de las acciones,
también la imprescriptibilidad del estado de familia debe determinar la imprescriptibilidad de las acciones
referentes a él.
2) Desde un punto de vista ajustado a los textos legales, si bien el Código no las declara imprescriptibles,
tampoco les fija plazo de prescripción.
3) También dentro del campo de la ley, las disposiciones que concretamente declaran imprescriptibles
determinadas acciones de estado de familia no tendrían justificación si no se las considerase como
aplicación de un principio más general, aunque no esté expresado, el de que lo son todas. Ni la acción de
reclamación del estado de hijo ni las de impugnación de la filiación tienen caracteres especiales frente a
las demás acciones de estado de familia que justifiquen un tratamiento diferente, de manera que estas
soluciones deben derivar de la aplicación del indicado principio general.
4) Entre las finalidades perseguidas por la institución de la prescripción está la de que las relaciones
jurídicas tengan certeza después de transcurrido cierto lapso. Claro está que ese fundamento se da con
mayor intensidad en la caducidad, regida en general por plazos breves y sometida a un régimen más
riguroso que el de la prescripción. Pero la propia fijación de plazos de caducidad para determinadas
acciones de estado de familia revela que cuando el legislador ha creído necesario limitar su ejercicio en
el tiempo, lo ha dispuesto expresamente; en los demás casos le ha resultado indiferente la tardanza, de
modo que no se da el indicado fundamento de la prescripción.
5) Por último, el resultado de la prescripción sería fundamentalmente distinto en asuntos puramente
patrimoniales y en asuntos de familia. En los primeros, su efecto primordial es el de liberar al deudor, ya
que su mayor campo de aplicación está en el derecho de las obligaciones; en los segundos, su admisión
importaría la consolidación de situaciones que puede no haber interés social en mantener.
En conclusión, cabe establecer que las acciones de estado de familia son imprescriptibles, lo que no
implica que todas ellas sean inextinguibles, puesto que algunas lo son en tanto que otras están sujetas a
extinción por vía de caducidad.
Sin ser acciones de estado, también son imprescriptibles las acciones fundadas en derechos
extrapatrimoniales derivados del estado de familia, puesto que tales derechos también lo son.

d) INHERENCIA PERSONAL. Del mismo modo que el estado de familia en sí es inherente a la persona,
también lo son las acciones de estado de familia; pero los efectos de la inherencia personal sufren algunas
limitaciones, ya que si bien en principio las acciones de estado de familia no son transmisibles por vía
sucesoria, en determinados casos la ley otorga expresa o implícitamente su ejercicio a los herederos.

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EFECTOS DE LA COSA JUZGADA EN CUESTIONES DE ESTADO.
Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción de estado tiene efecto sólo entre las partes que
litigaron o si, en cambio, la cosa juzgada es oponible erga omnes. Los glosadores Bartolo y Baldo,
interpretando textos de Ulpiano, sostuvieron que la sentencia produce efectos erga omnes cuando el
proceso fue sustanciado con el legítimo contradictor, es decir, con el principal interesado; a título de
ejemplo, con el padre, si se trata de una acción relativa a la paternidad.
Desechando este criterio se afirmó, con carácter general, la relatividad de la cosa juzgada, por aplicación
del principio general de que los efectos de una sentencia sólo alcanzan a las partes que litigaron. También
se ha sostenido la tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la indivisibilidad del
estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede resultar hijo en virtud de un juicio, y, mediante
otra sentencia, resultar que no lo es.
Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la
oponibilidad erga omnes del título de estado. El tema de la relatividad de la cosa juzgada, significa que
quienes están legitimados para promover el juicio podrán hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia
en juicio promovido por otro legitimado; pero, independientemente de ello, el título de estado que la
sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese estado de
familia que se constituye o modifica por la sentencia, sin perjuicio de que, en el futuro, pudiere ser
alterado por otra sentencia.

5. Parentesco: concepto, clases. Elementos del cómputo. Grado, línea tronco, rama. Clases de líneas.
Cómputos del parentesco. Hermanos bilaterales y unilaterales. Efectos.
Concepto el art: 529 del CCyC lo define diciendo que es “Parentesco es el vínculo jurídico existente entre
persona en razón de la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad”.
La nueva norma enumera las distintas especies de parentesco. Cambia la denominación de parentesco por
consanguinidad por la de parentesco en razón de la naturaleza. Mantiene el parentesco derivado de la adopción
y de la afinidad e incorpora el parentesco resultante de las técnicas de reproducción humana asistida. En este
último caso, resultaría ser más adecuada la mención de la voluntad procreacional porque de ella deriva la
utilización de la técnica. Por último, aclara que cuando una disposición alude al parentesco quedan
comprendidos el que se genera por la naturaleza, por las técnicas y por la adopción sea en línea recta o
colateral.

Régimen actual. Los distintos modelos familiares y realidades sociales van produciendo cambios inevitables
en la estructura del derecho de familia, que impactan, además, en el parentesco. Todo lo cual obliga a una
necesaria reformulación, superando los criterios clasificatorios clásicos que han imperado en la época de la
codificación.
Además, los avances científicos y tecnológicos —las técnicas de reproducción humana asistida— han
conmovido los cimientos clasificatorios del parentesco, que son superados por aquellos viejos criterios
existentes en la época de la codificación.
Sobre tales parámetros es indudable replantear los criterios clasificatorios o las clases de parentesco que
contenía el Código Civil derogado.
Dada dicha realidad, puede decirse que hay cuatro clases de parientes en el derecho vigente: el parentesco por
consanguinidad; el parentesco por adopción; el parentesco por reproducción humana asistida, y el parentesco
por afinidad.
El parentesco por consanguinidad es la relación existente entre personas que tienen un vínculo de sangre. Es
lo que la norma denomina por "naturaleza".
El parentesco por técnicas de reproducción humana asistida se da en las personas ligadas entre sí como
consecuencia de la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida durante el proceso de
gestación.
El parentesco por adopción es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculados en razón
de una sentencia de adopción.
El parentesco por afinidad es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes de su
cónyuge.
Sin perjuicio de ello, en el régimen vigente, cuando se alude al parentesco, sin otro aditamento, se hace
referencia a tres fuentes filiales (por naturaleza; por reproducción humana asistida, y por adopción). En
cambio, el parentesco que nace del matrimonio (afinidad) queda excluido de dicha acepción genérica.
Terminología
El segundo párrafo del art. 529 indica: "Las disposiciones de este Código que se refieren al parentesco sin
distinción se aplican sólo al parentesco por naturaleza, por métodos de reproducción humana asistida y por
adopción, sea en línea recta o colateral".

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A los fines legales, cuando el Código hace referencia a los parientes en general, sin otro aditamento, se
entenderá aplicable —de conformidad a lo preceptuado en la disposición legal— tanto al parentesco por
consanguinidad, por reproducción humana asistida y por adopción.

Elementos del cómputo


Dice el art. 530: "La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados".
Nuestro ordenamiento legal ha previsto que la proximidad del parentesco se efectúa teniendo en consideración
las líneas y los grados.

Grado. Línea. Tronco. Rama


De acuerdo con el art. 531: "Se llama: a) grado, al vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones
sucesivas; b) línea, a la serie no interrumpida de grados; c) tronco, al ascendiente del cual parten dos o más
líneas; d) rama, a la línea en relación a su origen".
Se caracterizan los términos "grado", "línea", "tronco" y "rama".
Por grado se entiende el vínculo existente entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas. La
línea es la serie no interrumpida de grados. A su vez, el tronco sería el ascendiente del cual parten dos o más
líneas. En tanto que rama se denomina a la línea en relación a su origen.
La estirpe está constituida por el grupo nacido de un tronco secundario con relación al principal. En el derecho
sucesorio se los coloca en igualdad de condiciones, independientemente del número de cuántos herederos lo
constituyen. Mientras que el árbol genealógico de una familia se halla constituido por la conjunción de grados,
líneas, troncos y ramas.

Clases de líneas
Establece el art. 532: "Se llama línea recta a la que une a los ascendientes y los descendientes; y línea colateral
a la que une a los descendientes de un tronco común".
Las líneas se clasifican en dos: recta y colateral.
La línea recta es la que une a los ascendientes y descendientes, dando lugar a la línea recta descendente y
línea recta ascendente. En línea recta descienden unos de otros.
Mientras que la línea colateral es la que une a los descendientes de un tronco común. Aquí descienden de un
antepasado común. Es decir, las personas que descienden de la misma tercera persona, pero sin descender
entre ellas unas de otras.
Ello origina los denominados —doctrinariamente— parentesco perpendicular y parentesco horizontal o
transversal, respectivamente.

Cómputo del parentesco


El art. 533: "En la línea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los grados se cuentan por
generaciones, sumando el número de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo
parentesco se quiere computar y el ascendiente común".
Se establece el cómputo del parentesco. El parentesco por consanguinidad en línea recta o perpendicular —
que comprende la línea ascendente y descendente— se cuenta por generaciones, por lo que hay tantos grados
como generaciones existan.
De la aplicación de este principio, podemos decir que en la línea descendente los hijos están en primer grado,
los nietos en segundo grado, los bisnietos se encuentran en tercer grado y así sucesivamente.
Mientras que en línea ascendente encontramos a los padres en primer grado, a los abuelos en segundo grado,
a los bisabuelos en tercer grado y así sucesivamente.
En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones, sumando el número de grados que hay en cada
rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el ascendiente común.
La línea colateral o transversal es un parentesco que relaciona personas que derivan de un tronco común, por
lo que hay que remontarse a dicho tronco común.
En consecuencia, los hermanos se encuentran en segundo grado, en virtud de que —para su cómputo- debe
irse desde uno de ellos hacia el padre —que sería el tronco común—, para luego descender al hermano. En
este razonamiento, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los primos hermanos en el cuarto grado y así
sucesivamente.
Resulta inconcebible —aplicando esta forma de cómputo— la existencia del primer grado en el parentesco
colateral, pues los más cercanos son los hermanos, quienes se encuentran en segundo grado.

Hermanos bilaterales y unilaterales


El art. 534 indica: "Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los
que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".

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Los hermanos se clasifican en bilaterales y unilaterales, según tengan su origen común a uno o ambos
progenitores.
En efecto, son hermanos bilaterales cuando su origen procede de los mismos progenitores.
En cambio, son hermanos unilaterales, si solamente tienen su origen en uno de los progenitores.
Antiguamente, en el derecho se hacía, dentro de la línea recta, la distinción entre línea paterna y la línea
materna. De ahí se formaban las ramas paterna y materna, las que a su vez se subdividían en cada uno de sus
grados, dando lugar a dos abuelos por parte del padre, dos abuelos por parte de la madre y cuatro abuelos por
cada línea. De esta manera, las personas que contraían matrimonio no perdían completamente el nexo con su
familia precedente ni se creaban en la nueva familia constituida situaciones hereditarias claras como en las
legislaciones actuales.

Parentesco por adopción


Sostiene el art. 535: "En la adopción plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del
adoptante con todos los parientes de éste. La adopción simple sólo crea vínculo de parentesco entre el
adoptado y el adoptante. En ambos casos el parentesco se crea con los límites determinados por este Código
y la decisión judicial que dispone la adopción".
Se mantienen en nuestro derecho positivo las categorías de adopción plena y adopción simple.
De acuerdo con ello, en la adopción plena el adoptado adquiere el mismo parentesco que tendría un hijo del
adoptante con todos los parientes de éste.
Mientras que en la adopción simple, solamente se crea vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
Tanto en la adopción plena como en la adopción simple, el parentesco creado lo será en los límites
determinados por este Código y la decisión judicial que dispone la adopción.

Parentesco por afinidad


De acuerdo con el art. 536: "El parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los parientes
de su cónyuge. Se computa por el número de grados en el que el cónyuge se encuentra respecto de esos
parientes. El parentesco por afinidad no crea vínculo jurídico alguno entre los parientes de uno de los
cónyuges y los parientes del otro".
El parentesco por afinidad deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges será
pariente afín de los parientes de su consorte.
En tales situaciones, serán "parientes afines" de su consorte cualquiera que haya sido la fuente de ese
parentesco (por naturaleza, por técnicas de reproducción humana asistida o por adopción).
El cómputo del parentesco, a los fines legales, es el mismo que se realiza para los parientes en general,
contemplado en el art. 533(9). El cómputo es por analogía. Por caso, uno de los cónyuges está respecto a los
hermanos de su consorte —cuñado— en segundo grado.
El vínculo legal derivado del parentesco por afinidad queda limitado a los cónyuges, entre la persona casada
y los parientes del cónyuge, porque los parientes de uno de los cónyuges no tienen vínculo respecto de los
parientes del otro cónyuge.

Parentesco y familia
No debe confundirse el parentesco con la familia, pues se tratan de dos cuestiones distintas, aunque
interdependientes.
La familia excede el alcance y contenido del parentesco, pues comprende, además, a otras relaciones jurídicas
que no son parientes. Así, los cónyuges, los convivientes y los progenitores afines constituyen el ámbito de
la familia, aunque no sean parientes.
De esta manera, puede decirse que el parentesco es una especie del género familia.
A su vez, cuando la ley establece efectos jurídicos, en las distintas relaciones jurídicas, cuando refiere al
parentesco, toma alcances distintos —líneas y grados— sin establecer un parámetro objetivo a todos los
efectos legales. Dicho en otros términos, para ciertos efectos considera un parentesco cercano, mientras que
para otros efectos adopta un criterio más amplio.

6. Procesos de familia: Las normas procesales en el Código Civil y Comercial: razones de su


incorporación.
El nuevo Código Civil y Comercial lejos de apartarse de lo explicado hasta el momento, lo refuerza. Así, en
el Libro II de las Relaciones de Familia, Título VIII, artículos 705 a 711, regula lo atinente a los procesos de
familia, estableciendo nuevos principios generales en tales procesos.
El art. 706 prevé que el proceso en materia de familia debe respetar los principios de tutela judicial efectiva,
inmediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado al expediente. Además, no
perdiendo en vista aquel paradigma protectorio de tutela del más débil, resalta que las normas que rigen el

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procedimiento deben ser aplicadas de modo de facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de
personas vulnerables, y la resolución pacífica de los conflictos.
A lo explicado hasta el momento, debe agregarse que el mismo artículo hace alusión a un último principio
rector de interpretación que los jueces deben utilizar: el interés superior de los niños, niñas o adolescentes,
en los procesos de familia en los que estén involucrados derechos y garantías de éstos.
Dicho principio puede ser definido, como “el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la
protección de la persona y los bienes de un menor dado, y entre ellos el que más conviene en una
circunstancia histórica determinada, analizado en concreto, ya que no es concebible un interés del menor
puramente abstracto, el que excluye toda consideración dogmática para atender exclusivamente a las
circunstancias particulares que presenta cada caso” . Cabe recordar, que ya se encontraba previsto en el
artículo 31 de la Convención de los Derechos del Niño, normativa internacional que tienen jerarquía
constitucional desde el año 1994.
Paralelamente, en el ámbito interno, el art. 2, in fine, de la ley 26.061, establece que los derechos y garantías
de los niños consagrados en esa normativa son de “orden público”, “irrenunciables”, “interdependientes”,
“indivisibles” e “intransigibles”. Tal normativa implica que los jueces no deben tomar un papel pasivo frente
a las pretensiones donde se hallen en juego derechos fundamentales de los niños, sino que les corresponde
ejercer un rol protagónico, actuando de oficio cuando las circunstancias del proceso lo requiriesen. Así, el
artículo 709 del Código Civil y Comercial refuerza tal extremo al disponer que en los procesos de familia –
se exceptúan los procesos de naturaleza exclusivamente económica– el impulso procesal está a cargo del juez,
quien puede ordenar pruebas oficiosamente.
Puede observarse como el principio dispositivo, definido por Palacio como aquél principio “en cuya virtud
se confía a la actividad de las partes tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los
materiales sobre los cuales ha versar la decisión del juez” , es desplazado por el de oficiosidad.
Por su parte, el art. 3, in fine, de la ley 26.061, también impone es actividad oficiosa de la magistratura, dado
que prevé que “cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente
a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros”.
En definitiva, más allá del thema decidendum determinado por las partes, en estos procesos basados en
cuestiones de orden público, puesto que se hallan en juego derechos indisponibles, debe primar la actuación
de los jueces para que aquellos no se vean conculcados. La Corte Federal ha defendido esta postura al sostener
que “cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se
avengan con la urgencia la naturaleza de las pretensiones, encauzar los tramites por vías expeditivas evitar
que el rigor de las formas pueda conducir la frustraci6n de derechos que cuentan con particular tutela
constitucional” . Cabe aclarar, que la facultad inquisitiva de los jueces para esta clase de procesos civiles,
deberá aplicarse sin vulnerar el derecho de defensa en juicio de los demás participantes del juicio.
Por último, en los procesos que brevemente estamos analizando, puede observarse una nota característica en
relación a la prueba. El art. 710 establece un régimen de libertad, amplitud y eficacia probatoria, como así
también resalta la aplicación del principio de la carga dinámica de la prueba. Este principio consiste en
imponer a ambas partes la obligación de aportar elementos de juicio al juzgador, privilegiando la verdad
objetiva sobre la formal para brindar la efectiva concreción de la justicia y entra en juego, precisamente, en
esta clase de procesos, dada la situación de vulnerabilidad de los niños, niñas o adolescentes

UNIDAD 2: MATRIMONIO
1) Concepto. Naturaleza Jurídica. Su regulación en el derecho civil: ley 340, 2.393, 23.515 y 26.994.
Efectos en caso de incumplimiento.
Concepto: Los esponsales —o esponsales de futuro, como también se los denomina— constituyen la promesa
que dos personas recíprocamente se hacen para contraer matrimonio en el futuro. (1).
Este compromiso conyugal viene de épocas remotas y su trascendencia social ha ido debilitándose con el
transcurso del tiempo. Actualmente, es una promesa sin fuerza vinculante, que no permite obligar a su
cumplimiento; pues la libertad en la elección del cónyuge es un presupuesto indiscutible del matrimonio
contemporáneo (2)

Naturaleza Jurídica: De celebrárselos, configuraban un simple hecho social que no alcanzaba siquiera la
categoría de hecho jurídico por su carencia de consecuencias en el plano del derecho. No eran ni un hecho ilícito,
ni un acto jurídico, ni un simple acto lícito; se los calificó de una "nada jurídica" o una entidad negativa en el
derecho matrimonial. (3).

Su regulación en el derecho civil.


Hay que distinguir 3 etapas:

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1ª Hasta el dictado de la ley 23.515-modificatoria del Código Civil VS- tanto el Código Civil como la ley de
matrimonio civil (2393) establecían que: “La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá
demanda sobre la materia, ni por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado”.
2ª Luego de la ley 23.515: el art.165 del Código Civil VS quedó redactado de la siguiente manera: “Este código
no reconoce esponsales de futuro. No habrá acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio”.
Antes de la reforma de la ley 23.515 sí uno de los cónyuges rompía la promesa de matrimonio provocando
culposa o dolosamente un perjuicio al otro, el perjudicado no podía exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio ni tampoco exigir una indemnización. Después de la reforma, el perjudicado podía exigir ser
indemnizado reclamando daños y perjuicios ya que el texto del art. 165 del Código sólo prohibía la acción para
exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio.
3ª Código Civil y Comercial: el art. 401 del nuevo Código unificado retoma la postura anterior al dictado de la
ley 23.515, desconociendo esponsales de futuro y negando acción para exigir el cumplimiento de la promesa de
matrimonio y también para reclamar daños y perjuicios causados por la ruptura: “Este Código no reconoce
esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar
los daños y perjuicios causados por la ruputura..”.
El nuevo Código aclara sobre la existencia de 2 supuestos en los que, de corresponder, podría prosperar el
reclamo: el enriquecimiento sin causa y la restitución de donaciones. (4).

Efectos en caso de incumplimiento.


Acciones para reclamar daños y perjuicios. La última parte del art. 401 determina que no habrá acción para
reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura de la promesa matrimonial, sin perjuicio de la aplicación
de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCy CN recepta dos herramientas a fin de dar respuesta a la situación que
se genera con posterioridad a la ruptura, cuando uno de los integrantes de la pareja reclama al otro la devolución
de los bienes o las erogaciones realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el enriquecimiento sin causa y la
restitución de las donaciones.
Por aplicación de los principios generales, el incumplimiento de la promesa esponsalicia sólo puede generar un
efecto jurídico, si se acredita el enriquecimiento sin causa de persona que provoco la ruptura. Este instituto
requiere la existencia de enriquecimiento de una de las partes y el correlativo empobrecimiento de la otra; además,
que no exista causa que lo justifique, o de existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista una acción
específica que proteja esta situación. (5).
Restitución de donaciones: (6)
Debemos distinguir 2 situaciones (art.452 CCCN):
1) Si la celebración era el motivo por el cual se efectuó la donación: deberá restituirse al donante
2) Si la donación se efectuó por razones independientemente del futuro matrimonio: no deberá restituirse al donante.

2) Matrimonio: Concepto, caracteres, fines. Evolución histórica: diferencias entre matrimonio acto y
matrimonio estado. Principios que lo rigen. Condiciones de existencia y condiciones de validez del
matrimonio.
Concepto.
Etimología: La palabra matrimonio viene del latín matris (madre) y munium (carga), es decir, carga, gravamen o
misión de la madre. Es claro que en la sociedad de nuestros días ya no se puede sostener que ésa sea la función
del matrimonio. No por eso deja de serlo (Solari).
El concepto de matrimonio variará según nos estemos refiriendo a: (Guía de Estudio).
1) Matrimonio como acto de celebración.
2) Matrimonio como estado derivado del acto de celebración.
3) Matrimonio como pareja formada por los contrayentes.
Los dos primeros son los que tienen relevancia en el ordenamiento jurídico.
1) Matrimonio como acto: “es el acto jurídico familiar en virtud del cual queda determinada la unión entre dos
personas reconocida por la ley” (acto por el cual la unión se contrae).
2) Matrimonio como estado: “es el estado de familia que adquieren los cónyuges luego de realizar el acto de
celebración de matrimonio” (situación jurídica que para los cónyuges deriva del acto de celebración).

Caracteres. (Belluscio).
1) Unidad: se refiere a la comunidad de vida que debe existir entre los esposos y a la imposibilidad de celebrar un
nuevo matrimonio mientras subsista otro anterior.
2) Monogamia: está prohibido tener más de un cónyuge al mismo tiempo.

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3) Legalidad: cabe considerarla desde el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el
primer aspecto estaría dada por la ley que exige el cumplimiento de las formas (en el acto de celebración del
matrimonio) y en segundo aspecto por los derechos y deberes entre los cónyuges propios del estado matrimonial.
4) Estabilidad: se contrae con la intención de que perdure y la ley protege su continuidad.
5) Igualitario: ambos integrantes del matrimonio poseen igualdad de derechos y obligaciones.
6) No discriminatorio en razón del sexo: puede ser constituido por dos personas de distinto o igual sexo.
7) Posibilidad de disolución: permite la disolución del vínculo matrimonial mediante el divorcio.

Fines del matrimonio. (Guía de Estudio).


Normalmente el matrimonio suele procurar: la constitución de una familia, la procreación y educación de los
hijos, la asistencia recíproca, la satisfacción sexual, etc.

Evolución Histórica. (Belluscio).


1) Matrimonio por rapto: se fundaba únicamente en la superioridad física masculina, el hombre se apropiaba
violentamente de la mujer si era necesario.
2) Matrimonio por compra: la mujer se convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero sin dejar de ser
todavía cosa.
3) Matrimonio por consentimiento de los contrayentes: el consentimiento de la mujer asume relevancia en la
celebración.

EL MATRIMONIO EN EL DERECHO CANÓNICO. - Para el derecho canónico, el matrimonio es una institución


del derecho natural que fue elevada por Jesucristo a la categoría de sacramento.
Distingue este ordenamiento:
El matrimonio-acto, que denomina "matrimonio infieri", del matrimonio-estado, denominado "matrimonio in
jacto esse". Matrimonio infieri: es el contrato legítimo entre un varón y una mujer que produce una comunidad
indisoluble de vida.
El matrimonio lo produce el consentimiento de las partes legítimamente manifestado entre personas jurídicamente
hábiles.
Matrimonio in facto ese: es la comunidad de vida resultante del matrimonio infieri, definida como "un consorcio
de toda la vida", y como "un consorcio permanente entre un varón y una mujer, ordenado a la procreación de la
prole mediante una cierta cooperación sexual".
Los caracteres del matrimonio in fieri son los siguientes:
a) es bilateral, pues requiere el consentimiento de los dos contrayentes;
b) es legítimo, pues su celebración está reglamentada por la ley canónica;
c) es indivisible, pues no puede ser válido para una de las partes e inválido para la otra
d) produce una comunidad indisoluble de vida, el vínculo matrimonial o matrimonio in facto esse.
El matrimonio in fieri es el acto inicial del matrimonio in facto esse. Además es un sacramento cuando es
contraído entre bautizados; también se convierte en sacramento el matrimonio entre infieles cuando ambos son
bautizados, por lo menos para la generalidad de los canonistas modernos, aunque algunos ponen esto en duda,
pues no se explica claramente cuál es el momento concreto en que el sacramento se administra.
Las propiedades esenciales del matrimonio son la unidad (equivalente en el concepto canónico a monogamia) y
la indisolubilidad en vida de los esposos.

Condiciones de existencia y condiciones de validez. (Guía de Estudio).


Requisitos del matrimonio.
Para que haya matrimonio deben cumplirse:
- Requisitos intrínsecos (o de fondo): que los contrayentes hayan otorgado su consentimiento; ausencia de
impedimentos.
Antes de la reforma introducida por la ley 26.618, el Código Civil de VS incluía como requisito intrínseco la
diversidad de sexo (“Es indispensable … el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y
mujer…” –art.172-).
El nuevo Código Civil y Comercial confirma – a través de diferentes artículos – el principio de no discriminación
en razón del sexo.
- Requisitos extrínsecos o de forma: varían según la celebración se realice en forma ordinaria o extraordinaria.

3) Impedimentos. Concepto, caracteres, clasificación. Efectos. Impedimentos dirimentes: Concepto.


Parentesco. Edad. Situación del menor de edad entre 16 y 18 años. Ligamen. Crimen. Privación de la razón.
Dispensa judicial. Procedimiento. Impedimentos impedientes: Discusión sobre su subsistencia. Tutores y

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curadores. Enfermedades venéreas: situación luego de la ley 26.994. Prohibiciones de carácter
administrativo.

Impedimentos.
Concepto: Los impedimentos son las causas por las cuales la ley obstaculiza la celebración del matrimonio.
Aptitud nupcial. La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una persona
para celebrar válidamente matrimonio. Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia,
esto es, que toda persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen
impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de impedimentos legales habilita a
todo individuo a contraer matrimonio válido. (Solari).

Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por vía
interpretativa.

Clasificación. (Guía de Estudio, están igual en Bellscio).


Los impedimentos matrimoniales pueden ser clasificados según diversos criterios.

SEGÚN LA SANCIÓN QUE IMPLICAN:


- Dirimentes: aquéllos que se sancionan con la nulidad (absoluta o relativa) del matrimonio.
- Impedientes: aquéllos que no se sancionan con la nulidad del matrimonio sino con otro tipo de sanciones, o
bien cumplen sólo una función preventiva, de modo que si bien el oficial público que los conoce debe negarse a
autorizar la celebración del matrimonio, una vez contraído ninguna consecuencia jurídica produce su
inobservancia.

SEGÚN FRENTE A QUIÉNES SE TENGA EL IMPEDIMENTO:


-Absolutos: cuando una persona no puede celebrar matrimonio con nadie (ej. no puedo casarme porque no tengo
edad suficiente).
-Relativos: cuando una persona no puede celebrar matrimonio con otra determinada (ej. no puedo casarme con
mi hermana-impedimento por parentesco-).

SEGÚN EL TIEMPO QUE PERDURE EL IMPEDIMENTO:


-Perpetuos: son aquéllos que no desaparecen por el transcurso del tiempo (ej: nunca podré casarme con mi madre-
impedimento por parentesco-).
- Temporales: son aquéllos que desaparecen por el transcurso del tiempo (ej: no puedo casarme ahora porque no
tengo edad suficiente –impedimeto por falta de edad legal-).

SEGÚN QUE EL IMPEDIMENTO PUEDA SER DEJADO SIN EFECTO POR UNA AUTORIZACIÓN:
-Dispensables: pueden ser dejados sin efecto por una autorización (ej. los menores necesitan la aprobación de
sus padres para casarse, por lo tanto caerían en impedimento si no tuvieran tal aprobación, pero la ley prevé que
el juez excepcionalmente pueda dejar sin efecto tal impedimento por una autorización y permitir el casamiento).
- Indispensables: no pueden ser dejados sin efecto por una autorización.

Efectos. (Guía de Estudio).


La existencia de un impedimento matrimonial puede provocar:
-que quienes estén legitimados se opongan directamente a la celebración del matrimonio (art. 411 CCCN);
-que cualquier persona que conozca el impedimento lo denuncie ante el Oficial Público del Registro Civil para
que determinen la oposición a la celebración (art. 412 CCCN);
-sanciones civiles (nulidad o de otro tipo) y penales, si a pesar del impedimento igualmente se celebra el
matrimonio.

Requisitos del matrimonio: (Código Comentado de Rivera).


ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
El presente artículo en sus incs. a) y b) determina los distintos supuestos de parentesco entre los futuros
contrayentes constituyentes de impedimentos. Entre parientes en línea recta, la prohibición comprende a
ascendientes y descendientes sin limitación inc. a). Por su parte, prohíbe también a hermanos unilaterales (que
reconocen un solo progenitor común) o bilaterales (que tienen ambos progenitores en común) inc. b). Ambos

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incisos en su párrafo final rezan: "cualquiera que sea el origen del vínculo". De esta manera, se incluye tanto a la
filiación por naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida como la adopción.
c) la afinidad en línea recta en todos los grados;
Entre los afines, comprende la línea recta en todos los grados (inc. c). Están comprendidos, por lo tanto, todos los
ascendientes y descendientes de quien fuera cónyuge del contrayente. No hay obstáculo para el matrimonio con
afines en línea colateral. Es claro que este impedimento opera después de la disolución del matrimonio causante
de la afinidad, pues,subsistente ese matrimonio, tal circunstancia obstaría al nuevo vínculo. El impedimento se
extingue en caso de anulación del matrimonio que le dio origen al parentesco.
d) el matrimonio anterior, mientras subsista;
Ligamen. El matrimonio anterior, mientras subsista, es impedimento para un nuevo casamiento y su violación es
causa de nulidad absoluta.
Si existió un matrimonio anterior, éste debió haber sido disuelto, sea por muerte de uno de los cónyuges, sentencia
firme de ausencia con presunción de fallecimiento o divorcio declarado judicialmente, para que se pueda contraer
otro matrimonio válidamente.
Conforme el actual ordenamiento, en el caso de la ausencia con presunción de fallecimiento, la sentencia firme
produce directamente la disolución del vínculo (art. 435, inc. b), a diferencia del Código Civil sustituido que
establecía como causal de disolución el matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción de fallecimiento (art. 213, inc. 2 del anterior Código Civil).
e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
Crimen. El condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges está
impedido de contraer matrimonio con el supérstite. El impedimento existe aún en el caso de que el homicidio
hubiere sido perpetrado sin intención de casarse con el supérstite, sino por cualquier otro motivo, ya que la ley
nada exige sobre las intenciones del autor, y además por considerar inaceptable que éste tome provecho de una
situación que él mismo provocó con su accionar delictivo.
Son condiciones para el impedimento, en primer lugar, la existencia de un homicidio consumado, seguido por la
calificación de la conducta del autor, la cual debe ser dolosa. Quedan, por tanto, excluidos del impedimento los
supuestos de tentativa, homicidio culposo, preterintencional, legítima defensa, o aquellos de los cuales resulta que
el autor es inimputable.
f) tener menos de dieciocho años;
Falta de edad nupcial. La Ley de Matrimonio Civil estableció, como límite mínimo para contraer matrimonio,
12 años de edad para la mujer y 14 para el hombre, que fueron elevados a 14 y a 16, respectivamente, por la ley
14.394.
Con el inc. 5º del art. 166 (texto según ley 23.515) no se permitía a la mujer contraer matrimonio si era menor de
16 años y al hombre si era menor de 18. La ley 26.449 modificó el texto del mencionado inc. 5° del art. 166 y
equiparó la edad del varón y la mujer en los 18 años, postura que mantiene el presente artículo. Se trata de un
impedimento dispensable (art. 404).
g) la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.
Falta de salud mental. La falta permanente o transitoria de salud mental que impida tener discernimiento para el
acto matrimonial constituye un impedimento dirimente.
Este impedimento protege tanto al que padece la falta de salud mental como al contrayente sano que ignoraba
dicho estado.

ARTÍCULO 404.- Falta de edad nupcial. Dispensa judicial. En el supuesto del inciso f) del artículo 403, el
menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial. El
menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con autorización de sus representantes
legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa dispensa judicial.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados por la persona, referidos
especialmente a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la
opinión de los representantes, si la hubiesen expresado.
La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser
otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la
administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre
las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d) (IMPEDIMENTO
IMPEDIENTE).

ARTICULO 405.- Falta de salud mental ydispensa judicial. En el supuesto del inciso g) del artículo 403, puede
contraerse matrimonio previa dispensa judicial.

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La decisión judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensión de las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona
afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes; también puede hacerlo con su o sus
apoyos, representantes legales y cuidadores, si lo considera pertinente.

Diferencias con el régimen del Código Civil VS.


El régimen anterior, además de los impedimentos dirimentes enumerados, contemplaba la sordomudez cuando el
contrayente afectado no sabía manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera.

Impedimentos impedientes son aquellos que no se sancionan con la nulidad del matrimonio sino con otro tipo
de sanciones. Por lo tanto, si se celebra matrimonio habiendo un impedimento impediente el mismo será válido.

1) Tutela.
(2ª parte del art. 404 CCCN) “La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes con la persona
bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado
las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le
corresponda sobre las rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d)”.
El actual artículo conserva la prohibición de celebración de matrimonio entre el tutor y/o sus descendientes con
su pupilo/a, mientras no hayan sido aprobadas las cuentas de la administración.
La norma encuentra su fundamento en la necesidad de evitar que una administración irregular de los bienes del
menor, por parte del tutor, pueda ser encubierta por el matrimonio entre ambos, y encuentra antecedentes en el
derecho romano.
El texto lleva a consecuencias excesivas, pues dos personas plenamente capaces —un hijo o nieto del tutor, mayor
de edad, y la ex pupila, igualmente mayor— pueden verse impedidos de contraer matrimonio por la actitud
unilateral del ex tutor.
La sanción para el tutor, en caso de contravenirse la prohibición legal, consiste en la pérdida del derecho a obtener
la retribución sobre las rentas del pupilo, conforme con lo establecido en el art. 129 inc. d).

2) Impedimentos eugenésicos. (Guía de Estudio = que Zannoni).


Los impedimentos eugenésicos son aquellos que prohíben que una persona celebre matrimonio por poseer una
enfermedad transmisible o hereditaria.
En nuestro derecho positivo se han conocido impedimentos eugenésicos:
a) Por Lepra: la ley 11.359 prohibió el matrimonio entre leprosos y el de una persona sana con una leprosa.
Posteriormente la ciencia demostró que la lepra no es una enfermedad hereditaria y que es menos contagiosa que
muchas otras. Por eso la ley 17.711 derogó la prohibición.
b) Enfermedad venérea en período de contagio: la ley 12.331, en su artículo 13 dispone: “no podrán contraer
matrimonio las personas infectadas de enfermedades venéreas en períodos de contagio” (ej. sífilis.). Para controlar
esta situación, la misma ley dispuso que el hombre que quiera casarse deberá presentar obligatoriamente un
“certificado prenupcial” en el que constará su estado de salud. Posteriormente la ley 16.668 extendió tal
obligación a la mujer.
PROHIBICIONES DE CARÁCTER ADMINISTRATIVO. (Zannoni).
Existen prohibiciones de orden administrativo, relativas a la celebración del matrimonio, que no trascienden
estrictamente como impedimentos para el derecho civil. Tal el caso de los militares que, para contraer matrimonio,
requieren la previa autorización de sus superiores, y si lo celebraran sin obtenerla, pueden ser pasibles de
sanciones (art. 348 del reglamento para la justicia militar). Otro tanto ocurre respecto de los funcionarios del
servicio exterior de la Nación que están obligados a solicitar autorización del Ministerio de Relaciones Exteriores
y Culto, para contraer matrimonio (art. 16, inc. h, ley 19.300).
Pero estas prohibiciones integran el derecho administrativo disciplinario y no configuran impedimentos para la
celebración del matrimonio, por lo cual el oficial del Registro no podrá negarse a hacerlo.

4) Consentimiento: teoría del consentimiento en el matrimonio. Derecho romano y derecho moderno. Código
Civil ley 26.944. Prohibición de imponer modalidades. Vicios del consentimiento: error, dolo y violencia.
Supuestos de simulación y reserva mental.

Concepto y Evolución. El consentimiento matrimonial es -junto a la diversidad de sexos- uno de los requisitos
intrínsecos esenciales para que haya matrimonio. Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de unirse al otro
con sujeción a las reglas legales a que está sometido el vínculo conyugal (Código de VS).

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El nuevo Código Civil y Comercial confirma -a través de diferentes artículos- el principio de no discriminación
en razón del sexo.
En el derecho romano: el consentimiento no debía ser sólo inicial sino continuo, razón por la cual, más que
consensus se lo denominaba affectio. El matrimonio estaba dado, pues, por un elemento material -la cohabitación-
y otro moral, la affectiomaritalis; la desaparición de uno u otro ponía fin al matrimonio. En definitiva, el
consentimiento no era un elemento del matrimonio- acto sino del matrimonio-estado.

El cristianismo recogió una máxima del derecho romano, según la cual el matrimonio resultaba del consentimiento
y no de la unión sexual, dándole un sentido distinto, el de que para la constitución del matrimonio bastaba el
consentimiento inicial. Desde entonces, el consentimiento dejó de ser un requisito del matrimonio-estado para
serlo del matrimonio-acto, es decir, que basta el consentimiento inicial y no se requiere su persistencia.

En el derecho argentino, el consentimiento debe ser expresado por los contrayentes, en principio, ante el oficial
público encargado del registro civil (art. 188), y en casos excepcionales, ante un funcionario judicial (art. 196).
La recepción del consentimiento por tales funcionarios es un requisito esencial para la existencia del matrimonio
(art. 172) Código de VS.

Consentimiento de los contrayentes. (Guía de Estudio pág. 35).


Los contrayentes deben dar su consentimiento para celebrar el matrimonio. La falta de consentimiento hace
inexistente el matrimonio. Es importante diferenciar el hecho de que los contrayentes no hayan otorgado su
consentimiento con el supuesto de que le consentimiento esté viciado, ya que este último no provoca la
inexistencia del matrimonio sino la nulidad del mismo

Código Civil y Comercial de la Nación:


ARTICULO 406.- Requisitos de existencia del matrimonio. Para la existencia del matrimonio es indispensable el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad competente para
celebrarlo, excepto lo previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
La diversidad de sexos (hombre y mujer) fue suprimida por la reforma del art. 172 Cód. Civil, mediante ley
26.618, al eliminar la referencia de sexos y cambiarla por la palabra "contrayentes".

ARTICULO 407.- Incompetencia de la autoridad que celebra el acto. La existencia del matrimonio no resulta
afectada por la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al
menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente.

ARTICULO 408.- Consentimiento puro y simple. El consentimiento matrimonial no puede someterse a


modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez del
matrimonio.

ARTICULO 409.- Vicios del consentimiento. Son vicios del consentimiento:


a) la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
b) el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía.
El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales de quien lo alega.

Vicios del consentimiento


Los actos voluntarios deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad (art. 260, Cód. Civil), y los
hechos producidos sin alguno de estos elementos, cuando configuren error de hecho esencial, dolo esencial o
violencia, causan la nulidad del acto y no producen por sí obligación alguna (arts. 265, 272 y 276 Cód. Civil).
A estos últimos se los conoce como vicios del consentimiento y se encuentran regulados en general en los arts.
265 y ss. Cód. Civil. En materia matrimonial, específicamente el artículo enumera las circunstancias que pueden
viciar el consentimiento ellas son: el error —que incluye el error en la persona y en las cualidades personales del
otro contrayente— la violencia y el dolo.

Error.
El consentimiento del contrayente estará viciado si éste lo hubiera otorgado teniendo en cuenta un conocimiento
inexacto no provocado por otra persona (si hubiese sido provocado por otra persona estaríamos ante un supuesto
dolo). (Guía de Estudio).

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En materia matrimonial se admite tanto el error en la persona física del contrayente, así como también el error
acerca de las cualidades personales del otro cónyuge.
Si bien el art. 409 mantiene la posibilidad de alegar error en la persona física, este supuesto raramente pueda
darse y corresponde más a una etapa histórica en el caso de matrimonios acordados por las familias de los
contrayentes o de personas recién llegadas al país por el proceso de inmigración, donde los novios no se conocían
sino hasta el momento del matrimonio.

En cuanto al error en las cualidades, es el que recae sobre circunstancias personales de los contrayentes que
eran desconocidas por el otro en el momento de la unión y que afectan el consentimiento en tanto éste no hubiere
sido prestado en caso de conocerlas, y en tal sentido debe ser determinante, excusable y esencial.
Resulta imposible realizar una categorización a priori de las circunstancias que pueden alegarse como error en las
cualidades personales. En nuestros tribunales pueden mencionarse los casos de negativa posterior a contraer
matrimonio religioso cuando se sabía que éste fue una condición determinante para contraer la unión propuesta.
En la mayoría de las ocasiones el error no será espontáneo, sino inducido por el dolo del otro contrayente, pero
nuestro ordenamiento permite admitir supuestos en los cuales el error se produzca sin la intención del otro
consorte. (Código Comentado de Rivera).

Dolo. (Guía de Estudio).


El dolo es el conjunto de maniobras engañosas empleadas por una de las partes (o un tercero) para viciar la
voluntad de la otra en la celebración del matrimonio.
El consentimiento puede viciarse tanto por acción dolosa como por omisión dolosa. Para que el consentimiento
esté viciado, el dolo debe ser:
-Grave: que la víctima haya sido engañada a pesar de haber actuado prudentemente.
-Determinante: que el engaño haya sido determinante para que la víctima celebre el matrimonio. Es decir, que de
no haberse producido tal maniobra engañosa, la víctima no hubiera otorgado su consentimiento.
-No recíproco: que no haya habido dolo de ambas partes.

SUPUESTOS DE DOLO:
a) Ocultación sobre cualidades físicas:
- defectos físicos en general: en principio, los defectos físicos no vician el consentimiento. Peor si el defecto hace
repugnante la vida en común y de haberlo sabido la otra parte no hubiera celebrado el matrimonio, en ese caso el
consentimiento se considera viciado.
- enfermedad contagiosa o hereditaria: cuando ponga peligro al otro cónyuge o comprometa la descendencia (ej.
ocultación del sida).
- ocultación de embarazo: vicia el consentimiento la ocultación de un embarazo por un tercero anterior al
matrimonio.
b) Ocultación sobre cualidades morales:
- condena penal por delito grave
- ejercicio de la prostitución
- existencia de hijos extramatrimoniales
c) Ocultación sobre intenciones posteriores al matrimonio:
- promesa incumplida de contraer matrimonio religioso: cuando el contrayente no hubiera otorgado su
consentimiento sin la consagración religiosa.

Vicios no admitidos por la legislación Argentina.


a) Reserva mental: cuando uno de los contrayentes, a pesar de manifestar formalmente su voluntad de contraer
matrimonio, en su fuero íntimo no lo deseaba.
b) Falta de seriedad: ej: que el consentimiento se haya otorgado en broma; apuesta, juego, representación teatral.
c) Simulación.

Violencia.
El consentimiento del contrayente estará viciado si éste lo hubiera otorgado bajo violencia. La violencia puede
ser física (ej: me obligan a firmar el acta matrimonial guiándome la mano) o moral (ej: firmo el acta bajo
amenaza).

Para que exista violencia física debe tratarse de una “fuerza irresistible”.

La violencia moral requiere otros requisitos “amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente
que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”.

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a) Amenazas: la relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las
demás circunstancias del caso.
b) Temor de sufrir un mal grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar: la gravedad del mal se determina
de acuerdo al valor que para la persona tiene el bien sobre el cual recae la amenaza. El mal debe producirse en un
lapso que imposibilite a la víctima a recurrir a la autoridad para paralizar la amenaza o defenderse de ella.
c) Sobre la persona o bienes de la parte o de un tercero: los sujetos pasivos de la amenaza pueden ser el contrayente
(ej: si no te casas conmigo te mato) o un tercero (ej: si no te casa conmigo secuestro a tu padre) La amenaza
puede recaer tanto sobre la persona como sobre los bienes.
d) Relación causal entre las amenazas y el consentimiento.
La violencia puede provenir tanto del otro contrayente como de un tercero.
No hay violencia por:
-Estado de necesidad: ej: mujer que contrae matrimonio para entrar al país; mujer que contrae matrimonio para
que su familia no pase hambre.
-Temor reverencial: ej: mujer que contrae matrimonio para satisfacer el deseo de sus padres.

5) Forma: Modalidad ordinaria de la celebración. Solicitud inicial. Oposición a la celebración del matrimonio.
Casos de oposición. Legitimados. Denuncia. Forma y requisitos de la oposición. Procedimiento. Cumplimiento
de la sentencia. Celebración. Acta de matrimonio y copia. Modalidad extraordinaria de celebración; matrimonio
in artículo mortis; matrimonio a distancia: precedentes históricos, régimen del Código Civil y la ley del
matrimonio; régimen de la Convención de Nueva York, ley 23.515 y 26.994. Prueba del matrimonio.

CAPITULO 3.Oposición a la celebración del matrimonio


ARTICULO 410.- Oposición a la celebración del matrimonio. Sólo pueden alegarse como motivos de oposición
los impedimentos establecidos por ley.
La oposición que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.

ARTICULO 411.- Legitimados para la oposición. El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio
por razón de impedimentos compete:
a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros esposos, cualquiera sea el origen del
vínculo;
c) al Ministerio Público, que debe deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos,
especialmente, por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el artículo
siguiente.

ARTICULO 412.- Denuncia de impedimentos. Cualquier persona puede denunciar la existencia de alguno de los
impedimentos establecidos en el artículo 403 desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del
matrimonio por ante el Ministerio Público, para que deduzca la correspondiente oposición, si lo considera
procedente, con las formalidades y el procedimiento previstos en los artículos 413 y 414.

ARTICULO 413.- Forma y requisitos de la oposición. La oposición se presenta al oficial público del Registro
que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o por escrito con expresión de:
a) nombre y apellido, edad, estado de familia, profesión y domicilio del oponente;
b) vínculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
c) impedimento en que se funda la oposición;
d) documentación que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si la tiene; si no la tiene, el lugar
donde está, y cualquier otra información útil.
Cuando la oposición se deduce en forma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma
con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito,
se debe transcribir en el libro de actas con las mismas formalidades.

ARTICULO 414.- Procedimiento de la oposición. Deducida la oposición el oficial público la hace conocer a los
contrayentes. Si alguno de ellos o ambos admite la existencia del impedimento legal, el oficial público lo hace
constar en acta y no celebra el matrimonio. Si los contrayentes no lo reconocen, deben expresarlo ante el oficial
público dentro de los tres días siguientes al de la notificación; éste levanta un acta, remite al juez competente
copia autorizada de todo lo actuado con los documentos presentados y suspende la celebración del matrimonio.

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El juez competente debe sustanciar y decidir la oposición por el procedimiento más breve que prevea la ley local.
Recibida la oposición, da vista por tres días al Ministerio Público. Resuelta la cuestión, el juez remite copia de la
sentencia al oficial público.

ARTICULO 415.- Cumplimiento de la sentencia. Recibido el testimonio de la sentencia firme que desestima la
oposición, el oficial público procede a celebrar el matrimonio.
Si la sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse.
En ambos casos, el oficial público debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen del acta respectiva.

Celebración del matrimonio SECCION 1Modalidad ordinaria de celebración


Diligencias previas.
ARTICULO 416.- Solicitud inicial. Quienes pretenden contraer matrimonio deben presentar ante el oficial
público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de
cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
a) nombres y apellidos, y número de documento de identidad, si lo tienen;
b) edad;
c) nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
d) profesión;
e) nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, números de documentos de identidad si los conocen, profesión
y domicilio;
f) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso afirmativo, el nombre y apellido del
anterior cónyuge, lugar de celebración del matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de
defunción o copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o disuelto el
matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, según el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial público debe levantar acta que contenga las mismas
enunciaciones.

ARTICULO 417.- Suspensión de la celebración. Si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de
los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la celebración del matrimonio hasta
que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición, haciéndolo constar en acta, de la que debe dar copia
certificada a los interesados, si la piden.

ARTICULO 418.- Celebración del matrimonio. El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial público, se requiere la presencia de dos testigos y las
demás formalidades previstas en la ley. El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera
de esa oficina.
En el acto de la celebración del matrimonio el oficial público da lectura al artículo 431, recibe de cada uno de los
contrayentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronuncia que quedan
unidos en matrimonio en nombre de la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe expresar su voluntad por
escrito o por cualquier otra manera inequívoca.

ARTICULO 419.- Idioma. Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por un
traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida idoneidad, dejándose debida
constancia en la inscripción.

ARTICULO 420.- Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe
contener:
a) fecha del acto;
b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión,
domicilio y lugar de nacimiento de los comparecientes;
c) nombre y apellido, número de documento de identidad, nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos
padres, si son conocidos;
d) lugar de celebración;
e) dispensa del juez cuando corresponda;
f) mención de si hubo oposición y de su rechazo;

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g) declaración de los contrayentes de que se toman por esposos, y del oficial público de que quedan unidos en
matrimonio en nombre de la ley;
h) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tienen, estado de familia, profesión y
domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su
fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes;
k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a
distancia.
El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que intervienen en el acto, o por otros a su
ruego, si no pueden o no saben hacerlo.
El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito, copia del acta de matrimonio y de la libreta de
familia expedida por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.

SECCION 2ªModalidad extraordinaria de celebración


ARTICULO 421.- Matrimonio en artículo de muerte. El oficial público puede celebrar matrimonio con
prescindencia de todas o de alguna de las formalidades previstas en la Sección 1ª, cuando se justifica que alguno
de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un médico y, donde no lo hay, con la
declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, el matrimonio en artículo de muerte puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien
debe levantar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en el artículo 420 con
excepción del inciso f) y remitirla al oficial público para que la protocolice.
¿Cuál es el procedimiento a seguir ante la ausencia del oficial público encargado del Registro Civil?
El matrimonio podrá celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial (integrante del Ministerio Público, los
defensores de menores, los defensores oficiales y los secretarios del juzgado).
El juez o funcionario judicial interviniente llevará a cabo el acta de celebración que luego remitirá al oficial
público correspondiente para su adecuada protocolización.
CONSECUENCIAS: el matrimonio celebrado en artículo de muerte tiene plena validez. No obstante, el nuevo
Código excluye al cónyuge supérstite de la herencia del fallecido si la muerte ocurre dentro de los 30 días de
celebrado el matrimonio por enfermedad existente y conocida por el sobreviviente y cuando el desenlace fatal
fuera previsible, excepto que el matrimonio fuera precedido de una unión convivencial (ej,: Natalia sabiendo de
la enfermedad terminal de Francisco, contrae matrimonio en artículo de muerte; a los 20 días él fallece y ella se
presenta a recibir la herencia justificando su derecho en que habían celebrado previamente unión convivencial).

ARTICULO 422.- Matrimonio a distancia. El matrimonio a distancia es aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho internacional privado.
CARACTERÍSTICAS:
1) No pueden pasar más de 90 días entre el consentimiento de ambos, es decir la documentación que acredite
el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los 90 días de la fecha de su otorgamiento.
Si se excede el plazo el consentimiento del ausente caducará;
2) Se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto.
3) La autoridad competente del lugar donde se perfecciona el matrimonio debe verificar la ausencia de
impedimentos y juzgar si las causas alegadas para justificar la ausencia del contrayente son aceptadas.
Estas causas deben ser graves: por guerra, prisión de uno sin poder salir de la cárcel, etc.
RÉGIMENES ANTERIORES:
 Ley de Matrimonio Civil: acepta el matrimonio por poder siempre que el poder fuera especial y se
designara en él a la persona que iba a casarse.
 Convención de Nueva York de 1962: no acepta el matrimonio por poder. Acepta el matrimonio a distancia
ante situaciones excepcionales.
 Ley 23.515 modificatoria del Código Civil VS: adopta la solución de la Convención de Nueva York.
 Código Civil y Comercial de la Nación: continúa con la solución adoptada por la ley 23.515 regulando
el matrimonio a distancia en los artículos 422-modalidad extraordinaria de celebración- y 2623 –
disposiciones de derecho internacional privado-.

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CAPITULO 5Prueba del matrimonio
ARTICULO 423.- Regla general. Excepciones. Posesión de estado. El matrimonio se prueba con el acta de su
celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.
Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarse por otros medios,
justificando esta imposibilidad.
La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar
los efectos civiles del matrimonio.
Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de
celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.

UNIDAD 3
Inexistencia del matrimonio:Para celebrar matrimonio es necesario cumplir con determinados requisitos
(expresar el consentimiento, ausencia de impedimentos, etc.). Cuando se celebra el matrimonio faltando estos
requisitos la sanción puede ser: “Inexistencia del matrimonio”, “nulidad del matrimonio” u otro tipo de sanción.

Casos de inexistencia del matrimonio


1) Cuando falta el consentimiento de uno de ambos contrayentes
2) Cuando el consentimiento no se expresa ante la autoridad competente.
EXCEPCION: No hace inexistente al matrimonio la incompetencia o falta del nombramiento legítimo de la
autoridad para celebrarlo, cuando al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena fe, y aquellos
ejercieran sus funciones públicamente, artículo 407 CCCN.-

Consecuencias de la inexistencia. Diferencias con la nulidad.


INEXISTENCIA:
-no produce efectos civiles
(Ni cuando las partes tuviesen buena fe)
-No se producen las consecuencias del matrimonio putativo (buena fe)
-No se producen efectos respecto de terceros
-No se produce la emancipación del menor casado.
*No requiere declaración judicial. El juez se limita a comprobarla para negar efectos al matrimonio.
- Puede ser alegada por cualquier persona que tenga un interés aunque sea moral.
-Puede ser declarada de oficio por el juez.

NULIDAD:
Produce efectos civiles
El matrimonio putativo produce consecuencias
Se producen efectos respecto de terceros
Requiere una sentencia judicial que la declare y prive de efectos al título de estado de familia obtenido
Pueden alegarla únicamente quienes el Código autoriza expresamente.
No puede ser declarada de oficio por el juez.

NULIDAD DEL MATRIMONIO:


Teorías sobre el régimen de nulidades matrimoniales aplicable.-
El código civil y comercial se refiere, por un lado a las “nulidades de los actos jurídicos”, y por otro a “las
nulidades matrimoniales”. Esto dio origen al siguiente interrogante: ¿Al matrimonio debe aplicársele únicamente
el régimen sobre las nulidades matrimoniales; o supletoriamente debe aplicársele el régimen sobre nulidades de
los actos jurídicos? Como respuesta a este interrogante se han elaborado dos teorías:
a) Teoría de la generalidad“Supletoriamente debe aplicarse el régimen sobre las nulidades de los actos
jurídicos”. El argumento de esta teoría es que el matrimonio es un acto jurídico.
b) Teoría de la especialidad“Debe aplicarse únicamente el régimen sobre nulidades matrimoniales”. El
argumento de esta teoría es que el matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan fundamental,
que requiere un régimen especial independiente del régimen general de nulidades.
La teoría de la especialidad es la posición predominante en nuestro país.-
Consecuencias de la teoría de la especialidad:
1) Las únicas causales de nulidad son las enumeradas en los artículos 424 y 425 del CCCN.
2) Sólo pueden ejercer la acción de nulidad aquellos autorizados expresamente por los artículos 424 y
425 CCCN. Nunca procede la declaración de nulidad de oficio.

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CLASIFICACION DE LAS NULIDADES MATRIMONIALES
Las nulidades matrimoniales se clasifican en nulidad absoluta y relativa. Algunas características de las nulidades
matrimoniales difieren con las de las nulidades de los actos jurídicos.
Nulidad absoluta:En protección del orden público, la acción es imprescriptible, no puede ser declarada de oficio
por el juez, sólo pueden intentar la acción los legitimados por la ley.
Nulidad relativa:En protección de las partes que intervienen en el acto, la acción es imprescriptible.

ARTÍCULO 424.- Nulidad absoluta. Legitimados.


Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos a),
b), c), d) y e) del artículo 403.
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración
del matrimonio.

Requisitos del matrimonio


ARTÍCULO 403.- Impedimentos matrimoniales. Son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
a. el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo;
b. el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo;
c. la afinidad en línea recta en todos los grados;
d. el matrimonio anterior, mientras subsista;
e. haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;
f. tener menos de dieciocho años;
g. la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto matrimonial.

1. Introducción
El CCyC mantiene las categorías de nulidad e inexistencia del matrimonio.
El matrimonio nulo es el que se ha celebrado mediando algún impedimento de aquellos establecidos en el art. 403
CCyC. El matrimonio inexistente se define a través del art. 406 CCyC, que establece que, para que exista
matrimonio, es indispensable el consentimiento de ambos, expresado personal y conjuntamente ante la autoridad
competente para celebrarlo (excepto en el matrimonio a distancia). El acto que carece de este requisito no produce
efectos civiles.
El CCyC recepta la doctrina de la especialidad del sistema de nulidad matrimonial, siguiendo la línea de la ley
23.515 —que, durante años, había dividido a la doctrina entre quienes entendían que debían aplicarse las normas
genéricas de nulidad de los actos jurídicos y quienes consideraban que el régimen de las nulidades matrimoniales
era independiente—.
Se mantienen causales de nulidad absoluta y relativa del matrimonio, dependiendo de la naturaleza del interés en
juego. Si está comprometido el orden público, se trata de nulidad absoluta; cuando se encuentre en juego un
interés particular, se trata de una causal de nulidad relativa.

2. Interpretación
2.1. Concepto
La nulidad absoluta del matrimonio requiere la existencia de un vicio o defecto que afecte alguno de los
presupuestos que exige el Código para que el matrimonio produzca efectos.
Los mismos se encuentran establecidos en el art. 403 CCyC y se refieren a la falta de aptitud nupcial, ya sea
porque los cónyuges son parientes, porque existe un vínculo matrimonial subsistente, o porque uno de los
cónyuges fue condenado por homicidio doloso del otro (ya sea como autor, cómplice o instigador).
La configuración del vicio importará la privación de efectos propios al acto matrimonial.
2.2. Causales de nulidad absoluta son:
2.2.1. Parentesco
Se incluye el parentesco en línea recta en todos los grados. Se establece que este puede ser por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida, por adopción y por afinidad.
2.2.2. Matrimonio anterior, mientras subsista (ligamen)
No se puede contraer un nuevo matrimonio mientras se encuentre vigente uno anterior que no esté disuelto por
nulidad, divorcio, muerte o ausencia con presunción de fallecimiento.
2.2.3. Crimen
Se trata del caso en el que uno de los esposos haya sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso del otro
cónyuge. La nueva regulación establece que debe existir condena.

2.3. Acción de nulidad. Legitimación. Prueba. Prescripción

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En cuanto a la legitimación activa, establece que podrá demandar cualquiera de los cónyuges incluyendo al que
conocía el impedimento que lo afectaba y también quienes podrían oponerse a la celebración del matrimonio.
Los terceros (conforme el art. 411 CCyC) son el cónyuge de la persona que contrajo otro matrimonio, y los
ascendientes, descendientes y hermanos de los cónyuges,
Cualquiera sea el origen del vínculo. También podrá accionar el Ministerio Público, al tomar conocimiento de la
existencia de alguno de los impedimentos.
No resulta procedente la declaración de nulidad de oficio por el juez.
Los legitimados podrán valerse de cualquier tipo de prueba, pero no es suficiente la prueba de confesión; esta
deberá ser acompañada de algún otro medio probatorio.
Si se trata de la nulidad por parentesco, deberá adjuntarse la partida expedidas por el Registro de las Personas que
acrediten el vínculo de parentesco prohibido para contraer matrimonio.
Si el vínculo se corresponde con una acción de filiación o una adopción aún no inscripta, con el testimonio de la
sentencia firme.
Si la causal de nulidad es el matrimonio anterior, deberá adjuntarse al expediente el acta de su celebración, su
testimonio, copia o certificado, o libreta de familia expedidos por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas. Será a cargo del demandado probar que el mismo no subsiste.
En el caso en que el actor no cuente con las partidas respectivas que acrediten los vínculos de parentesco al
momento de interponer la demanda, podrá solicitar el libramiento de oficios a los Registros del Estado Civil y
Capacidad de las Personas respectivos, con el fin de que las mismas sean adjuntadas al expediente.
En caso de alegarse la nulidad por crimen, y como la norma requiere la existencia de condena, corresponderá
agregar la copia certificada de la sentencia condenatoria así como la prueba de los dos matrimonios del cónyuge
de la víctima, con esta y con el victimario. También podrá ofrecerse prueba informativa.
La acción de nulidad absoluta del matrimonio es imprescriptible.

ARTÍCULO 425.- Nulidad relativa. Legitimados. Es de nulidad relativa:


a. el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo 403; la nulidad puede ser
demandada por el cónyuge que padece el impedimento y por los que en su representación podrían haberse
opuesto a la celebración del matrimonio. En este último caso, el juez debe oír al adolescente, y teniendo en cuenta
su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera celebrado con la correspondiente dispensa.
La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los cónyuges hubiesenalcanzado la edad legal.
b. el matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g) del artículo 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquier de los cónyuges si desconocían el impedimento;
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que conoció el impedimento. La nulidad también puede
ser demandada por los parientes de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la
celebración del matrimonio. El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al respecto.
c. el matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el artículo 409. La nulidad
sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia. La nulidad no puede
ser solicitada si se ha continuado la cohabitación por más de treinta días después de haber conocido el error o
de haber cesado la violencia. El plazo para interponer la demanda es de un año desde que cesa la cohabitación.

1. Introducción
En este caso no está en juego el orden público ni las buenas costumbres, encontrándose afectado solo el interés
particular. Consecuencia de ello es que se posibilita el saneamiento de la nulidad en algunos supuestos, atento a
que no es tan grave la entidad del vicio.

2. Interpretación: Las causales de nulidad relativa son:


2.1. Falta de edad
Resulta una causal de nulidad relativa haber contraído matrimonio sin haber alcanzado la edad de 18 años. Cabe
agregar que el Código adecua sus disposiciones en cuanto a la celebración y nulidad del matrimonio a las últimas
reformas legales sobre mayoría de edad.
La causal de nulidad se configura cuando se ha violado el requisito de edad mínima para contraer matrimonio sin
haber solicitado la autorización de los representantes si fuese mayor de 16 años, o la correspondiente dispensa
judicial a falta de ella o si fuere menor de esa edad.

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2.1.1. Legitimación
El legitimado para demandar es el cónyuge menor de edad, no podrá hacerlo el cónyuge mayor de edad que
contrajo matrimonio con el menor y los que, en su representación, podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio, los mencionados en el art. 411 CCyC, que son los padres y el Ministerio Público.
Si demanda el propio cónyuge menor de edad, y como la acción se le brinda directamente a este, podrá hacerlo
mediante la designación de un tutor ad litem o podrá iniciar el proceso el propio adolescente con la asistencia de
un abogado.
En el caso que quien demande no sea el propio menor que contrajo matrimonio sino los que, en su representación,
pudieran haberse opuesto al mismo (padres en ejercicio de la responsabilidad parental o Ministerio Público), es
imperativo para el juez oír al adolescente y, teniendo en cuenta el principio de capacidad progresiva, hacer lugar
o no al pedido de nulidad.
Tiene el adolescente el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de
madurez.

2.1.2. Caducidad
En el caso en que los cónyuges alcancen la mayoría de edad y no se haya accionado por nulidad, la causal queda
convalidada por el transcurso del tiempo y la continuación del matrimonio.
Se exige en la norma actual, que se haya cumplido los 18 años.
En caso de pedido de nulidad por un tercero, el juez debe oír al adolescente, y sobre la base de esa escucha que
supone considerar al mismo sujeto de derecho y tener en cuenta su opinión.

2.2. Falta de salud mental


El art. 425, inc. b, CCyC establece como causal de nulidad el matrimonio celebrado cuando uno o ambos cónyuges
tienen problemas de salud mental, ya sea permanentes o transitorios, que les hayan impedido tener discernimiento
para el acto matrimonial.
Debe tenerse presente que la capacidad se presume y solo puede ser limitada por sentencia judicial. Por ello,
quien alegue la falta de salud mental deberá probarlo.

2.2.1. Legitimación
La legitimación para demandar la tiene cualquiera de los cónyuges si desconocía el impedimento.
También se encuentran legitimados para demandar los parientes de la persona que padece el impedimento y que
podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. (Se trata de los parientes del enfermo),
Se habilita al propio cónyuge enfermo, cuando el mismo desconocía su problema de salud mental.
Es decir que, conforme la redacción actual, si desconocen la incapacidad, están habilitados ambos.
En el caso que la demanda sea interpuesta por un tercero legitimado, resulta imperativo para el juez oír a los
cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende que ha celebrado un matrimonio
y cuál es su deseo al respecto.

2.2.2. Caducidad
Tanto para el supuesto en que demande el cónyuge enfermo como en el que lo haga el sano, el plazo para
interponer la demanda de nulidad es de un año, pero el cómputo del plazo es distinto, ya que en el caso del cónyuge
que sufre la incapacidad se computa desde que recuperó la salud mental y, en el caso del sano, desde que conoció
el impedimento. En el caso de que la demanda sea interpuesta por un tercero legitimado, el plazo para interponer
la acción de nulidad es mucho menor, atento que se dispone que el mismo es de tres meses desde la celebración
del matrimonio.
Se expresa en los ”Fundamentos...” respecto de este tema: “Para la causal de falta permanente o transitoria de
salud mental que impide tener discernimiento para el acta matrimonial se establece que cualquiera de los
cónyuges que desconocía el impedimento puede peticionar la nulidad, excepto que hayan continuado la
cohabitación después de haber recuperado la salud el que sufre el impedimento, o luego de conocido el
impedimento por parte del cónyuge sano. Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar
en la incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, solo queda habilitada la vía del divorcio. El juez
debe oír a los cónyuges y evaluar la situación del afectado a los fines de verificar si comprende el acto que ha
celebrado y cuál es su deseo al respecto”.

2.3. Vicios del consentimiento


El tercer supuesto de nulidad relativa del matrimonio se refiere al celebrado con vicios del consentimiento, los
que conforme el art. 409 CCyC son:
a. la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;

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b. el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría
consentido el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía.

2.3.1. Legitimación
La legitimación solo la tiene el cónyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo o violencia.
Quien acciona es quien deberá probar el vicio que alega.

2.3.2. Caducidad
En este caso existe un plazo de caducidad toda vez que, si se continuó la cohabitación por más de 30 días luego
de haber conocido el error o haber cesado la violencia la nulidad no podrá ser demandada.
A diferencia de la causal de falta de salud mental, en este caso se establece un plazo en el cual se debe producir
el cese de la convivencia; caso contrario, el matrimonio quedará confirmado. Desde que cesa la cohabitación, el
plazo es de un año para interponer la demanda.

2.4. Eliminación de la causal de impotencia


Queda suprimida, en la nueva regulación, la causal de impotencia de alguno o de ambos cónyuges que impida
absolutamente las relaciones sexuales entre ellos
Se suprime por diversas razones: atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un
proceso judicial cuya prueba es invasiva a la intimidad

ARTÍCULO 426.- Nulidad matrimonial y terceros. La nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los
cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges.

1. Introducción
Se protege a los terceros de buena fe que hayan contratado con los cónyuges.
2. Interpretación
La buena fe se presume. Si alguno de los cónyuges alega mala fe del tercero, es decir, que conocía o debía conocer
que el matrimonio se encontraba afectado por algún vicio,deberá probarlo.
Queda aclarado que la buena fe del tercero debía existir al momento de la celebración del matrimonio y no con
posterioridad.

ARTÍCULO 427.- Buena fe en la celebración del matrimonio. La buena fe consiste en la ignorancia o error
de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otrocontrayente o de un
tercero.

1. Introducción
La novedad de este artículo es que define la buena fe en el acto de celebración del matrimonio.
2. Interpretación
2.1. Definición de buena fe matrimonial
La buena fe matrimonial consiste en: ignorancia o error de hecho sobre el impedimento o la circunstancia que
causa la nulidad, o violencia ejercida por el otro contrayente o un tercero.
Ambas deben ser excusables y contemporáneas a la celebración del matrimonio.
El error o la ignorancia deben ser excusables, es decir, debe existir una razón para errar o ignorar obrando de
manera diligente
El contraer matrimonio es un acto trascendente para la vida de las personas y, como consecuencia de ello, se exige
un obrar responsable.
2.2. Prueba
La doctrina y jurisprudencia mayoritaria han interpretado que la buena fe se presume y que la mala fe debe ser
probada, ya que debe considerarse que las personas actúan con corrección hasta que se demuestre lo contrario.
2.3. Momento en el cual debe existir
Es importante reiterar que la buena fe debe existir al momento de la celebración delmatrimonio.
2.4. Efectos de la nulidad
Decretada la nulidad, se disuelve el matrimonio y también la sociedad conyugal, quedando los cónyuges en el
estado de familia que gozaban antes de contraer nupcias.

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ARTÍCULO 428.- Efectos de la buena fe de ambos cónyuges.Si el matrimonio anulado ha sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su
nulidad.
La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se aplican
los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad.
1. Introducción
El principio sigue la misma línea que la regulación anterior (arts. 221 a 223 CC).
El matrimonio celebrado de buena fe por uno o por ambos, produce todos los efectos hasta el día en que se decrete
la nulidad; inclusive luego de la sentencia puede generar consecuencias.
Se introducen cambios se brinda a los cónyuges de optar por el régimen de separación de bienes.
Se otorga la posibilidad al cónyuge de buena fe de solicitar la compensación económica, figura nueva que se
introduce al derecho argentino también para los casos de divorcio y cese de la unión convivencial.

2. Interpretación
2.1. Efectos sobre el régimen patrimonial
La sentencia de nulidad disuelve el régimen patrimonial del matrimonio, ya sea el convencional como el legal
supletorio. La norma posibilita a los cónyuges a elegir el régimen económico.
Si se ha optado por el régimen de separación, cada uno se lleva lo suyo. Si se han regido por el régimen de
comunidad, este se disuelve y cada uno recibe el 50% de los bienes gananciales conforme las pautas establecidas
en el CCyC.

2.2. Compensación económica


En la nueva regulación no existe posibilidad de reclamar alimentos, pero si la nulidadgeneró un desequilibrio
económico de uno de ellos con relación al otro, el cónyuge de buena fe puede solicitar una compensación
económica.
La compensación económica se establece con el fin de equilibrar la situación económica de los cónyuges. Si la
nulidad produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación.
Puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado.
También puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.

Conforme el art. 442 CCyC, a los fines de la fijación de la misma y a falta de acuerdo entre los cónyuges, el juez
determinará la procedencia y monto de la compensación económica tomando como base:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial;
b. la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia,
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación
económica;
e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
f. la atribución de la vivienda familiar y si recae sobre un bien ganancial, un bien propioo un inmueble arrendado.
En este último caso, quién abona el canon locativo
La acción caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia que decreta la nulidad del matrimonio.

2.3. Apellido
El art. 67 CCyC establece que, si el matrimonio ha sido declarado nulo, no puede el cónyuge continuar usando el
apellido del otro, excepto que, por motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo.

2.4. Emancipación
La celebración del matrimonio antes de los 18 años emancipa a la persona menor de edad. La norma establece
que la emancipación es irrevocable y que la nulidad del matrimonio no deja sin efecto la emancipación para el
cónyuge de buena fe. Para el de mala fe cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

2.5. Responsabilidad parental y cuidado personal de los hijos


La doctrina y jurisprudencia estableciendo como principio la responsabilidad parental compartida, aun frente a la
ruptura, y el cuidado personal compartido con la modalidad indistinta, a falta de acuerdo.

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El Código regula en forma separada la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental, y el cuidado personal
del hijo por los progenitores, como figuras derivadas de la responsabilidad parental.
“El ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: (…) b) en caso de separación de hecho, divorcio o
nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por decisión
judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades...“.

2.6. Derecho hereditario


Cesa la vocación hereditaria de los cónyuges con la sentencia que decreta la nulidad matrimonial,se trate de
cónyuges de buena o mala fe.

ARTÍCULO 429.- Efectos de la buena fe de uno de los cónyuges.


Si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido,
pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad.

La nulidad otorga al cónyuge de buena fe derecho a:


a. solicitar compensaciones económicas, en la extensión mencionada en los artículos 441 y 442; el plazo se
computa a partir de la sentencia que declara la nulidad;
b. revocar las donaciones realizadas al cónyuge de mala fe;
c. demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala fe y a los terceros que hayan
provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
Si los cónyuges hubieran estado sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede optar:
i. por considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación de bienes;
ii. por liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
iii. por exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción
a ellos como si se tratasede una sociedad no constituida regularmente.

1. Introducción
La regla es que el matrimonio produce todos sus efectos hasta tanto se dicte sentencia que decrete la nulidad, pero
solo respecto del cónyuge de buena fe.
2. Interpretación
El cónyuge de buena fe tendrá los siguientes derechos:
2.1. Compensación económica
El contrayente de buena fe tiene derecho a solicitar al de mala fe una compensación económica cuando se reúnan
los requisitos de los arts. 441 y 442 CCyC, derecho que no se le otorga al cónyuge de mala fe.
2.2. Revocación de donaciones
La norma le otorga al cónyuge de buena fe la posibilidad de revocar las donaciones que, por cualquier causa, haya
realizado al de mala fe.
2.3. Daños y perjuicios
También puede demandar indemnización por daños y perjuicios al cónyuge de mala fe
y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la violencia.
En este punto, se reitera lo establecido en el art. 225 CC, que otorgaba acción de daños y perjuicios al cónyuge
de buena fe para demandar al de mala fe, y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o
ejercido la violencia, en caso de nulidad de matrimonio.
En relación del plazo de prescripción, este será de tres años
Para el reclamo de la indemnización de daños derivados de la responsabilidad civil. Comenzará a contar desde la
sentencia que declara la nulidad ya que, hasta tanto no se anule el matrimonio, se reputa válido.
2.4. División de bienes
Respecto de los bienes, si los cónyuges estaban sometidos al régimen de comunidad, el de buena fe puede elegir,
entre las siguientes opciones, la que le resulte más favorable:
a. considerar que el matrimonio ha estado regido por el régimen de separación
b. liquidar los bienes mediante la aplicación de las normas del régimen de comunidad;
c. exigir la demostración de aportes hechos por cada cónyuge a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos,
como si se tratara de una sociedad no constituida regularmente.
2.5. Apellido
La nulidad hace cesar el derecho de usar el apellido del otro cónyuge, pero excepcionalmente el juez puede
autorizar a conservarlo si existen razones fundadas.
2.6. Emancipación

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Conserva la emancipación el cónyuge de buena fe y la pierde el de mala fe a partir de que la sentencia de nulidad
pasa en autoridad de cosa juzgada.
2.7. Responsabilidad parental y cuidado de los hijos
La buena o mala fe del cónyuge en la nulidad matrimonial no incide en las reglas establecidas para el ejercicio de
la responsabilidad parental y el cuidado del hijo, ya que no tiene que afectar el vínculo padre-hijos.
2.8. Derecho hereditario
Cesa el derecho hereditario en todos los casos de nulidad de matrimonio a partir de la sentencia.

ARTÍCULO 430.- Efectos de la mala fe de ambos cónyuges.


El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros.
Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no
constituida regularmente.

1. Introducción
Si el matrimonio fue contraído de mala fe por ambos cónyuges, no produce efecto alguno.
2. Interpretación
Al igual que en la norma derogada (art. 223 CC), quedan sin efecto las convenciones matrimoniales,dejándose
expresamente a salvo los derechos de los terceros.
Se suprime la frase “la unión será reputada como concubinato”, atento a la connotación negativa y sancionatoria
que surgía de la misma. Es importante recordar que en el CCyC se regulan las uniones convivenciales (palabra
que se ha elegido para reemplazar “concubinato”), otorgándoseles derechos que no tiene el cónyuge de mala fe.
El cónyuge de mala fe ha cometido una conducta inapropiada; en cambio, el unido en convivencia no ha infringido
ningún deber jurídico.
En lo patrimonial, si hubieren efectuado convenciones matrimoniales, quedarán sin efecto alguno y, conforme lo
dispuesto en el art. 426 CCyC, no podrán afectarse los derechos de terceros que de buena fe hubieren contratado
con alguno de los esposos.
Respecto de los bienes, también se mantiene la solución que daba la norma del CC, mejorando la redacción. Se
establece que, si se acreditan aportes, los mismos deberán distribuirse como si fuesen una sociedad no constituida
regularmente.

UNIDAD 4
EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO
Derechos y deberes personales de los cónyuges: Igualdad jurídica de los cónyuges. Deberes mutuos. Sistema
del Código Civil y Comercial ley 26994.
La igualdad es un principio constitucional que campea el régimen jurídico matrimonial y su ruptura. En este
sentido, se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual de sus integrantes (como surge de la
ley 26.618) y del género (como lo dispone la Convención para la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, artículo 75, inc. 22).
Una de las modificaciones sustanciales se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del
matrimonio. Se regulan sólo los deberes y derechos estrictamente jurídicos, es decir, aquellos que cuyo
incumplimiento genere consecuencias en ese plano. Los derechos y deberes de carácter moral o éticos quedan
reservados al ámbito privado.
Este punto de partida no significa desconocer el alto valor axiológico del deber de fidelidad o el de cohabitación;
sólo se trata de que al receptarse un régimenincausado de divorcio, el incumplimiento de estos derechos y deberes
no generan consecuencias jurídicas; por eso no se los regula.
En este sentido, sólo subsiste el derecho y deber de asistencia, previéndose expresamente el deber de alimentario
y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio,
esa obligación puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en el
principio de solidaridad familiar: 1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio
trasmitiéndose a los herederos del alimentante, y 2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la
posibilidad razonable de procurárselo.

La legislación anterior establecía un conjunto de derechos y deberes del matrimonio, cuyo incumplimiento estaba
sancionado legalmente.
En este sentido, la vinculación que tenían los derechos y deberes matrimoniales con el divorcio resultaba evidente,
pues el incumplimiento de uno de los deberes matrimoniales por parte de uno de los cónyuges originaba el
consecuente derecho del otro a demandar la separación personal o el divorcio vincular por dicho incumplimiento
y la correlativa calificación de conducta en tal sentido.

37
El abandono del sistema del divorcio con causa trae aparejado, lógicamente, la modificación sustancial por parte
del derecho positivo de los llamados derechos y deberes matrimoniales. Lo uno se halla vinculado a lo otro; ambos
resultan inescindibles.
Por ello, pasar a un sistema de divorcio incausado o sin causa lleva, necesariamente, a suprimir del elenco de los
deberes matrimoniales, al menos, el de fidelidad y el de cohabitación.
No es razonable sostener un deber de fidelidad y de cohabitación en un contexto en donde ya no existan sanciones
ante tal incumplimiento.

Por lo demás, la supresión de los deberes de fidelidad y cohabitación en un matrimonio no cambiaría en nada
desde lo sociológico. Nos explicamos: el cumplimiento del deber de fidelidad y de cohabitación no se halla
cumplido en lo social, porque existe una obligación legal, establecida en el Código Civil.
En verdad, responde a una costumbre social que viene desde antiguo y que, normalmente, los cónyuges observan
los deberes de fidelidad —al menos externamente— y el de cohabitación. Por lo tanto, tales deberes responden a
una creación social y no jurídica. De ahí que, a mi entender, tales deberes no deben estar contemplados en un
Código Civil. Si, desde lo social, los matrimonios dejaran de observar el deber de fidelidad y dejaran de cohabitar
en el mismo domicilio, ningún ordenamiento jurídico hará cambiar tales costumbres.
Sin embargo, en su redacción final, el art. 431 del Código Civil y Comercial establece: "Los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua".
Reaparecen los deberes de fidelidad y cohabitación nuevamente en dicha redacción.
El texto, formalmente, es similar al régimen anterior del Código Civil, es decir, se enuncian los derechos y deberes
derivados del matrimonio, en particular el de fidelidad y el de cohabitación.
En primer lugar, se destaca el proyecto de vida común, lo que caracteriza a la unión matrimonial como institución
en donde los cónyuges, al casarse, comparten un proyecto de vida común. El contenido de ese "proyecto de vida
común" queda reservado a la intimidad de las partes, pudiendo cada matrimonio tener distintos proyectos de vida
común.
También se señala la cooperación. La cooperación es la ayuda y colaboración que los cónyuges se deben entre
sí, en la vida diaria, consecuencia de aquel proyecto de vida en común. Dicha cooperación es una consecuencia
de la solidaridad familiar que involucra a todo matrimonio, como manifestación de la dignidad e igualdad de los
cónyuges.

En cambio, la reaparición del deber moral de fidelidad, en la redacción final, es a todas luces desatinada en un
cuerpo legislativo civil, en donde el matrimonio se mantiene y perdura mientras ambos integrantes así lo deseen
(sistema de divorcio sin causa). Luego, si cualquiera puede pedir el divorcio sin reproches ni culpas, la
manifestación de dicho deber resulta intrascendente en el ámbito jurídico.
Por ello, entiendo que el deber moral de fidelidad es una expresión que no tiene contenido jurídico, sino
simplemente un alcance moral o ético que no trasciende al ámbito jurídico. En verdad, tal deber debió haber sido
omitido. Tampoco debe encontrarse justificación del "deber moral de fidelidad" en la posibilidad de que uno de
los cónyuges, ante la infidelidad del otro, pueda reclamar reparación por daños y perjuicios. Por ello, haciendo
una interpretación integral de las normas que gobiernan la institución matrimonial en el actual Código Civil y
Comercial, postulamos que tal "deber moral de fidelidad", enunciado en la norma, no tenga ninguna trascendencia
jurídica.

La convivencia como deber en el matrimonio también resulta desatinada porque, no habiendo causales
subjetivas derivadas del incumplimiento del deber de cohabitación, resultaría intrascendente tal previsión. Por lo
demás, la cohabitación debe quedar en el ámbito interno de la pareja, pues si los integrantes de la unión deciden
voluntariamente vivir bajo distinto techo, no compartiendo un hogar común, tal decisión, en definitiva, comprende
la intimidad de los cónyuges.
*No existen deberes matrimoniales que impliquen un compromiso legal salvo el de asistencia y el de alimentos
durante la convivencia y la separación de hecho.
Son totalmente libres los cónyuges de determinar el proyecto de vida en común que llevarán a cabo, con la
peculiaridad de que no debe ser explicitado ni puede ser sometido a sanción alguna en caso de incumplimiento.
El libre albedrío determinará la estructura que tendrá ese matrimonio, acorde con la voluntad de los contrayentes.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos, su impacto en la legislación civil. (Fuentes: "La lógica del CCCN
en materia de familia" por la Dra. Marisa Herrera; Fundamentos del Anteproyecto del CCCN; "El impacto del
proyecto del CCCN en instituciones del derecho de familia por la profesora Nelly Minyersky)

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Están dadas las condiciones para avanzar en la aplicación de los tratados de derechos humanos a nuestro derecho
positivo local. Las recomendaciones de los Comités Internacionales, y la jurisprudencia y la casuística así lo
ameritan, y es exigida todos los días por los operadores del derecho.
Las distintas fuerzas políticas, sociales y culturales se han encaminado hacia la constitucionalización del derecho
privado.
Se ha producido la privatización del derecho de familia, pero al mismo tiempo, este debe articularse con su
constitucionalización o universalización, que devienen de la necesidad de hacer realidad los Derechos Humanos,
incorporados a la Constitución de 1994. El derecho de familia ha sido siempre imbuido por el orden público: el
matrimonio, sus efectos; la filiación, etc. Estos institutos han sido delineados por el Estado desconociendo la
autonomía de las personas para regir sus vidas como la sexualidad, la procreación y el proyecto de vida personal.
Es preciso reconocer que la familia no es una institución natural, sino que es un producto evidentemente cultural,
y por ende su destino se encuentra ligado al camino que la sociedad recorre.
Estamos en presencia de múltiples familias y modelos familiares.
Debemos atender a la realidad de que el derecho está siempre presente en el momento de constitución de las
relaciones jurídicas familiares y los cambios sociales tienen sus propios factores genéticos.
La vida social cambia en virtud de sus propias causas de cambio. El derecho las recoge, y si no lo hace la ley,
igual el derecho cambiaría.

Entiendo que las familias no se definen, sino que simplemente se conforman en base al respeto, la elección
personal y las ideas de pluralismo, tolerancia y democracia. Debemos destacar que cada familia no es un ente
autónomo en sí mismo, porque sin sus integrantes carece de sentido.
Partiendo de la realidad y de los usos y costumbres como fuente del derecho, este Proyecto ha tomado debida
nota de que la familia ya no se conforma únicamente a partir de la unión de una pareja heterosexual en matrimonio,
sino que existen muchos modelos de familia y cada una de ellas debe ser protegida atendiendo al art. 14 bis de
nuestra Constitución Nacional, así como a los tratados que integran el bloque de constitucionalidad y tratados
internacionales de derechos humanos en los que se ha comprometido nuestro país.
Teniendo entonces presente esta nueva concepción de las familias y de la sociedad, las acciones del Estado deben
tender a la preservación de esta institución, pilar fundamental en la que son concebidos, ahijados y educados los
nuevos sujetos de derecho. Ello solamente se logrará a través de la consideración de los derechos humanos de
cada uno de los integrantes de la familia. Es así que este Proyecto respeta, recepta y regula las nuevas maternidades
y paternidades que la sociedad ejerce y acepta en sus usos y costumbres.
Al leer los dos primeros artículos del Proyecto en estudio, observamos que este Código recepta en el código de
fondo que regirá en toda la República la doctrina de derechos humanos. El primer artículo remite a la Constitución
Nacional y a los tratados en los que es parte la República. En el segundo, a los fines de la interpretación de la ley
establece que la misma debe “ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas,
las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de
modo coherente con todo el ordenamiento”.
Germán J. Bidart Campos ha manifestado que las obligaciones a las que se compromete el Estado en los tratados
de derechos humanos internacionales “aparejan y proyectan un deber ‘hacia adentro’ de los estados, cual es el ya
señalado de respetar en cada ámbito interno los derechos de las personas sujetas a la jurisdicción del estado-
parte”. Sostiene que “la fuerza y el vigor de estas características se reconocen fundamentalmente por dos cosas:
a) que las normas internacionales sobre derechos humanos son ius cogens, es decir, inderogables, imperativas, e
indisponibles; b) que los derechos humanos forman parte de los principios generales del derecho internacional
público”. Este autor afirma que: “a) la persona humana es un sujeto investido de personalidad internacional; b) la
cuestión de los derechos humanos ya no es de jurisdicción exclusiva o reservada de los estados, porque aunque
no le ha sido sustraída al estado, pertenece a una jurisdicción concurrente o compartida entre el estado y la
jurisdicción internacional; c) nuestro derecho constitucional asimila claramente, a partir de la reforma de 1994,
todo lo hasta aquí dicho, porque su art. 75 inc. 22 es más que suficiente para darlo por cierto”. Por requerir estas
obligaciones internacionales asumidas por el Estado que el mismo cumpla en su jurisdicción, la aplicación interna
y la remisión directa a los tratados internacionales resulta no justa, sino muy oportuna e imprescindible.

*El Anteproyecto toma muy en cuenta los tratados en general, en particular los de Derechos Humanos, y los
derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova profundamente al receptar
la constitucionalización del derecho privado, y establece una comunidad de principios entre la Constitución, el
derecho público y el derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.
Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los
derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades
diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse
que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

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Evolución en la legislación civil: Ley de Matrimonio Civil, Ley 23515
La ley 23515 al regular el régimen del matrimonio civil, coloca a ambos cónyuges en situación de igualdad
jurídica, sustituyéndose todas las disposiciones de la ley 2393 (Matrimonio Civil)que, al menos en su letra,
mantenían prerrogativas maritales derivadas de la antigua jefatura del hogar por el marido.
Artículo 162. - Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo,
entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consumo. En caso de duda o desconocimiento de este,
se aplicará la ley de la ultima residencia.
El derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere,
se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulara por el derecho del domicilio
del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las medidas urgentes se rigen por el derecho del país del juez que entiende en la causa.

Naturaleza jurídica de los derechos deberes


Si bien el nuevo Código Civil y Comercial no clasifica expresamente los deberes enumerados (deber de
cooperación, de convivencia, de fidelidad, de asistencia moral, de alimentos) es conveniente diferenciarlos del
siguiente modo:
*Deberes morales: aquellos que su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas (deber de cooperación, de
convivencia, de fidelidad,de asistencia moral). La falta a estos deberes no ocasiona sanciones.
*Deberes jurídicos: aquellos que su incumplimiento genera consecuencias jurídicas (deber de alimentos). La falta
al deber de alimentos genera sanciones.
2)Deber de cooperación: Concepto
Al unirse en matrimonio, los cónyuges se comprometen a ayudarse mutuamente en miras a un proyecto de vida
en común.

Contenido y alcances de la obligación


El art. 431 del CCCN establece que los cónyuges se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, pero ninguna especificación se realiza
sobre el alcance y contenido de cada una de estas enunciaciones.
Un proyecto de vida en común que no se enuncia queda reservado a la intimidad de los cónyuges; es más, puede
no existir e igualmente el matrimonio será válido.
La cooperación entre los cónyuges dependerá de lo que ellos expliciten o surja tácitamente de su comportamiento
matrimonial, pero ninguna consecuencia tendrá su falta de acuerdo o su incumplimiento, salvo claro está, que
existirá la posibilidad de requerir el divorcio sin expresión de causa.
Tampoco se determina en qué consistirá la convivencia ya que no se impone el deber de vivir en el mismo
domicilio como lo establecía la legislación anterior. Esto puede dar lugar a que los cónyuges acuerden, por las
razones que estimen atendibles, compartir una vivienda algunos días, o los fines de semana, o durante los viajes
o las vacaciones.

Deber de Fidelidad: Concepto


Los cónyuges se deben mutuamente fidelidad. La infidelidad puede ser física (mantener relaciones sexuales con
terceros) o moral (comportarse de manera tal que haga sospechar la infidelidad).
Caracteres
a) Recíproco: ambos cónyuges se deben mutuamente fidelidad.
b)Absoluto e incompensable: uno de los cónyuges no puede excusarse por incumplimiento del otro cónyuge; o
sea, el deber de fidelidad continúa aunque el otro le sea infiel.
c)Permanente: en principio, el deber de fidelidad subsiste hasta la disolución del matrimonio (muerte de uno de
los cónyuges; sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento y divorcio declarado judicialmente).
d)Deber Moral: el incumplimiento no genera consecuencias jurídicas.
Consecuencias
Se alude al deber moral de fidelidad sin que se comprenda la necesidad de su inclusión en una norma legal. Si la
fidelidad es una exigencia propia del matrimonio debió establecerse como un deber legal porque su calificación
como deber moral no tendrá ninguna significación jurídica. Por otra parte, si los esposos no tienen la obligación
legal de ser fieles, su comportamiento violatorio del deber moral no puede aparejar ninguna consecuencia jurídica,
salvo, la posibilidad de solicitar el divorcio incausado.
Por lo tanto, la estructura del matrimonio actual pone en evidencia que cada pareja decidirá a su arbitrio la forma
de comportarse a partir de esa unión sin que la ley haya impuesto parámetros imperativos a los que deban
ajustarse, salvo, reitero, la asistencia mutua y los alimentos durante la vida en común y la separación de hecho.

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No existe ningún inconveniente en que la ley, a los efectos de configurar el matrimonio, impusiera determinados
deberes tal como lo establecía la legislación anterior.

Cohabitación: Concepto. Contenido y alcances.


Cohabitar, vivir o habitar juntos, implica respecto de los cónyuges la obligación de convivir en una misma casa.
El deber de cohabitación es recíproco y permanente. Los cónyuges pueden ser relevados judicialmente del deber
de convivencia cuando ella pueda poner en peligro cierto la vida, o la integridad física, psíquica o espiritual de
uno de ellos, de ambos o de los hijos, lo que será valorado por el juez.

3)Deber de Alimentos entre Cónyuges: Concepto .Naturaleza jurídica


Dice el art 432 CCCN: " Los cónyuges se deben alimentos entre sí..." A este deber también se lo denomina "
deber de asistencia material."
No debe confundirse el deber de alimentos entre cónyuges con el deber de alimentos que surge del parentesco o
de la responsabilidad parental, aunque el último párrafo del art 432 CCCN establece que el deber de alimentos
entre cónyuges se rige-en cuanto sean compatibles- por las reglas relativas a los alimentos entre parientes.

Alcance de la obligación alimentaria.


Entre los deberes matrimoniales se contemplan, por separado, el deber de asistencia y el deber alimentario, lo
que resulta una buena técnica legislativa, porque si bien en el concepto genérico de asistencia quedan
comprendidos los alimentos, estos últimos requieren ser tratados independientemente a los fines de establecer su
contenido y alcance.
En particular, el régimen actual, al abordar los alimentos durante el matrimonio, distingue el derivado de la
normal convivencia de los cónyuges de los que derivan de la separación de hecho.
Los alimentos debidos, durante la separación de hecho de los cónyuges, tienen una expresa consagración y
tratamiento —a diferencia del régimen anterior—, al establecerse que éstos se deberán alimentos durante todo el
proceso.
Con tal previsión, se termina la discusión mantenida en el régimen del Código Civil en cuanto a la viabilidad
y contenido de la prestación en caso de que los cónyuges estuvieran separados de hecho.
De esta manera, la ley privilegia el título —de cónyuges— a la situación de hecho —mantenimiento de la vida
en común— en cuanto a la obligación alimentaria.
Separación de hecho.
El primer párrafo del art. 432 indica: "Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos
previstos en este Código, o por convención de las partes".
El deber alimentario derivado del matrimonio comprende tanto mientras subsista el proyecto de vida común
(convivan o no en un mismo hogar conyugal) como durante el período de la separación de hecho.
Luego de la sentencia de divorcio, el deber alimentario subsistirá en las hipótesis previstas para los alimentos
posdivorcio o cuando las partes hubieren acordado dicha prestación.
Régimen aplicable
El último párrafo del art. 432 señala: "Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre
parientes en cuanto sean compatibles".
Sin perjuicio de las disposiciones que rigen los alimentos derivados del matrimonio, se consigna que,
subsidiariamente, en cuanto no se halle prevista una solución específica, le serán aplicables las normas referentes
a los alimentos entre parientes.

Pautas para la fijación de los alimentos.(pautas para su determinación)


El art. 433 determina: "Durante la vida en común y la separación de hecho, para la cuantificación de los
alimentos se deben tener en consideración, entre otras, las siguientes pautas:
a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades;
b) la edad y estado de salud de ambos cónyuges;
c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos;
d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge;
e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;
f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de la vivienda. En caso de ser arrendada, si
el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;
h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho".

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Se fijan las pautas que deben tenerse en cuenta por parte del juzgador ante el reclamo alimentario de alguno
de los cónyuges.
La acción de alimentos entablada por los cónyuges durante la normal convivencia es una situación de hecho
excepcional. Si bien existen hipótesis en tal sentido, debe destacarse que son las situaciones que menos se
judicializan entre cónyuges.
En cambio, resultan más habituales los planteos de prestación alimentaria cuando se hallan separados de hecho.
Las pautas a tenerse en cuenta regirán para ambas situaciones fácticas —tanto cuando se reclaman alimentos
durante la normal convivencia, como cuando se peticiona durante la separación de hecho—.
Se optó por una enumeración casuística de los aspectos que deben ponderarse para su fijación. Lo que lleva a
destacar que tendrán, forzosamente, el carácter de ejemplificativas, pues no deben excluirse otras situaciones
especiales que puedan surgir en cada caso particular.

Analizaremos por separado las pautas establecidas expresamente por la ley.


i) Tareas realizadas en el hogar y dedicación a los hijos (inc. a]). Se debe ponderar el trabajo realizado por el
cónyuge dentro del hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus respectivas edades.
Es una forma explícita de reconocer este trabajo y la dedicación a la crianza de los hijos como elemento
significativo para valorar los alimentos futuros, pues esa dedicación, al no tener remuneración económica,
produce una "desventaja" patrimonial para el cónyuge que se ha dedicado a ello.
ii) Edad y estado de salud (inc. b]). Otras pautas a tenerse en cuenta son la edad y estado de salud de los
cónyuges.
La viabilidad y el monto de la cuota alimentaria van a depender, ciertamente, de la edad que las partes tienen
al momento de producirse el divorcio. Además, cualquiera que fuere la edad, también será relevante a dichos fines
el estado de salud al producirse el divorcio.
iii) Capacitación laboral (inc. c]). Deberá considerarse la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del cónyuge que solicita los alimentos.
iv) Colaboración en las actividades de su cónyuge (inc. d]). También es relevante como pauta a considerar, la
colaboración que uno de los cónyuges prestó en las actividades mercantiles, industriales y profesionales del otro
cónyuge.
v) Atribución de la vivienda familiar (inc. e]). Influirá, asimismo, en la respectiva cuota alimentaria, la
atribución de la vivienda familiar, fuere ésta judicial o fáctica.
vi) Propiedad de la vivienda familiar (inc. f]). También será relevante como pauta, si el inmueble sede de la
vivienda es de carácter ganancial, propio o de un tercero.
Cuando sea arrendado, se tendrá en consideración si el alquiler es pagado por alguno de los cónyuges u otra
persona.
vii) Duración del matrimonio (inc. g]). Cuando los cónyuges conviven, se deberá ponderar el tiempo de la
unión matrimonial.
viii) Duración de la convivencia y de la separación de hecho (inc. h]). Cuando los cónyuges estén separados
de hecho, deberá considerarse el tiempo de la unión matrimonial y el transcurrido desde la separación.
Esta pauta resulta relevante a los fines de su determinación, pues si bien la ley establece el mantenimiento de
la prestación alimentaria cuando estuvieren separados de hecho, a los fines del quantum tendrá incidencia dicha
circunstancia, así como el tiempo de dicha separación de hecho.
ix) Situación patrimonial (inc. i]). Finalmente, se consagra como pauta legal la situación patrimonial de los
cónyuges, tanto durante el matrimonio como durante la separación de hecho.
Esta circunstancia es relevante, pues los alimentos refieren a una situación asistencial, en donde los patrimonios
del alimentado y alimentante adquieren importancia al momento de su determinación.

Cese de la obligación alimentaria prestada durante la vigencia del matrimonio(Cesación de la obligación


alimentaria)
La última parte del art. 433 establece: "El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el
cónyuge alimentado inicia una unión convivencial, o incurre en alguna de las causales de indignidad".
La obligación alimentaria de un cónyuge hacia el otro cesa en tres situaciones.
En primer lugar, cesa la prestación alimentaria cuando desaparece la causa que la motivó. Es lógico que así
sea, pues la naturaleza del deber alimentario, tal como se halla contemplado, se vería desvirtuado si, a pesar de
haber desaparecido las razones por las cuales se hizo lugar a la prestación alimentaria, ésta continúa
devengándose.
Se dijo que no resulta suficiente acreditar el hecho de que el alimentado hubiera adquirido un beneficio
previsional para peticionar el cese del haber alimentario, de toda necesidad que percibe por parte de quien fuera
su cónyuge; antes bien, se tornaría necesaria la prueba de que la alimentada dispone de medios suficientes para

42
proveerse por sí misma su manutención, aun si las partes hubieran acordado que el acceso a algún beneficio de la
seguridad social haría cesar la asistencia alimentaria.
En segundo lugar, se enuncia como cesación de la prestación cuando el cónyuge alimentado inicia una unión
convivencial. Aquí las razones están motivadas en que de la nueva unión convivencial nace el deber de asistencia,
en cuyo caso sería desproporcionado que el alimentado tenga dos obligados simultáneos en la prestación.
La causal de cesación plantea la discusión de saber si el respectivo cese se produce desde el inicio de la
convivencia con otra persona o, si en cambio, el cese operará recién cuando quede configurada la unión
convivencial, en cuyo caso ésta ocurrirá recién después de los dos años de convivencia con el tercero. Al decirse
desde el "inicio", parecería que cesa desde el comienzo de dicha unión, sin tener que esperar que se configure una
unión convivencial en términos jurídicos. Habría sido conveniente establecer que el cese, en tal caso, lo será desde
el "inicio de una convivencia", para evitar discusiones al respecto.
Finalmente, la prestación alimentaria cesará cuando el alimentado incurre, respecto del alimenante, en alguna
de las causales de indignidad. Ante ello, el fundamento moral se impone para la cesación de la obligación.

Cesación de los alimentos luego del divorcio


El anteúltimo párrafo del art. 434 indica: "En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa
si: desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unión convivencial,
o cuando el alimentado incurre el alguna de las causales de indignidad".
Los alimentos derivados del divorcio cesan en cuatro situaciones.
i) Desaparición de la causa que los motivó. En primer lugar, se establece que cesan los alimentos si
desaparecen las causas que motivaron la respectiva prestación. Habiendo desaparecido las causas que le dieron
lugar, ya no podría mantenerse la prestación.
ii) Nuevas nupcias. Además, los alimentos cesarán cuando el alimentado contrae nuevas nupcias. Es lógico
que así suceda, pues por el nuevo matrimonio nace el deber de asistencia entre los cónyuges.
iii) Vivir en unión convivencial. También cesa la obligación cuando el alimentado vive en una unión
convivencial.
La cesación recién operará cuando se configure la unión convivencial en términos jurídicos, es decir, luego de
los dos años.
iv) Indignidad. Finalmente, es motivo de cesación de los alimentos si se incurre en alguna de las causales de
indignidad(62). Ésta se encuentra sustentada en un fundamento moral.

7.3.8. Alimentos acordados en el convenio regulador


El último párrafo del art. 434 prescribe: "Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen
las pautas convenidas".
Si durante la sustanciación del proceso de divorcio, en el convenio regulador se acordó el contenido y extensión
de la cuota alimentaria, regirá la voluntad de las partes.
Se permite que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de partes, acuerden los distintos aspectos que
integran la prestación alimentaria.

4) Nombre de las personas casadas. Régimen legal


Régimen de la ley 18.248: La mujer tenía la obligación de añadir a su apellido el apellido del marido, precedido
de la preposición "de"; sólo quedaba exceptuada de esta obligación para el ejercicio del comercio, industria o
profesión si se la conocía en esas actividades por su apellido de soltera.
No usar el apellido del marido era causal de "divorcio" cuando con ello se pretendía ocultar el matrimonio.
Régimen de la ley 23515:
*Mujer Casada: podía optar entre añadir o no el apellido del marido al suyo de soltera. No usar el apellido del
marido no era causal de divorcio ni de separación personal.
*Mujer separada personalmente: podía conversar el apellido del marido, salvo que éste, por motivos graves,
solicitara judicialmente que se le prohibiera usarlo.
*Mujer divorciada: no podía conservar el apellido del marido, salvo acuerdo en contrario o que fuera conocida
por aquél en el ejercicio de su industria, comercio o profesión y solicitare conservarlo para aquellas actividades.
El marido, por motivos graves, podía solicitar judicialmente que se le prohibiera usarlo.
Código Civil y Comercial Actual
Iguala totalmente la figura del hombre y de la mujer
*Cónyuges: cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición "de" o sin
ella.

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*Divorciados o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo: no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que,
por motivos razonables, el juez autorice a conservarlo.
*Viudo/da: puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni constituya
unión convivencial.
Más tarde, con la sanción de la ley 26.618, se contempló la situación de los matrimonios de personas del mismo
sexo, en cuyo caso se otorgó el derecho a cualquiera de los cónyuges para agregar —siempre en forma optativa—
el apellido del otro.
En tal sentido, respecto del texto anterior, se había incluido un nuevo párrafo para garantizar, en el caso de
matrimonio de personas del mismo sexo, el derecho a añadir el apellido del cónyuge, precedido de la preposición
"de".
Artículo 8º: Será optativo para la mujer casada con un hombre añadir a su apellido el del marido,
precedido por la preposición "de".
En caso de matrimonio entre personas del mismo sexo, será optativo para cada cónyuge añadir a su
apellido el de su cónyuge, precedido por la preposición "de".(Ley 26.618)

Régimen actual. En el título correspondiente al nombre se legisla sobre el nombre de las personas.
En lo que respecta a los cónyuges, se contempla lo atinente al agregado del apellido marital. En efecto, el art.
67 dice: "Cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición 'de' o sin ella".
En la redacción vigente se corrige la desigualdad que existía anteriormente, otorgando dicha facultad a
cualquiera de los cónyuges, e independientemente de si se trata de un matrimonio de personas del mismo o de
distinto sexo.
Finalmente, se incluye una variante respecto del sistema anterior, en virtud de que la inclusión del apellido del
cónyuge puede contener el agregado de la preposición "de" —como antes— o bien, sin dicha preposición,
quedando el agregado como un apellido compuesto.

UNIDAD 5 – REGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO


1. Régimen patrimonial del matrimonio: concepto. (Aida Kemelmajer de Carlucci y Solari)
Según Solari, el régimen patrimonial del matrimonio: “es el conjunto de normas jurídicas que regulan las
relaciones patrimoniales (económicas) de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a terceros”.
Según Aida Kemelmajer de Carlucci: el régimen patrimonial del matrimonio: “es el conjunto de relaciones
jurídicas de orden patrimonial, que el matrimonio establece entre los cónyuges, y entre estos y terceros”. El
matrimonio origina efectos personales y patrimoniales derivados del acto. El denominado régimen
patrimonial del matrimonio o régimen de bienes comprende el segundo de los efectos enunciados, es decir,
los patrimoniales.

Caracteres. (Aida Kemelmajer de Carlucci)


 Necesidad: el matrimonio origina una serie de modificaciones que atañen al patrimonio de los
cónyuges y al acervo común. Hay consenso en que la existencia de algún ordenamiento que regule
los efectos económicos del matrimonio resulta imprescindible, incluso en aquellos casos en que los
esposos gozan de amplia libertad e independencia patrimonial.
 Complejidad de su estudio: el estudio de los regímenes patrimoniales conyugales es de notoria
complejidad, no solo porque están sometidos a las constantes transformaciones producto de los
cambios socioculturales, económicos, filosóficos e ideológicos de las sociedades y también por la
diversidad de regulaciones existentes.

Clasificación según la autonomía de los cónyuges y según su contenido y efectos (Aida Kemelmajer de
Carlucci)
Todo criterio de clasificación que se intente realizar en este tema siempre resultará relativo y parcial por la
diversidad de variantes que presentan los distintos sistemas jurídicos, aun cuando empleen las mismas
denominaciones, no obstante, pueden tomarse como pautas de distinción:
a) la que atiende a la valoración de la libertad de los cónyuges para regular y determinar el alcance de sus
relaciones patrimoniales,
b) la que responde al contenido, funcionamiento y los efectos del régimen.

A. Los regímenes económicos desde la perspectiva de la autonomía de los cónyuges


La tensión entre el orden público y la autonomía personal en el sistema económico del matrimonio se resuelve
de las maneras más variadas en el D° Comparado. Algunos ordenamientos restringen el ejercicio de la libertad
decisoria de los cónyuges a su mínima expresión, en otros casos hay una creciente consideración de la

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autonomía de los involucrados, quienes son libres de elegir entre varias opciones aquellas que mejor se ajuste
a sus necesidades.
Hay también sistemas en que la libertad de decisión prima en forma soberana al punto de permitir la
construcción y consagración de las propias reglas económicas de la vida matrimonial.
A continuación analizaremos los aspectos más relevantes de c/u de las situaciones planteadas.
 Sistemas legales imperativos: en el extremo más restrictivo de la libertad se ubican los sistemas que
hacen recaer en la ley la fijación de un régimen imperativo, forzoso e inmutable. Aquí la autonomía
personal de los cónyuges no tiene permitida prácticamente ninguna injerencia.
Los autores de este sistema argumentan que la organización económica del matrimonio condiciona
la vida de la familia, al punto que al establecer un régimen único se pretende evitar todo comercio
relativo a los bienes matrimoniales y a la vez proteger a la parte económicamente más débil, la mujer.
Además este régimen legal único ofrece una mejor protección a los terceros, que pueden identificar
a los la situación jurídico – patrimonial de la persona casada con quien contratan.
La subsistencia de estos regímenes es excepcional, hasta la sanción del Nuevo CCyC, Argentina
constituyó una de esas excepciones, pues contenía la prohibición expresa de adoptar otro régimen que
no sea el organizado por la ley.

 Sistemas convencionales: si bien, los sistemas legales a priori, parecieran brindar un marco de
mayor seguridad y previsibilidad, pronto chocan contra una realidad uniforme en la que coexisten
grupos familiares con particularidades socioeconómicas distintas, a las que el Derecho debe
responder, con una oferta normativa que respete la especificidad y las necesidades de c/u. En estos
sistemas, la regulación de los intereses patrimoniales de los esposos queda en sus manos, y el
instrumento para concretarlo son las “convenciones matrimoniales”.
La protección de los terceros, se encuentra garantizada mediante la publicidad.
Estas convenciones presentan la ventaja práctica de dispensar a la ley de la necesidad de diversificar
por sí misma la multiplicidad de situaciones económicas y familiares que pueden darse. Debe tenerse
presente que la mayor o menor libertad concedida por esos sistemas nunca es absoluta, pues siempre
existen reglas de orden público que deben observarse para evitar arbitrariedades, abusos o el riesgo
de que alguno de los cónyuges pueda poner en peligro los derechos del otro.
Régimen legal supletorio: Los sistemas convencionales requieren necesariamente contar con un
régimen supletorio de origen legal aplicable cuando los cónyuges no celebren ningún pacto, ni opten
por acogerse a régimen alguno. Esto responde al carácter de necesariedad.

B. Los regímenes económicos según su contenido y efectos


Si se toma como criterio el contenido y los efectos del régimen, se los puede agrupar teniendo en cuanta la
incidencia del matrimonio. Los de mayor trascendencia práctica en la actualidad son: régimen de comunidad,
el de separación de bienes y el de participación en las ganancias.
 Régimen de comunidad: es el que se impone con preponderancia en el mundo del contemporáneo
respondiendo a diversos nombre: comunidad, sociedad legal, sociedad de ganancias, propiedad
común, etc. Se lo ha definido como la formación de una masa de bienes que pertenece a los dos
esposos y que ha de repartirse entre ellos o entre el sobreviviente y los herederos del otro al disolverse.
La formación de esta masa no significa atribuir a ambos cónyuges el dominio o propiedad de bienes
comunes. No hay cotitularidad de bienes, sino derecho al goce común de ellos durante el matrimonio,
y a repartir entre ambos el conjunto de los bienes al liquidarse la comunidad.
En este régimen existen tres grandes problemas, dependiendo de cómo se resuelve c/u de ellos:
1) la calificación de los bienes, que apunta a determinar que bienes integran la masa que se va a
repartir entre los esposos y cuales permanecen al margen como calificarse como propios,
2) la gestión, que define cuál de los cónyuges administra y dispone de los bienes habidos durante el
matrimonio,
3) el pasivo, que en algunos sistemas exige distinguir entre: a) el régimen de deudas que se confiere
a las relaciones entre los cónyuges y terceros o relaciones externas, b) el régimen de contribución o
de cargas, se refiere a las relaciones internas entre los cónyuges.

Existen diferentes formas de comunidad atendiendo a la extensión de la masa, así como al modo de
gestión, aunque en todas ellas el elemento común es la partición de esa masa al disolverse.
1) Según la extensión de la masa común: la comunidad puede ser universal o restringida. Este
criterio está vinculado con el problema de la calificación de los bienes.
o La comunidad universal: se constituye cuando al celebrarse el matrimonio todos los
viene s presentes y futuros de los esposos se hacen comunes y a la disolución se dividen

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entre ellos sin atención a su origen. Es difícil encontrarla en forma totalmente pura,
porque generalmente se reconocen algunos “bienes reservados” que siguen siendo
personales de los cónyuges.
o La comunidad restringida: es aquella en que la masa común se forma solo con una parte
de los bienes de los cónyuges, mientras que los otros permanecen fuera de ella. Puede
tratarse de una comunidad de muebles y ganancias (la cual se integra con todos los
muebles presentes y futuros de los esposos y todas las adquisiciones a título gratuito
hechas durante la unión. Solo quedan fuera de la masa los inmuebles que cada cual lleva
al matrimonio o que adquiere durante el mismo a título gratuito o por causa o por título
anterior al matrimonio o por subrogación con un bien propio) o solo de ganancias (limita
la masa partible sólo a lo ganado durante la vida conyugal, sea muebles o inmuebles).
2) Según la forma de gestión de los bienes: teniendo en cuenta la gestión de los bienes entendida en
un sentido amplio (administrar y disponer) la comunidad puede ser de:
o administración marital: concuerda con los sistemas que consideran incapaz a la mujer
casada, quedando todos sus bienes sujetos a la administración del marido.
o administración conjunta: la gestión corresponde a ambos cónyuges que deben obrar de
común acuerdo, a fin de agilizar la gestión de los bienes comunes se establece una
presunción de conformidad de c/u respecto de los acatos de menor trascendencia
realizados por el otro.
o administración separada: establece que cada cónyuge administra y dispone los bienes que
adquirió, sean propios o gananciales.
o administración indistinta: es un modelo de gestión en el que los actos de administración
y disposición de los bienes gananciales pueden ser realizados por cualquiera de los
esposos pero a fin de garantizar el derecho de ambos cónyuges se requiere su
conformidad expresa para los de mayor importancia.

 Régimen de separación de bienes: En numerosos países se prevé que los cónyuges puedan adoptar
un régimen de separación de bienes cuya característica principal es que no les confiere expectativas
comunes sobre los bienes adquiridos o ganaos por el otro durante la vida conyugal.
El matrimonio no altera la propiedad de los bienes, cada cual adquiere para sí, administra y dispone
lo adquirido sin que opere el problema de la calificación de los bienes. Con respecto al pasivo rige
el principio de irresponsabilidad por las deudas, es decir que c/u responde individualmente por las
deudas que contrae sin que puedan agredirse los bienes del consorte. Este régimen está previsto en
diferentes países: Inglaterra, EEUU, Escocia, Australia, Francia, Chile, Brasil, Paraguay, etc. lo
admiten como régimen convencional.
Ha recibido fuertes críticas pero también adhesiones que rescatan la valorización de la igualdad de la
mujer y la autonomía de los esposos.

 Régimen de participación en las ganancias: es un régimen mixto porque opera como de separación
durante el matrimonio pero acuerda derechos de participación entre los cónyuges al momento de la
disolución. Mientras se mantiene la unión existe total independencia patrimonial entre los cónyuges,
pero a su disolución se igualan las ganancias habidas durante su vigencia a través del otorgamiento
de un crédito a favor del cónyuge que obtuvo un menor beneficio, contra el otro que obtuvo una
ganancia mayor.
Debe diferenciarse del régimen de gestión separada.

Régimen patrimonial en el derecho argentino: antecedentes históricos. (Aida Kemelmajer de Carlucci)


El régimen patrimonial del matrimonio en la Argentina fue objeto de sucesivas modificaciones.
Vélez Sarsfield incluyó en el Código Civil un estilo patriarcal, mientras la mujer se concentraba en la
organización del consumo, las labores domésticas y la atención de los hijos, el marido era el único y principal
sostén económico que desempeñaba las tareas remuneradas fuera del hogar. Se consagro la incapacidad de
hecho de la mujer casada y el consiguiente otorgamiento al marido de la administración de los bienes del
matrimonio y los pertenecientes a los hijos. El régimen patrimonial del matrimonio lo llamo “sociedad
conyugal” y se fundó en la idea de colaboración de ambos esposos, en la conservación del hogar y en la
subordinación del interés familiar al individual.
Los bienes entraban en el patrimonio de uno u otro de los cónyuges y según los casos previstos por la ley eran
propios o gananciales.
Este estricto sistema comenzó a resquebrajarse con las reformas de las leyes 11.357, 17.711 y 23.515 que
alteraron su diseño e hicieron compleja su interpretación. La ley 26.618, reformo varios artículos relativos al

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régimen económico, aunque solo se trató de una sustitución terminológica para adecuarla al matrimonio del
mismo sexo.
En el código originario de Vélez Sarsfield se trató de un régimen único, legal, forzoso en tanto era impuesto
imperativamente desde la celebración del matrimonio, así lo establecía el art. 1218 y en el art. 1219 estipulaba
la inmutabilidad. Se les prohibía a los esposos celebrar contratos de mayor trascendencia dentro de la vida
económica de la sociedad por ej. compraventa, cesión de créditos, permuta, donación, etc. La estructura
creada por el Codificador se sustentó en la sociedad conyugal, que delineó un régimen de comunidad de
ganancias, en donde se distinguían 4 masas de bienes, los propios de c/u de los cónyuges y los gananciales
de uno y otro esposo.

Respecto al régimen de gestión de los bienes, originariamente se establecía que el marido era el administrador
legítimo de todos los bienes del matrimonio, a excepción de aquellos inmuebles que por convención
matrimonial la mujer se hubiera reservado el derecho de administrar (art. 1276). La protección de la mujer
se limitaba a ciertas tutelas que la ley preveía para evitar que la libertad del marido fuera utilizada para
defraudar sus derechos. Con la ley 11.357 se creó la categoría de “bienes gananciales de administración
reservada”, pues concedió a la mujer casada la libre administración y disposición del producido de la
profesión, oficio, empleo comercio o industria honestos así como la libertad de administrar y disponer a título
oneroso de sus bienes propios y de los que le correspondiesen en caso de separación judicial, aunque fijaba
una presunción de mandato tácito a favor del marido para administrar estos bienes, sin obligación de rendir
cuentas, salvo declaración expresa contraria de la mujer.

La incapacidad civil de la mujer casada se extinguió recién con la reforma de la ley 17.711.
En cuanto a las deudas contraídas por el marido y por la mujer integraban la carga de la comunidad, donde
los acreedores podían ejecutar los bienes propios de su deudor y cualquier bien de la comunidad. Este sistema
tuvo que cambiar radicalmente en virtud de las facultades conferidas a la mujer por la ley 11.357, se estableció
un régimen de separación de deudas en el cual cada cónyuge responde con los bienes de su titularidad por las
deudas que contraiga. Por excepción, y cuando se trate de las obligaciones contraídas para atender a las
necesidades del hogar, la educación de los hijos o al conservación de los bienes comunes, los acreedores
podrán cobrarse con los frutos de los bienes gananciales de titularidad del otro cónyuge.

Principios rectores del régimen Patrimonial en el Código Civil y Comercial ley 26.994. (Solari)
El régimen patrimonial del matrimonio ha evolucionado desde el texto originario del Código Civil. Por tal
razón, desde la sanción de la ley 26.618, de matrimonio de personas del mismo sexo, era necesario revisar
integralmente las disposiciones sobre este régimen, por dos razones: la primera, a los fines de compatibilizar
las distintas reformas habidas desde la sanción del Código Civil originario, pues al haberse introducido
modificaciones sobre los textos originarios, el régimen daba lugar a arduos debates doctrinarios y
jurisprudenciales sobre la vigencia o no de muchas de sus disposiciones legales. En este sentido, las distintas
reformas han agregado capas legislativas en el texto del Código Civil, muchas veces incoherentes entre sí y
cuya compatibilidad —en algunas cuestiones— era una tarea doctrinaria y jurisprudencial imposible de
realizar y la segunda, que resultaba esencial, era la necesidad de replantear el contenido de las disposiciones
vigentes en la materia, teniendo como eje principal avanzar hacia un mayor espacio de la autonomía de la
voluntad.

La sanción del CC y C vino a cumplir con la primera de tales premisas, pues el texto vigente ha sido
replanteado integralmente, desapareciendo todas las incompatibilidades existentes hasta ese momento.
Respecto de lo segundo, en relación al contenido de las disposiciones del mismo, se observa una disparidad
entre los efectos personales emergentes de la institución matrimonial y los efectos patrimoniales del
matrimonio. Así, en materia de cuestiones personales se avanza hacia una desregulación del orden público,
dando mayor espacio a la autonomía de la voluntad de las partes. Mientras que en cuestiones patrimoniales
se mantiene un criterio regulatorio en donde están las normas de orden público. El mayor acierto que tienen
las normas actuales en la materia lo constituye, sin duda, la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan
elegir el régimen de separación de bienes como alternativo al régimen de comunidad establecido en forma
subsidiaria. Aquí, la autonomía de la voluntad ha prevalecido. Fuera de ello, entiendo que no se ha avanzado
demasiado en otras disposiciones patrimoniales.

En lo que respecta a la metodología utilizada por el CC y C es superadora del Código Civil, pues ahora el
título del régimen patrimonial del matrimonio queda comprendido en el tratamiento de la institución
matrimonial propiamente dicha, corrigiéndose el viejo criterio, que ubicaba a la llamada "Sociedad conyugal"
en el Libro de los Contratos. Incluye el nuevo código la regulación de los efectos económicos del matrimonio

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dentro del libro de las relaciones familiares. El Titulo II estipula las normas del régimen patrimonial del
matrimonio, mejora la formulación de los textos, abandona la terminología vacía de contenido, entre otras.
Ahora, su tratamiento quedó comprendido en la institución matrimonial (arts. 446 a 508), lo que resulta más
acertado.

2.Convenciones matrimoniales - Concepto:


Según Solari, las convenciones matrimoniales: “son los acuerdos celebrados por los futuros contrayentes
tendientes a reglar las relaciones jurídicas patrimoniales de los cónyuges entre sí y de éstos en relación a
terceros. Todo ello, de conformidad con los contenidos permitidos por el ordenamiento jurídico”.
Según Aida Kemelmajer de Carlucci, las convenciones matrimoniales: “Son los acuerdos, pactos, contratos o
capitulaciones entre los contrayentes, relativos al régimen de relaciones patrimoniales aplicable a la unión
conyugal”.

Naturaleza (Aida Kemelmajer de Carlucci)


 Un sector de la doctrina sostiene que son contratos realizados con causa matrimoni, es decir cuya
eficacia futura queda diferida a la celebración del matrimonio.
 Para otros no podría calificarse como “contratos” en el sentido de causa eficiente de obligaciones por
ello es preferible incluirlas en la categoría de acuerdos, reservada al negocio jurídico generalmente
plurilateral con intereses paralelos o convergentes a un bien común. .
 Fanzolato afirmo que las convenciones matrimoniales son un negocio jurídico bilateral que no
configura propiamente un contrato, sino una especie de pacto normativo o de estatuto.
 Hay un autor (Vaz Ferreira) que considera que no hay inconveniente en utilizar esta terminología en
cuanto se rigen por los principios generales de los contratos y casi siempre generan obligaciones.

Antecedentes. (Aida Kemelmajer de Carlucci)


El Código Civil solo ofrecía la posibilidad de realizar convenciones previas al matrimonio, que se encontraban
limitadas a los siguientes objetos:
a) el inventario de los bienes que c/u lleva al matrimonio y b) los acuerdos por lo que los futuros esposos se
realizaban donaciones por causa de matrimonio.
Estas modalidades tenían cierta relevancia práctica en supuestos de segundas nupcias de uno o ambos
contrayentes.
El CC y C reconoce a los cónyuges la facultad de realizar convenciones antes de la celebración del matrimonio
ampliando el contenido de los acuerdos permitidos.

Objetos permitidos (Solari)


Se establecen los objetos posibles de dichas convenciones matrimoniales en el art. 446: "Antes de la
celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer convenciones que tengan únicamente los
objetos siguientes: a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b) la enunciación
de las deudas; c) las donaciones que se hagan entre ellos; d) la opción que hagan por alguno de los regímenes
patrimoniales previstos en este Código".

Veremos a continuación cada uno de ellos, por separado.


a) Designación y avalúo de los bienes. Uno de los objetos posibles de realizar en una convención
matrimonial es la designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio. La utilidad de la misma consiste
en un inventario de los bienes, evitando que los allí consignados, al momento de la disolución del régimen
patrimonial, caigan en la presunción general, esto es, que los existentes en el patrimonio de los cónyuges se
presuman gananciales.
En tal sentido, el inventario de los bienes realizados en convención matrimonial permite que con la prueba de
dicha convención tales bienes sean propios, sin necesidad de otra prueba al respecto. La utilidad de este objeto
adquiere mayor trascendencia cuando se trata de bienes no registrables.
La designación de los bienes efectuados en dicha convención no excluye la posibilidad de que, al momento
de la extinción del régimen patrimonial pueda probarse la existencia de otro u otros no enumerados en dicha
convención. Puede suceder que se haya omitido algún bien en el respectivo inventario efectuado en la
convención matrimonial, o bien, que alguna de las partes hubiere adquirido un bien luego de realizada dicha
convención y antes de la celebración del matrimonio.
Este supuesto estaba contenido en el art. 1217 inc. 1° del viejo código.

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b) La enunciación de las deudas. También pueden los futuros cónyuges, en convención matrimonial, hacer
un inventario de las deudas que cada uno tiene al momento de la celebración del matrimonio.
Si bien en el régimen derogado tal previsión no se hallaba contemplada expresamente, se entendía que la
enunciación de las deudas quedaba comprendida en la designación genérica de los bienes que c/u llevaba al
matrimonio.
Ahora, quedan establecidos por separado: la designación del activo por un lado y la enumeración del pasivo
por el otro. Las deudas enumeradas en la convención matrimonial no excluyen la posibilidad de que existan
otra u otras que hayan sido omitidas, o bien, que han sido contraídas por alguno de las partes después de
realizada la convención y antes de la celebración del matrimonio. En cuyo caso, podrá probarse, al momento
de la extinción del régimen patrimonial, que han sido contraídas antes del acto.

c) Las donaciones efectuadas entre cónyuges. Se permite en convención matrimonial que los futuros cónyuges
puedan hacerse donaciones entre ellos. Dichas donaciones son realizadas en ocasión del matrimonio por
medio de las convenciones matrimoniales.
La jurisprudencia entendió que resultaba válido el acuerdo instrumentado en escritura pública donde los
futuros cónyuges establecieron las formas y las condiciones de adquirir inmuebles en condominio, bienes
que figuraban a nombre de la prometida, pero no constituía una convención nupcial.

d) Elección del régimen patrimonial. Se incorpora en la legislación argentina la posibilidad de que los futuros
cónyuges, mediante convenciones matrimoniales, puedan elegir el régimen patrimonial para su respectivo
matrimonio: el régimen de comunidad o el régimen de separación de bienes. En verdad, hay una sola opción,
pues el régimen alternativo que se incorpora es el de separación de bienes, dado que el otro —comunidad de
ganancias— es el régimen presumido para todo matrimonio que celebra el acto sin ejercer el derecho de
opción.
El régimen de comunidad sería el supletorio o legal, mientras que el de separación de bienes sería el
convencional. Si bien ambos regímenes son legales, en cuanto se hallan contemplados por la ley, pues el
régimen de comunidad se halla presumido por la ley, mientras que el régimen de separación de bienes requiere
la manifestación de voluntad de los cónyuges para que les resulte aplicable.
En este sistema de elección del régimen patrimonial la autonomía de la voluntad consiste en elegir el régimen
patrimonial, pero no para diseñar su contenido, pues éstos se encuentran establecidos por las disposiciones
legales, tanto el de comunidad de ganancias como el de separación de bienes.
Reconocida la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan optar por un régimen patrimonial alternativo,
la libertad es restringida, pues, en todo caso, solamente podrán elegir un régimen preestablecido en la ley,
porque de ninguna manera tendrán los cónyuges la libertad de definir cláusulas y contenidos más allá de lo
prescripto por ella.
La inclusión de la elección de un régimen alternativo era imprescindible, pues los contrayentes, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad, se encontraban en condiciones de igualdad jurídica y en plena capacidad civil
como para optar entre alguno de los regímenes patrimoniales y no un único régimen, forzoso e inmodificable.
Este último podía tener fundamento en el sistema originario del Código Civil, pero no en la sociedad actual.
La autonomía de la voluntad debe ser el eje entre los cónyuges. Todo ello, sin perjuicio de las normas comunes
de protección para todo matrimonio, independientemente del régimen al cual se hallen sujetos.

Nulidad de otras convenciones (Solari)


De acuerdo con el art. 447: "Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio es de ningún valor".
Se mantiene como regla general la prohibición de acuerdo entre cónyuges, atinentes al régimen patrimonial
del matrimonio.
Solamente como excepción podrán hacerse los convenios y acuerdos entre ellos, que serían los contemplados
en el art. 446, para las convenciones matrimoniales.
En el régimen vigente, la autonomía de la voluntad ha sido reconocida para que los futuros cónyuges puedan
elegir el régimen patrimonial que los regirá durante el matrimonio, lo que en la legislación anterior no era
posible, estaba contemplado en el art. 1218. En este sentido, la autonomía de la voluntad ha significado un
avance en la materia, incorporándose, la posibilidad de elección del régimen.
En lo patrimonial, el principio general sigue siendo el orden público; hay un poco más de autonomía de la
voluntad en lo patrimonial, respecto del régimen legal anterior.
Debió cambiarse el principio general en materia patrimonial.
 Primero, porque los cónyuges en ejercicio de la autonomía de voluntad deberían tener la libertad
contractual de pactar cláusulas y condiciones, no obstante su condición de cónyuges.

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 En segundo lugar, porque en materia matrimonial el régimen actual otorgó mayor espacio a la
autonomía de la voluntad.
De esta manera, aun cuando la reforma incorporó un mayor espacio a la autonomía de la voluntad en la
institución matrimonial, superando muchas disposiciones de orden público que contenía el viejo esquema del
derecho matrimonial, en lo atinente al régimen patrimonial no se advierte la misma incidencia de dicha
autonomía de voluntad. Pues, si comparamos el régimen del Código Civil derogado, con el CC y C, ha habido
un mayor espacio de la autonomía de la voluntad, especialmente al incorporarse la posibilidad de que los
cónyuges puedan elegir el régimen de separación de bienes. Debió haberse previsto las mismas normas
contempladas para los pactos de convivencia en las uniones convivenciales (arts. 513 a 517), donde rige el
criterio opuesto. Es decir, entre convivientes el principio general es la autonomía de la voluntad y la excepción
son las cláusulas o condiciones prohibidas.

Forma. Mutabilidad del régimen luego de la celebración del matrimonio (Solari)


El art. 448 se ocupa de las formas que revisten las convenciones matrimoniales, al establecer: "Las convenciones
matrimoniales deben ser hechas por escritura pública antes de la celebración del matrimonio, y sólo producen
efectos a partir de esa celebración y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas antes del
matrimonio, mediante un acto otorgado también por escritura pública. Para que la opción del artículo 446 inc. d),
produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio".
Forma requerida. Se establece como única forma posible la escritura pública. No se contempla la facultad
de que los contrayentes, en el momento del acto de celebración, puedan optar por el régimen de separación
de bienes, lo que hubiere sido conveniente, en atención a la facilidad de dicha forma y teniendo en cuenta sus
costos. En cambio, cuando el objeto de dicha convención matrimonial no es la elección del régimen optativo
—separación de bienes— es razonable la exigencia de la escritura pública. Esto es, cuando se trata de la
designación de los bienes que se llevan al matrimonio, la enunciación de las deudas o las donaciones que se
hicieren los futuros cónyuges, la necesidad de una escritura pública parece clara. Sin embargo, si el único
objeto de las convenciones matrimoniales es para elegir el régimen de separación de bienes, bastaba con la
posibilidad de que los contrayentes, al momento de la celebración del acto, indicaran al celebrante la decisión
de optar por el régimen de separación de bienes. En tal sentido, la necesidad de una escritura pública, para
expresar solamente dicha voluntad, carece de razonabilidad, pues la elección del régimen hará más engorroso
y onerosa la posibilidad de ejercer este derecho.
Efectos. Como consecuencia de que las convenciones matrimoniales tienen a la mira el respectivo matrimonio,
se determina que dichas convenciones realizadas por las partes solamente producirán efecto si el matrimonio
se celebra y en tanto el mismo no sea anulado. En tal sentido, las convenciones son accesorias al matrimonio.
Su eficacia jurídica queda condicionada a la celebración del matrimonio.
Modificación. Se permite que las partes, una vez realizada dicha convención matrimonial, antes de la
celebración del matrimonio puedan modificarla. Todo ello, mediante escritura pública.
Esta modificación del régimen no requiere de un plazo mínimo, pudiendo cambiarse esa voluntad en cualquier
momento hasta la celebración misma de las nupcias.
Es lógico que el cambio pueda serlo independientemente de plazos, porque mientras el matrimonio no se
celebre, no habría impedimento alguno para negar que las partes puedan cambiar su voluntad originaria hasta
el momento mismo del acto. Incluso, podría darse que aun habiendo efectuado la pertinente convención
matrimonial optando por el régimen de separación de bienes, al momento de la celebración del acto las partes
dejen sin efecto aquella opción.
Oponibilidad a terceros. Se establece que si en convención matrimonial se hubiere efectuado la opción del
régimen patrimonial previsto por la ley, para que la misma tenga efectos frente a terceros, se deberá anotar
marginalmente en el acta de matrimonio. Será la correspondiente acta matrimonial la que dará publicidad
frente a terceros acerca de las normas aplicables para dicho matrimonio: las del régimen de comunidad o las
del régimen de separación de bienes.

Capacidad (personas menores de edad) (Solari)


Se contempla una restricción a la capacidad del menor de edad cuando, con arreglo a la ley, celebra
matrimonio válido. En efecto, según el art. 450: "Las personas menores de edad autorizadas judicialmente
para casarse no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la opción prevista en el
artículo 446 inc. d)".
El menor de edad que celebra matrimonio mantiene dos restricciones legales: no puede hacer donaciones al
otro cónyuge en convención matrimonial y no puede ejercer la opción del régimen patrimonial prevista por
la ley. Respecto de la restricción para realizar donaciones en convención matrimonial es compatible con lo

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preceptuado por los menores emancipados, en cuanto no pueden hacer donaciones de bienes que hubiesen
recibido a título gratuito. Sin embargo, la misma restricción se mantiene respecto de los menores de edad para
ejercer la opción del régimen patrimonial en convenciones matrimoniales, prevaleciendo la condición de
menores de edad de los celebrantes, a pesar de que hayan sido autorizados para celebrar nupcias válidas.
La restricción legal es irrazonable, pues si se hallan en condiciones para realizar el acto matrimonial, deberían
gozar de los mismos derechos que cualquier otro celebrante, en el entendimiento de que la capacidad
progresiva podría ser aplicable al caso, es decir, poder elegir el régimen patrimonial para su respectivo
matrimonio. En aplicación de la capacidad progresiva hubiera sido conveniente que aquel menor de edad que
con autorización de sus padres (entre 16 y 18 años) o dispensa judicial celebró matrimonio válido tenga la
posibilidad de elección del régimen de separación de bienes. No encontramos argumentos para sostener que
cuando el menor de edad se halla habilitado para celebrar matrimonio válido, sin embargo, se le restrinja la
facultad de elección del régimen patrimonial.
Además, la limitación a la capacidad tiene carácter excepcional y se impone siempre en beneficio de la
persona, además el matrimonio de un menor de edad ocasiona su correspondiente emancipación.
Dada esta restricción legal, sugerimos que en tales condiciones, el menor de edad se halle habilitado para
plantear la declaración de inconstitucionalidad de dicha restricción legal, en aplicación de la violación a la
igualdad de trato.

Donaciones por razón de matrimonio: concepto, naturaleza, supuestos, oferta de donación (Solari)
 Concepto: las donaciones por causa de matrimonio “son las que se hacen en consideración este y
antes de celebrarse, en favor de los esposos o de uno de ellos”.
Puede ser realizadas por los futuros cónyuges entre sí, mediante convención prematrimonial o por un
tercero a uno o a ambos contrayentes.

 NaturalezaLas donaciones por causa de matrimonio son verdaderas donaciones. El CC y C establece


expresamentque rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación, evitando así toda
discusión en cuanto a su naturaleza; esta reglas serán aplicables siempre y cuando no exista una
norma específica en materia de matrimonio.El art. 1230 del CC lo establecía, también hacían
referencia a las mismas el art. 1235.

 Normas aplicablesDe acuerdo con el art. 451: "Las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si
el matrimonio se celebra".Antes de la celebración del matrimonio no rigen ninguna de las
restricciones que pudieren existir en plena vigencia de su régimen patrimonial.Las donaciones que se
hicieren los futuros cónyuges en convenciones matrimoniales se regirán por las disposiciones
relativas al contrato de donación, como si fueran terceros entre sí. La particularidad es que solamente
tendrán efecto dichas donaciones si el matrimonio se celebra. De ahí que dichas donaciones son
condicionales al matrimonio. En el CC solo se admitía que el marido hiciera estas donaciones a la
mujer art. 1217 inc. 3, en el marco del régimen de administración marital la esposa no podía realizar
donaciones prenupciales al marido, le fuero expresamente prohibidas en el art. 1231 del CC.

 Condición implícitaSegún el art. 452: "Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a
ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la
condición de que se celebre matrimonio válido".La ley permite que se efectúen donaciones, de
terceros a uno de los novios —o a ambos—, así como de uno de los novios al otro, teniendo en miras
el matrimonio futuro, y que dichas donaciones lleven la condición implícita de la celebración del
matrimonio. Tales donaciones, condicionadas a la celebración del acto, seguirán la suerte del mismo,
respecto de su realización y su correspondiente validez.

 Oferta de donaciónEl art. 453 señala: "La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios,
o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada".Se incluye en las normas del
régimen patrimonial del matrimonio la oferta de donación. En tal sentido, serán válidas las ofertas de
donación efectuadas por terceros a uno de los novios o a ambos. Ésta quedará sin efecto si el
matrimonio no se realiza. La particularidad es que se establece un plazo máximo para la celebración
del matrimonio, pues si las nupcias no se realizan dentro del año siguiente a dicha oferta de donación,
esta última perderá vigencia. Sin perjuicio de ello, el tercero podrá revocar la oferta de donación antes
de la celebración.

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 La elección del régimen patrimonial y las compensaciones económicasEl CC y C, a la vez que
incluye la posibilidad de que los futuros cónyuges puedan optarpor un régimen patrimonial
alternativo, incorpora —en los efectos del divorcio— la institución de la compensación
económica.

La compensación económica derivada del divorcio puede ser solicitada tanto en un matrimonio donde ha
regido la comunidad de ganancias como en aquellos matrimonios en donde rigió la separación de bienes. Es
decir, cualquiera que sea el régimen patrimonial, la compensación económica podrá ser solicitada en las
condiciones de su viabilidad. Por ello, tal institución no es exclusiva de un régimen patrimonial, sino para
cualquier matrimonio, independientemente de cuál haya sido el régimen patrimonial.
No obstante la independencia de ambas instituciones, no puede dejar de señalarse la importancia de
vincularlas, pues si bien en ambos casos puede ser viable dicha compensación, lo cierto es que la económica
será más habitual en las situaciones en donde haya regido el régimen de separación de bienes. Aquí el
desequilibrio económico entre uno y otro cónyuge será más visible, pues dado el régimen de separación de
bienes, lo adquirido por cada uno de ellos permanecerá en el patrimonio del adquirente, sin que el otro tenga
—al momento de la cesación del régimen— algún derecho sobre los bienes adquiridos por su consorte. La
compensación económica será la vía apta para corregir el desequilibrio producido, siempre y cuando se
cumplan los requisitos para su aplicación.
En cambio, si los cónyuges han estado sujetos al régimen de comunidad, al momento de la extinción del
régimen, cada uno de los cónyuges tendrá un derecho al 50% de los bienes gananciales adquiridos por el otro.
Tal derecho a la ganancialidad hará que el recurso de la compensación económica se encuentre más limitado
y su viabilidad adquirirá un carácter excepcional.
En definitiva, aun cuando pueda reclamarse la compensación económica, tanto en uno como en otro régimen
patrimonial, será en las hipótesis de matrimonios que estaban sujetos al régimen de separación de bienes
donde se plantearán con mayor habitualidad las referidas compensaciones.

3. Disposiciones comunes: el régimen primario (Aida Kemelmajer de Carlucci)


En el seno de los sistemas convencionales se establecido la expresión “régimen primario” para referirse a este
plexo normativo, pues el término “primario” responde a la existencia de normas de fundamentales, en el
sentido de inderogables por los cónyuges.

Concepto: “Es el conjunto de aquellas normas que, refiriéndose a la economía del matrimonio, se aplican a
todos y c/u de los celebrados, independientemente de si se rigen por un estatuto de comunidad o uno de
separación”. También se lo ha llamado: “estatuto patrimonial de base”, “estatuto fundamental” o “régimen
primario imperativo”.

Fundamentos: El régimen primario contenido en esta sección encuentra su soporte en los principios de
igualdad y solidaridad familiar que son pilares estructurales del derecho familiar regulado en el CC y C, responde
a la idea de materializar los derecho humanos de c/u de los integrantes y propende a la realización de los fines
individuales y grupales.

Inderogabilidad (Solari)El segundo párrafo del art. 454 indica: "Son inderogables por convención de los
cónyuges, anterior o posterior al matrimonio, excepto disposición expresa en contrario".
Se consagra expresamente la inderogabilidad de las disposiciones comunes, por lo que los cónyuges no pueden
convenir o acordar la supresión, restricción o modificación de algunas de las normas impuestas a todo matrimonio.
La inderogabilidad rige para toda la vigencia del régimen patrimonial, por lo que no puede ser convenida por las
partes ni en convención matrimonial ni durante la vigencia del matrimonio. La inderogabilidad impuesta es una
resultante de entender que estamos en presencia de protecciones mínimas en el régimen patrimonial, y por lo tanto
excluidas de la posibilidad de ser alteradas por voluntad de los cónyuges. Lo contrario desvirtuaría el sentido y
alcance de dichas protecciones legales.

Deber de contribución: concepto, alcances, forma de la contribución, exigibilidad (Solari).Entre las normas
básicas que deben ser respetadas en todo matrimonio se encuentra la referente aldeber de contribución de los
cónyuges. Así, el art. 455 señala: "Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del hogar y el de
los hijos comunes, en proporción a sus recursos. Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con ellos. El cónyuge
que no da cumplimiento a esta obligación puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiendo considerar que el trabajo en el hogar es computable como contribución a las cargas".

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La ley fija el contenido y alcance del deber de contribución de los cónyuges. Dicho deber comprende: su propio
sostenimiento; el sostenimiento del hogar conyugal, y el sostenimiento de los hijos comunes. El quantum estará
determinado por los recursos existentes de los cónyuges.
El deber de colaboración al matrimonio también comprende las necesidades de los hijos de uno de los cónyuges
en tres hipótesis: cuando son menores de edad; cuando tiene capacidad restringida, y cuando es discapacitado. En
tales casos, el deber de colaboración le será aplicable cuando dichos hijos convivan en el hogar conyugal.
El incumplimiento del deber de colaboración por parte de uno de los cónyuges habilita a que el otro demande
judicialmente su correspondiente cumplimiento. Finalmente, se precisa que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas.

Actos que requieren asentimiento: requisitos, forma, oportunidad en que debe prestarse, revocación,
efectos del acto otorgado sin asentimiento. (Solari)
El art. 456 dice: "Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la
vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La
vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto
que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro".

I. Asentimiento conyugal. El asentimiento conyugal por parte del no titular es un requisito que la ley
exige para la realización de determinados actos, a la mira de la protección de la vivienda familiar. La
disposición legal refiere al "asentimiento", corrigiendo la denominación utilizada en el régimen
anterior ("consentimiento"), pues, en verdad, el cónyuge que asiente no tiene ninguna titularidad sobre
dichos bienes, sino que tiene el derecho de oponerse a la realización del acto, en determinadas
circunstancias.
De ahí que constituye una restricción al titular, por ser éste quien dispone del acto. En tal sentido se trata de una
disposición del cónyuge titular y de un asentimiento del no titular. Por lo tanto, las consecuencias jurídicas
derivadas del acto no le son oponibles al cónyuge que dio el asentimiento, pues es ajeno al mismo.
Se explicó que el asentimiento conyugal requerido por la ley tiene por finalidad evitar que la libre administración
se convierta en un instrumento de fraude, e implica un control de mérito fundado en las expectativas de cada
esposo respecto de la participación común en los bienes gananciales al momento de la disolución de la sociedad
conyugal.

II. Protección de la vivienda familiar. La norma refiere a la protección de la vivienda familiar,


reformulando la disposición existente del viejo régimen, por un sistema más adecuado.
En primer lugar, basta para quedar comprendido en el artículo que se trate de la sede del hogar conyugal,
independientemente de que existan hijos. De esta manera, se protege a los integrantes del matrimonio y,
eventualmente, a todos aquellos que vivan en dicha vivienda.
En segundo lugar, en la previsión quedan incluidos el bien inmueble y los muebles indispensables de la vivienda.
En este sentido, ahora se usa una fórmula más amplia, pues se habla de disponer de los derechos sobre la vivienda.
Finalmente, hay que destacar que la protección de la vivienda familiar, en las condiciones de la disposición, no
se halla condicionada a que existan hijos menores o incapaces —como se requería en el derogado art. 1277 CC
sino que se protege dicha vivienda familiar, haya o no hijos.
La protección de la familia —en el caso, la vivienda familiar— no puede quedar reducida o condicionada a dicha
existencia de hijos. La protección de la vivienda familiar comprende situaciones y variables más amplias, entre
las cuales puede darse que en el grupo familiar haya o no hijos menores o incapaces.
Teniendo en cuenta ello, la norma funciona mientras se halle vigente el matrimonio, suprimiéndose la exigencia
de tal asentimiento conyugal, después de disuelta la comunidad, que contenía el régimen anterior.

III. Actos que requieren el asentimiento. La necesidad del asentimiento del otro cónyuge funciona cuando
el titular del dominio quiere realizar actos de disposición respecto del inmueble y de los bienes
muebles indispensables.
También es necesario el asentimiento del otro cónyuge cuando pretenda transportar los bienes muebles fuera del
hogar conyugal.
La norma requiere el asentimiento, no solamente respecto del acto propiamente dicho, sino de los elementos
constitutivos, es decir, respecto del precio, plazo, garantías y otras particularidades del caso concreto.
La cesión de los derechos y acciones sobre una propiedad a construirse mediante un plan de viviendas, efectuada
por el causante durante la vigencia de la sociedad conyugal, debió contar con el asentimiento de su cónyuge, pues

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se trata de un acto de disposición que emerge de un instrumento privado y que, como tal, reviste trascendencia
económica dentro del régimen patrimonial del matrimonio, pudiendo afectar al interés familiar.

IV. Consecuencias de la falta de asentimiento. Cuando se hubieren realizado actos de disposición sin el
asentimiento conyugal, el cónyuge del disponente tendrá una doble opción: la acción de nulidad del
acto para dejar sin efecto el acto realizado por el titular, o bien pedir la restitución de los muebles
indispensables.
En el régimen actual, se subsana una omisión habida en el sistema anterior, que consiste en las consecuencias del
acto realizado sin el asentimiento conyugal ni la eventual venia judicial supletoria.
Ahora, expresamente, se consagra la solución: el cónyuge no titular puede pedir la nulidad del acto realizado en
contra de la ley. Se establece, asimismo, un plazo de caducidad. Dicha acción o eventual restitución deberá ser
entablada dentro de los seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de los seis meses de extinción del
régimen patrimonial.
Por lo tanto, mientras se mantenga vigente el régimen patrimonial, el plazo de caducidad será de seis meses desde
que se conoció la realización del acto. En cambio, si el régimen patrimonial se extinguió, por cualquiera de las
causas legales, la caducidad operará a los seis meses de haberse producido dicha extinción.

V. Ejecución por deudas. La vivienda familia se halla protegida por acciones de terceros, pues la misma
no podrá ser ejecutada por deudas contraídas por los cónyuges después de la celebración del
matrimonio. La exclusión de dicha agresión no rige cuando la deuda haya sido contraída por
ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

VI. Requisitos del asentimientoEl art. 457 señala: "En todos los casos en que se requiere el asentimiento
del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus
elementos constitutivos".

VII. Concepto de asentimiento. El asentimiento conyugal es la autorización que exige la ley para que el
cónyuge titular del bien pueda válidamente realizar el acto de disposición.
De esta manera, el cónyuge que presta el asentimiento no tiene derecho real sobre el bien, sin simplemente
realiza, con dicha autorización, una suerte de contralor, a los fines de que el acto de disposición que pretende
efectuar el titular registral no afecte algún derecho protegido por la ley, razón por la cual el ordenamiento
jurídico restringe el derecho de disposición del titular del bien.
El asentimiento vendría a ser un elemento interno entre cónyuges, no debiéndose confundir con el
consentimiento, en el sentido y alcance que tiene el acto jurídico. El consentimiento del acto jurídico
solamente lo brinda el cónyuge titular del bien. Hay tantos consentimientos como partes integrantes del acto
jurídico; en consecuencia, el consentimiento en el acto de disposición del bien lo otorgan el vendedor —
cónyuge titular— y el comprador —tercero adquirente—.
Surge de ello que el cónyuge no titular, al prestar el asentimiento exigido por la ley, no integra el acto en
calidad de vendedor, por lo que se encuentra desentendido de las consecuencias jurídicas derivadas del acto.
No hay ningún obstáculo para que el cónyuge que tiene que dar el asentimiento se halle inhibido, porque es
un tercero respecto del acto.

VIII. Momento del asentimiento. No se especifica el momento en que debe prestarse el asentimiento
conyugal, por lo que podrá ser realizado con anterioridad o, lo más habitual, al momento de la
realización del acto.
Asimismo, si el acto se hubiere realizado sin el debido asentimiento conyugal, podría darse que el cónyuge
que debió prestarlo lo haga con posterioridad al él, en cuyo caso estaría subsanando el vicio inicial. Dicho
asentimiento conyugal puede ser dado en forma personal o por mandato.
No se requiere ninguna formalidad especial para el otorgamiento de dicho asentimiento, aplicándose las
normas generales de los actos jurídicos.

IX. Requisito exigido para el asentimiento. Se establece que el asentimiento conyugal debe versar
concretamente sobre el acto a realizarse, individualizándose los elementos constitutivos del mismo.
Se resuelve una discusión existente en el régimen anterior, en cuanto a si el asentimiento podía serlo mediante
un asentimiento general anticipado.
El régimen actual requiere que dicho asentimiento sea dado respecto del acto específico a realizar, lo que
resulta atinado, pues el contralor que busca la ley por parte del cónyuge no titular, no podría darse o verificarse
si se otorga un asentimiento general anticipado.

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Además, el art. 375, señala que las facultades conferidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder
conferido en términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios
para su ejecución. En cambio, se requieren facultades expresas para otorgar el asentimiento conyugal si el
acto lo exige, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere.

Autorización judicial (Solari)


El art. 458 determina: "Uno de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a otorgar un acto que requiera
el asentimiento del otro, si éste está ausente, es persona incapaz o con capacidad restringida, está
transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su negativa no está justificada por el interés de la
familia. El acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento se lo otorgó,
pero de él no deriva ninguna obligación personal a su cargo".
 Vía judicial. Se faculta para que el cónyuge titular pueda recurrir a la vía judicial, pidiendo la venia
judicial supletoria y lograr autorización para la realización de los actos de disposición exigidos en el
art. 456 y, en consecuencia, suplir la falta del asentimiento conyugal.
La venia judicial supletoria prevista en la ley importa un proceso en el que debe ser oído el cónyuge no titular,
a fin de expresar las razones por las que se considera que existe justa causa de oposición cuando se trata de un
acto de disposición de determinados bienes, a fin de que el juez, único autorizado para dirimir la cuestión, pueda
apreciar la razonabilidad de las diversas posturas sostenidas en el juicio.

 Situaciones. Las hipótesis contempladas para que el cónyuge titular recurra al pedido judicial se dan
cuando el otro cónyuge: está ausente; es incapaz; tiene capacidad restringida; está transitoriamente
impedido de expresar su voluntad, y se niegue injustificadamente. En dichos casos, el cónyuge titular
deberá recurrir a la vía judicial para que el acto sea realizado de conformidad con la ley, a los fines
de suplir el asentimiento conyugal exigido mediante la referida venia judicial.

 Interés familiar. El cónyuge que pretende la realización del acto tendrá la restricción de dicha
disposición si con ello se afectare el interés familiar. Si no está afectado el interés familiar, se le debe
otorgar la autorización judicial. De esta manera, judicialmente se deberá verificar si con la realización
del acto pretendido por el titular se afectaría el interés familiar protegido por la ley.Como
consecuencia de que el cónyuge titular tiene la administración y disposición de sus bienes, la carga
probatoria recaerá sobre el cónyuge que pretende oponerse. Es decir, la finalidad de la vía judicial es
demostrar, que existe afectación al interés familiar para que prospere la restricción y que la negativa
sea justificada.Además del cónyuge titular, de recurrir a la vía judicial, que pretende la realización
del bien —cuestión que no admite dudas—, debemos preguntarnos si el pedido de autorización
judicial puede solicitarlo el tercer adquirente, subrogándose en los derechos del titular como obligado
a escriturar. Entiendo que, al igual que en el régimen anterior, es posible que la legitimación activa
sea ejercida también por el tercero adquirente, peticionando la correspondiente venia judicial
supletoria.

 Consecuencias. Si se logra la correspondiente autorización judicial, la misma tiene los efectos de


sustituir al asentimiento conyugal, otorgándole validez al acto realizado por el cónyuge titular. El
cónyuge del disponente no interviene en el acto, pues es un tercero ajeno a él. De ahí que para él no
deriva ninguna obligación a su cargo

Responsabilidad solidaria (Solari)


El art. 461 prescribe: "Los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de
ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del
régimen matrimonial, ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro".
 Responsabilidad solidaria frente a terceros. Cualquiera que sea el régimen patrimonial que los
cónyuges hubieren elegido para que les sea aplicable a su respectivo matrimonio, se establece que
determinadas obligaciones contraídas por alguno de ellos frente a terceros, genera una
responsabilidad solidaria entre ambos. Dicha obligación no puede ser alterada por las partes, pues
constituye uno de los aspectos mínimos impuestos a la institución matrimonial.
 Casos de aplicación de dicha responsabilidad. Dicha responsabilidad lo será cuando la obligación
contraída por uno de ellos —o ambos—, tengan como fuente algunas de las siguientes causas
obligacionales: las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y educación de los hijos
comunes. Respecto de la primera —necesidades ordinarias del hogar—, quedan comprendidos todas
las obligaciones nacidas frente a terceros para el sostenimiento del hogar. La calificación de

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"ordinarias" permite distinguirlas de otras que pueden no serlo: las que exceden de los gastos
ordinarios, los jueces tendrán que analizar cada caso en particular si dichas obligaciones se hallan
comprendidas en las necesidades ordinarias, o bien, si exceden de la misma, en cuyo caso solamente
responderá el cónyuge que contrajo la deuda.
 Otras deudas frente a terceros. La última parte de la disposición contiene, en verdad, el principio
general que rige en la materia, al señalarse que fuera de los casos antes enunciados cada uno de los
cónyuges responde por las deudas frente a terceros.

Acción de regreso. Cosas muebles no registrables.


El art. 462 dice: "Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables
cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son
válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso
personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede
demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y no más allá de
seis meses de la extinción del régimen matrimonial".
Como principio general, se contempla que los actos de administración y disposición de cosas muebles no
registrables, cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges. En estas circunstancias, el acto será válido
cuando el mismo haya sido celebrado a título oneroso y con terceros de buena fe.
En cambio, rige un criterio especial en tres hipótesis concretas, cuando se trate de actos de administración y
disposición de cosas muebles no registrables, pero que los mismos sean sobre muebles indispensables del hogar;
cuando se trate de objetos destinados al uso personal del otro cónyuge; o para el ejercicio de su trabajo o profesión,
los actos podrán ser atacados por el otro, mediante la acción de nulidad.
Se contempla un plazo de caducidad para el mismo: 6 meses de haber conocido el acto, pero no más allá de los
seis meses de la extinción del régimen patrimonial.

4. Disposiciones comunes: Contratos entre cónyuges: mandato, principio general, antecedentes, el


código civil y comercial, objeto, prohibiciones, rendición de cuentas. Mandato tácito. Otros
contratos: antecedentes, capacidad contractual entre cónyuges en el CC y C. Restricciones.
Prescripción. Autorización judicial para representar al cónyuge. Supuestos.
Dice el art. 459: "Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las
facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos
en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones. Excepto
convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos".
La disposición refiere a la posibilidad de que un cónyuge otorgue mandato al otro, precisando sus alcances
 Contrato de mandato. Los cónyuges pueden darse poder para que se representen en el ejercicio de las
facultades emergentes del régimen patrimonial.
 Restricción. Sin embargo, no se permite que puedan otorgarse entre ellos poder para el asentimiento
conyugal previsto en el art. 456. Dicha restricción tiene fundamento en la idea de que el asentimiento
conyugal es para verificar si se afecta el interés familiar en el caso concreto. En tal sentido, la
posibilidad de otorgar el poder que comprende la norma no lograría cumplir con la finalidad de la
verificación concreta que se pretende resguardar.
 Rendición de cuentas. En principio, se exime a los cónyuges de la rendición de cuentas,
presumiéndose la confianza derivada del vínculo matrimonial. Sin embargo, expresamente se faculta
para que los cónyuges puedan convenir o acordar dicha rendición de cuentas. En cuyo caso, regirá lo
acordado por ellos y por lo tanto se deberá rendir cuentas.Se consagra, de esta manera, una presunción
iuris tantum de la eximición de la rendición de cuentas.

Unidad N°6Efectos patrimoniales del matrimonio- Régimen de comunidad y de separación

Régimen de comunidad, concepto: El régimen de comunidad legislado guarda una gran similitud con la sociedad
conyugal regulada en el Código Civil de Vélez Sarfield y sus sucesivas reformas parciales. Se caracteriza por la
existencia de vienen gananciales, cuya administración en principio corresponde al cónyuge propietario y que a la
finalización del régimen se formará una masa que se dividirá por mitades

Carácter supletorio: Al haber sido reconocido el derecho que se confiere a los cónyuges a optar al celebrar el
matrimonio o con posterioridad, por el régimen de separación de bienes, el régimen de comunidad de ganancias
tiene el carácter supletorio.
Por ello a falta de la opción referida, los cónyuges quedan sometidos al régimen de comunidad.

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Calificación de los bienes. Principios que deben tenerse en cuenta para la calificación. Bienes propios.
Concepto, supuestos. Bienes gananciales: concepto, diferencia con ganancias. Supuestos. Prueba del
carácter de los bienes

Bienes propios:
Como regla general se puede afirmar que propios son los bienes de que cada esposo es propietario desde
antes de la celebración del matrimonio y los que adquiera después por un título gratuito o por una causa anterior
a las nupcias y serán gananciales los que se adquieran con posterioridad por título oneroso. Un bien no puede
tener al mismo tiempo carácter de propio y de ganancial
El artículo 464 del CCCN enumera a lo largo de dieciséis incisos los bienes propios de cada cónyuge.
El inciso a) determina que son propios “los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad otro
derecho real o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad” Son los llamados bienes aportados”
Se han incluido dentro de este tipo de bienes propios a los derechos reales y a la posesión que se tenía al
tiempo de iniciarse la comunidad, completando el alcance de la norma de manera adecuada.
El inciso b) dispone: “Los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos soportados por ésta”
El inciso c) establece: “ Los adquiridos por permuta con otro bien propio mediante la inversión de dinero
propio o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad si hay un saldo soportado por esta.
Sin embargo si el saldo es superior al valor del aporte propio el nuevo bien es ganancial sin perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge propietario”
Son los llamados bienes adquiridos por subrogación real. El nuevo bien es adquirido con la entrega de
otro bien propio o con dinero propio, por lo que la comunidad no tiene injerencia en esa adquisición.
El inciso d) señala:” Los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los
cónyuges a otro bien propio”. Si un bien propio es destruido total o parcialmente la indemnización que se reciba
por ese daño también tienen el carácter de propia. Lo mismo sucede si un bien propio es expropiado y se percibe
la compensación correspondiente.
El inciso e) dice” Los productos de los bienes propios, con excepción de las canteras y minas”
El inciso f) sostiene: “Las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa. Sin embargo si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son
gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganando propio aportado”.
El inciso g) se refiere a: “Los adquiridos durante la comunidad aunque sea a título oneroso, si el derecho
de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación”
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso h): “los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad
viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella, son bienes propios.
El inciso i) se enumeran otros supuestos que corresponden tambie´n a casos en los que la incorporación
de un bien al patrimonio de uno de los cónyuges se debe a queda sin efecto el acto por el que se lo había dispuesto
antes del comienzo de la comunidad o después de ella cuando se trataba de un bien propio. La norma mencionada
establece: “Los originalmente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución, recisión o
revocación de un acto jurídico”
El inciso j) dispone: “Los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella”
No puede haber duda de que las mejoras que se realizan en un bien propio tendrán también este carácter.
Dentro de ellas quedan comprendidas la apropiación de cosas muebles no registrables, las construcciones, siembra
y plantaciones que pueda haber realizado el titular del bien propio.
En este caso cuando se han empleado fondos gananciales, se deberá la recompensa.
El inciso k) dispone: Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad o que la adquirió durante esta en calidad
de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de
la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de esta para la adquisición”
Por lo tanto cuando un cónyuge era propietario de una porción indivisa de una inmueble con carácter
propio y luego de iniciada la comunidad adquiere nuevas porciones de dicho bien, estas serán también propias.
Lo mismo sucede si como consecuencia de la división del condominio uno de los cónyuges que ya era
propietario de una porción indivisa propia, adquiere la totalidad del inmueble.
El inciso l) establece: “La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo
de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella así como la de los bienes gravados con otros derechos
reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales”

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El inciso m) se refiere a los bienes de uso personal de uno de los cónyuges: “Las ropas y los objetos de
uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor
y se adquirieron con bienes de esta y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales”
El inciso n) determina que “Las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
causado a la persona del cónyuge excepto ala del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido
gananciales”
Cuando se encuentra afectado el honor o la integridad física en forma permanente de uno de los cónyuges,
la indemnización que se reciba por el daño sufrido en esos bienes personalísimos es propia.
El inciso ñ) dispone “El derecho a jubilación o pensión y el derecho a alimentos sin perjuicio del carácter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y en general, todos los derechos inherentes a la persona”
El derecho a jubilación o pensión como así también cualquier otro derecho inherente a la persona es
propio de su titular ya que no podría ser compartido al tiempo de disolverse la comunidad.
El inciso o) establece: “ La propiedad intelectual, artística o industrial si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el diseño
industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra
intelectual es siempre personal del autor.”

Bienes gananciales:
Todos los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad, se presume que son gananciales, excepto
prueba en contrario. Por lo tanto para hacer caer esta presunción se deberá demostrar que el bien tiene carácter
propio.
El artículo 465 a lo largo de 15 incisos enuncia los distintos tipos de bienes gananciales.
Inc. a)”Los creados , adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por uno
u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la enumeración del 464”
Inc. b) “Los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar como lotería, juego, apuestas, o hallazgo
de tesoro”
Inc. c) “Los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante
la comunidad” Frutos son los objetos que un bien produce de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia.
Inc. d) “Los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados
durante la comunidad”
Inc. e) “Lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter
propio”
Inc. f) “Los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial o la reinversión del producto de la venta de bienes
gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio sin perjuicio de
la recompensa debida a la comunidad” Se trata de casos de subrogación real que se producen por la sustitución
de un bien ganancial por otro, que tendrá el mismo carácter aunque haya sido adquirido después de terminada la
comunidad.
Inc. g) “Los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial”
Inc. h) “Los productos de los bienes gananciales y los de las canteras y minas propias, extraídos durante
la comunidad
Inc. i) “Las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original”
Inc. j) “Los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad
relativa, confirmado después de la disolución de aquella”
Inc. l)Los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión, o revocación de un acto jurídico”
Inc. m) “Los incorporados por accesión a las cosas gananciales sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios”
Inc. n) Las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una
parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de este para la adquisición”
Inc. ñ) “La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción así como la de los bienes gravados con derechos
reales que se extinguen después de aquella, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes propios”

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No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la comunidad por las
primas pagadas con dinero de esta.
Entre los cónyuges se deberá acreditar el carácter propio de los bienes existentes a la extinción de la
comunidad, pues de lo contrario se presumirá que son gananciales.

Responsabilidad por las deudas: principio general.


El artículo 242 del CCCN determina que “Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento
de sus obligaciones y constituyen la garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este código
o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables”
Como todo deudor cada cónyuge responde frente a sus acreedores con su patrimonio personal formado
por sus bienes propios y por los gananciales que se encuentren inscriptos a su nombre.
Esto significa que en principio, un cónyuge no responde por las deudas contraídas por el otro.

Gestión de los bienes de la comunidad


La regla general es que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y
de los gananciales que ha adquirido a su nombre tal como resulta de los artículos 469 y 470 del CCCN.
Excepciones: la primera excepción se encuentra en el caso de disposición de un bien propio que sea la
vivienda familiar, ya que en tal caso sufre la restricción impuesta en el régimen primario por el artículo 456 del
CCCN.
La segunda excepción está dada por la necesidad de contar con el asentimiento conyugal para enajenar o
gravar determinados bienes gananciales.
También es necesario el asentimiento conyugal para disponer las participaciones en sociedades no
exceptuadas en el inciso anterior y los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Bienes adquiridos conjuntamente: Se admite expresamente la posibilidad de que los cónyuges adquieran bienes
en forma conjunta, sin que tenga relevancia si la parte indivisa de cada uno ha sido solventada con fondos propios
o gananciales
Administración sin mandato expreso: Los cónyuges pueden otorgarse un mandato entre sí ya sea para administrar
y disponer de los bienes salvo para otorgarse a sí mismo el asentimiento conyugal.
También debe recordarse que los cónyuges sometidos al régimen de comunidad no pueden celebrar
contratos entre sí. Sin embargo, el artículo 474 permite que uno de los cónyuges administre los bienes del otro
sin mandato expreso.

Fraude entre cónyuges


En el caso de que un cónyuge haya realizado un acto dentro de los límites de sus facultades pero con el
propósito de defraudar al otro, el acto será inoponible a este.
La acción de fraude tiene por fin resguardar el derecho a la ganancialidad que le corresponde a cada
cónyuge y que se hace efectivo a la disolución del régimen de comunidad.

Extinción de la comunidad
Se han reunido en una norma todas las causas que provocan la extinción del régimen de comunidad de
ganancias.
Así en el artículo 475 del CCCN menciona a la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges a
la anulación del matrimonio putativo al divorcio, a la separación judicial de bienes y a la modificación del régimen
matrimonial convenido.
La muerte no solo disuelve el matrimonio sino que necesariamente ese día también se extingue el régimen
de bienes.
Se ha modificado la legislación anterior que mantenía diversas alternativas para la extinción del régimen
en caso de ausencia con presunción de fallecimiento. Ahora la sentencia que declara la muerte presunta provoca
de pleno derecho la disolución del régimen y sus efectos se retrotraen al día presuntivo del fallecimiento.
Por consiguiente el último del primer año y medio o el día del suceso y si no está determinado el día del
término medio de la época en que ocurrió o pudo haber ocurrido, o el último día en que se tuvo noticia del buque
o de la aeronave perdidos será el determinante a partir del cual se producen los efectos de la extinción del régimen
de bienes.
El divorcio disuelve el matrimonio y por ello también extingue la comunidad. La separación judicial de
bienes pone fin a la comunidad y podrá ser solicitada por las causas que menciona el artículo 477.

Momento de la extinción

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Complementando lo dispuesto por el artículo 476 del CCCN referido al momento en que se extingue la
comunidad por la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges el artículo 480 determina ese instante
para las restantes causas que ponen fin a este régimen patrimonial.
Cuando la causa es la anulación del matrimonio el divorcio o la separación judicial de bienes, la extinción
tendrá efecto retroactivo al día de notificación de la demanda o la de la petición conjunta de los cónyuges.
A su vez si bien la separación de hecho no disuelve el régimen de comunidad en caso de haberse
encontrado en esta situación en forma previa a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos
retroactivos al día de esa separación.
Como la separación judicial de bienes no afecta el estado conyugal sino tan solo el régimen de comunidad
los cónyuges quedan sometidos al régimen de separación de bienes.

Indivisión postcomunitaria:
La indivisión postcomunitaria nace desde el mismo momento en que se produce la extinción de la
comunidad y subsiste hasta que se procede a a la liquidación y partición de los bienes gananciales.
La interpretación propuesta se basa en que el art. 2277 dispone que la muerte real o presunta de una
persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederle por
el testamento o por la ley.

Liquidación de la comunidad
El proceso de liquidación de la comunidad puede resultar sumamente complejo porque requiere a la
realización de una cantidad importante de operaciones para concretarlo.
La primera consiste en determinar con exactitud la masa de bienes gananciales que quedan sometidos al
proceso de liquidación y dentro de esta etapa tendrán que establecerse los créditos por recompensas que tiene la
comunidad con cada cónyuge o los de estos con la comunidad.
Luego debe procederse a la valuación de los bienes y de las recompensas a fin de establecer el activo de
la comunidad.
También es preciso determinar el pasivo, enunciando las deudas que deben ser soportadas por la
comunidad y diferenciándolas de las deudas personales de los cónyuges. Además deben consignarse las deudas
por recompensas quw tiene la comunidad con cada uno de los cónyuges.
El paso siguiente consiste en asignar bienes gananciales para cancelar ese pasivo y el remanente será el
líquido partible.

Cargas de la comunidad:
Se ha regulado con mayor precisión las deudas que deben ser solventadas por la comunidad y además se
han diferenciado claramente de aquellas que son personales de cada cónyuge.
La primera determinación que se hace de las cargas es que tendrán este carácter todas las obligaciones
contraídas durante la comunidad que no constituyen obligaciones personales de los cónyuges.
La regla será entonces que, en principio todas las obligaciones son cargas de la comunidad mientras que
la excepción será la consideración de una deuda como personal porque ante la duda, reviste aquel carácter.
Los gastos que se generen por el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno
tenga y los alimentos que cada uno está obligado a dar son cargas de la comunidad.

Obligaciones personales:
Han quedado claramente enunciadas las deudas personales de los cónyuges es decir aquellas que deben
ser solventadas en forma exclusiva por quien la contrajo con sus bienes propios y con la porción de gananciales
que le corresponden en la liquidación de la comunidad.
El artículo 490 del CCCN menciona que tienen este carácter:
a) Las contraídas antes del comienzo de la comunidad
b) Las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cónyuges
c) Las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios
d) Las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero sin que de
ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial.
e) Las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.

Recompensas
Cuando se ha extinguido la comunidad se debe proceder a su liquidación y como se señaló anteriormente
es preciso establecer la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe
a la comunidad.

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En este sentido se determina el concepto de recompensa en el artículo 491 del CCCN al establecer: “la
comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio y el cónyuge a
la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”
Dentro de este mismo artículo se hace referencia también a dos supuestos que ya han sido analizados y
que se presentan cuando se ha enajenado un bien propio a título oneroso sin reinvertirlo y por ello se presume que
ha beneficiado a la comunidad, salvo prueba en contrario. El otro caso es la capitalización de utilidades generadas
a partir de un capital social propio, por lo que por le mayor valor de esta porción se debe una recompensa a la
comunidad.
El cónyuge que se considere que tiene derecho a exigir una recompensa o el que afirma que el otro
cónyuge se la debe a la comunidad, debe invocarla y acreditarla por cualquier medio probatorio.
También se ha determinado la forma de cuantificar el monto de la recompensa: “El monto de la
recompensa es igual al menor de los valores que representan la erogación y el provecho subsistente para el
cónyuge o para la comunidad al día de su extinción, apreciados en valores constantes. SI de la erogación no derivó
ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquella.”

Partición de la comunidad:
Una vez culminado el procedimiento de la liquidación de la comunidad es posible proceder a la partición
de la masa común.
El artículo 496 del CCCN establece como momento a partir del cual se puede requerir la partición el de
la disolución de la comunidad pero, como se ha señalado precedentemente, debe cumplirse con la etapa previa de
la liquidación.
Expresa la norma citada que la partición puede ser solicitada en todo tiempo excepto disposición legal en
contrario.
Ello puede ocurrir por ejemplo con el inmueble ganancial que ha sido atribuido como vivienda de uno de
los cónyuges, conforme resulta del artículo 444 del CCCN que establece que no podrá ser partido mientras dure
esa afectación.
Cuando la extinción de la comunidad se ha producido por la muerte comprobada o presunta de uno de los
cónyuges, tampoco podrá hacerse la partición respecto del inmueble que constituyó el último hogar conyugal y
sobre el cual el cónyuge supérstite tiene un derecho real de habitación vitalicio y gratuito, conforme lo establece
el artículo 2383 o respecto de los casos de indivisión forzosa contemplados por los artículos 2330, 2331y 2332.

Masa partible:
La masa partible se conforma con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge.

División:
Reiterando el principio de división por mitades que traía la legislación anterior el artículo 498 del CCCN
dispone: “La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges sin consideración al monto de los bienes
propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales”

Liquidación de dos o más comunidades:


Ello puede ocurrir cuando una persona sin haber liquidado la comunidad anterior vuelve a contraer
nupcias bajo el mismo régimen y luego se extingue esta otra comunidad.
La cuestión esencial es determinar la cuantía de cada una de estas comunidades y la primera pauta es la
existencia de inventarios. Si no se cuenta con esa documentación se admite toda clase de pruebas a tal fin.

Liquidación en caso de bigamia:


Puede suceder que luego de un matrimonio válido uno de los cónyuges celebre unas nuevas nupcias que
estarán afectadas por el ligamen anterior y por ello son susceptibles de ser anuladas. Dentro de este supuesto el
cónyuge no bígamo del segundo matrimonio debe haber sido de buena fe para que se haya constituido una nueva
comunidad.
El cónyuge no bígamo del primer matrimonio no puede ver afectado su derecho a la mitad de gananciales
hasta que se extinga su comunidad, mientras que el cónyuge de buena fe del segundo matrimonio tampoco puede
ver afectado su derecho a la mitad de los gananciales que se conforman con la masa de esa segunda comunidad
hasta la notificación de la demanda.

Régimen de separación de bienes


En la convención matrimonial, en el acto del matrimonio o con posterioridad los cónyuges pueden elegir
someterse a un régimen de separación de bienes. La característica esencial de este régimen es que el matrimonio
no influye sobre la propiedad de los bienes ni sobre su administración y disposición.

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Entre cónyuges y ante terceros la prueba de la propiedad exclusiva de los bienes se puede hacer por
cualquier medio, pero si no es posible su acreditación se presume que les pertenecen por mitades.

UNIDAD 7: DISOLUCION DEL MATRIMONIO.-


1- CAUSALES DE DISOLUCION:La disolución del matrimonio opera cuando el vínculo se extingue por
causales sobrevinientes a la celebración de los mismos. Significa que el matrimonio existió y produjo efectos pero
por alguna de las causales el mismo se disuelve y dejan de existir los efectos que producía. Estas se encuentran
establecidas en el art. 435 del CCyC vigente. Dispone tres causales:

Art. 435- el matrimonio se disuelve por:


A- muerte de unos de lo conyugues;
B- sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;
C- divorcio declarado judicialmente.-
Mantiene las mismas causales que el art. 213 del antiguo CC, pero introduce una modificación en el inc B al decir
"sentencia firme" de ausencia con presunción de fallecimiento, sustituyendo la regulación anterior que establecía
que la disolución operaba con el “matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con presunción de
fallecimiento”. Como la declaración de ausencia no disolvía el matrimonio en la regulación anterior, si reaparecía
el ausente, los cónyuges seguían casados. La norma actual, establece que el efecto inmediato de la sentencia de
ausencia es la disolución del vínculo matrimonial. Se establece un sistema más simple en el que no se requiere
que el cónyuge del declarado ausente contraiga nuevas nupcias para que se produzca el efecto de disolución del
matrimonio.-

Antecedentes: Cuando se sancionó el Código Civil en 1871, la muerte era la única causa de extinción del vínculo
matrimonial. Con la ley 14.394, de 1954, se incluyeron dos causales más: el matrimonio del cónyuge del declarado
ausente con presunción de fallecimiento y el divorcio vincular (por conversión de la sentencia de separación
personal). El divorcio regulado por esta ley tuvo muy corta vigencia, ya que fue suspendido en el año 1956. La
ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el país, por lo que se incluyó esta causal de disolución de la sociedad
conyugal.

A) MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGUES: produce la disolución del matrimonio automáticamente, sin
necesidad que el conyugue sobreviviente pida la disolución del mismo. Producida la muerte, cesan todos los
efectos personales y patrimoniales del matrimonio, pero el cónyuge sobreviviente conserva algunos derechos que
se generaron durante el matrimonio.
Debe remarcarse que el cónyuge supérstite queda emplazado en el estado de viudo o viuda; que recupera la aptitud
nupcial; que subsiste el parentesco por afinidad y actualiza el impedimento matrimonial respectivo; la
emancipación sigue vigente; cesan los deberes inherentes a la persona del cónyuge fallecido con excepción de la
obligación alimentaria en caso de enfermedad grave que se transmite a los herederos (art. 434, inc. a, CCCN);
queda .disuelto también el régimen de bienes, ya fuera el convencional o el legal supletorio; se actualiza la
vocación hereditaria del cónyuge sobreviviente; éste goza del derecho a pensión; comienza a contarse a partir de
la muerte el plazo de trescientos días durante el cual continúa rigiendo la presunción de filiación; y se extingue la
responsabilidad parental respecto del fallecido subsistiendo en cabeza exclusiva del supérstite.

B) SENTENCIA FIRME DE AUSENCIA CON PRESUNCION DEL FALLECIMIENTO: Esta figura se


encuentra regulada en el art 85 del cc. "La ausencia de una persona de su domicilio sin que se tenga noticia de
ella por el término de tres años, causa la presunción de su fallecimiento aunque haya dejado apoderado. El plazo
debe contarse desde la fecha de la última noticia del ausente".-
Si el cónyuge ausente reaparece y quiere continuar el vínculo matrimonial, se deberá contraer nuevo matrimonio.
Se sigue el criterio del Código Civil español (art. 85); del Código Civil italiano (art. 65); y de la nueva legislación
francesa (art. 128.3 CC). El matrimonio queda disuelto en forma automática con la sentencia de declaración de
muerte presunta, sin sujeción a plazo, condición, ni declaración judicial posterior.

C) DIVORCIO DECLARADO JUDICIALMENTE: ya existía esta causal en el código, pero se han realizado
algunas modificaciones formales.
Antecedente: en el código de Vélez Sarsfield, conforme a las modificaciones introducidas por la ley 23.515,
admitía la coexistencia de la "separación personal" y "divorcio vincular". Donde ambos provocaban la disolución
de la sociedad conyugal pero el divorcio vincular además disolvía el vinculo matrimonial. Es por ello q los
divorciados podían contraer nuevamente nupcias, en tanto los que estaban separados personalmente no. Queda
eliminada la separación persona. Además, es preciso indicar que se han eliminado todos los requisitos que
establecían las normas anteriores para peticionar el divorcio. No tiene ahora relevancia la antigüedad en el

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matrimonio ni si están separados de hecho o conviven. No será necesario expresar causa alguna para peticionar
el divorcio y podrá ser solicitado de común acuerdo o por decisión de uno solo de los cónyuges. No habrá
calificación de la conducta de los cónyuges y la sentencia de divorcio siempre producirá los mismos efectos. Por
todo ello, el divorcio actual es judicial, objetivo, incausado y se decreta por petición individual o conjunta.

Divorcio sanción y divorcio remedio: la doctrina de acuerdo a las causas que producen el divorcio clasifico al
mismo en:
1) D. Sanción: cuando uno de los conyugues incurre en hechos que según la ey permiten solicitar el divorcio, por
ejemplo adulterio que estaba contemplado en el art. 202 inc.1. actualmente nuestro código no contempla el
divorcio sanción.
2) D. Remedio: cuando la realidad indica que es imposible seguir con el matrimonio y lo mejor para ambos es el
divorcio.-

2) PROCESO DE DIVORCIO:
Nulidad de la renuncia: se establece en el art.436la imposibilidad de renunciar a pedir el divorcio. En caso que
se hubiese pactado el mismo se tiene por no escrito. La irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio se
funda en los principios constitucionales de libertad, autonomía personal (art. 19 CN) y del derecho a casarse (art.
20 CN).

Art. 436: Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio; el pacto o cláusula
que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.
Este artículo se relaciona con el 447 CCyC, que establece que es nula toda convención entre los futuros cónyuges
sobre cualquier otro objeto que no sea los expresamente establecidos en el art. 446 CCyC, y que son:
a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b. la enunciación de las deudas;
c. las donaciones que se hagan entre ellos; y
d. la opción que hagan por alguno de los regímenes matrimoniales previstos en el Código.
Está prohibido realizar convención alguna respecto de la renuncia a divorciarse, y en el caso que se haga, la misma
se tendrá por no escrita.

Supresión de la separación personal: en el régimen actual solo se contempla el divorcio y se suprime la


separación personal. Dos son las causas por las cuales no se ha regulado este tipo de separación. La primera es
que, en la actualidad, no existen los motivos que llevaron al legislador a receptar ambas instituciones en el CC.
Recordemos que la ley 23.515 introdujo por primera vez el divorcio vincular en la Argentina, y que la regulación
de la figura de la separación personal junto con la del divorcio fue para darle el derecho a quienes (por un tema
religioso u objeción de conciencia) no quisieran disolver el vínculo matrimonial. Y la otra causal es la aplicación
del principio de realidad, ya que era una figura poco usada en la practica. Y solamente aplicada por aquellos que
no alcanzaban el plazo establecido para pedir el divorcio vincular y no por una objeción de conciencia.
Como consecuencia de esta supresión de la figura se debe contemplar la situación de aquellos que bajo el régimen
del código anterior tenían sentencia de separación personal. La ley 26.994, mediante la cual se puso en vigencia
el nuevo código dispone en su art. 8 que: si al momento de entrada en vigencia se hubiere decretado la separación
vincular los conyugues o cualquiera de ellos puede pedir la conversión de la resolución al divorcio vincular. La
resolución de conversión por parte del juez debe anotarse en el mismo registro donde se tomo nota de a separación
personal.

DIVORCIO SIN EXPRESION DE CAUSA:En el codigo civil y sus reformas era necesario para dictar la
separacion personal o divorcio vincular, alegar y probar algunas de las causas o hechos enunciados por la ley. Por
tal motivo el ordenamiento juridico adhería al divorcio con causa.
Causales de separación personal eran: 1) culpa de uno de los conyugues (adulterio, tentativa de homicidio del otro
conyugue o de los hijos, instigación de uno de los conyugues al otro a cometer un delito, injurias graves, abandono
voluntario y malicioso) 2) separación de hecho sin voluntad de unirse 3) trastornos de conductas del otro derivado
de alteraciones mentales, alcoholismo o drogadicción 4) presentación conjunta (mutuo acuerdo); y divorcio
vincular causales: 1) culpa del otro conyugue 2) separación de hecho sin voluntad de unirse 3) presentación
conjunta.-
Hoy se han suprimido las causales subjetivas, la consagración de un divorcio sin atribución de culpas se condice
con el respeto y satisfacción de los derechos humanos de los cónyuges y los demás miembros del grupo familiar
—entre ellos, el derecho a la libertad, el derecho a la igualdad, el derecho a la vida familiar de manera pacífica y
el derecho de los hijos a mantener relaciones con ambos padres tras la ruptura de la pareja, entre otros—. Al
establecer un divorcio incausado, se hace hincapié en los efectos y no en las causas que llevaron a la ruptura del

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matrimonio. Esto no quiere decir que se desconozca que existen causas, pero sí que se considera que estas no son
relevantes en el plano jurídico. No interesa por qué han llegado al divorcio, sino cómo es la forma de resolver la
crisis para el futuro.

LEGITIMACION PARA PEDIRLO:Art 437.- El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos o de


uno solo de los cónyuges.-

VIA JUDICIAL: Es necesaria esta vía, aunque no haya causales que se deban alegar o probar, será
imprescriptible recurrir a un proceso de divorcio para obtener una sentencia que lo decrete vincular a las partes.-
por mas que el sistema sea el divorcio incausado, las partes deberán entablar una acción judicial, solicitando que
se decrete el mismo. Lo mas lógico hubiera sido habilitar una vía administrativa alternativa con patrocinio letrado,
para obtener el mismo teniendo en cuenta que las partes no deben exponer causales y no teniendo el juez otro
recurso que otorgarlo. Este medio hubiera facilitado la regulizacion de la situacion basada en dos situaciones
fundamentales: un costo menor y una via menos formal.-

LEGITIMACION ACTIVA: Puede ser pedido por uno o por ambos cónyuges. En este aspecto, se ha receptado
el principio de autonomía de la voluntad en su forma más amplia, entendiendo que si uno de los esposos no desea
continuar con el matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio.

INEXISTENCIA DE PLAZOS: No se exigen plazos desde la celebración del matrimonio para solicitar el
divorcio, este se podrá iniciar en cualquier momento desde su celebración.-

COMPETENCIA TERRITORIAL: La acción de divorcio debe ser interpuesta ante el juez competente del
último domicilio conyugal o el del demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la
presentación es conjunta (art. 717, CCCN). Se ha eliminado la referencia al "último domicilio conyugal efectivo"
que traía la norma anterior y que no tenía un alcance preciso. También tramitan ante el mismo juez las cuestiones
conexas con el divorcio, como la atribución de la vivienda, la determinación del cuidado de los hijos, la forma en
que se cumplirá con el deber de comunicación, los alimentos entre cónyuges y respecto de los hijos, el pedido de
la compensación económica y toda otra cuestión que se relacione con el juicio principal.

REQUISITOS PARA SOLICITARLO: ART 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de
divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión de la
propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro
puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben
acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar
a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo
manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el
juez de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
En toda acción de divorcio debe acreditarse el vínculo matrimonial mediante la correspondiente documentación,
ya sea el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado o con la libreta de matrimonio expedidos por
el Registro Civil conforme lo dispone el art. 423 del CCCN.
Junto con la peticion de solicitud de divorcio, el o los solicitantes deben acompañar una propuesta que regule los
efectos derivados del divorcio (atribucion de la vivienda, cuidado de los hijos, regimen de comunicación, est.). si
la accion es presentada en forma conjunta se entiende que ya se habla de un convenio regulador de los efectos
entre las partes mas que de una propuesta, porque ha mericido un acuerdo entre los esposos. Pero en el caso de
existir un pedido individual de divorcio, acompañado necesariamente de la propuesta, al otro cónyuge le cabe el
derecho de ofrecer una propuesta reguladora diferente. Cada una de las partes deberá acompañar los elementos
que respalden la solución que proponen, sin perjuicio de la facultad judicial de ordenar, de oficio o a petición de
uno de los interesados, que se incorporen otros elementos que se estimen pertinentes.
El juez a fin de evaluar las propuestas efectuadas por las partes, debe convocar a los cónyuges a una audiencia.
En esta se procurará reconciliar las diferencias que puedan existir en las distintas propuestas sobre los efectos del
divorcio. La divergencia en cuanto a esos temas en ningún caso suspende el dictado de la sentencia de divorcio;
por ese motivo se diferenciada la tramitación del divorcio de las diversas cuestiones conexas. Por lo tanto pueden
suceder dos variables: A) que ambos conyugues esten de acuerdo en todos los efectos derivados del divorcio, el
juez procedera a disolver el matrimonio y homologar los acuerdos: B) y si los conyugues no estan de acuerdo con
todos los efectos derivados del divorcio: ante esta situacion el juez debera dictar sentencia de divorcio. La
sentencia de divorcio no se suspende porque las partes no se hayan puesto de acuerdo sobre los efectos derivados

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del divorcio, dichas cuestiones se resolveran por via incidental. El juez debera homologar aquellos temas en los
q si se pusieron de acuerdo amos conyugues.

EFECTOS DEL DIVORCIO:


CONVENIO REGULADOR: ART 439.- El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo establecido en este Título y
en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
interés de los cónyuges.
La disposición establece el contenido del convenio regulador, la atribución de la vivienda familiar, la distribucion
de los bienes, las eventuales compensaciones económicas entre los conyugues, y el ejercicio de la responsabilidad
parental, especialmente la prestación alimentaria. Dicha enumeración no excluye que se agreguen cuestiones que
sean de interés para las partes.

GARANTIAS: En la primera parte del art 440 el juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o
personales como requisito para la aprobación del acuerdo.

MODIFIACION DEL CONVENIO: tanto el convenio homologado como las situaciones judiciales conexas al
divorcio o no homologadas en el convenio podrán ser revisadas si la situación se ha modificado sustancialmente,
conforme lo dispone el art. 440.-

COMPENSACION ECONOMICA: es una de las instituciones incorporadas al nuevo código civil y comercial.
Se a seguido la tendencia legislativa extranjera de los últimos años en donde se ha incluido en el derecho de
familia un instrumento legal que permita equilibrar las consecuencias derivadas de la ruptura de la unión. Se
diferencia de otras figuras juridicas tipicas, como los alimentos entre los conyugues, los daños y perjuicios
derivados de la responsabilidad civil, el enriquecimiento sin causa, y que lo independizan de ellas. Si bien
presentan notas comunes, la compensacion economica tiene una naturaleza juridica propia.-
Se estructura la compensacion economica sobre el principio general del derecho de la equidad, intenta compensar
el desequilibrio que provoca el cese de la comunidad de vida, tanto en el matrimonio como en la union
convivencial.-
Las prestaciones compensatorias incorporadas al nuevo código civil y comercial se hallan contempladas para las
nulidades del matrimonio, el divorcio vincular y la cesación de las uniones convivenciales. Es decir, tanto con
posterioridad al divorcio vincular, a la nulidad del matrimonio —respecto del o los cónyuges de buena fe— y al
cese de la unión convivencial se legitima a sus miembros para reclamar las correspondientes prestaciones
compensatorias, con los alcances y extensión señalados en la ley.
En definitiva, la institución de las prestaciones compensatorias evita que luego del cese de la convivencia —sea
en el matrimonio o en las uniones convivenciales—, las partes sufran un desequilibrio como consecuencia del
mismo, en atención a las distintas circunstancias intervinientes y a los roles y funciones desempeñados por cada
uno durante la vida en común.

FUENTE LEGAL: Contemplado en el art.441, que dispone que el cónyuge a quien el divorcio produce un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el
vínculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Se trata de un derecho para reclamar una
compensación económica por parte del que ha sufrido un menoscabo como consecuencia de la ruptura
matrimonial.

CARACTERISTICAS: el derecho a pedir una compensación económica corresponde, a cualquiera de los


cónyuges, no importando quién de ellos hubiera puesto fin a la comunidad de vida o quien haya sido el causante
de la misma.
Los requisitos para su procedencia son: la existencia de un desequilibrio manifiesto que signifique un
empeoramiento de la situación; la causa del desequilibrio debe consistir en el vínculo matrimonial y su ruptura.
Se exige que la ruptura matrimonial hubiere provocado un desequilibrio manifiesto por parte de quien lo solicita,
ocasionando un empeoramiento de su situación.
El desequilibrio contemplado por la ley es un desequilibrio económico, pues de lo contrario quedaría desvirtuada
la institución como consecuencia de que uno de los cónyuges podría pedir una compensación económica por
haber sufrido un desequilibrio emocional.
El empeoramiento de la situación, que exige la ley, es en los términos relativos al cese del matrimonio,
colocándolo en situación desventajosa respecto a la normal convivencia. El empeoramiento debe ser de suficiente

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entidad, que dependerá de la valoración del caso concreto, debiendo excluirse la circunstancia consistente en que
el empeoramiento sea el lógico y normal derivado de la ruptura matrimonial.
El derecho al reclamo corresponderá, entre cónyuges, al momento de producirse el divorcio vincular.

FUNDAMENTO: dicha institución está fundada en "el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio
no sea causa fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro"
(Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial).
De ahí que dicha institución encuentra sus bases en la equidad, permitiendo que, por medio de dicho instrumento
legal, el juez pueda ponderar y hacer lugar, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, a las denominadas
compensaciones económicas posdivorcio.

FORMA DE LA PRESTACION:La última parte del art. 441 señala que puede consistir en una prestación única,
en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
La forma en que puede ser realizada le otorga características propias, diferenciándola de otras instituciones, como
los alimentos, los daños y perjuicios y del enriquecimiento sin causa, pues tiene similitudes y diferencias con cada
una de ellas.
En efecto, la compensación económica puede consistir en una prestación única; en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
A su vez, la compensación económica podrá pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o,
incluso, de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez. Hay que tener presente que se encuentra
prohibido el usufructo judicial.
La forma en que puede ser cumplida la prestación será decidida, en primer lugar, por las partes, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad. Ellos son quienes están en mejores condiciones para elegir la forma y el modo de
efectivizarlo. Ante ello, el juez deberá homologarlo.
Solamente a falta de acuerdo de los cónyuges será el juez quien determinará la forma y el modo en que se realizará
la respectiva compensación económica.

PAUTAS PARA LA FIJACION JUDICIAL: El art. 442 determina: "A falta de acuerdo de los cónyuges en el
convenio regulador, el juez debe determinar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la
base de diversas circunstancias, entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la
finalización de la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c) la edad y el
estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del cónyuge que solicita la compensación económica; e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien
ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo".
A) Si las partes en el convenio regulador resuelven todos los aspectos que involucran a la compensación
económica, entonces éste deberá ser homologado por el juez.
B) En tanto si hay desacuerdo hay que tener en cuentas algunas pautas. Cuando existiere desacuerdo en algunas
cuestiones que contempla el convenio regulador, o si lo peticionan con posterioridad al divorcio, será el juez quien
deberá resolver si es procedente la compensación económica. En tal caso, si así fuere, deberá tener en cuenta
ciertas circunstancias que establece la ley para fijar el monto de dicha compensación (art.442).
- El patrimonio de cada uno de los cónyuges (inc. a]). Es el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al
inicio y a la finalización de la vida matrimonial. Por lo tanto, su evolución patrimonial, desde el inicio hasta la
finalización del vínculo, será una pauta a considerar.
- Dedicación de cada uno de los cónyuges (inc. b]). La dedicación que brindó a la familia cada uno de los cónyuges
será trascendente a dichos fines. La dedicación que cada uno de uno de los cónyuges tuvo respecto de la crianza
y educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar después del divorcio.
- Edad y salud (inc. c]). También será un elemento a ponderar la edad y el estado de salud de los cónyuges y de
los hijos.
- Capacitación (inc. d]). Se considera la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
que solicita la compensación económica.
- Colaboración prestada (inc. e]). La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o
profesionales del otro cónyuge.
- Atribución de la vivienda (inc. f]). Finalmente, se considerará la atribución de la vivienda familiar, y si la misma
recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado. En este último caso, deberá ponderarse
quién abona el canon locativo.

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Esta enumeración es meramente ejemplificativa, por lo que el juez podrá tener en consideración otros aspectos
que se presenten en el caso concreto.
Debe evitarse que la compensación económica sea utilizada como el precio del divorcio, pues, en tales
circunstancias, la legislación habría introducido un notable retroceso en el sistema interno. Por ello, la aplicación
de la figura debe tener carácter excepcional para corregir desigualdades evidentes y notorias. De ahí que la
viabilidad de las prestaciones compensatorias no puede funcionar de manera automática luego de ésta ante la
petición de uno de los cónyuges. De lo contrario, podría ser fuente de reclamos y conflictos posdivorcio,
utilizándose a la compensación económica como un instrumento a cambio de él.

CADUCIDAD: El último párrafo del art. 442 dice: "La acción para reclamar la compensación económica caduca
a los seis meses de haberse dictado la sentencia de divorcio". Debe entenderse que el plazo comienza a correr
desde que ésta queda firme.

CESACION: No se ha contemplado la posibilidad de la cesación de la compensación económica cuando la


prestación consiste en una renta por tiempo determinado o cuando se tratare de un plazo indeterminado. Por más
que varíen las circunstancias de hecho del obligado, no podrán replantearse los términos de dicha compensación
económica. De ahí que, por circunstancias sobrevivientes, no podría cesar la obligación acordada o impuesta por
el juez.

IRRENUNCIABILIDAD: Las prestaciones compensatorias en el matrimonio son irrenunciables, a diferencia


de lo establecido para las uniones convivenciales. No pudiendo los cónyuges en convención matrimonial, ni
durante la existencia del vínculo renunciar a pedirlo en el futuro. En cambio, ningún inconveniente habría en
renunciar a tal derecho durante la sustanciación del juicio, pues en tal caso, los cónyuges podrán solicitar o no al
momento del mismo, en atención a que las compensaciones económicas requieren solicitud de parte interesada y
nunca prosperan de oficio.

ALIMENTOS Y PRESTACIONES COMPENSATORIAS: Las prestaciones compensatorias que pueden


reclamar los cónyuges, luego del divorcio, no procederán cuando se hubieren fijado alimentos posteriores al
divorcio (conf. art. 434, CCyCN).
Por lo que el reclamante ponderará las circunstancias particulares del caso, debiendo optar entre los alimentos o
las prestaciones compensatorias.En abstracto, habría que decir que las prestaciones compensatorias parecen ser
la vía más pertinente, teniendo en consideración que los alimentos posteriores al divorcio contemplan un límite
temporal, consistente en que no puede tener una duración superior al número de años que duró el matrimonio
(conf. art. 434, CCyCN).

ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR: La primera parte del art. 443 consigna: "Uno de los cónyuges
puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los cónyuges o
ganancial". El derecho a pedir la atribución de la vivienda familiar corresponderá a cualquiera de los cónyuges si
se cumplen las circunstancias que lo hagan pertinente. No afecta el derecho a solicitarla, si el inmueble es propio
de cualquiera de los cónyuges o si es un inmueble ganancial.
La segunda parte del art. 443 dice: "El juez determina la procedencia, el plazo de duración y efectos del derecho
sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a) la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios
medios;
c) el estado de salud y edad de los cónyuges;
d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar".
El juez determinara la procedencia o improcedencia del derecho solicitado por uno de los cónyuges; si lo estima
procedente, fijará la duración y los efectos derivados de él. El juez debera valorar cuál es la persona a quien se le
ha atribuido el cuidado de los hijos. Es un elemento trascendente, habida cuenta de que el tiempo y la dedicación
a ellos, le restará el tiempo para ejercer alguna profesión, industria, arte u oficio.
Otro aspecto a considerar es cuál de las partes se encuentra en situación más vulnerable o desventajosa para
proveerse una vivienda por sus propios medios. También es importante, a tener en cuenta el estado de salud y la
edad de los cónyuges. Finalmente, habrá que analizar los intereses de otras personas que integran el grupo
familiar. No menos importante es este factor, porque cuanto mayor sea el compromiso que debe asumir con los
demás integrantes del grupo familiar, su situación personal se verá afectada e incidirá, decididamente, en la
obtención de una vivienda. Considero que la norma hace referencia a la situación de un integrante de la familia
que se halle viviendo, por diversas circunstancias, en el hogar conyugal. Dichas pautas contempladas por el

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legislador no son taxativas, por lo que en cada caso concreto, el juzgador podrá ponderar otros factores y
particularidades que se presenten.

EFECTOS QUE PUEDE IMPONER EL JUEZ: El art. 444, en el primer párrafo dispone que a petición de la
parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a
quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce
efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

CASO DEL INMUEBLE ALQUILADO: Se contempla la hipótesis de que la vivienda familiar, al momento de
producirse el divorcio vincular, se encuentre alquilada por uno de los cónyuges, en la segunda parte del art. 444.
Si la atribución fuere procedente, el cónyuge no locatario tendrá derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron
en el contrato.

CESE: En el art 445 se contemplan expresamente las situaciones en las cuales el derecho a la vivienda familiar
cesa. Tres son las causales:
La primera, por cumplimiento del plazo fijado por el juez. La fijación judicial de un plazo constituye un requisito
legal impuesto por la ley. De manera que al cumplimiento del plazo, el mismo cesará de pleno derecho.
La segunda, por haber cambiado las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación. En razón de que el
derecho a la atribución de la vivienda no es automático para ninguno de los cónyuges, sino que la ley somete al
cumplimiento de determinados requisitos y condiciones, es obvio que si, con posterioridad, se demuestra que han
cesado dichas condiciones que lo hacían viable, ya no pueda seguir manteniéndose tal derecho. Por último, cesa
la atribución de la vivienda familiar por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

AFECTACION DE LA VIVIENDA: Sin perjuicio de las normas específicas contempladas como efectos del
divorcio, puede darse la situación de la afectación de la vivienda en los términos y alcances previstos en el art.
245, CCYC. En tales casos, se requiere que haya beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.

APELLIDO MARITAL: En el título del nombre de las personas (cap. 4 del Libro Primero), comprensivo de los
arts. 62 a 72, se hace referencia a la situación de las personas divorciadas, si han optado por agregar, al momento
de la celebración del matrimonio, el apellido de su cónyuge.
En tal caso, se establece que la persona divorciada no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por
motivos razonables, el juez lo autorice a conservarlo (conf. art. 67, párr. 2°).

VOCACION SUCESORIA: Los cónyuges, desde siempre, en el derecho argentino han sido herederos forzosos,
previéndose una porción legítima en dicha sucesión en caso de muerte de uno de ellos.
No obstante, existen causas de exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges. Precisamente, una de ellas es
la sentencia de divorcio acaecida entre las partes. De modo tal que si al momento de la muerte del causante los
cónyuges se encuentran divorciados, no tendrán la vocación sucesoria para recibir la herencia del premuerto.

UNIDAD 8: Uniones convivenciales


1. Uniones convivenciales: Antecedentes en el derecho argentino: concubinato. Sistema abstencionista.
Efectos. Concepto de unión convivencial, caracteres, elementos, requisitos constitutivos. Diferencias con la
unión libre. Registración: Efectos.

1.-Uniones convivenciales: Antecedentes


(Belluscio) La doctrina difiere acerca de si para que exista concubinato es necesaria la inexistencia de
impedimentos matrimoniales, es decir, si es preciso que entre los concubinos haya posibilidad de contraer
matrimonio.
Vélez Sársfield en la nota al art. 325, calificaba de "unión de personas libres" a la de quienes no están afectados
por impedimento.
Siempre se ha calificado de concubinato a la unión de hecho de un hombre y una mujer. Sin embargo, la ley
francesa sobre el concubinato y el pacto civil de solidaridad, de 1999, extiende la denominación a la unión
homosexual.

Antecedentes:

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*Derecho Romano: En el derecho romano, el concubinato no era una mera unión de hecho sino una forma de
unión legal inferior al matrimonio. Consistía en la cohabitación sin affectio maritalis de un ciudadano con una
mujer de baja condición.
El concubinato no otorgaba el honor matrimonii, por lo que la mujer no adquiría la condición social del marido
ni la dignidad de esposa. Los hijos no tenían calidad de legítimos y sólo tenían relación de parentesco con la
madre y la familia de ésta; pero, considerados liberi naturali, fueron adquiriendo determinados derechos y en
especial la posibilidad de ser legitimados. La disolución del concubinato era un mero hecho que no producía
ninguna de las consecuencias jurídicas del divorcio.
La legislación dictada bajo el imperio de Augusto trató de dar estructura legal a la figura, por lo que constituían
impedimento matrimonial el incesto, el adulterio y el estupro.
En la época imperial los concubinatos proliferaron como consecuencia de la extensión de los impedimentos
matrimoniales.
Justiniano mitigó las limitaciones a las donaciones y los legados, concedió a la concubina y a los hijos naturales
un derecho limitado de sucesión legítima, otorgó a los segundos derecho de alimentos contra sus padres, e hizo
de la legitimación una institución permanente. Por otra parte, extendió al concubinato los requisitos del
matrimonio: monogamia, edad mínima, impedimentos de consanguinidad y afinidad; también permitió el
concubinato con mujer honesta, desde entonces, el concubinato fue la cohabitación estable con mujer de cualquier
condición, sin affectio maritalis.

*Derecho Español: El antiguo derecho español admitió la institución de la barraganía. En las Partidas se la
declara pecado mortal, pero se establece que la barragana debe ser una sola, no debe existir impedimento
matrimonial y si se da en reyes y nobles no debe pertenecer a las clases sociales inferiores. Se otorga a la barragana
la mitad del haber hereditario y el que tomaba barragana debía hacerlo ante testigos para impedir que se la
considerase esposa legítima en virtud de matrimonio clandestino.

*Derecho Francés: Bajo la influencia del derecho canónico adoptó medidas para combatirlo, prohibiendo
donaciones entre concubinos, negando la vocación sucesoria a los hijos y a los contrayentes en tales matrimonios
“in extremis”.
Sistema abstencionista. Efectos: El Código Napoleón guarda silencio sobre el concubinato. Lo que ejerció
influencia sobre las codificaciones americanas y europeas del siglo XIX, entre ellas la de nuestro ordenamiento
positivo. Las únicas referencias al concubinato que existieron en el Código Francés hasta que se introdujo su
definición por la ley de 1999, se hallaban en materia de investigación de la paternidad natural.

*Derecho Canónico: El cristianismo primitivo se vio obligado a reconocer el concubinato. San Agustín admitió
el bautismo de la concubina con tal de que se obligara a no dejar a su compañero; San Hipólito negaba el
matrimonio a quien lo solicitase para abandonar a su concubina, salvo que ésta lo hubiese engañado; y el Primer
Concilio de Toledo, celebrado en el año 400, autorizó el concubinato con la condición de que tuviese el mismo
carácter de perpetuidad que el matrimonio. Pero, admitido el dogma del matrimonio-sacramento e impuesta la
forma pública de celebración, esa posición no podía subsistir; el Concilio de Trento dispuso que incurrirían en
excomunión los concubinos que no se separasen a la tercera advertencia.
El Código de Derecho Canónico vigente mantiene el impedimento matrimonial ante el concubinato público o
notorio, entre uno de los concubinos y los parientes del otro en el primer y el segundo grado de la línea recta y
excluye de los actos eclesiásticos a los que vivan públicamente en concubinato, hasta que den señales de verdadero
arrepentimiento.

Antecedentes en el derecho Argentino:


(Solari) La convivencia de pareja en los últimos veinticinco años, constituye un modelo de familia alternativa
al matrimonio que representa un fenómeno sociológico en aumento.
Vélez Sarsfield ha guardado silencio sobre las distintas consecuencias que puedan derivarse de la unión estable
entre un hombre y una mujer. Esta omisión legislativa, en el Código Civil originario, era entendible en virtud de
que el codificador siguió al Código Civil francés de 1804 donde se entendía que los concubinos prescinden de la
ley, la ley se desinteresa de ellos.
Aquella omisión originaria del Código Civil argentino no impidió planteos judiciales entre convivientes,
encontrándose los jueces en el deber de resolver, de acuerdo con los principios generales del derecho.
Con el transcurso del tiempo se han ido reconociendo algunos efectos jurídicos a dichas uniones, las
manifestaciones jurisprudenciales, sumadas a algunas leyes —sobre todo en el ámbito previsional—, han ido
abriendo camino a un reconocimiento cada vez más pronunciado.
Atrás fueron quedando los tiempos en que el concubinato era considerado ilícito, inmoral y contrario a las
buenas costumbres.

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La reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados internacionales con jerarquía
constitucional, avala un concepto amplio de familia, estructurado sobre la diversidad y pluralidad. La protección
de diversas formas familiares constituye un imperativo legal que debe ser respetado y garantizado en las leyes
internas.
La realidad social y el contexto constitucional, a partir de la reforma de 1994, han ido provocando, por vía
jurisprudencial y legislativa, previsiones y consecuencias legales derivadas de la convivencia.
Siguiendo tal orientación, el Código Civil y Comercial incorpora expresamente un título especial, en donde
establece consecuencias civiles para las denominadas "uniones convivenciales".

Concepto de unión convivencial, caracteres, elementos, requisitos constitutivos.


Concepto: “Unión”, en tanto refleja la idea de proyecto de vida compartido en el marco de una relación de pareja
signada por el afecto; “convivencial” como denotación de uno de los rasgos distintivos y estructurales de este tipo
familiar no formal o “sin papeles”: la convivencia. La nueva legislación civil y comercial se distancia de la postura
abstencionista originaria del CC, ya que reconoce ciertos efectos jurídicos a las relaciones afectivas de pareja,
pero los diferencia de la regulación prevista para el matrimonio, con respecto al derecho de las personas a casarse
y a no casarse (art. 19 CN).

Caracteres–
Ámbito de aplicación:Art. 509: Las disposiciones de este Título se aplican a la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten
un proyecto de vida común, sean del mismo o de diferente sexo.
(Solari) La norma describe, en líneas generales, los elementos característicos que contiene la llamada unión
convivencial. Son la singularidad; la publicidad y notoriedad; la estabilidad y permanencia; indiferencia del sexo,
y un proyecto de vida en común.
* Singularidad. La unión debe ser monogámica, excluyéndose cualquier otra forma de convivencia. De esta
manera solamente quedarán incluidas las uniones afectivas de pareja constituida por dos personas, en
consecuencia, representa un correlato con el matrimonio, no contemplándose las uniones afectivas de tres o más
personas.
* Publicidad y notoriedad.La publicidad, notoriedad o, como también se denomina, la apariencia, significa que
la relación no sea oculta, a escondidas de la sociedad. Dicha unión debe ser asumida externamente por sus
integrantes en su respectivo círculo familiar y social.
Por lo que resulta necesario que los terceros le brinden el trato de tales. Sin dicho elemento no podría concebirse
la idea de una convivencia en el sentido de la ley. Una relación afectiva oculta o clandestina, no asumida frente a
terceros, por prolongada que fuere, no será suficiente para constituir una unión convivencial.
* Estabilidad y permanencia.El elemento de la estabilidad se halla íntimamente vinculado a la permanencia de
la unión.
Se requiere que la unión se prolongue durante algún tiempo, lo que lleva a su correlativa estabilidad.
La vida en común lo es en forma ininterrumpida, con signos de continuidad permanente y no esporádica, sino
solo se trataría de una relación aislada.
Ahora bien, cuando la falta de vida en común está motivada por circunstancias ajenas a la voluntad de la pareja,
el elemento de la estabilidad no se verá alterado. No se configuraría aquí la interrupción de la cohabitación cuando
la voluntad de ellos no es cesar temporalmente esa convivencia sino que ésta deviene por motivos externos a las
partes. Así, cuando por razones de salud, de trabajo, de viajes de placer, etc., uno de ellos se ausenta del hogar
común, se mantiene el requisito de la "estabilidad" de la unión.
Asimismo, el alejamiento del hogar común por rencillas y peleas de parejas, en tanto sean provisorias y pasajeras,
no interrumpe el carácter de convivientes.
* Indiferencia del sexo.A tono con el avance legislativo que significó la ley 26.618 en materia de igualdad y no
discriminación, reconoce las uniones convivenciales del mismo o diferente sexo.
* Proyecto de vida común. La unión implica un proyecto de vida en común. Tal situación se manifiesta en una
plena comunidad de vida.
El concepto comprende tanto un elemento material como un elemento espiritual.
La cohabitación, aspecto material de la relación, importa vivir bajo un mismo techo y, por ende, en el mismo
domicilio. De ahí que el domicilio de las partes debe ser común.
La convivencia implica también un elemento espiritual, la affectio, que no es otra cosa que la voluntad, la
intención de vivir integralmente en pareja, no solamente en sentido físico sino, fundamentalmente, con la
intención que implica el elemento afectivo de toda relación de pareja.

Elementos-Requisitos constitutivos

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El art. 510 señala: "El reconocimiento de los efectos jurídicos previstos por este Título a las uniones
convivenciales requiere que: a) los dos integrantes sean mayores de edad; b) no estén unidos por vínculos de
parentesco en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado; c) no estén unidos por vínculos
de parentesco por afinidad en línea recta; d) no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra
convivencia de manera simultánea; e) mantengan la convivencia durante un período no inferior a dos años".
* Que ambos integrantes sean mayores de edad. Los integrantes de la unión deberán tener dieciocho años para
poder constituirla.
En este sentido, la edad requerida coincide con la aptitud nupcial exigida para el matrimonio. Ahora bien, como
consecuencia de que se requiere un mínimo de dos años, se daría la situación de que dos personas recién podrían
estar amparadas en este tipo de uniones a los veinte años de edad, n cambio, en la institución matrimonial bastaría
que los celebrantes tengan la edad de dieciocho años al momento del acto. Además, el recurso de la dispensa
judicial, no se halla previsto para las uniones convivenciales.
* No sean parientes en línea recta en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado.Los miembros de
la pareja no pueden estar unidos en parentesco —por consanguinidad, por adopción o por reproducción humana
asistida— en línea recta en todos los grados.
En línea colateral rige la prohibición en segundo grado, es decir, entre hermanos, tanto unilaterales como
bilaterales.
En cambio, podrían constituir una unión convivencial el tío/a con su sobrino/a (tercer grado) y los primos entre
sí (cuarto grado).
* No sean parientes por afinidad en línea recta. Tampoco pueden constituir una unión convivencial las personas
que se encuentran unidas entre sí por el parentesco por afinidad en línea recta, sin limitación.
Así, una persona no podría estar en unión convivencial con su exsuegra o exyerno; ni con la hija o hijo de su
anterior cónyuge. En cambio, nada impide que haya unión convivencial entre una persona y su excuñado o cuñada
La restricción solamente rige cuando hubiere habido un matrimonio anterior.
* No tengan impedimento de ligamen. No estaremos en presencia de una unión convivencial cuando alguno de
sus miembros mantenga un matrimonio anterior subsistente.
Por aplicación de ello, si uno de los integrantes de la pareja se encuentra separado de hecho de su cónyuge e inicia
una convivencia con otra persona, por prolongada que fuere, no estará alcanzada por la protección legal de las
uniones convivenciales.
* No tengan registrada otra convivencia. La exigencia resulta lógica, en virtud de que simultáneamente una
misma persona, jurídicamente, no podría estar en convivencia con dos personas. Sería una exigencia similar a la
que rige en el matrimonio, en donde no puede celebrarse válidamente el acto en tanto existe impedimento de
ligamen, esto es, mientras haya un matrimonio anterior subsistente.
* Tengan un mínimo de convivencia. Se exige un período mínimo de convivencia de dos años.
La norma contempla un plazo adecuado para otorgarle efectos jurídicos como convivientes. Sin embargo, este
requisito tuvo que haberse omitido en las hipótesis en que las partes pretendan realizar la inscripción en el Registro
de uniones convivenciales.

Registración: Efectos.
Art. 511: "La existencia de la unión convivencial, su extinción y los pactos que los integrantes de la pareja hayan
celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción local, sólo a los fines probatorios. No
procede una nueva inscripción de una unión convivencial sin la previa cancelación de la existente. La
registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes".
Se prevé la creación de un Registro de uniones convivenciales. La misma será local, debiendo crear cada
jurisdicción el respectivo Registro para tales uniones.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe ser solicitada por ambos integrantes.
Para poder inscribir una nueva unión convivencial, si alguno de los integrantes de dicha unión se halla inscripto
en una anterior, previamente deberá cancelarse ésta para poder realizar la posterior.
En el Registro se puede realizar: la inscripción de la unión propiamente dicha; los pactos que eventualmente
hicieren los convivientes, y finalmente, la extinción de dicha unión.

Diferencias con la unión libre


La registración tiene solo carácter probatorio, para constituir una "unión convivencial" no resulta imprescindible
tal registración.
En este sentido, existirán uniones convivenciales de hecho y uniones convivenciales registradas.
Cuando estamos en presencia de uniones que optan por el registro, es indudable que debe exigirse el requisito de
que sus integrantes no tengan impedimento de ligamen, en cambio, cuando estamos ante una convivencia de

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hecho, allí el impedimento de ligamen debiera ser irrelevante, porque el derecho positivo debe estructurar una
serie de efectos jurídicos para tales uniones.
Las uniones registradas tienen un plus de derechos respecto de la protección de la vivienda familiar y los muebles
indispensables de ella —plus ineludible por pacto en contrario en tanto conforma el piso mínimo inderogable para
las partes—.
Esta protección se proyecta en un doble sentido:
a. necesidad de asentimiento del otro conviviente en caso de disposición; y
b. inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la registración, excepto que hayan sido contraídos
por ambos convivientes o por uno con el asentimiento del otro.

2. Pactos de convivencia: Autonomía de la voluntad. Contenido. Límites. Modificación, rescisión y


extinción. Oponibilidad frente a terceros.
PACTOS DE CONVIVENCIA
Autonomía de la voluntad de los convivientes.
Art. 513: “Las disposiciones de este Título son aplicables excepto pacto en contrario de los convivientes. Este
pacto debe ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto lo dispuesto en los artículos 519, 520, 521 y 522.”
(Solari) Los convivientes tienen libertad contractual, es decir, amplitud para pactar y convenir sobre distintas
cuestiones referidas a la convivencia, rigiendo plenamente la autonomía de la voluntad, lo acordado por ellos
regirá las cuestiones patrimoniales derivadas de la unión. Solamente encuentran como límite lo establecido en los
arts. 519, 520, 521 y 522, que no podrán ser derogadas por las partes. Tales c cuestiones constituyen un piso
mínimo inderogable por voluntad de las partes. Ese "umbral mínimo" (o “piso mínimo obligatorio” o “núcleo
duro” o “régimen primario” según Chechile) es de orden público, no rigiendo la autonomía de la voluntad.
El acuerdo o convenio sobre los aspectos personales o patrimoniales que regirán la unión convivencial deben ser
efectuadas por escrito. Ninguna otra formalidad es exigida para el pacto de convivencia.
(Chechile) Piso mínimo obligatorio: el fundamento de esta restricción reside en la protección del principio de
solidaridad familiar, consecuencia de la responsabilidad de formar una familia.
Integran este piso mínimo los siguientes efectos jurídicos: a) asistencia durante la convivencia; b) contribución a
los gastos del hogar; c) responsabilidad por las deudas ante terceros; d) protección a la vivienda familiar (y sus
muebles indispensables) en los casos de uniones registradas.

Contenido.
Art. 514 : “Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;
c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común, en caso de ruptura de la convivencia.”
El artículo es a modo ejemplificativo, pudiendo los pactos, comprender otros aspectos no contemplados
específicamente en la disposición legal.

Límites. Art 515: "Los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden público, ni al principio de
igualdad de los convivientes, ni afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la unión
convivencial".
(Solari) El principio general de la autonomía de la voluntad tiene como límite, además de lo señalado en las
normas específicas del art. 513, el respeto del principio de igualdad de las partes y la protección de los derechos
fundamentales de los integrantes de la unión.
Adviértase la diferencia sustancial que existe en materia patrimonial derivada del matrimonio y las uniones
convivenciales.En esta última impera la autonomía de la voluntad, como regla general, en cambio, en el
matrimonio luego de señalar los objetos posibles de una convención matrimonial (art. 446), clausura toda
posibilidad de acordar sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio (art. 447)

Modificación, rescisión y extinción.


Art 516: "Los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos convivientes. El cese de la
convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el futuro".
Los pactos celebrados por los convivientes podrán ser modificados, alterados y dejados sin efecto por voluntad
de ellos, en cualquier momento, de común acuerdo. Aun durante la convivencia. Ello significa que la realización
del pacto no obliga a que su vigencia permanezca inalterada hasta el final de la convivencia. Por acuerdo de partes,
podrán modificarlo cuantas veces estimen necesario.
La vigencia temporal del pacto, está dada por el cese de la convivencia. En tal sentido, la ley entiende que
habiendo cesado la normal convivencia, por cualquier causa —en vida o por muerte— produce la extinción de
pleno derecho del pacto, en cuanto a los derechos y las obligaciones contempladas.

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Oponibilidad frente a terceros.
(Solari) En atención a la seguridad jurídica frente a terceros, se determina que los pactos, su modificación y
rescisión, serán oponibles a los terceros a partir de su respectiva inscripción en el Registro previsto en el art. 511,
así como en los registros que correspondan a los bienes incluidos en dichos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la unión convivencial también serán oponibles a terceros, desde el momento en
que se inscribió en dichos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
(Lorenzetti) Los efectos que se siguen del cese de la cohabitación pueden ser válidamente impuestos hacia toda
aquella persona ajena a la unión a partir de la inscripción en los registros respectivos de cualquier instrumento del
que pueda verificarse el fin de la relación de pareja.

3. Efectos personales y patrimoniales de las uniones convivenciales: asistencia, contribución a los gastos del
hogar, protección de la vivienda, relaciones patrimoniales. Otros efectos: previstos en el Código Civil y
Comercial y derivados de otras leyes.

Efectos durante la convivencia


Asistencia El deber de asistencia comprende un aspecto amplio, pues tiene un contenido personal y
patrimonial.(Lorenzetti) Los convivientes se deben asistencia en forma recíproca sólo durante la convivencia.
Corresponde entender este deber en sus dos facetas: asistencia moral —apoyo mutuo asentado en el proyecto de
vida en común— y asistencia material —alimentos—.

Contribución a los gastos del hogar


(Solari) Se impone el deber de contribución por parte de los convivientes, con el mismo alcance que el deber de
contribución establecido a los cónyuges, en el art. 455. Así, deberán contribuir a su propio sostenimiento, a los
derivados del hogar común, así como a los gastos que demandaren los hijos comunes.
La obligación también comprenderá la satisfacción de las necesidades de los hijos menores de edad, o con
capacidad restringida, o con discapacidad de uno de los convivientes, siempre que convivan con ellos.

Responsabilidad por deudas frente a terceros


Establece el art. 521: "Los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera
contraído con terceros de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461".
Los convivientes responderán solidariamente por las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las
necesidades del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos comunes.
La protección de terceros lleva a que la convivencia en relación de pareja sea equiparada al régimen de
responsabilidad prevista para el matrimonio. Si bien ello es acertado, también en el aspecto activo debiera
preverse, al menos como presunción, alguna consecuencia respecto de los bienes adquiridos durante la unión.
Sin embargo, en el aspecto activo se invoca la autonomía de la voluntad; mientras que en aspecto pasivo se recurre
a la solidaridad familiar.

Protección de la vivienda familiar


Art. 522: "Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes puede, sin el asentimiento del
otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la disposición del bien si es prescindible y el interés
familiar no resulta comprometido. Si no media esa autorización, el que no ha dado su asentimiento puede
demandar la nulidad del acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y siempre que
continuase la convivencia. La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas después de la
inscripción de la unión convivencial, excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o por uno de
ellos con el asentimiento del otro".
*Protección de la vivienda familiar. La protección de la vivienda familiar tiene raíz constitucional. No se limita
al matrimonio sino a las distintas formas de familia. Entre ellas, las uniones convivenciales. El art. 14 bis de la
Constitución Nacional garantiza la protección integral de la familia y el acceso a una vivienda digna.
A su vez, los tratados internacionales con jerarquía constitucional consagran, en varias oportunidades, el derecho
humano a la vivienda.
Tres son las disposiciones legales específicas que se contemplan en este título sobre la protección de la vivienda
familiar: durante la normal convivencia de la pareja (art. 522); después de la extinción de la unión, en vida de las
partes (art. 526), y finalmente, para la hipótesis de muerte de uno de los convivientes (art. 527).

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En todos los casos previstos sobre la protección de la vivienda familiar para las uniones convivenciales, no se
hallan comprendidas las convivencias en las cuales uno o ambos integrantes de la unión tengan impedimento de
ligamen (conf. art. 510).
*Necesidad de que la unión convivencial se halle inscripta. Para que resulte aplicable la protección a la
vivienda familiar, debe estar inscripta la unión en el Registro correspondiente.
*Contenido. La protección de la vivienda familiar, incluye además del bien inmueble en sí, los muebles
indispensables que lo componen, ya que de lo que se trata, es de garantizar la sede del hogar común en situaciones
de habitabilidad
* Asentimiento del conviviente. Se contempla la necesidad del asentimiento del conviviente no titular del bien
para disponer del mismo.
* Requisitos.a) tratarse de actos de disposición o, en su caso, para sacarlos del inmueble;
b) tratarse de derechos sobre la vivienda familiar o de los muebles indispensables que hay en ella o para
transportarlo a éstos fuera de la vivienda familiar;
c) tratarse de un bien que se halle en dominio o en condominio.
* Venia judicial supletoria.En caso de que el titular del bien inmueble no pueda obtener el asentimiento de su
conviviente, tendrá derecho a recurrir a la vía judicial y obtener, eventualmente, la autorización judicial que suple
la falta de asentimiento.
El juez dará la autorización para la disposición del bien cuando éste no fuera imprescindible y si no afecta el
interés familiar.
La carga probatoria para restringir la disposición del bien se halla en cabeza del conviviente que niega el
correspondiente asentimiento.
* Disposición en violación de la norma. Si el acto de disposición del bien inmueble o de los muebles
indispensables, se hubiere realizado sin el debido asentimiento del conviviente o, en su defecto, sin la
correspondiente autorización judicial, el conviviente no titular tendrá acción para demandar la nulidad del acto.
La caducidad operará si la acción no se entabla dentro del plazo de seis meses de haberlo conocido, y siempre
que continuase la convivencia.
Por lo tanto, aunque se encuentre dentro del plazo de seis meses, si al momento de ejercerse la acción hubiere
cesado la unión —por cualquier causa— el conviviente no estará legitimado para demandar la respectiva nulidad
del acto.
* Ejecución por deudas.En principio, se establece que la vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas
contraídas con posterioridad a la inscripción de la unión convivencial.
Pero si estará alcanzada por dichas deudas cuando, a pesar de estar inscripta la unión convivencial, hubiere sido
contraída por ambos convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.

Relaciones Patrimoniales
Los convivientes pueden pactar las normas que regirán durante la convivencia en materia patrimonial. Si así se
hiciere, las cláusulas por ellos previstas serán las que resulten aplicables a la unión, sin más restricciones legales
que las contempladas para la vivienda familiar y de sus muebles indispensables.

Otros efectos: previstos en el Código Civil y Comercial y derivados de otras leyes.


(Chechile) En forma supletoria y a falta de pacto en contrario se reconocen una serie de efectos jurídicos a las
uniones convivenciales, ya sea durante o al cese de la unión.
Durante la unión las relaciones patrimoniales se regirán conforme lo que los convivientes pacten y, a falta de
este, se establece una administración y disposición separada de los bienes de cada conviviente, con las
limitaciones de la vivienda y los muebles. Finalizada la convivencia no se establece ningún sistema de
ganancialidad o coparticipación en ganancias. Se mantiene la separación de bienes, resultando aplicables los
principios de enriquecimiento sin causa, interposición de personas y otros.
Cesada la convivencia y ante un desequilibrio manifiesto de la situación económica de uno de los convivientes,
con causa adecuada a la convivencia y su ruptura, se tiene derecho a una compensación económica, que puede
consistir en una prestación única o como renta a un plazo no mayor a 6 meses a partir del cese.
Se prevé también la atribución del uso de la vivienda familiar en los siguientes supuestos:
- al conviviente que esté a cargo de hijos menores de edad, con capacidad restringida o con discapacidad, y
- al conviviente que acredite extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma
inmediata.
El juez determina el plazo que nunca podrá ser mayor a 2 años.
Son causas legales de extinción de esta atribución, cuando se constituyera una nueva unión convivencial, cuando
se contrajera matrimonio, cuando se adquiriera una vivienda propia o se tuviera bienes para acceder a una.

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También se otorga la posibilidad de requerir la atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los
convivientes, pero de forma restringida ante la necesidad de vivienda o medios para acceder a una y por un plazo
no mayor a 2 años. Aún así no se reconoce vocación hereditaria alguna a los convivientes.
Hasta aquí todo es propio a las uniones convivenciales, pero a lo largo del nuevo Código Civil y Comercial
surgen diferentes efectos jurídicos establecidos para los convivientes: como el reconocimiento de legitimación
activa para reclamar los daños no patrimoniales ante la muerte o grave discapacidad del conviviente (art. 1741);
la consideración de los alimentos correspondientes al conviviente al efectuar el cómputo de la administración
debida (art. 1745); expresión del consentimiento informado del conviviente que no está en condiciones de
expresarlo por si (art. 59); destino de las exequias de su conviviente (art. 61); ciertas restricciones jurídicas como
ser designado tutor dativo al conviviente del juez (art. 108; respecto a los instrumentos públicos, imponer la
invalidez de los actos autorizados por funcionario público en el cual su conviviente sea personalmente interesado
(art. 291).

4. Cese de la unión convivencial: causas. Efectos luego de la ruptura: compensación económica, atribución
de la vivienda familiar, afectación de la vivienda, distribución de los bienes.
Cese de la unión convivencial: causas.
Según el art. 523: "La unión convivencial cesa:
a) por muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de la convivencia no implica su cese si obedece a
motivos laborales u otros similares, siempre que permanezca la voluntad de vida en común".

Efectos luego de la ruptura


Son: la compensación económica (arts. 524 y 525), la atribución de la vivienda familiar (arts. 526 y 527) y la
distribución de los bienes (art. 528).

Compensación económica
(Solari) Dice el art. 524, en su primera parte: "Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación económica con causa adecuada en la convivencia y
su ruptura, tiene derecho a una compensación".

Concepto.La prestación compensatoria es una institución mediante la cual el conviviente que ha sufrido un
desequilibrio durante la normal convivencia, tiene derecho a exigir a su conviviente una compensación por el
empeoramiento padecido al momento de su cese.

Condiciones de viabilidad.Corresponderá aplicar la compensación económica, tanto en la hipótesis en que la


ruptura haya sido unilateral como de común acuerdo, siendo irrelevante quién provocó la ruptura.

Casos en que puede solicitarse.Tienen lugar al producirse el cese de la convivencia, cualquiera que fuere la
causal del cese, así corresponderá aplicar las compensaciones económicas no solamente cuando la ruptura se
produce en vida de las partes, sino también cuando el cese deviene como consecuencia de la muerte de uno de los
integrantes de la pareja.
Ello lo diferencia claramente del matrimonio, pues las compensaciones económicas entre cónyuges se hallan
previstas solamente ante el divorcio vincular —o la nulidad del matrimonio- en cambio no se contempla cuando
la disolución se produce por muerte.

Forma de la prestación Puede consistir en una prestación única o en una renta por un tiempo determinado que
no puede ser mayor a la duración de la unión convivencial. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Si hay acuerdo de los interesados en cuanto a las formas, entonces se cumplirá lo convenido por las partes. De lo
contrario, lo establecerá al juez, según las circunstancias del caso.

Pautas para la fijación judicial Establece el art. 525: "El juez determina la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:

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a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y a la finalización de la unión; b) la dedicación
que cada conviviente brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del conviviente que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar".
Las pautas establecidas en la disposición legal tienen carácter meramente ejemplificativo, pudiendo contemplarse
otras pautas no previstas expresamente y que resulten atinadas, según las particularidades del caso.
Solamente quedaría excluida, como pauta a tener en cuenta para la fijación de la compensación económica, la que
refiere a las razones o causas que dieron lugar a su cese.

Caducidad Se fija en seis meses el plazo para reclamar la compensación económica, contados a partir de la
finalización de la unión, según lo prevé la ley, en el art. 523.

Pacto de exclusión Las prestaciones compensatorias serán aplicables siempre y cuando las partes no hubieren
decidido lo contrario en un pacto de convivencia.
El régimen legal de las uniones convivenciales contempla un piso mínimo inderogable por las partes, las demás
cuestiones derivadas de la convivencia como las compensaciones económicas podrían ser objeto de acuerdo, por
lo que podrían pactar su exclusión.

Atribución de la vivienda familiar


Posibilidad de pactar su exclusión
El derecho a la atribución de la vivienda familiar podría ser objeto de un pacto de exclusión de ejercer este derecho
en el respectivo pacto de convivencia, dado que no constituye el piso mínimo garantizado.

Supuesto normativo en la atribución de la vivienda


El art. 526 se ocupa de la atribución de la vivienda familiar una vez cesada la convivencia.
La disposición legal contiene dos hipótesis: cuando el bien inmueble es de propiedad de uno de los convivientesy
cuando el bien inmueble se hallare alquilado por parte de uno de los convivientes. En este último caso, la
propiedad del mismo corresponde a un tercero.
No resultaría aplicable cuando el bien inmueble tenga como propietario a un tercero, si no hay un contrato de
alquiler a favor de uno o ambos convivientes.

Titularidad de uno de los convivientes


Art. 526: "El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes
en los siguientes supuestos: a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con capacidad restringida,
o con discapacidad; b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en
forma inmediata".

Aplicación
Tal derecho no podrán peticionarlo los que conviven en relación de pareja cuando uno o ambos tengan
impedimento de ligamen.
Requiere solicitud de parte interesada. Si bien no hay un plazo para peticionar la atribución de la vivienda familiar,
debe señalarse que al establecerse un plazo máximo en el beneficio —dos años a partir del cese de la vida en
común—, el conviviente que lo pretendiere podrá efectuar el reclamo durante todo ese período.

Propiedad del inmueble


El inmueble asiento del hogar común es de propiedad de quien debe soportar el uso del otro o, si pertenece a
ambos convivientes, se halla en condominio.

Casos en que tiene lugar


- Tener hijos a cargo. El que pretende la atribución de la vivienda tenga a su cargo el cuidado de hijos menores
de edad, con capacidad restringida o con discapacidad sean o no comunes.
- Falta de vivienda e imposibilidad de procurarla. El que la solicita alega y prueba la inexistencia de acceder a
una vivienda y la imposibilidad de procurársela por sí mismo. Es indiferente de si el pretendido beneficiario es
quien haya provocado o no la ruptura de la unión.

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PlazoLa ley fija el plazo máximo de atribución de la vivienda familiar en dos años. En aplicación de la norma, el
juez podría aplicar un plazo menor, lo que dependerá de las particulares circunstancias del caso.
Aunque para Solari la fijación de un plazo máximo de dos años resulta inapropiado e irrazonable, porque debió
dejarse librado a la apreciación del juzgador según las circunstancias del caso.

Condiciones que puede establecer el juez En principio, la atribución de la vivienda familiar tiene carácter
gratuito.El conviviente que debe soportar el uso de la vivienda por parte del otro podrá solicitar al juez, en primer
lugar, la fijación de una renta compensatoria por el uso del inmueble en cuestión. En tal sentido, el juez no está
obligado a fijarla.
También puede solicitar al magistrado que imponga la condición de que el inmueble no sea enajenado durante el
plazo previsto para su uso del mismo, sin el acuerdo expreso de ambas partes. Asimismo, puede solicitar que el
inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni liquidado.
Cualquiera de las medidas que el juez hiciere lugar producirán efectos frente a terceros a partir de la
correspondiente inscripción registral.

Caso en que la vivienda familiar sea un inmueble alquilado El art. 526, en su anteúltima parte, dice: "Si se
trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron
en el contrato".

Sede de la unión convivencial Para pedir la atribución de la vivienda familiar posconvivencia se debe acreditar
que dicho inmueble haya sido sede del hogar común al momento de producirse la cesación de la unión
convivencial, aunque el peticionante no se encuentre ocupando el bien inmueble.

Cesación del derechoLas causas de cesación de la atribución de la vivienda familiar contempladas para los
cónyuges (art. 445), resultan aplicables para los convivientes. Estas son:
Cumplimiento del plazo. La primera causal de cesación está dada por el cumplimiento del plazo fijado por el juez.
Cambio de circunstancias. También cesa el derecho a la vivienda familia si han cambiado las circunstancias que
se tuvieron en cuenta al momento de la fijación. Tal situación deberá ser invocada y probada por el exconviviente
que no se encuentra en el uso del inmueble.
Por indignidad. Por haber incurrido en las mismas causales de indignidad previstas en materia sucesoria

Atribución de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes


De conformidad con el art. 527: "El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes
suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por un plazo
máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último hogar familiar y que
a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a
los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva unión convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ésta".

Afectación de la vivienda
Además de las normas específicas, derivadas de los efectos de las uniones convivenciales, puede darse la situación
contemplada en el título sobre la vivienda (arts. 244 a 256, CCyCN). En tal sentido, se establece la posibilidad de
la afectación de la vivienda.
A tal efecto, luego de cesada la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, podrá
recurrirse al mismo.
Art. 244, CCC.- Afectación. Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a
vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras
disposiciones legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las reglas locales,
y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más inmuebles afectados,
debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo
apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer término.

Distribución de los bienes


La convivencia y los bienes adquiridos
La vida en común implica esfuerzos compartidos, lo que llevaría a presumir alguna consecuencia jurídica sobre
los bienes adquiridos.

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Sin embargo, el art. 528 del Código Civil y Comercial establece: "A falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la aplicación de los principios
generales relativos al enriquecimiento sin causa, la interposición de personas y otros que puedan corresponder".

Aplicación de los principios generales


Históricamente, en nuestra legislación, ante la ausencia de normas en lo patrimonial, se ha recurrido a otras figuras
jurídicas para que se apliquen analógicamente respecto de los bienes adquiridos. Son ellas, la sociedad de hecho
—sociedad constituida no regularmente—, las normas del condominio, la comunidad de bienes e intereses, los
contratos atípicos o el enriquecimiento sin causa. Ello significa alegar y probar cada uno de los requisitos exigidos
para tales figuras, a los fines de pretender su configuración.
En tal sentido, la jurisprudencia ha sido exigente en la aplicación de las mismas, pudiéndose decir que, en general,
ha prevalecido el criterio de no otorgarle consecuencias jurídicas patrimoniales a las uniones convivenciales por
el mero hecho de la convivencia. Criterios que, ante lo establecido en el art. 528, CCyCN, mantendrán vigencia.

Enriquecimiento sin causa


La dificultad de la prueba para aplicar a las relaciones patrimoniales de los convivientes una figura analógica —
sociedad de hecho, comunidad de bienes e intereses, condominio, etc.— conlleva la pretensión de los integrantes
de la unión, en muchas oportunidades, a solicitar la aplicación del enriquecimiento sin causa, para otorgar
consecuencias jurídicas a las relaciones patrimoniales derivadas de la convivencia.
De ahí que el enriquecimiento sin causa debe tornarse flexible para su aplicación entre convivientes. Pues, en
tales situaciones, el demandado —o sus herederos— no pueden beneficiarse injustamentecon los frutos del
esfuerzo del otro.

Matrimonio precedido de una convivencia


Podría darse la situación de que las partes, luego de estar en unión convivencial, se casen entre ellos. En tal
hipótesis, si el matrimonio está precedido de una unión convivencial, no tendrán ninguna incidencia los años que
hubieren convivido, por prolongado que hubiere sido, respecto de los bienes adquiridos con anterioridad.
Por lo tanto, hasta la celebración del matrimonio, todos los bienes que hubieren adquirido no le otorga ningún
derecho sobre los bienes que su cónyuge haya incorporado durante la convivencia anterior al matrimonio.
Así lo ha entendido la jurisprudencia sosteniendo que tal circunstancia —que los cónyuges hubieren estado
previamente en convivencia— no tiene relevancia, pues el bien figuraba a nombre de uno de ellos y, en
consecuencia, la titularidad no puede ser discutida porque la convivencia no da nacimiento a ningún régimen, ni
específico ni por aplicación analógica de alguna institución.

Inexistencia de obligación alimentaria cesada la convivencia


Entre las normas previstas en el título de las uniones convivenciales no se hallan contempladas las relativas a la
prestación alimentaria, tanto durante la convivenciacomo luego de su ruptura.
Haciendo una interpretación flexible, podemos decir que en el régimen legal previsto para estas uniones,
solamente se contempla la prestación alimentaria para los convivientes mientras dura la normal convivencia y
que luego de cesada la misma, no se prevé la posibilidad de que uno de los convivientes reclame alimentos a su
exconviviente, lo cual se diferencia claramente del matrimonio.
El sentido asistencial ha sido considerado en el régimen anterior para determinar que los alimentos pasados a la
concubina constituyen el pago de una obligación natural, que no pueden ser repetidos por el concubinario que los
soportó, de ahí que, en la medida en que la prestación alimentaria no encubriese donaciones en perjuicio de
herederos forzosos, tornaría inmoral la pretensión de que uno de los convivientes restituyese al otro lo que éste
voluntariamente solventó para la alimentación, vestuario, asistencia de enfermedades, etc., en función de la
convivencia.
Además existe la posibilidad de los exconvivientes a exigirse las denominadas compensaciones económicas, pues
ellas tienen una naturaleza distinta de la prestación alimentaria y que no debe confundirse. En todo caso —como
se establece en el matrimonio— no podrán superponerse ambas, debiendo elegir una u otra.

UNIDAD 9Filiación
1. Filiación. Concepto. Antecedentes: La filiación matrimonial y extramatrimonial en el Código Civil
y su evolución hasta la ley 23.264. Filosofía de la ley 23.264. La equiparación de filiaciones. Fuentes.
Disposiciones generales.

Concepto: la filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus padres.

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La filiación es la institución jurídica que determina la posición de los sujetos en el orden de las generaciones,
dentro de la familia.
En la actualidad, puede definirse la filiación como el vínculo jurídico existente entre padres/madres e hijos,
determinados por la procreación natural, por las técnicas de procreación humana asistida o por la adopción, ello
conforme a lo establecido en el art. 558 del Código Civil y Comercial.
En consecuencia, el concepto de filiación no comprenderá solamente la relación biológica sino también todos
aquellos casos en que el derecho configure el emplazamiento filial, así sea como resultado de la aplicación de las
técnicas de reproducción humana asistida o por la figura de la adopción.
El concepto mencionado no surge literalmente del CÓDIGO Civil y Comercial, aunque sí puede inferirse de los
fundamentos del mismo y de su articulado, dado que una persona puede tener dos padres, dos madres o una madre
y un padre, aunque no más de dos vínculos filiales, conforme lo establece el art. 558 de dicho cuerpo legal.”

Evolucion de nuestra legislación.


1) Régimen del Codigo Civil: estableció dos categorías de hijos:
-legítimos (o matrimoniales): son los hijos de personas unidas entre sí por el matrimonio.
-ilegitimos (o extramatrimoniales): son los hijos de personas no unidas entre sí por el matrimonio.
a) naturales: son los hijos de personas, que si bien no estaban unidas entre sí por el matrimonio, no tenía
ningún impedimento para casarse.
b) incestuosos: son los hijos de personas que no podían contraer matrimonio entre sí por impedimento de
parentesco de consaguinidad (ej: si Carlos y Julieta eran hermanos y tenían un hijo, ese hijo era
incestuoso).
c) adulterino: son los hijos de personas que no podían contraer matrimonio entre sí por impedimento de
ligamen; es decir, por estar casados con otras personas (ej: si Gabriel estando casado con Victoria tenía
un hijo con Mónica, ese hijo era adulterino)
d) sacrílegos: son los hijos de padre clérigo de órdenes mayores o de persona –padre o madre- ligada por
voto solemne de castidad, en orden religiosa aprobada por la Iglesia Católica (ej: el hijo de un cura o de
una monja).

Derechos de los hijos ilegítimos:


-Naturales: podían demandar a los padres para que reconozcan su paternidad maternidad; reclamar
alimentos; y les correspondía en la herencia de los padres ¼ de lo que correspondía a un hijo legítimo.
-Incestuosos, adulterinos, sacrílegos: no podían demandar a los padres para que reconozcan su paternidad
o maternidad; para reclamar alimentos debían ser menores de 18 años, haber sido reconocidos
voluntariamente por sus padres y estar imposibilitados para proveer a sus necesidades.

2) Régimen de la ley 2393: (ley de matrimonio civil): mantuvo la clasificación de hijos legítimos e
ilegítimos, pero suprimió la categoría de sacrílegos.

3) Régimen de la Ley 14.367 mantuvo la clasificación de hijos legítimos e ilegítimos, pero dentro de los
ilegítimos unificó todas las subcategorías otorgándoles los mismos derechos: podían demandar a los
padres para que reconozcan su paternidad o maternidad; reclamar alimentos; y les correspondía en la
herencia de los padres la mitad de lo que le correspondía a un hijo legítimo.

4) régimen de la ley 23.264: establece que tanto la filiación matrimonial (legítima) como la extramatrimonial
(ilegítima) producen los mismos efectos. Sin embargo, se mantiene la clasificación pero sólo a los efectos
de determinar la paternidad.
Es la sanción de la ley 23.264 del año 1985 la que culmina el proceso de evolución hacia la igualdad de
las filiaciones.
A partir de allí, el estado filial tiene como referencia sólo la realidad biológica; la unificación de los hijos
elimina la posibilidad de calificarlos en punto a su naturaleza como matrimoniales o extramatrimoniales.

5) régimen del nuevo Código Civil y Comercial: incorpora a la filiación por técnicas de reproducción
humana asistida y establece que la filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de
reproducción humana asistida, matrimonial y extramatrimonial, surten los mismos efectos. El Registros
del Estado Civil y Capacidad de las Personas sólo debe expedir certificados de nacimiento que sean
redactados en forma tal que de ellos no resulte si la persona ha nacido o no durante el matrimonio, por
técnicas de reproducción humana asistida, o ha sido adoptada, a los efectos de evitar todo tipo de
discriminación. Ésta es la mejor síntesis de los principales cambios que han operado en la noción de

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familia, permitiendo comprender la evolución del concepto, la visibilidad de diferentes formas de
organización familiar y las razones por las cuales el ordenamiento jurídico vigente regula como lo hace,
las relaciones de familia en el Libro Segundo del Código Civil y Comercial.

Fuentes: La filiación puede surgir de distintas fuentes. Hasta la unificación del CCyC. , tenía su origen en la
naturaleza o en la adopción. El nuevo plexo legal incorpora la filiación por técnicas de reproducción humana
asistida.

Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida, matrimonial y
extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código.
Ninguna persona puede tener más de dos vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación.

El Código de Vélez, reconocía tres fuentes para su determinación:


1) el reconocimiento voluntario: proviene del acto voluntario mediante el cual se reconoce a un hijo propio;
2) Fuente legal: cuando la filiación se determina por ley, sobre la base de un supuesto de hecho determinado (art.
565, primer párrafo) y
3) Fuente judicial: el reconocimiento filial es imperativamente otorgado mediante una sentencia judicial, que
declara una filiación no reconocida en forma voluntaria.

Como dijimos el Código Civil de Vélez Sarsfield, reconocía dos fuentes generadoras de vínculos jurídicos de
filiación: por naturaleza, a través del hecho biológico de la procreación o por vía legal, a través del instituto de la
adopción.
Ello implicaba que en la filiación por naturaleza, se generaban vínculos jurídicos entre el hijo engendrado, con su
padre y madre; mientras que la filiación determinada por adopción vinculaba al hijo con el o los adoptantes, según
el caso.
A su vez, si el vínculo filial era determinado por fuente natural, la ley organizaba los derechos y deberes emanados
de ese vínculo de conformidad al estado civil de los progenitores, estableciendo diversos supuestos según la
filiación fuera matrimonial o extramatrimonial; mientras que si la filiación era determinada por vía legal, a través
de la adopción, el vínculo entre adoptante y adoptado podía ser otorgado en forma plena o simple, provocando
diversas consecuencias la aplicación de uno u otro supuesto.
Aclara el mismo artículo 558, como se mencionó precedentemente, que ninguna persona puede tener más de dos
vínculos filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación, al legislar sobre matrimonio igualitario y sobre
reproducción humana asistida. No deben existir diferencias basadas en el origen de la filiación, lo que elimina
toda posibilidad de discriminación fundada en el vínculo filial la cual sería a todas luces inconstitucional.
Esta igualdad se reafirma aún más con el art. 559 según el cual el certificado de nacimiento expedido por el
Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, no debe aclarar la fuente de filiación. Todos los hijos son
iguales y gozan de los mismos derechos, independientemente de la manera en que fueron concebidos y/o
emplazados.

2. Filiación por técnicas de reproducción humana asistida: reglas generales. Consentimiento: forma y
requisitos. Revocación. Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción
humana asistida.
Filiación por técnicas de reproducción humana asistida (TRHA)
Consideraciones sobre las TRHA. La técnica puede practicarse con material de la propia pareja (homóloga) o con
material genético (femenino y/o masculino) de un tercero (heteróloga). En este caso, la identidad genética se
independiza o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica o voluntaria. Nos
explicamos con el siguiente ejemplo:
Una mujer está casada con un señor cuyo material genético no es hábil para fertilizar; por lo tanto, deciden utilizar
material genético de un tercero (donante). ¿Quiénes el padre? ¿El donante que solo ha prestado el material
genético o el marido que es quien quiere ser padre y debe prestar el correspondiente consentimiento?
El CCyC determina el vínculo filial con quien prestó el consentimiento, con total independencia de que se haya
aportado o no el material genético. De este modo, en las TRHA, el dato genético ocupa un lugar secundario, que
se circunscribe al derecho a conocer los orígenes, que carece de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación
solo por el aporte de material genético.
En otras palabras, solo quien exterioriza la llamada “voluntad procreacional” mediante el correspondiente
consentimiento libre, previo e informado, es quien será considerado progenitor de un niño y, por lo tanto, hace

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nacer todos los derechos y deberes que se derivan del vínculo filial. Con el donante solo habrá un derecho a
conocer los orígenes, pero nunca un vínculo de padre e hijo.

Reconocimiento de las TRHA. El CCyC reconoce a las técnicas de reproducción humana asistida como un tercer
tipo filial; en consonancia con ello, regula las reglas, principios y situaciones propias de esta nueva causa fuente
filial.
Como se expuso, las TRHA hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el genético y el volitivo,
cobrando primacía este último. Por otro lado, las TRHA permiten conservar embriones y/o material genético de
las parejas por tiempos prolongados, los que nos llevan a una realidad: la posibilidad de que los deseos de
paternidad/maternidad y las situaciones de las parejas cambien entre el inicio de un tratamiento y el fin (divorcios,
separaciones de hecho, planes distintos, por ejemplo).
Por esta razón, el CCyC exige que el consentimiento sea renovado ante cada transferencia de embriones o material
genético; siendo evidente que estos cambios en las decisiones no pueden darse en la filiación por naturaleza.
Cabe destacar que el CCyC se interesa, de manera expresa, en las técnicas de reproducción médicamente asistida,
no así de las llamadas “prácticas caseras” a las que suelen apelar en algunas oportunidades las parejas conformadas
por mujeres que se inseminan de manera casera con el uso de una jeringa con material genético de un tercero
conocido. En estos casos, regirían las reglas de la filiación por naturaleza. Esto se condice con la importancia que
tiene que las personas que se someten a las TRHA presten el consentimiento informado ante el centro de salud
interviniente, dejándose bien en claro quién o quiénes exteriorizan su voluntad procreacional, columna vertebral
de la determinación de la filiación por TRHA.
El tipo filial, que se regula en primer término dado su novedad, interesándose por uno de sus pilares: el
consentimiento que debe ser previo, informado y libre. Esta es la exteriorización de la columna vertebral del
régimen filial derivado de las TRHA: la voluntad procreacional.
Tan importante es la voluntad procreacional que debe ser actual, y de allí que se necesite la renovación del
consentimiento en los mismos términos (previo, informado y libre) antes de cada práctica o procedimiento
médico. En otras palabras, antes que quien o quienes quieran ser padres se sometan a las TRHA, el centro de
salud interviniente debe recabar el correspondiente consentimiento.

Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida.


Como lo dispone el art. 560 CCyC, el consentimiento debe ser, en primer lugar, formal.
560.- Consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida.
El centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas que se
someten al uso de las técnicas de reproducción humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez
que se procede a la utilización de gametos o embriones.

Este artículo no reconoce fuente legal previa. Son sus fuentes la ley 26.862 y su decreto reglamentario 956/2013.
El contenido deberá armonizarse con el del art. 19 que establece que el comienzo de la vida humana se da en el
momento de la concepción. Ello así, pues en los términos que están redactadas ambas normas admite una peligrosa
indefinición legal, que admitiría por ejemplo que una persona preste el consentimiento para desarrollar una
práctica en la cual el embrión se conciba en forma extracorpórea, dando lugar a una ventana temporal durante la
cual el solicitante podría revocar el consentimiento aun después de la concepción; pero previo al momento de su
implantación en el vientre de la mujer; lo cual demuestra la urgente necesidad de determinar en forma específica
el status jurídico del embrión no implantado; como así también el alcance hermenéutico que debe darse a la
concepción en los términos del art. 19 referido.

De conformidad con lo establecido en el art. 560 CCyC, el consentimiento debe ser formal. Esta formalidad
consiste, de mínima, en que el consentimiento sea por escrito: a ello se refiere el CCyC cuando alude en la norma
en análisis a la “instrumentación”. Este instrumento debe contener ciertos requisitos que serán fijados por la ley
especial.
Al respecto, el proyecto de ley que cuenta con aprobación de una de las cámaras restando que se expida la Cámara
de Senadores, que una pareja no puede someterse a práctica médica alguna si, de manera previa, no se ponen de
acuerdo sobre el destino de los embriones, que puede consistir en la donación a terceros (pareja o persona),
donación para investigación o cese de la criopreservación. Así, el art. 12, en su última parte, dispone: “Las parejas
que crioconservaren embriones conformados con material genético de ambos, deberán acordar y dejar asentado,
en forma previa y expresa, el destino que a estos se les darán en caso de divorcio, separación de hecho, nulidad
del matrimonio, o muerte de uno de ellos, cuando ello se produjere antes del cumplimiento de los plazos
establecidos en los párrafos precedentes, debiendo optar entre la posibilidad de que sean utilizados por otra
persona o pareja, donados para la investigación o cesar la crioconservación al momento de ocurrir alguno de estos

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supuestos. La misma decisión deberá adoptar cada titular de gametos, en forma individual y así dejarlo expresado
en el acuerdo celebrado con el centro sanitario elegido para la crioconservación”.

El CCyC agrega que la instrumentación del consentimiento no consiste solo en que sea otorgado o se plasme por
escrito, sino que también sea protocolizado ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. En este sentido, el Ministerio de Salud, en su carácter de autoridad de aplicación
—y sus pares en los ámbitos locales—, de conformidad con lo dispuesto en la ley 26.862, sería el organismo
encargado de organizar cómo sería la protocolización que dispone la norma en análisis. De este modo, el CCyC
da cumplimiento a una de sus tantas finalidades como lo es la protección al más débil, por ello no prevé solo la
protocolización mediante escribano público, con el costo económico que ello significa, sino también la posibilidad
de que una autoridad sanitaria estatal dé fe pública del consentimiento a las TRHA.
Por último, la disposición en comentario señala que el consentimiento “es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión”.

561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los
requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente
revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.

El presente artículo no tiene correlato en el Código de Vélez. Su fuente es la ley 26.862.

La instrumentación del consentimiento informado en la ley 26.862. La norma del Código delega en las
disposiciones de la ley especial, los requisitos que debe contener el consentimiento informado, para su posterior
protocolización por escribano público.
Al respecto, el art. 7 del decreto 956/2013 establece que el consentimiento informado y su revocación deben
documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad;
aplicándose en lo pertinente las disposiciones sobre los derechos del paciente fijados por la ley 26.529 en su
relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud y las disposiciones de la ley 25.326 respecto de la
Protección de los Datos Personales del donante a fin de garantizar su anonimato, con las excepciones previstas
por el art. 564.

2. Revocación del consentimiento Este consentimiento podrá ser revocado mientras no se haya producido la
concepción en la mujer o la implantación del embrión en el seno materno.
La ley especial, sobre este punto, establece una pauta clara de interpretación en cuanto expresa que en los casos
de técnicas de reproducción médicamente asistida de baja complejidad el consentimiento es revocable en
cualquier momento del tratamiento, o hasta antes del inicio de la inseminación; mientras que si la técnica de
reproducción médicamente asistida es de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de la
implantación del embrión.
El consentimiento y su revocación deberán ser certificados en cada caso por la autoridad de aplicación fijada por
la ley especial, en cabeza del Ministerio de Salud de la Nación y la Superintendencia de Seguros de Salud, quienes
podrán coordinar con las autoridades sanitarias provinciales y de la Ciudad de Buenos Aires, el desarrollo y
aprobación de las normas de habilitación categorizante de los servicios de reproducción humana asistida.

La voluntad procreacional como fundamento de la filiación por TRHA.


La voluntad procreacional es el eje o columna vertebral de la determinación filial en los casos de filiación derivada
de TRHA. Tal es así que, si no hay voluntad procreacional expresamente exteriorizada a través del
correspondiente consentimiento formal, informado y libre, no puede quedar establecido el vínculo filial por
TRHA.

562.- Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien
dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los
términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.

Uno de los principios básicos sobre los que se sustenta la filiación derivada de las TRHA gira en torno al lugar
secundario que ocupa aquí el dato genético. Es tan así que el art. 562 CCyC deja expresamente consignado que
la voluntad procreacional prima o es lo que vale para determinar un vínculo filial, se haya utilizado en la práctica
médica material genético de un tercero o de la propia pareja, siendo esta una de las diferencias sustanciales entre
la filiación por naturaleza o biológica y la filiación derivada de TRHA.

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No existe una norma similar en el Código de Vélez.
1. Voluntad procreacional 1.1. Concepto.
Esta incorporación supone sin lugar a dudas un término absolutamente novedoso para el universo jurídico y cuyos
efectos aún no han podido siquiera ser delimitados con precisión.
Sumado a ello, debe recordarse que hasta la sanción del nuevo Código, el fundamento básico de la filiación era
el vínculo biológico, previendo el legislador, al fijar las presunciones que conducen al vínculo paterno-filial, o al
reglamentar su investigación o impugnación, referencias a fenómenos que suponen una identificación
cromosómica entre padres e hijos, o sea a circunstancias que identifican entre sí a las personas que aportaron su
material genético para la concepción y al producto resultante. En este orden de ideas, comenzamos por señalar
que el principio de la voluntad procreacional reside centralmente en una expresión de voluntad, libre y plena,
mediante la cual, una persona o una pareja, independientemente de estar constituida por dos personas de distinto
o del mismo sexo, se comprometen a asumir los roles parentales respecto de un niño, con independencia de quién
haya aportado los gametos para su concepción.
Esta regulación permite en consecuencia, a una persona o a una pareja, independientemente de la orientación
sexual que tengan, a satisfacer su derecho a fundar una familia, basado en el principio de igualdad y no
discriminación que surge de la Constitución Nacional y que se ve reflejado en el articulado de la ley 26.618 y la
ley 26.862 que regula las Técnicas de Reproducción Humana Asistida.
1.2. Caracteres Conforme surge del texto legal, la voluntad procreacional posee los siguientes caracteres que la
diferencian de la filiación determinada por naturaleza y por adopción:
1.2.1. El vínculo filial deriva de un acto voluntario y lícito: el consentimiento del o los comitentes para someterse
a las TRHA debe ser prestado en forma libre, informada y plena, rigiendo al respecto por analogía el principio
general establecido en los arts. 259, 260 y 285 de este Código.
1.2.2. Propone idénticos efectos que los derivados de la filiación por naturaleza:
El texto prevé en forma acertada que los vínculos filiales derivados de la aplicación de las TRHA generarán
idénticos efectos que aquellos que sean determinados por naturaleza o por adopción. Si bien dicha prerrogativa
luce atinada, se desprende del análisis integral de la norma, que las personas nacidas por TRHA no podrán
impugnar el vínculo filial que posean, hecho que sí podrá ser atacado por los hijos nacidos por naturaleza (arg.
art. 577) lo que lleva a concluir que la equiparación filiatoria que establece el art. 558, no resultaría tan evidente
ante estas situaciones que aparentan reconocer dos categorías filiales distintas; si bien resulta entendible la
limitación a fin de dotar de seguridad jurídica a los vínculos generados a partir de la expresión de la voluntad del
o de los comitentes.
1.2.3. El vínculo filial determinado por las TRHA tiene como fuente la voluntad procreacional y no el hecho del
nacimiento: a diferencia del criterio rector de la ley 23.264, cuyo centro para determinar vínculos filiales era el
hijo, a quien la ley le brindaba los elementos necesarios para que dentro de lo posible pudiera adecuar su realidad
biológica a sus vínculos filiales, el nuevo texto impone un criterio adulto céntrico , con arraigo en el derecho
integral a fundar una familia; sustentado en el principio de igualdad y no discriminación, pues será su
consentimiento libre y pleno, expresado en los términos del art. 560, lo que determinará la filiación del hijo, cuya
concreción quedará determinada, no sólo antes de su nacimiento, sino antes de su concepción, a la luz del precepto
contenido en el art. 19. En el caso de los vínculos filiales adoptivos, los mismos se generan a partir de la sentencia
de adopción que así lo determine, mas se diferencia del supuesto analizado precedentemente en cuanto el hijo a
adoptar, ha nacido con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales pertinentes.
1.2.4. Es un vínculo filial indestructible e irrevocable: la ley otorga valor supremo a los vínculos filiales derivados
de la voluntad procreacional y determinados por TRHA . En efecto, si bien permite en forma extraordinaria y
excepcional que el hijo requiera y conozca los datos relativos a los donantes de material genético, la ley no admite
bajo ningún supuesto acciones de emplazamiento o desplazamiento filial a fin de adecuar su realidad biológica al
vínculo filial que le corresponda. Ello es regulado en estos términos, a fin de preservar la eficacia del sistema, ya
que de existir posibilidad de que el hijo pueda reclamar la paternidad al donante de semen, se acotaría en forma
drástica el nivel de donantes, cuyo aporte resulta necesario para poder llevar adelante este tipo de procedimientos.
Este método ha sido receptado por nuestra normativa tomando como fuente la ley 32/2006 de Portugal sobre
"Procreación médicamente asistida".
1.2.5. A la luz de la ley 26.618 sólo aplica para parejas homosexuales femeninas: aún no se ha cerrado la discusión
acerca de la constitucionalidad de la ley 26.618, cuya incorporación al plexo normativo nacional reconoce a las
personas del mismo sexo la posibilidad de contraer matrimonio. El art. 42 de dicha ley, establece una norma que
opera como llave de interpretación de los principios establecidos en la misma a la luz de las restantes normas
nacionales. Esta introducción resulta necesaria a fin de señalar que la redacción del artículo en comentario deja
fuera de su ámbito de aplicación a las parejas homosexuales masculinas, ya que la voluntad permite crear vínculo
filial con el hombre o la mujer de quien ha alumbrado al hijo, dando respuesta a una sola situación posible ya que
parte de la premisa de la existencia de relación de maternidad con la mujer de la que nació el hijo. Tal es el sentido

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que resulta del adverbio "también". De lo expuesto se deduce que la voluntad procreacional sólo habilitaría la
relación filial respecto de dos hombres en el caso de someterse a una gestación por sustitución, instituto que ha
sido eliminado del articulado del Código; sin que exista una norma que en forma expresa prohíba estos
procedimientos.
1.2.6. Ello así, pues según los supuestos previstos en este Código siempre habrá una mujer que alumbró y ninguna
persona puede tener más de dos vínculos filiales cualquiera sea la naturaleza de la filiación.
En este caso, en consecuencia, el hombre aunque haya prestado su voluntad procreacional no podrá asumir el
vínculo filiatorio con el nacido de una mujer gestado a partir del aporte de semen del otro hombre y la única
alternativa que les queda es la gestación por sustitución.
Independientemente de los conflictos expuestos, en definitiva, la voluntad procreacional implica el
desplazamiento del elemento genético como dato fundamental para determinar la filiación, constituyéndose en el
elemento central para la determinación del emplazamiento filial, prescindiéndose de que el material genético
pertenezca o no a la persona que efectivamente tiene la voluntad de ser padre o madre, o si el material genético
pertenece a un tercero.

El derecho a conocer los orígenes en la filiación por TRHA. El derecho a conocer los orígenes ha tenido un
gran desarrollo en el campo del derecho filial. La filiación por TRHA no ha quedado al margen de ello,
presentando conflictos propios, a tal punto de hablarse de un derecho a la información, en particular, de las
personas nacidas de TRHA cuando en el proceso se utiliza material genético de un tercero.

El derecho a la información en las TRHA heteróloga está regulado en dos artículos del CCyC.

563.- Derecho a la información de las personas nacidas por técnicas de reproducción asistida. La información
relativa a que la persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un
tercero debe constar en el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento.

El artículo no reconoce precedentes en el Código de Vélez. Por su parte, los arts. 4° y 5° de la ley 26.862
establecen que el Ministerio de Salud de la Nación, deberá crear y llevar en forma actualizada, un registro único
en el que deben estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para realizar procedimientos
y técnicas de reproducción médicamente asistida, quedando incluidos los establecimientos médicos donde
funcionen bancos receptores de gametos y/o embriones.

564.- Contenido de la información. A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de reproducción
humana asistida, puede:
a. obtenerse del centro de salud interviniente información relativa a datos médicos del donante, cuando es
relevante para la salud;
b. revelarse la identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial
por el procedimiento más breve que prevea la ley local.

La norma no tiene precedente en el Código de Vélez.


La clasificación efectuada por el legislador parece adoptar un carácter eminentemente taxativo, por cuanto no
admite en forma expresa la posibilidad de justificar la intromisión en la intimidad del donante a excepción de los
supuestos previstos por la ley.
Ello, entendemos que tiene por objeto garantizar al donante su intimidad, pues resulta claro que sin esta garantía,
el número de donantes de material genético mermaría en forma muy significativa; imposibilitando en la práctica
el desarrollo de técnicas de fertilización asistida de carácter heterólogas.

El CCyC recepta un sistema intermedio en lo relativo al acceso a la información acerca del donante. Esta
regulación parte de la distinción entre información no identificatoria focalizada en datos relativos a la salud y
datos identificatorios, previendo un régimen diferente según el tipo de información al cual se pretenda acceder.
La información no identificatoria puede ser solicitada por el propio interesado cuando lo desee, debiendo solo
acercarse al centro de salud que intervino en la práctica médica gracias a la cual nació.
En cambio, para acceder a la información identificatoria, se debe iniciar un proceso judicial exponiéndose los
fundamentos de peso para desvirtuar el anonimato que se le había resguardado al donante, y por el cual esta
persona procedió a donar.

3. Determinación de la maternidad. Inscripción. Notificación. Supuestos de maternidad subrogada.

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Determinación de la maternidad. El Código quita todo tipo de reconocimiento materno al establecer un régimen
de determinación de la maternidad (sea matrimonial o extramatrimonial) de carácter legal y no basado en la
voluntad, como sería si se permitiera, en algún supuesto, que quien da a luz reconozca a ese niño.
Se mantiene la notificación a la madre de que, bajo su nombre, se ha procedido a inscribir a un niño generándose
el correspondiente vínculo filial. Ello acontece cuando la madre no fue quien realizó la correspondiente
inscripción de nacimiento o si no lo inscribió el cónyuge. Si la inscripción la realiza el cónyuge queda determinada
la filiación también del cónyuge sobre ese niño, de conformidad con lo dispuesto en el próximo articulado.

565.- Principio general. En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento
y la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un certificado del médico,
obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la mujer a quien se atribuye la maternidad
del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien
denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad por naturaleza
debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos relativos al Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas.

Maternidad subrogada:
La gestación por sustitución es uno de los temas que mayor inquietud ha suscitado en estos últimos tiempos en la
materia. La aplicación de las TRHA a la maternidad subrogada es una de las técnicas que mayores obstáculos ha
encontrado en su aplicación para ser incorporadas a las legislaciones en el derecho comparado. Los obstáculos
que ellas enfrentan son de todo tipo: culturales, sociales y políticos. En general se prohíbe en base a la utilización
eventual mercantilista del cuerpo de las mujeres frente a esta técnica. Observamos en el derecho comparado tres
sistemas diferentes,
1) aquel en que la prohíben terminantemente, como es el caso de Francia, en que inclusive se la considera
un delito,
2) aquellos que se abstienen de legislar sobre la misma y
3) aquellos que la regulan.
Nuestro país en este momento se encuentra dentro del grupo de países que se abstiene ya que no tiene ningún tipo
de legislación al respecto.

El Proyecto adopta uno de los modelos reseñados, no se prohíbe la práctica, pero se rodea a la institución de una
serie de requisitos que lo hacen lo más transparente y accesible posible. El artículo 562 adopta la gestación por
sustitución señalando que debe existir consentimiento informado de todas las partes. Se deja totalmente aclarado
que la filiación del niño nacido queda establecida entre él y los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la
identidad del/los comitentes y el consentimiento debidamente homologado judicialmente. Sin dejar de lado las
exigencias que prevea la ley especial en la materia, el Proyecto requiere el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
- Respecto del niño: que se haya tenido en miras su interés superior.
- Respecto del/los comitentes:
a) que al menos uno de ellos haya aportado sus gametos,
b) imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a término.
- Respecto de la gestante:
a) que tenga plena capacidad y buena salud física y psíquica,
b) que no haya apartado sus óvulos,
c) que no haya recibido retribución,
d) que no se haya sometido al proceso por más de dos veces, y
e) que haya dado a luz al menos un hijo propio.
- Respecto del trámite: que exista previa autorización judicial antes de dos veces, y e) que haya dado a luz al
menos un hijo propio.
- Respecto del trámite: que exista previa autorización judicial antes de la transferencia embrionaria a la gestante.
Si no lo hubiere, la filiación se determina por las reglas de la filiación por naturaleza.
Consideramos que los requisitos que exige el Proyecto son indispensables y constituyen instrumentos morales y
éticos para la resignificación de la maternidad por sustitución. El control jurisdiccional es un principio
determinante para verificar que se acude a este procedimiento con total autonomía y libertad de las distintas
personas involucradas. Se considera a la mujer gestante en diversos aspectos de su personalidad al exigir que
previamente haya transitado por la experiencia de la maternidad. Se pone a salvo la no mercantilización del cuerpo
de la mujer mediante la exigencia de no onerosidad del convenio, así como mediante el requisito de no poder
someterse más de dos veces a estos procedimientos. Asimismo, la exigencia de la imposibilidad por parte de los

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comitentes de concebir o llevar a término un embarazo nos asegura no se banalicen estos procesos. El
anteproyecto preveía y regulaba la maternidad subrogada.
Algo que generó el rechazo de los sectores más conservadores y de la propia Iglesia.
Finalmente ese artículo se excluyó.

4. Determinación de la filiación matrimonial: antecedentes. Presunción. Hipótesis de separación de hecho.


Matrimonios sucesivos. Determinación y prueba de la filiación matrimonial.
Determinación de la filiación matrimonial:
Art 569: Forma. En consonancia con las diversas formas de emplazamiento, el art. 569 determina el elenco de
posibles formas de determinación de la filiación matrimonial, la cual –dice- “queda determinada legalmente y
se prueba …:”
a. por la inscripción del nacimiento en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas y por la prueba
del matrimonio, de conformidad con las disposiciones legales respectivas;
b. por sentencia firme en juicio de filiación;
c. en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, por el consentimiento previo, informado y libre
debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

El artículo en análisis reemplaza el sustituido art. 246 del anterior Código Civil, aunque también adapta el lenguaje
empleado (suprimiendo el término "padres" del primer inciso), y contempla el caso de las técnicas de reproducción
humana asistida.
La novedad o incorporación que introduce la disposición en análisis se refiere a la determinación de la filiación
matrimonial de niños nacidos por TRHA. Ello se condice con la incorporación en el CCyC de las TRHA como
una tercera causa/fuente filial con reglas propias, en especial, en lo atinente a la determinación de la filiación en
torno a la voluntad procreacional y su consecuente exteriorización mediante un consentimiento previo, formal e
informado, con total independencia de que el material genético haya sido aportado por los integrantes del
matrimonio o por terceros.
La norma no establece qué ocurrirá si los cónyuges no han cumplido con el consentimiento previo, informado y
libre inscripto ante el Registro Civil del Estado y Capacidad de las Personas. Entendemos que, en tal caso, no
quedará determinada la filiación matrimonial.

En definitiva, la disposición en análisis establece que la determinación de la filiación matrimonial queda


establecida del siguiente modo:
a. certificado nacimiento y partida o libreta de matrimonio: filiación por naturaleza matrimonial;
b. acción de emplazamiento filial, haciéndose lugar a la acción a favor de una pareja casada: filiación por
naturaleza matrimonial;
c. consentimiento médico protocolizado por escribano público o certificado ante la autoridad sanitaria, certificado
de nacimiento y partida o libreta de matrimonio: filiación por TRHA matrimonial.

Determinación de la filiación matrimonial: presunciones. Por aplicación del principio de igualdad y no


discriminación según la orientación sexual, la determinación de la filiación que se deriva del matrimonio opera
en el marco de un matrimonio integrado por parejas de igual o de diverso sexo. Por ese motivo, se reemplaza la
presunción legal de paternidad del marido de la madre por un concepto más neutro y general, como es la
presunción legal de la filiación del cónyuge de quien da a luz, pudiendo ser este cónyuge un hombre (padre) o
una mujer (co-madre).

566.- Presunción de filiación. Excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos
después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda
de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.
La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida si el o la cónyuge no prestó
el correspondiente consentimiento previo, informado y libre según lo dispuesto en el Capítulo 2 de este Título.

Claramente, la norma en análisis es la que sustituye lo dispuesto por el art. 243 del Código Civil.
Así, a todo niño que nace dentro de un matrimonio se lo tiene por hijo matrimonial y, por lo tanto, opera la
presunción en análisis; esta se mantiene hasta los 300 días a contar desde la interposición de la demanda de
divorcio o de nulidad de matrimonio, separación de hecho o fallecimiento del cónyuge.

La filiación derivada de las técnicas de reproducción humana asistida también puede ser matrimonial o
extramatrimonial. Es matrimonial —y, por ende, se aplican los mismos plazos de presunción— siempre y cuando

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se haya procedido a exteriorizar la voluntad procreacional manifestada en el correspondiente consentimiento
formal, libre e informado.
En otras palabras, para que opere la presunción legal de filiación del cónyuge de quien da a luz cuando se trata de
niños nacidos de TRHA, no solo se debe producir el alumbramiento en los plazos establecidos en la norma, sino
también haberse prestado el correspondiente consentimiento formal, libre e informado, siendo que la voluntad
procreacional es el modo de determinación filial en los supuestos de filiación derivada de las TRHA.

Casos especiales de presunción. El CCyC mantiene la regulación de lapresunción en dos supuestos


excepcionales:

La separación de hecho. Se plantea qué ocurre cuando, aún cesada la presunción legal de filiación del cónyuge
de quien da a luz por haber transcurrido más de 300 días de producida la separación de hecho, el vínculo
matrimonial siguió vigente.

Art. 567: Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón de la
separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si concurre el
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de técnicas de reproducción
humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién aportó los gametos, se debe haber cumplido
además con el consentimiento previo, informado y libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.

El CCyC resuelve la cuestión en el art. 567 estableciendo - al igual que el CC- que el niño será matrimonial
siempre y cuando se cumpla con el siguiente requisito: que sea inscripto mediando el consentimiento de ambos
miembros del matrimonio. Se trata de un supuesto especial en el que cesó la presunción legal que establece como
principio el art. 566 CCyC y, por lo tanto, adquiere relevancia la voluntad de los cónyuges para que el niño sea
matrimonial. Es decir: La norma en análisis sólo contempla el caso en que la presunción establecida por el art.
566 no resulte aplicable "en razón de la separación de hecho de los cónyuges", a diferencia de lo dispuesto por el
art. 245 del Código Civil anterior, que también preveía la posibilidad de la separación legal.

Matrimonios sucesivos.
Art. 568: Matrimonios sucesivos. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume que el
hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento ochenta
días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los
trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración
del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge. Estas presunciones admiten prueba en contrario.

Este artículo reproduce el contenido del art. 244 del Código Civil sustituido, con la salvedad de que se actualizan
los términos, pues, reiteramos, ya no se trata de una presunción de paternidad del marido (conf. art. 244 del Código
Civil anterior), sino de una presunción de filiación.
La pregunta en cuestión es sobre quién pesa la presunción legal de filiación matrimonial cuando una persona nace
vigente el plazo de los 300 días en el que se mantiene la presunción legal con el primer cónyuge, pero quien da a
luz se encuentra ya unido en matrimonio con otra persona, su segundo cónyuge. ¿Quién es el padre/madre del
niño, es decir, sobre quien pesa la determinación legal de filiación matrimonial?
-Se mantiene en el art. 568 CCyC la regla “iuris tantum” (admite prueba en contrario) que fijaba el CC: se presume
que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del primero y dentro de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de
los trescientos días de la disolución o anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración
del segundo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.

5. Determinación de la filiación extramatrimonial: principio general. Reconocimiento: concepto,


caracteres, formas, capacidad. Notificación del reconocimiento. Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo
por nacer. Rol del Ministerio Público Pupilar. Posesión de estado. Convivencia durante la concepción.

Determinación de la filiación extramatrimonial. Cuando la madre no es casada (caso en que se aplica la


presunción de paternidad del marido), el sistema del CCyC contempla tres alternativas para arribar a la
determinación de la filiación:
1. reconocimiento (filiación por naturaleza);
2. consentimiento previo, informado y libre (filiación por TRHA); y
3. sentencia en juicio de filiación (filiación por naturaleza en los casos de reclamación o, de manera excepcional,
en los casos de filiación por TRHA, cuando exista algún conflicto derivado del consentimiento).

87
Formas del reconocimiento. El CCyC mantiene la figura del reconocimiento como eje central para la
determinación de la paternidad, en el marco de la una filiación extramatrimonial heterosexual, regulando en el
art. 571 las diversas modalidades en que puede plasmarse, surgiendo el mismo, en forma alternativa:
a. de la declaración formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente;
b. de la declaración realizada en instrumento público o privado debidamente reconocido;
c. de las disposiciones contenidas en actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma
incidental.

Se destaca que el CCyC introduce una novedad en el campo de la filiación extramatrimonial y dentro de esta, en
materia de reconocimiento. Todo reconocimiento debe ser notificado al reconocido y a su representante legal si
se trata de una persona menor de edad (Art. 572 CCC).
Se trata de evitar que una persona pueda llegar a desconocer que sobre ella se ha procedido a generar nada más
ni nada menos que un vínculo filial producto del correspondiente acto de reconocimiento y así evitar posibles
perjuicios ante este desconocimiento que viola la identidad como derecho humano, y que el Estado como garante
último de los derechos humanos de todas las personas debe proteger.
Fácil se observa que si ni bien una persona es reconocida, ella misma o su representante legal son notificados, al
tener conocimiento de este vínculo filial, estarán habilitados para solicitar o llevar adelante todos los derechos y
obligaciones que se derivan de la relación entre padre e hijo; en total beneficio para el hijo.
De este modo, el hijo no solo toma inmediato conocimiento de que sobre su persona se ha procedido a determinar
un vínculo de filiación paterno, sino además de que podría ejercer todos los derechos y deberes que se derivan de
tal acto, como así también interponer la correspondiente acción de impugnación si no se correspondiera con el
elemento biológico —central en el campo de la filiación por naturaleza—.

Caracteres del reconocimiento. El CCyC explicita en el art. 573 cuáles son los principales caracteres del
reconocimiento, reafirmándose así que se trata de un acto jurídico familiar unilateral, que no depende de la
voluntad de ninguna otra persona, irrevocable, puro y simple, es decir, no sujeto a modalidad alguna.

También se mantiene la regla de que se permite el reconocimiento de persona fallecida pero, en este caso, la
consecuencia es de tinte moral y no jurídico, ya que el único efecto civil se daría en el campo del derecho sucesorio
pero, de manera expresa, se lo excluye afirmándose que tal acto de reconocimiento no genera vocación hereditaria,
ni para quien reconoce ni para cualquier persona de la rama del reconociente.

Art. 573: Caracteres del reconocimiento. El reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades
que alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptación del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás
ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de hijo.

Esta regla, plasmada en el citado art. 573 CCyC tiene excepción: esta exclusión no opera si al acto de
reconocimiento lo precedía o había existido posesión de estado de hijo.
RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. La norma en análisis reproduce integralmente lo dispuesto por el art.
249 del Código Civil sustituido, con el agregado de la última parte del segundo párrafo, que resulta una
innovación, no prevista tampoco en proyectos anteriores de reforma.
Esta inclusión recepta el criterio mayoritario de la doctrina, y resulta esencialmente justa, pues si en vida del hijo
se le dio estado de tal, habiendo cumplido el padre con sus deberes paterno filiales, parecería injusto negarle al
reconocimiento sus consecuencias sucesorias.

Finalmente, otra de las novedades que introduce el CCyC es la posibilidad de reconocer a un hijo por nacer,
reconocimiento que desde luego quedará supeditado al nacimiento con vida.

Art. 574: Reconocimiento del hijo por nacer. Es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto
al nacimiento con vida.

RELACIÓN CON EL CÓDIGO CIVIL. No existía en el Código Civil ninguna norma que pueda relacionarse con
este artículo, que resulta novedoso para el derecho argentino. El silencio del Código Civil en esta materia permitió
que gran parte de la doctrina considerara permitido el reconocimiento del hijo por nacer fundando el criterio en
el principio general según el cual toda persona que no contara con una filiación acreditada podía ser reconocida,
y que la existencia legal de la persona física comenzaba con la fecundación en el seno materno (conf. art. 70 del

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Código Civil). Sin perjuicio de ese criterio, mayoritario en la doctrina, al no existir una norma de fondo que lo
regulara ello era no operativo en nuestro sistema registral.
En el caso extremo de la inminencia del fallecimiento del padre, éste podrá reconocer al hijo por nacer y evitar,
de ese modo, un innecesario y muchas veces costoso y lento juicio de filiación.

La determinación de la filiación en los casos de TRHA. El art. 575 del CCyC deja bien en claro que en estos
casos la filiación deriva del consentimiento previo, informado y libre, ya sea que se esté en el marco de un
matrimonio (filiación matrimonial) o por fuera de él (filiación extramatrimonial), con o sin aporte de material
genético por parte de quienes quieren ser padres.
En la filiación por TRHA, el criterio que impera para generar vínculo filial es la voluntad pro-creacional y su
exteriorización mediante el correspondiente consentimiento, que debe cumplir ciertos requisitos que establece el
mismo CCyC y que deberá profundizar la necesaria ley especial: solo quien presta este consentimiento es tenido
por el ordenamiento jurídico como progenitor, no el donante.
Si bien en varios supuestos es importante la existencia de un donante para que varios niños hayan podido nacer,
lo cierto es que esta donación no genera vínculo filial.
El rol del donante se limita y agota en ello, en el acto de la donación, más allá de la cuestión del derecho a la
información que hace a los orígenes pero no al vínculo filial.

575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida.


En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del
consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en este Código y en la ley
especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.

Siendo absolutamente novedosa la regulación de la filiación derivada de la reproducción humana asistida en el


derecho argentino, de más está aclarar que no existía en el Código Civil sustituido ninguna norma que se
relacionara con el precepto en análisis. Su fuente es la legislación España.
Entonces, si una persona aporta sus gametos más no la voluntad pro-creacional, de modo que es un mero donante,
no se establece con ella vínculo jurídico alguno. De esto deriva que no solo no podrá reclamarse filiación, sino
tampoco alimentos, ni comunicación, etc.

Por esto es que el art. 577 CCyC, en su último párrafo, deja bien en claro que “No es admisible el reconocimiento
ni el ejercicio de acción de filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de éste”. Esta es la otra cara
de la misma moneda: si alguien solo donó y no expresó su voluntad procreacional, no se determinará la filiación
a favor de este, ni tampoco se le podrá reclamar vínculo filial a través de la acción de reclamación.
Si bien el CCyC recepta un sistema de anonimato relativo, de conformidad con lo previsto en los arts. 563 y 564
CCyC, lo cierto es que la información acerca del donante se encuentra totalmente resguardada, más allá de cómo
se regula el acceso a la información denominada “no identificatoria” y a la información “identificatoria”, siendo
esta la más compleja y debatida de las cuestiones tanto en la nueva regulación como así también en el derecho
comparado en general.
Entonces, como regla, no hay posibilidad jurídica alguna de que exista vínculo jurídico con el donante, salvo en
lo relacionado con los impedimentos matrimoniales y, por excepción, con la posibilidad de acceder a información
identificatoria. Claramente, la sospecha de la existencia de un impedimento matrimonial podría ser un fundamento
de peso para acceder a tal información.

Rol del Ministerio Público Pupilar.


Art 103: Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público respecto de personas menores
de edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema
de apoyos puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal.
a) Es complementaria en todos los procesos en los que se encuentran involucrados intereses de personas menores
de edad, incapaces y con capacidad restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto.
b) Es principal:
i) cuando los derechos de los representados están comprometidos, y existe inacción de los representantes;
ii) cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los deberes a cargo de los representantes;
iii) cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la representación.
En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes
legales, cuando están comprometidos los derechos sociales, económicos y culturales.

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En materia de representación y asistencia, resultan fundamentales los cambios introducidos por la Reforma.
Los nuevos paradigmas en materia de personas con capacidad restringida por razones de padecimientos mentales,
la noción de autonomía progresiva, el dictado de leyes nacionales como la ley 26.061 (Protección Integral de los
Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes), ley 26.579 (sobre Derechos de los Pacientes), ley 26.579 (Mayoría
de Edad), ley 26.657 (Salud Mental), la sanción de la Convención de los Derechos del Niño y su incorporación,
junto con otros tratados de Derechos Humanos en la Constitución Nacional (art. 75 inc. 22 y 23), como el dictado
de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ley 26.378) han tenido una recepción en
el actual Código unificado, haciendo del mismo, tal como se expresa en los Fundamentos del Proyecto de la
Comisión de Reformas, un Código de la igualdad, para una sociedad multicultural, con vigencia del paradigma
protectorio y no discriminatorio.
Todo este escenario jurídico, que también venía siendo receptado por la jurisprudencia, influyó en la redacción
del Código unificado (un código destinado a la persona en concreto, no en forma abstracta, con una tradición
humanista), aludiendo a la necesidad de que las restricciones a la capacidad estén legalmente previstas, a la
importancia del derecho a ser oído del niño, niña o adolescente, o persona protegida o vulnerable, a que sea tenida
en cuenta su opinión, según edad y grado de madurez, a la noción de autonomía y capacidad progresiva, como
también a la incorporación del adolescente en dicho contexto eliminándose la categoría de menor adulto o púber,
adecuando la edad a la modificación operada en materia de mayoría de edad, manteniéndose la noción de
incapacidad, especialmente para los actos patrimoniales en protección de las personas (Lorenzetti, Kemelmajer
de Carlucci, Highton).
Rivera sostiene que "En primer lugar resulta a todas luces evidente que todas las personas son titulares de ciertos
derechos que no se limitan a la celebración de actos jurídicos para establecer relaciones jurídicas. Así todas las
personas (niños, ancianos, discapacitados, aborígenes, mujeres, hombres, sin excepciones) gozan de los derechos
que hacen a la dignidad de la persona y pueden hacer valer esos derechos frente a otros particulares y frente al
Estado, quien asume incluso obligaciones para hacer eficaces las declaraciones programáticas del ordenamiento.
Pero además, se advierte que el ejercicio de tales derechos no requiere que el sujeto tenga una capacidad atribuida
en función de la edad".
En materia de actuación del Ministerio Público, existen también modificaciones como consecuencia de los
cambios de paradigmas citados, que inciden no sólo en cuestiones terminológicas, sino en la función y carácter
del mismo.
Posesión de estado. Convivencia durante la concepción.
La prueba en las acciones de filiación: relevancia especial de la “posesión de estado” y de la convivencia. Si bien
la prueba genética sigue ocupando el podio en materia probatoria en todo proceso filial, lo cierto es que la posesión
de estado también mantiene un lugar de relevancia en el CCyC.

584.- Posesión de estado. La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el
reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético.

Mantiene los conceptos ya existentes en el art. 256 del Código Civil de Vélez, el cual, luego de un largo debate
doctrinario, ya otorgaba a la posesión de estado debidamente acreditada en juicio, el valor de un reconocimiento
expreso. Se entiendo por "posesión de estado" al disfrute de un determinado estado de familia, sin que se tenga el
título para ese estado.
La acreditación de la posesión de estado en un juicio donde se disputa la filiación de una persona será siempre
una cuestión de prueba porque, de por sí, todo lo que es “fáctico” o de “hecho” —como la posesión de hecho, la
separación de hecho, la guarda de hecho o la llamada unión de hecho—, al ser conductas, comportamientos o
lazos que se entretejen en la realidad con independencia de la ley, deben someterse a la interpretación y
consideración de una autoridad —en el caso de la posesión de estado de hijo/padre, del juez—. Ello, con
independencia de que si se encuentra acreditada tal posesión “fáctica”, la ley le otorgue una valoración tan
importante, a punto tal que le da fuerza de reconocimiento, siempre que no haya otras pruebas que la contradigan
—es decir, que no le quiten o resten entidad a tal posesión—.
La valoración de si hay o no posesión de estado está a cargo del juez porque se trata de verificar situaciones
fácticas. Ahora bien, una vez verificada esa realidad, la ley le otorga un valor de peso, es decir, igual que el
reconocimiento que produce el emplazamiento filial por sentencia judicial.

Finalmente, el CCyC mantiene una presunción basada en la convivencia de la madre como un elemento de interés
a ser tenido en cuenta en un proceso judicial en el que se pretende demostrar el lazo filial entre dos personas,
criterio que –como se ha dicho- tiene un peso relativo a la luz de la fuerza y valor que ostenta la prueba de ADN.

585.- Convivencia. La convivencia de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial
a favor de su conviviente, excepto oposición fundada.

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Este artículo mantiene la presunción ya consagrada en el art. 257 del Código Civil de Vélez con ciertas precisiones
terminológicas. La norma actual recepta el mismo principio pero con un contenido sexual neutro, sin hoy referirse
a la "paternidad " sino al "vínculo filial", y utilizándose el término "conviviente " y "convivencia ", suprimiendo
el uso del término "concubinato." La razón de ser de tal disposición, al igual que la del art. 257 antecedente, radica
en presumir el trato sexual exclusivo entre los convivientes, como elemento determinante y constitutivo de la
unión.

6. Acciones de filiación: Concepto. Caracteres. Clasificación. Disposiciones generales.


Supuestos de filiación por TRHA. Competencia.

Acciones de filiación como especie de las acciones de estado de familia:sus caracteres. Como bien afirma
Grosman, “Son acciones de estadoaquellas cuyo objeto es lograr un pronunciamiento judicial que determine
elemplazamiento de una persona en cierto estado de familia o su desplazamiento delestado en que se encuentra”.
Así, las acciones de estado de familia constituyen el género y las acciones de filiación, una de las tantas especies
—como lo son el divorcio, la nulidad del matrimonio, entre otras—. Las acciones de filiación suelen ser las típicas
acciones de estado de familia por la virtualidad de emplazar y desplazar en el estado de hijo. Es por ello que, si
bien las acciones de estado son reguladas de manera general en la parte referida a los procesos de familia, el CCyC
se ocupa en particular de las acciones de filiación, sobre las cuales se adelantan o señalan algunos de los caracteres
que presentan tanto el género como su especie: las acciones de filiación.

Los caracteres esenciales de las acciones de estado de familia es que estas son:
a. inalienables;
b. irrenunciables;
c. inherentes a la persona;
d. imprescriptibles.
576.- Caracteres. El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por
renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están sujetos a prescripción.

Mantiene la misma redacción que el art. 251 del Código Civil de Vélez. el presente art. 576 establece que las
acciones de filiación, al igual que las restantes acciones de estado de familia, son imprescriptibles e irrenunciables.
No se enumeran las otras características que también poseen ese tipo de acciones como la inalienabilidad y la
inherencia personal.
Pero como reza el artículo, los derechos patrimoniales que puedan derivar del estado de familia que se pretende
reclamar o impugnar, sí están sujetos a las reglas de prescripción generales o específicas de los derechos de que
se trate.

La competencia en las acciones de filiación. El CCyC establece en el art. 581 que en las acciones de filiación
que comprometen a personas menores de edad, el juez competente es el del lugar donde el actor tiene su centro
de vida, o el principio clásico o tradicional en materia de acciones personales, el del domicilio del demandado.

Art Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o con capacidad
restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del domicilio del
demandado, a elección del actor.

No existe una norma similar en el Código de Vélez. El Código Civil de Vélez no preveía una norma de
competencia territorial como la aquí comentada, quedando, en consecuencia, dicha materia reservada a las reglas
de competencia de los ordenamientos procesales locales, las cuales ya habían sufrido embates en la jurisprudencia.
El actual art. 581 del Código Civil recepta dichas críticas y regula, ya desde el ordenamiento de fondo, la
competencia del juez donde el actor tiene su centro de vida o el domicilio del demandado, a elección del primero,
siempre y cuando éste sea un menor de edad o una persona con capacidad restringida.
Será el juez donde el niño desarrollaba su vida el que se encuentra en mejores condiciones para resolver la
problemática familiar en cuestión.
La regla de competencia establecida en el artículo en comentario se hace extensiva a las personas con capacidad
restringida de acuerdo a la clasificación que efectúa el actual art. 32 del Código Civil, en el entendimiento que la
misma tiene como fin primordial la protección del sujeto involucrado.
De todos modos, el actor conserva la doble opción de recurrir al domicilio de su centro de vida o al del demandado.

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Si el actor no es menor de edad o persona con capacidad restringida, según el art. 720 del Código Civil, la acción
de filiación, tramitará ante el juez del domicilio del demandado.

7. Acciones de reclamación de filiación: acción de reclamación de la filiación matrimonial y la filiación


extramatrimonial.
Concepto, caracteres, legitimación activa y pasiva, plazos de caducidad, reparación del daño. Reparación
del daño causado.
Acciones de impugnación de la filiación: acción de impugnación de la maternidad, de la filiación presumida
por la ley, de negación y de impugnación preventiva; acción de impugnación del reconocimiento. Acción
de nulidad del reconocimiento.

Las acciones de reclamación por filiación matrimonial y extramatrimonial.


El CCyC mantiene la regulación de dos supuestos diferentes en el mismo artículo 582: el reclamo de la filiación
matrimonial y la filiación extramatrimonial:

Reglas generales. El hijo puede reclamar su filiación matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la
inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los
cónyuges conjuntamente.

Art 582: El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus herederos pueden continuar la acción
iniciada por él o entablarla si el hijo hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece
antes de transcurrir un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
primer año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda, su acción
corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

Legitimación pasivanecesaria en la filiación matrimonial. En este caso, dice la norma, “la acción debe
entablarse contra los cónyuges conjuntamente”.
Esto se funda en la presunción legal de filiación del cónyuge de quien da a luz, por lo cual, si se demanda la
filiación de una mujer y esta se encuentra casada — ya sea con una persona de igual o diverso sexo— se debe
demandar a ambos — o sea, a los integrantes del matrimonio—. Ello, porque si se hace lugar al reclamo contra
quien dio a luz, automáticamente opera la presunción legal prevista tanto en el art. 566 CCyC como en el art. 243
CC. Esto no acontece cuando el reclamo es en el ámbito de la filiación extramatrimonial. En ese caso el reclamo
es individual.

Reclamación contra personas fallecidas. En este supuesto, la acción se entabla contra los ”herederos. Cuando se
trata de la filiación matrimonial, la acción se debe dirigir contra los herederos de ambos presuntos progenitores,
si es que los dos fallecieron, sino contra el sobreviviente y herederos del otro; en cambio, se debe deducir contra
los herederos del presunto progenitor difunto de manera individual cuando se trata de una filiación
extramatrimonial.

Filiación de un hijo fallecido. En este caso sus herederos puedan continuar la acción iniciada en vida del hijo o
de que, si se produjo su deceso y el hijo no entabló la acción, los herederos la puedan iniciar. En este supuesto
especial que involucra a los herederos del hijo como legitimados activos, el CCyC mantiene la triple posibilidad:
a. que los herederos continúen la acción iniciada por el hijo y que, como falleció durante el proceso, no pudo
culminar;
b. que los herederos inicien la acción si el hijo fallece siendo menor de edad —18 años— o siendo incapaz; y
c. que los herederos inicien la acción si el hijo muere antes de que haya transcurrido un año desde:
• que aquel alcanzó la mayoría de edad;
• la plena capacidad;
• el año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda; en todos estos casos, en
el tiempo que falte para completar el plazo anual.

La norma presenta cambios terminológicos: se sustituyen los términos "padres " o "padre y madre " por
"progenitores " o por "cónyuges ", y "sucesores universales " por "herederos". Además se acorta el plazo para que
éstos puedan promover la acción cuando el hijo fallece.

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El objetivo de la acción sigue siendo el emplazamiento en el estado de hijo o hija cuando el vínculo filial no fue
determinado por algunas de las formas explicitadas en los capítulos 1 a 5 del título V del Código. El objeto de
prueba es la existencia o inexistencia de vínculo biológico.
La legitimación activa para la acción de reclamación de la filiación se concede al hijo y sus herederos.

El hijo tiene la acción en todo tiempo, mientras que sus herederos pueden continuarla en caso de que el hijo
fallezca durante el proceso o iniciarla en los casos en que fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de
transcurrir un año (el Código originario preveía el plazo de dos años) computado desde que alcanzó la mayor
edad o la plena capacidad, o durante el primer año (el Código Civil anterior preveía hasta el segundo año) siguiente
al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. En este último supuesto, la acción
corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos plazos.

En cuanto a la legitimación pasiva, la acción debe dirigirse contra los progenitores. Si la filiación es matrimonial
debe demandarse a ambos cónyuges como un litisconsorcio pasivo necesario, ya que si la madre se encuentra
casada, hace nacer la presunción de filiación en relación a su cónyuge, por lo cual éste último debe tener la
oportunidad de participar del proceso cuya sentencia surtirá efectos sobre su persona.
En caso de fallecimiento del sujeto pasivo de la acción, la misma debe entablarse contra sus herederos. La
redacción del anterior art. 254 se refería a " sucesores universales". Consideramos correcta la precisión
terminológica efectuada en el nuevo código, ya que hay sucesores universales que no continúan la persona del
causante o no son titulares de todas las acciones que aquél detentaba en vida, como por ejemplo, los legatarios de
cuota.

Concepto, caracteres, legitimación activa y pasiva, plazos de caducidad, reparación del daño.
Régimen de caducidad de las acciones de filiación. El CCyC mantiene una postura que algunas voces
doctrinarias han querido colocar en crisis: la incaducidad de las acciones de filiación para el hijo y, por el
contrario, la caducidad para el resto de los legitimados activos. Como dice la ley, el hijo puede “en todo tiempo”
iniciar las acciones de filiación, sean de reclamación o de impugnación, como se asevera en los arts. 588, 590 y
593 CCyC.
El CC establecía dos tipos de plazos de caducidad. En el marco de la filiación matrimonial, era de un año (conf.
art. 259 CC) y, en el campo de la filiación extramatrimonial, de dos años (art. 263 CC). El nuevo texto se inclina
por el plazo más breve, el anual, común o igual para todos los supuestos que regula el Código.
Como se explicita en los Fundamentos del Anteproyecto que dio origen a la regulación vigente, el plazo de
caducidad no debe ser considerado en sí breve, ya que la otra modificación sustancial, que se retomará al comentar
otras disposiciones, gira en torno a cuándo comienza a correr. Al respecto, se dice: “También modifica el
momento a partir del cual comienza a correr el plazo de caducidad (desde que el presunto progenitor supo o pudo
saber que no lo era)”, agregándose que la unificación del plazo de caducidad está “en consonancia con el reiterado
principio de igualdad —o que exista sólo la menor diferencia posible, reservada para los supuestos fácticos que
sean necesarios fundados en razones objetivas— entre la filiación matrimonial y la extramatrimonial”.

ART 588: Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de conformidad


con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no ser la mujer la madre del hijo
que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y
todo tercero que invoque un interés legítimo.
La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución
o incertidumbre sobre la identidad del hijo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo genético no puede
invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo, informado y libre.

Comparación con el Nuevo Código: Se mantiene la redacción del anterior art. 261 del Código Civil con algunas
modificaciones en cuanto al alcance de la acción en el caso de que el sujeto activo sea la madre y con el agregado
de supuestos de caducidad de la acción.
La actual redacción de la norma elimina las diferentes existentes en el tratamiento según el sujeto activo, ya que
el antiguo art. 262 del Código Civil distinguía según quién interpusiera la acción.
Hoy ya no hay diferencias y se mantiene un espectro de legitimación activa amplio, enumerándose al hijo, la
madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo.

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La acción para cualquiera de los legitimados activos, no estaba sujeta, en la redacción anterior de la norma, a
plazo de caducidad alguno. En cambio, el artículo aquí en comentario agrega que la acción caduca si transcurre
un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad
del hijo. El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo.
El párrafo final del artículo excluye la posibilidad de ejercer la acción de impugnación de la maternidad en los
supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre.

ART 590: Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad. La acción de impugnación
de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y
por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre
un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo
antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caduca para
ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.

El presente artículo tiene su paralelo en el art. 259 del Código de Vélez, con una redacción que ha venido a zanjar
una histórica discusión doctrinaria y jurisprudencial acerca de la limitada legitimación activa conferida para
impugnar la presunción de la paternidad matrimonial. También se modifican los supuestos de caducidad de la
acción.
El art. 259 establecía que la acción podía ser ejercida por el marido, sus herederos y por el hijo. El actual art. 590
ya no se refiere al "marido " sino al "cónyuge ", los herederos habilitados no son sólo los del marido sino los de
todos los sujetos legitimados en forma originaria, y, finalmente, incorpora a la madre y "cualquier tercero que
invoque un interés legítimo".

Alimentos provisorios. El CCyC otorga la posibilidad de que reclame alimentos provisorios siempre que se
pruebe sumariamente el vínculo filial que lo uniría al presunto progenitor; facultad que no solo está habilitada
durante el proceso de reclamación de la filiación extramatrimonial, sino incluso antes de ello.

586.- Alimentos provisorios. Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio, el
juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad a lo establecido en el Título
VII del Libro Segundo.

No existe una norma similar en el Código de Vélez. En este último supuesto, y por aplicación del principio general
de abuso del derecho, el CCyC impone al juez que establezca un plazo para la promoción del juicio de fondo, es
decir, el proceso de filiación tendiente a esclarecer la presunta paternidad. En caso de no interponerse la pertinente
demanda, el CCyC establece, a modo de sanción, la facultad de ordenar el cese de la cuota fijada mientras no se
proceda a iniciar dicho juicio.

Reparación del daño causado.


Art 587: Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capítulo 1 del Título V de Libro Tercero de este Código.

No existe una norma similar en el Código de Vélez.


Con anterioridad a esta incorporación legislativa, nuestra jurisprudencia y doctrina mayoritarias ya reconocían la
posibilidad de accionar por daños y perjuicios a quien no fue reconocido voluntariamente por sus padres, como
parte de la paulatina y no menos resistida introducción del derecho de daños en el marco especial de las normas
de derecho de familia. La acción para reclamar la reparación por la falta de reconocimiento prescribe a los tres
años (art. 2561, Cód. Civil) desde que se encuentra firme la sentencia de filiación, resultando temporánea la
demanda de daños interpuesta juntamente con la de filiación.
Una de las reparaciones civiles que se plantean con mayor frecuencia en el campo de las relaciones de familia son
los daños derivados de la falta de reconocimiento. Es sabido que el factor de atribución —como acontece en la
gran mayoría de los conflictos de familia— es la culpa que, en el CCyC, sigue teniendo su espacio en la teoría
general de la responsabilidad civil, más allá de las modificaciones que se introducen y la mayor extensión y lugar
que se le otorga a la responsabilidad objetiva.
El CCyC regula de manera expresa el supuesto de daños que se da con mayor frecuencia —y de manera casi
exclusiva— en la filiación por naturaleza, como lo es la falta de reconocimiento, y para el resto de los supuestos

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que son muy escasos (por ejemplo, daños por haberse creído padre durante mucho tiempo y enterarse cuando ya
no podrá tener más hijos por su edad, que no lo era de ninguno; o daños por omitir la madre información
identificatoria sobre el presunto padre; daños contra la madre por la tardanza en reclamar la filiación o daños
derivados del llamado “reconocimiento complaciente”, etc.) se aplican como hasta ahora los principios generales
de la responsabilidad civil, regulados en el Capítulo I del Título V del Libro Tercero.
Así, el CCyC recepta una postura amplia o flexible al regular de manera expresa el supuesto más frecuente, al
considerar que la falta de reconocimiento implica un daño por sí mismo (art. 587 CCyC). No obstante, nada dice
sobre la gran diversidad de situaciones dañosas que podrían plantearse en el campo de la filiación en general. La
amplitud no solo busca evitar la casuística en un ámbito tan dinámico como es el filial, sino también determinar
cuáles son los daños reparables —si solo el daño no patrimonial o si también el patrimonial, como aconteció en
algunos casos judiciales en los que se ha reconocido el daño patrimonial por la pérdida de chance de haber tenido
una vida mejor, sin tantas restricciones ante la falta de reconocimiento oportuno del presunto padre?—. En
definitiva, en materia de daños en la filiación, el CCyC adopta una postura amplia y flexible como la que sigue al
regular tantas otras materias que están en constante dinamismo

Acciones de impugnación de filiación: impugnación de la maternidad.


La impugnación de la maternidad se centra o se genera por “no ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo”
(art. 588 CCyC), siendo una acción única o la misma, sea que la persona que dio a luz esté o no casada. Es decir,
así como la determinación de la maternidad es única, se trate de una filiación matrimonial o extramatrimonial, lo
mismo sucede con su contracara, la acción de impugnación.
En la enunciación de habilitados para iniciarla que da la norma citada del CCyC, se enumeran los legitimados,
colocándose en primer lugar al principal legitimado —el hijo—, y también se señala que lo son “la madre, el o la
cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo”.
Tal como acontece con la gran mayoría de las normas que regulan las acciones de filiación —como la filiación
derivada de las TRHA— se funda en reglas diferentes en las que el consentimiento previo, libre e informado (en
los términos de los arts. 560 y 561 CCyC) tiene un peso esencial en materia de determinación de la filiación, no
es posible plantear acción de impugnación de la maternidad alegándose falta de vínculo biológico o genético en
los casos de filiación heteróloga con material genético femenino donado cuando se haya prestado el
correspondiente consentimiento, exteriorización de la voluntad procreacional, columna vertebral de la filiación
derivada de las TRHA (conf. art. 562 CCyC).

590.- Impugnación de la filiación presumida por ley. Legitimación y caducidad.


La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta,
por el hijo, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción caduca si transcurre un
año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de
quien la ley lo presume. En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación
si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la
acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del legitimado.
En materia de legitimación activa, el art. 590 CCyC es consistente con la idea de unificar esta cuestión en todas
las acciones de impugnación, siendo amplia en todos los casos, ya que legitima a la madre, al presunto padre
biológico y “a cualquier tercero que invoque un interés legítimo”.

Accion de negación de la filiación. Se trata de una acción que por su rango específico de aplicabilidad tiene
escasa práctica, también llamada de desconocimiento simple, cuya regulación aparece mantenida y con
actualizaciones en el art. 591 CCyC.

591.- Acción de negación de filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz puede negar
judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del
matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la celebración del
matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la
acción de impugnación de la filiación que autorizan los artículos anteriores.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

-¿En qué supuestos opera esta acción? Sólo cuando el hijo nace dentro de los ciento ochenta días siguientes a la
celebración del matrimonio. Nótese que opera en todas las presunciones filiales presumidas por ley, se trate de

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un hombre o una mujer, cónyuge de la persona que dio a luz, en el marco de un matrimonio conformado por dos
personas de diverso o igual sexo.
- ¿Cuál es el objetivo? Como en la vista más arriba, también busca desvirtuar la determinación legal que se deriva
de la presunción de filiación del o la cónyuge, que prevé el art. 566 CCyC.
- ¿Qué se debe probar a los fines de hacerse lugar a la acción de desplazamiento?
La falta de nexo biológico. Esta posibilidad observa varias limitaciones, ya que la propia normativa obsta el
desarrollo de esta acción si se acredita y prueba que el
o la cónyuge de quien da a luz (progenitor por presunción legal) tenía conocimiento del embarazo de la mujer al
tiempo de la celebración del matrimonio o la existencia de posesión de estado de hijo. Si se da alguna de estas
dos situaciones, la ley impide el progreso de la acción de negación, sin perjuicio de quedar abierta la posibilidad
de incoar la acción de impugnación prevista en los arts. 589 y 590 CCyC, tal como deja expresado el articulado
en análisis.

Una vez más, la normativa en análisis se acuerda de señalar que la acción que se regula no se aplica para el
supuesto de TRHA, cuando se haya prestado el correspondiente consentimiento en los términos previstos en los
arts. 560 y 561 CCyC, siendo que es de este modo como queda determinada la filiación de las personas nacidas
por TRHA. Por ende, no es posible proceder a impugnar dicha filiación por aplicación del principio de
improponibilidad de la demanda que establece el art. 577 CCyC.

Acción preventiva de la filiación presumida por la ley.


Se trata de otro supuesto excepcional, y que opera en un campo temporal más o menos breve y también
determinado, como la acción de negación analizada en el articulado anterior.
La acción preventiva tiene por finalidad impedir que el niño que nace dentro de un matrimonio sea inscripto como
hijo de quien ha celebrado nupcias con quien dio a luz.

592.- Impugnación preventiva de la filiación presumida por la ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el o la
cónyuge pueden impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
La inscripción del nacimiento posterior no hace presumir la filiación del cónyuge de quien da a luz si la acción es
acogida.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.
Como se ha explicitado al analizar las otras acciones de impugnación (la amplia como la restrictiva o acción de
negación), en el marco de un matrimonio conformado por parejas del mismo sexo —en particular, dos mujeres—
es posible que pueda plantearse la acción preventiva por parte de la cónyuge de la mujer que dio a luz y cuya
esposa tuvo relaciones con un tercero o procedió a una técnica “casera” para la implantación de material genético
masculino y por ello quedó embarazada.
También en total consonancia con la amplitud que observa el CCyC en materia de legitimación activa, se extiende
la habilitación para incoar la acción preventiva, además de al cónyuge, a la madre y a cualquier tercero con interés
legítimo.

Impugnación del reconocimiento.

El CCyC mantiene la legitimación activa amplia que establecía el art. 263 CC, siendo esta la postura que adopta
al regular todas las acciones de impugnación, con total independencia del tipo de filiación o de acción de que se
trate.

593.- Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo. El hijo puede impugnar el
reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden ejercer la acción dentro de un año de haber
conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida cuando haya mediado
consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos.

La acción de impugnación del reconocimiento tiene por objeto obtener el desplazamiento del vínculo
extramatrimonial generado por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no corresponderse
con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de prueba del proceso.
Mantiene los conceptos ya vertidos en el art. 263 del Código de Vélez con modificaciones en los supuestos de
caducidad de la acción. La acción de impugnación del reconocimiento tiene por objeto obtener el desplazamiento

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del vínculo extramatrimonial generado por el acto voluntario del progenitor que ha reconocido al niño, por no
corresponderse con la realidad biológica. Este último extremo será el objeto de prueba del proceso.
En cuanto a la caducidad de la acción, el hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo, pero los
demás interesados tienen el plazo de un año desde que han conocido el acto de reconocimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo. Aquí hallamos una diferencia importante con el contenido
del antiguo art. 263 del Código Civil, ya que en dicha norma se establecía que la acción caducaba dentro de los
dos años de haber conocido el acto de reconocimiento.
El CCyC no toma postura acerca del debate en torno a si el propio reconociente puede impugnar su propio
reconocimiento, el que es considerado irrevocable por la ley, ya que la situación fáctica en la cual se pudo haber
dado dicho acto de reconocimiento puede ser diferente: creer que efectivamente era el padre biológico, haber
tenido dudas pero no hacer nada para despejarlas o, directamente, proceder a un “reconocimiento complaciente”,
es decir, saber perfectamente que no lo une ningún lazo biológico con la persona a quien reconoce. Ante la
diversidad de supuestos, el CCyC no da una respuesta única o unívoca al respecto, adoptándose entonces una
postura flexible.
En materia de caducidad, al igual o en la misma línea legislativa que se adopta al regular el art. 590 CCyC respecto
de la caducidad de la acción de impugnación de la filiación presumida por ley, se entiende que la figura de la
caducidad en sí no es inconstitucional, sino que la tensión constitucional se centra en el modo en que se la regulaba
en el CC. Es por ello que el CCyC modifica desde cuándo empieza a correr, estableciendo que no es desde el acto
de reconocimiento sino desde que se supo o se pudo tener conocimiento de que es posible que no sea el padre
biológico el padre jurídico.

Acciòn de nulidad de reconocimiento


Como hemos visto, para que se produzca el reconocmiento tienen que cumplirse ciertos requisitos. La acción de
nulidad del reconocimiento procede cuando no se cumple con alguno de ellos, es decir:
1- por incapacidad o falta de discernimiento del reconociente.
2- por vicios deforma.
3- Por vicios del consentimiento (error, dolo, violencia) del reconociente.
4- Por incompatibilidad con el estado anterior: cuando el hijo ya fue reconocido por otra persona del mismo
sexo o cuando tiene e título de hijo matrimonial.
5- O sea, esta acción no ataca el reconocimiento por no concordar con la realidad biológica (porque e
reconociente no es el padre o la madre de reconocido)

UNIDAD 10: ADOPCIÓN


1) Adopción, Concepto y Finalidad.
Antecedentes históricos y legislación comparada. La adopción en la legislación argentina: Código de Vélez
Sarsfield. Ley 13.252, 19.132.
Adopción: Concepto
El concepto de adopción en derecho civil argentino se ha redefinido, en consideración al superior interés del niño,
niña y/o adolescente como una institución jurídica de orden público e interés social que permite crear, mediante
sentencia rendida al efecto, un vínculo de familia voluntario entre personas que no lo tienen por naturaleza y que
su origen es el ‘’Deseo’’ de ser hijo; (deseo de ser padre y deseo de ser hijo; deseo de ser familia).
La adopción, es una institución especialmente establecida en el interés superior del niño para dotarlo de una
familia, que asegura su bienestar y su desarrollo integral.

Objeto y Finalidad
El titulo VI del Libro Segundo del Código Civil y Comercial se concentra en la regulación del instituto de la
adopción.
El art. 594 del CCyC define a la adopción.
Una de las principales virtudes de este instituto radica en que permite superar antiguas e inadecuadas dicotomías
(como la de la supuesta preferencia entre la adopción plena o la simple) para dar paso a la satisfacción a los
intereses de los niños y niñas (verdaderos sujetos de protección jurídica) bajo reglas claras y respetuosas de las
prerrogativas que tienen los adultos involucrados en el proceso, pero fundamentalmente respecto de ellos.

Art. 594. Concepto. La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto proteger el derecho de niños,
niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades afectivas y materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen. La
adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el estado de hijo, conforme con las
disposiciones de este Código.

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El Código Civil y Comercial afirma que se trata de una figura Jurídica tendiente a que todo niño que no puede
vivir en su familia de origen o ampliada, pueda hacerlo en otra de manera permanente y estable viendo satisfecho,
de este modo, un derecho humano como lo es el derecho de todo niño a tener y vivir en una familia. De este modo,
se coloca al niño en el centro de la escena, principal protagonista de la adopción. La definición receptada del
CCyC se funda, básicamente en los postulados que indispone la Convención sobre los Derechos del Niño.

El Art. 594 del CCyC destaca los elementos característicos que integran la institución:
• Tiene por objeto proteger el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales.
• También se establece que su aplicación tendrá lugar cuando por distintas circunstancias la misma no puede ser
satisfecha y cumplida por su familia de origen. En un principio, se intenta mantener a la persona en su familia de
origen y excepcionalmente, en una familia alternativa.
• Si bien la finalidad de la adopción no está especificada en la ley, del contenido de la disposición se desprende
que la finalidad sigue siendo el interés superior del niño, que es el verdadero protagonista de la institución.

Antecedentes históricos y legislación comparada


La adopción ya aparecía regulada en el Código de Hammurabi (1800 a.C.) y que tenía por objeto asegurarle al
adoptante que carece de descendencia masculina ‘’un hijo que celebre en honor suyo el servicio fúnebre’’. Las
antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo hacían en interés del adoptante o de su familia
(procurar un hijo a quien no tiene ni espera, o suministrar mano de obra para tareas agrícolas a falta de esclavos)
ignorando o relativizando al máximo el interés adoptado.
En el derecho romano se distinguía el ingreso a la familia por nacimiento o por acto jurídico (Adopción). La
adopción era un acto jurídico por el cual en extraño ingresaba en calidad de filius familias sometiéndose a la patria
potestad del páter. Se distinguían 2 tipos de adopción, la adopción propiamente dicha (Adoptio) y por otro lado,
la ‘’adrogación’’ (adrogatio).

La primera (Adopción propiamente dicha) requería el consentimiento del páter familias del adoptado y del
adoptante. En principio no se requería la voluntad del adoptado, solo bastaba con que no se opusiera al acto.
El adoptante deberá tener plena capacidad jurídica para poder adoptar y estaban exceptuados los tutores y
curadores respecto de sus pupilos. Cuando estos eran menores de 25 años.
Las mujeres estaban imposibilitadas de adoptar por no poseer la patria potestad sobre el adoptado pero si podían
ser dadas en adopción.
El requisito de la diferencia de edad mínima entre el adoptante y el adoptado era de 18 años, igual como lo exigía
nuestro Código Civil derogado. Por este acto, el adoptado perdía el parentesco con su familia natural y con ello
los derechos de sucesión ab intestato.

La adrogatio, en cambio, consistía en la absorción de una familia por otra, es decir que un sui iuris (personas
libres de toda potestad) era adoptado por otro sui iuris. Los requisitos de la adrogatio eran los mismos exigidos
para la adopción, la capacidad jurídica el adrogante, la diferencia de edad mínima de 18 años y el consentimiento
de las partes. La diferencia esencial en cuanto a los requisitos radicaba en la voluntad y consentimiento del
adrogado quien debía otorgar su expreso consentimiento en un acto del adrogante. Este tipo de adopción trae
como efecto la pérdida de la capacidad de sui iruris cayendo bajo la patria potestad del adogante así como su
cuota y sus bienes que pasan a pertenecer al adrogante.
En el derecho francés de la codificación, la adrogatio y la adoptio romanas eran extraños a las costumbres. El
antiguo derecho francés presenció la decadencia y hasta la desaparición de la adopción.
La institución fue adquiriendo un cariz más pensando en que ‘’El padre adoptivo obtenga en el corazón del hijo
adoptado la preferencia sobre el padre natural’’.
Se presentaron proyectos de ley en derecho francés, pero a pesar de ello Vélez Sarsfield no la introdujo. Así en
la nota del año 1865 explicitó las razones de su no inclusión, en donde sostenía que la adopción en Roma era
prácticamente indispensable, porque sus costumbres, leyes y religión así lo demandaban, ya que el heredero era
de total necesidad, aun para el entierro y funerales del difunto. Vélez no lo incorpora a la legislación, pues
contradice aquello que la sociedad de la época legitimaba: organización familias biológica y la raza blanca.

La adopción en la legislación argentina: Código de Vélez Sarsfield. Ley 13.252, 19.134, 24.779. Código Civil
y Comercial.
El instituto de la adopción ingresa al ordenamiento civil argentino en el año 1948 tras la sanción de la Ley 13.252.
Recién a partir del siglo XX, tras las graves consecuencias que producían las guerras en las familias en particular,
la cantidad de niños huérfanos, que la adopción comenzó a adquirir una connotación muy diferente, centrada a
ser una institución de cuidado y no de carácter patrimonial o económico.

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Esto mismo ocurrió en Argentina tras el terremoto ocurrido en la provincia de San Juan que destruyó casi un 80%
de la provincia y dejó como saldo una importante cantidad de niños sin familia. La adopción comenzó a ser vista
como una respuesta a la infancia abandonada.
Ley 13.252 (1948) Esta ley introdujo el instituto de la adopción en el ordenamiento nacional, como ley
complementaria al Código Civil, ya que la regulación de la adopción no estaba dentro del texto civil de Vélez
según su Art. 1º decía que la adopción ampliaba la causa fuente filial, pues hasta ese momento el único modo de
crear un vínculo legal de familia era la filiación por naturaleza.
En el Art. 2º decía que la adopción se crea por resolución judicial generando vínculos entre adoptado y adoptante,
pero no entre el adoptado y la familia del adoptante. Este es el antecedente directo de la adopción simple.
Esta ley incorporó la adopción con un alcance limitado.
La adopción era una solución viable únicamente para las personas menores de 18 años; se exigía que el adoptante
fuera por lo menos 18 años mayor que el adoptado; tuviera más de 40 años o que su matrimonio fuera de más de
8 años. Se exigía una guarda previa de 2 años; eran considerados parte del proceso de adopción el adoptante, los
padres del niño si es que no habrán perdido la patria potestad, el Ministerio Público de menores y en su caso, el
representante legal del niño (en ese entonces eran llamados menores)
En el Art. 9 decía que el Juez oirá al adoptado si fuera mayor de 10 años y podrá oír a otras personas interesadas
en la adopción.
Tampoco se rompían los vínculos de sangre con la familia de origen, excepto la patria potestad y sus derechos
hereditarios respecto de sus parientes biológicos.
Ley 19.134 (1971)
Esta es la segunda ley de adopción que derogo la ley 13.252 e introdujo modificaciones sustanciales al régimen
anterior.
La primera modificación, era que receptaba un doble tipo adoptivo: pleno y simple.
De este modo, se introdujo la adopción plena al derecho argentino.
El Art. 14 de esta ley establecía que la adopción plena confiere al adoptado una filiación que sustituye a la de
origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de
esta como así también todos sus efectos jurídicos con la sola excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales.
El adoptado tiene, en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones del hijo legítimo. La adopción
plena se consideraba irrevocable.
Respecto a los requisitos para ser adoptante introdujo modificaciones ya que los adoptantes deberán tener más de
35 años de edad o 5 años de matrimonio o la imposibilidad de procrear y elimina la limitación de la ley 13.252
que permitía adoptar únicamente a aquellos que no tuvieran hijos.
Se mantiene la diferencia de 18 años de edad entre el adoptante y el adoptado pero este requisito no será exigido
en el caso del cónyuge supérstite que adopte al hijo adoptado del premuerto.
Se incorpora la posibilidad de adoptar a una persona mayor de edad, siempre que se trate del hijo del cónyuge.
Ley 24.779 (1997)
Esta ley introdujo la regulación de la adopción al texto del Código Civil.
Esta normativa mantuvo el doble régimen adoptivo (simple y doble) , redujo aún más los requisitos para ser
adoptantes, prohibió la guarda por escritura pública o acto administrativo como modo de iniciar el proceso de
adopción.

2) Principios generales. Derecho a conocer los orígenes. Personas que pueden ser adoptadas. Personas que
pueden ser adoptantes. Requisitos. Restricciones. Adopción de personas casadas o en unión convivencial:
regla general adopción unipersonal, adopción conjunta frente al divorcio o cese de la unión, adopción
conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores.

Principios generales
Se consignan una serie de principios que rigen la institución de la adopción. El intérprete deberá tener en cuenta
estos principios que sirven de orientación en todas las decisiones que deban tomarse en cumplimiento de dicha
institución. La observancia de tales principios adquirirá trascendencia en el respectivo proceso judicial para
verificar los requisitos y exigencias derivadas de la institución.
Art. 595: “La adopción se rige por los siguientes principios:
a) El interés superior del niño
b) El respeto por el derecho a la identidad
c) El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada
d) La preservación de los vínculos fraterno, priorizándose la adopción de grupos de hermanos en la misma
familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas

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e) El derecho a conocer los orígenes
f) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los 10 años”
Analizaremos por separado cada uno de ellos

a) Interés superior del niño


El interés superior del niño es la base y fundamento que debe regir como guía y orientación a las normas que
regulan esta institución.
Según la jurisprudencia en materia de adopción, el juez debe resolver haciéndolo prevalecer, encarado desde
la perspectiva de su dignidad humana, el respeto de su especial condición y la totalidad de su universo (art. 3
de la Convención sobre los Derechos del Niño).
Si bien el principio general del interés superior del niño es de aplicación obligatoria en los casos de adopción,
los jueces deben darle un contenido específico según las circunstancias de cada caso.
Este principio fundamental no debe interpretarse en forma absoluta, sino en forma primordial cualquiera sea
la interpretación que los tribunales le otorguen, no puede incluirse una regla que impida a los jueces llevar a
cabo el balance entre el interés superior del niño y otros intereses individuales o colectivos que puedan surgir,
y otorgar procedencia al primero, debiendo examinar cual es la decisión más favorable para su desarrollo.

b) Respeto a la identidad
Cuando se otorga una adopción, la creación de un vínculo jurídico entre las partes no debe significar un
desconocimiento y desaparición de la historia de vida de dicha persona. Allí se encuentra su pasado.
La adopción no debe significar una negación u ocultamiento de su realidad biológica.

c) Permanencia en la familia de origen o ampliada


Según la Convención sobre los Derechos del Niño se debe preservar, en lo posible, que sea mantenido en su
familia ampliada y como último recurso otorgarse la adopción.
El apartamiento de un nulo de su familia biológica solo puede ser en circunstancias excepcionales en las que
sea estrictamente necesario para preservar su interés superior.

d) Preservación de lazos familiares. Hermanos


Este es otro aspecto fundamental que debe ser tenido en cuenta. Hay 2 aspectos que deben considerarse:
1) Intentar otorgar la adopción de grupos de hermanos a la misma familia adoptiva, pues si se otorga a
distintas familias, además de separarse de su familia de origen se agregaría la separación de los hermanos
entre sí.
2) Si lo anterior no es posible, intentar mantener vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto que existan
razones fundadas.
La regla general de la inseparabilidad de los hermanos es priorizada en la ley 26.061.
Es conveniente que sean adoptados por un mismo adoptante.
Este instituto de la inseparabilidad de los hermanos hace a la esencia ética del instituto de la adopción.
Tampoco ello debe llevar al extremo de evitar una adopción ante la imposibilidad o inconveniencia de
mantenerlos unidos. En situaciones en que no sea posible mantenerlos en la misma familia, se debe garantizar
un régimen de comunicación y contacto entre ellos a los fines de preservar contacto entre sí.

e) Conocimiento de su origen
Se debe garantizar al niño dado en adopción la posibilidad de que pueda tener conocimiento de sus orígenes.
Esto es uno de los elementos integrantes del derecho a la identidad.
El niño tiene derecho a acceder oportunamente al conocimiento de su realidad biológica y los adoptantes el
deber de proporcionar la información que puedan suministrar al adoptado. Incluso, llegado el caso, a tener
comunicación personal con sus progenitores.

f) Ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta


El niño tiene derecho a ser escuchado y su opinión debe ser tenida en cuenta de acuerdo con su edad y grado
de madurez.
No se fija una edad determinada para que se ejerza el derecho a ser oído como sinónimo de escucha personal.

g) Obligatoriedad del consentimiento


Es importante la necesidad de que el niño a partir de los años deba prestar su consentimiento para la adopción.
No solamente bastara el derecho de ser oído, sino que deberá contarse con su conformidad para ser dado en
adopción.

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Para Solari, es desacertado establecer una edad determinada (10 años) a partir de la cual se requerirá su
consentimiento. Debió establecerse, conforme a la Convención sobre los Derechos del Niño, dicho
consentimiento será necesario cuando el niño tuviere la suficiente edad y madurez para expresarlo.

Derecho a conocer los orígenes


Art. 596 CCyC: El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a conocer los datos relativos
a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y administrativo en que se tramitó su
adopción y a otra información que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervención del equipo técnico del tribunal, del
organismo de protección o del registro de adoptantes para que presten colaboración. La familia puede solicitar
asesoramiento en los mismos organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño
y de su familia de origen referido a ese origen, incluidos los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado, quedando
constancia de esa declaración en el expediente.
Además del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes. En este caso, debe contar con asistencia letrada.

 La norma hace referencia a la edad y grado de madurez del adoptado. Conforme a lo establecido en el art. 26
CCyC, los adolescentes, es decir las personas que tienen al menos 13 años, tienen legitimación procesal para
requerir el acceso a los obrantes sobre la historia persona y el origen.

 La regulación permitirá al hijo adoptivo conocer el contenido de historias clínicas, certificados, fotografías,
legajos escolares, constancias de hogares de tránsito, incluso legajos penales si el emplazamiento adoptivo
tuvo como antecedente algún delito por el que resulto víctima, antecedentes médicos relevantes.

 Además de la información sobre la historia que precedió a la adopción, el CCyC incorpora otra novedosa
posibilidad en el último párrafo de este art.
Admite que los hijos adoptivos que no contaron con emplazamiento filial biológico o que indagando sobre su
origen sospechan que el consignado es apócrifo, pueden iniciar una acción autónoma que no afecte el vínculo
jurídico nacido con la adopción.
Es una acción autónoma que se reconoce a los adoptivos con independencia del tipo de adopción conferida
(simple, plena o de integración).

 Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orígenes al adoptado. No se
establecen (conocer la legislación anterior) sanciones especificas ante su incumplimiento.

Personas que pueden ser adoptadas


Art. 597 CCyC: Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas declaradas en situación de
adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
a) Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar.
b) Hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.

El art. 597 CCyC establece como principio general que la adopción está destinada a satisfacer el derecho de vivir
en familia de aquellas personas que todavía no han alcanzado la mayoría de edad consagrada en los 18 años,
siempre que no estén emancipados por matrimonio. En este caso, el matrimonio trae la extinción de la
responsabilidad parental y la adopción no podría tener lugar porque una de las principales consecuencias de esta
figura es el traspaso de responsabilidad parental de los progenitores a los adoptantes.

Este art. 597, luego de enunciar el principio general de la adopción en lo que respecta a que es una figura pensada
para los niños y adolescentes menores de edad, agrega que “excepcionalmente” podrá ser adoptada la persona
mayor de edad cuando:
a) Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar.
b) Hubo posesión de estado de hijo mientras era mayor de edad, fehacientemente comprobada.
El primer supuesto es el caso de una adopción de integración. Se amplía tal instituto, pues ahora se permite no
solamente la adopción del hijo del cónyuge sino también la adopción del hijo del conviviente.

101
El segundo supuesto permite la adopción de un mayor de edad si ha existido posesión de estado de hijo mientras
era menor de edad. En ese caso de adopción de un mayor de edad, se exige que el adoptado deba dar su
consentimiento, pues de lo contrario no podría prosperar la adopción.
Para que tales personas puedan ser dadas en adopción, será necesario que hubieran sido declaradas en estado de
adoptabilidad (declarada por un juez) o bien que sus padres hayan sido privados de la responsabilidad parental.

Pluralidad de adoptados
Art. 598 CCyC: “Pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente. La existencia de
descendientes del adoptante no impide la adopción. En este caso deben ser oídos por el juez, valorándose su
opinión de conformidad con su edad y grado de madurez. Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo
adoptante son considerados hermanos entre sí.
Nuestro derecho mantiene la posibilidad de que no haya limites en el número de probables adoptados. Si se
cumplen con los requisitos legales exigidos se pueden adoptar a varias personas.
No es imprescindible que el o los adoptantes no tengan descendientes para acceder a la adopción, de ahí que la
norma señala que la existencia de descendientes del adoptante no impide la adopción.
En caso de que el adoptante tuviera descendientes, estos deberán ser oídos, valorándose su opinión según edad y
grado de madurez.
Por último, se determina que los hijos biológicos y adoptivos del mismo adoptante serán considerados hermanos
entre sí. De esta forma se garantiza la igualdad entre ellos.

Personas que pueden ser adoptantes


Art. 599 CCyC: El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio, o por ambos integrantes de
una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos 16 años mayor que el adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente
adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva
adopción sobre la persona menor de edad.

La adopción puede darse a un matrimonio, a una pareja de convivientes o a una persona sola. Se contempla un
criterio amplio respecto de quienes pueden ser adoptantes.
Se supera el obstáculo que existía en el régimen anterior pues solamente podían adoptar en forma conjunta los
cónyuges, o bien una persona sola (adopción unipersonal). Es decir, estaba excluida la adopción a los
convivientes.
La no admisión de la adopción conjunta a los convivientes significaba un prejuzgamiento legal que atentaba con
el principio del interés superior del niño.

Además, el artículo exige que para poder adoptar debe haber una diferencia de edad entre adoptante y adoptado
de por lo menos 16 años. De esta forma se reduce la diferencia exigida en el régimen anterior que era de 18 años.
Esta diferencia mínima entre adoptante y adoptado tiende a resguardar la estabilidad del vínculo, de modo que la
relación paterno-filial pueda desarrollarse con mayor madurez afectiva y humana.
La reducción de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado permite válidamente ejercer los roles paternos
adecuadamente.
La diferencia de edad es solamente una edad mínima, no se establece una edad máxima.

En caso de producirse la muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, la ley prevé la
posibilidad de que al menor de edad se le pueda otorgar una nueva adopción.
El régimen anterior solo contemplaba el caso de muerte del o de los adoptantes. Ahora se amplía también a otros
supuestos de extinción.

Requisitos
Se establecen 2 requisitos formales que deben cumplirse para acceder a ser padre o madre adoptivo/a:
 Residencia permanente
 Inscripción registral

Art. 600: Plazo de residencia en el país e inscripción.


Puede adoptar la persona que:
a) Resida permanentemente en el país por un período mínimo de 5 años anterior a la petición de guarda con
fines de adopción. Este plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el
país.

102
b) Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.

Para ser adoptante se exige que la persona que pretende iniciar el juicio de guarda con fines de adopción, debe
acreditar tener una residencia mínima en el país de 5 años anteriores a la petición de dicha guarda.
La diferencia con el régimen anterior, que exigía la residencia a cualquiera que pretendiera adoptar, está dada por
la no exigencia de dicha residencia mínima para las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país.

Otro requisito es que la persona que pretende adoptar debe estar inscripta en el Registro de Adoptantes y contar
con la aprobación del organismo, luego ser evaluado por los profesionales designados para ello, haber completado
todos los recaudos administrativos y adjuntando la documentación requerida.
La violación a la inscripción y aprobación del registro de adoptantes es sancionada con la nulidad de la adopción
(art. 634, inc. h CCyC).

No se exige ningún estado civil, pero las personas casadas o en uniones convivenciales pueden adoptar solo si lo
hacen conjuntamente. Excepcionalmente, la persona casada o en unión convivencial podrá adoptar
individualmente cuando:
 Su cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la sentencia le
impide prestar consentimiento válido para ese acto (deberá oírse al curador, o apoyo y al Ministerio
Público)
 Los cónyuges que estén separados de hecho

En cuanto a la edad exigida es de 25 años, excepto que su cónyuge o conviviente cumpla con este requisito y la
adopción fuera conjunta. Por ejemplo, Pablo de 24 años y Belén de 26, son cónyuges y adoptan a Federico).
La ley 13552 exigía que el adoptante tuviera 40 años.
La ley 19134 exigía que el adoptante tuviera 35 años.
La ley 24779 exigía 30 años.
CCyC exige ahora 25 años.
En cuanto al tiempo del matrimonio:
La ley 13552 exigía 8 años de matrimonio.
La ley 19134 exigía 5 años.
La ley 24779, 3 años.

Otro requisito es que debe existir una diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado como mínimo de 16
años. La excepción es el caso que se adopta al hijo de otro cónyuge o conviviente.
El código de Vélez exigía que el adoptante fuera, por lo menos 18 años mayor que el adoptado.

Restriccione
El art. 601 CCyC establece qué personas no pueden adoptar:
 Quien no haya cumplido 25 años de edad, excepto que su cónyuge o conviviente que adopta
conjuntamente cumpla con el requisito.
 El ascendiente a su descendiente.
 Un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Es decir que la norma establece 3 restricciones para poder adoptar: una edad mínima. No estar vinculado en
parentesco en línea recta, en todas las líneas. No estar vinculado en línea colateral en 2º grado.
No solo se debe estar unido en parentesco en línea recta (ascendiente o descendiente).
Se mantiene la prohibición en el parentesco en línea recta, como tal se establecía en sistemas anteriores.

Adopción por personas casadas o en unión convivencial


Art. 602 CCyC: las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar solo si lo hacen conjuntamente.
Esta es la regla general. Es lógico que cuando 2 personas tienen un proyecto de vida común (sea matrimonial o
unión convivencial) la posibilidad de adoptar sea una decisión conjunta.

El art. 603 CCyC establece la excepción a la regla. “La adopción de personas casadas o en unión convivencial
puede ser unipersonal si:
a) El cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida y la sentencia
impide prestar consentimiento válido para este acto. Debe oírse al Ministerio Público, al curador.
b) Los cónyuges se encuentran separados de hecho.

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Se mantiene en el nuevo código la idea que la adopción debe otorgarse a ambos cónyuges y se agrega la
posibilidad de otorgarse a parejas convivientes, pero sólo si lo hacen conjuntamente, salvo la excepción de la
adopción unipersonal en los 2 casos anteriores.
La ley privilegia la posibilidad de que el cónyuge o conviviente acceda a la adopción, si así lo pretende, sin que
resulte un obstáculo legal la imposibilidad de que su cónyuge o conviviente esté impedido de prestar el
consentimiento para ello.
El artículo exige que los cónyuges estén en plena comunidad de vida para adoptar en forma conjunta, pero cuando
las partes se hallen separadas de hecho sin voluntad de unirse, aun manteniéndose en vínculo matrimonial, uno
de ellos puede adoptar en forma unipersonal.

Adopción conjunta frente al divorcio o cese de la unión


Art. 604 CCyC: “Las personas que durante el matrimonio o unión convivencial mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aun después del divorcio o cese de la
unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño”
Esta es una adecuada medida, pues en tales circunstancias prevalecerá el aspecto afectivo por encima del vínculo
legal.

Adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores


Art. 605 CCyC: “Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado durante
el matrimonio o unión convivencial y el periodo legal se completa después del fallecimiento de uno de los
cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar vínculos jurídicos de
filiación con ambos integrantes de la pareja. En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que
fundado en el derecho a la identidad se peticiones agregar o anteponer el apellido de origen o el apellido del
guardador fallecido.”
Este supuesto es cuando durante el juicio de guarda y antes de otorgarse la sentencia de adopción, uno de los
integrantes del matrimonio o unión convivencial fallezca. Se permite que pueda otorgar la adopción conjunta a
los cónyuges o convivientes. Aquí el adoptado llevara el apellido del adoptante excepto que, fundado en el derecho
a la identidad, se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o apellido del guardador fallecido.

3) Declaración judicial del estado de adoptabilidad: caracterización, supuestos. Sujetos del procedimiento,
reglas aplicables.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad es el acto que determina la conveniencia de la adopción
para el adoptado.
Es un proceso con reglas propias y definidas (Art. 607/610 CCyC)

Caracterización
Producida la separación de los hijos con la madre y su familia biológica, nos preguntamos cuáles son las funciones
del Estado desde el momento en que se dispone de los niños hasta tanto se resuelva la cuestión de fondo.
El Estado asume un papel fundamental, debiendo implementar medidas, planes y programas de revinculación
familiar del niño con su familia de origen. Lo que constituye una obligación de hacer, en cumplimiento de lo que
manda la Constitución.
Esto es una consecuencia de que el niño goza del derecho constitucional a no ser separado de sus padres, conforme
al artículo 9 de la Convención sobre los Derechos del Niño.
La ley 26.061 también lo reafirma cuando, al contemplar el derecho a la identidad, señala la importancia de que
el niño se desarrolle en su grupo familiar de origen, por lo que su separación sólo se justifica cuando el
mantenimiento sea imposible y en forma excepcional, en cuyo caso tendrán derecho a vivir, ser criados y
desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener familia adoptiva conforme al artículo 11 de dicha ley.
Recién después de haber agotado estas instancias, y en caso de fracasar los intentos de restablecimiento de los
vínculos familiares, podría avanzarse en la separación de sus miembros.
La adopción debe estar vinculada a la circunstancia de que ni sus padres ni su familia de origen quieran asumir la
crianza y la educación de sus hijos.
Las causas económicas, en la separación del niño con su familia biológica a los fines de la adopción están
expresamente prohibidas en nuestro ordenamiento. En el respectivo juicio, deben analizarse las verdaderas causas
que motivaron la entrega del niño a la separación de sus padres biológicos.
Si la razón es económica, es el Estado quien deberá proveer a la familia biológica los medios necesarios para la
crianza del niño y no separarlo de ella para darlo en adopción.
Por lo tanto, la acción positiva del Estado en tales procesos es brindarle los medios necesarios a la familia de
origen y no la de proporcionarle una nueva familia al niño, pues con esta conducta estaría incumpliendo con el
mandato constitucional.

104
Supuestos
Art. 607 CCyC: “La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si:
a) Un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado la
búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un plazo máximo
de 30 días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada.
b) Los padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta manifestación
es válida sólo si se produce después de los 45 días de producido el nacimiento.
c) Las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su familia de
origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de 180 días. Vencido el plazo máximo sin
revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo de protección derechos del
niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la situación de
adoptabilidad. Dicho dictamen se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de 24 hs. La
declaración judicial de la situación de adoptabilidad no puede ser citada si algún familiar o referente
afectivo del niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado
adecuado al interés de este. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo
de 90 días.

Esta norma determina expresamente los casos en los que se podrá dictar la declaración judicial de adoptabilidad.
El inc. a) se refiere a niños sin filiación acreditada o huérfanos. Es decir, la falta de emplazamiento filial y la
extinción de la responsabilidad parental por fallecimiento de uno o ambos progenitores.
Puede darse el caso de recién nacidos cuyos progenitores los abandonen en lugares públicos, privados o en la vía
pública. O también puede ocurrir que tratándose de una filiación unipersonal y la progenitora fallece y el niño
queda en situación de orfandad. En tales casos se establece que los miembros de la familia ampliada sean buscados
y en lo posible hallados, y recién cuando se haya agotado la posibilidad de permanencia en el grupo biológico,
podrá declararse que el niño está en situación de adoptabilidad.
El plazo de 30 días se computa en sus días hábiles y puede extenderse por otro igual dando motivos suficientes
para ello.

El inc. b) establece el supuesto de desprendimiento de la crianza por parte de los progenitores con determinados
requisitos; la decisión debe ser adoptada por quienes tienen la responsabilidad parental en forma libre e informada.
Se fija el plazo de 45 días para considerar que la manifestación de voluntad sea considerada como prestada
libremente. Esto está relacionado con los desajustes emocionales que provocan el embarazo y el parto,
principalmente en la mujer conocido puerperio. La regla legal tiene sentido preventivo.

El inc. c) se cuenta con un total de 180 días como plazo máximo para el trabajo de restitución de derechos del
niño separado de su familia; sin haberse logrado revertir la situación, procede dar por agotada la intervención a
ese fin, dictando el órgano administrativo sobre la adoptabilidad.
El solo hecho de que algún familiar se interese por asumir el cuidado del niño es insuficiente para paralizar el
proceso, pues lo relevante es analizar si constituye o no un recurso hábil.
El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de 90 días.
Además de estos 3 supuestos, el art. 610 CCyC establece que “la sentencia de privación de la responsabilidad
parental equivale a la declaración judicial en situación de adoptabilidad”.

Sujetos del procedimiento


Art. 608 CCyC: “El procedimiento que concluye con la declaración judicial de adoptabilidad requiere la
intervención:
a) Con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez suficiente, quien
comparece con asistencia letrada.
b) Con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescente.
c) Del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial.
d) Del Ministerio Público
El juez también puede escuchar a los parientes u otros representantes afectivos”.

Es decir, que se exige que el procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad cumpla con ciertos recaudos.
 El niño, niña o adolescente (si tiene edad y grado de madurez suficiente) deberá comparecer con asistencia
letrada y en carácter de parte.

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 Los padres u otros representantes legales del niño, niña o adolescente deberán comparecer en carácter de
parte.
 El organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial (sin carácter de parte).
 El Ministerio Público (sin carácter de parte)
 Referentes familiares y/o allegados afectivos (sin carácter de parte). El juez puede escucharlos y
considerar sus manifestaciones siempre que hagan al mejor interés del niño, niña o adolescente.

Reglas aplicables
Art. 60 CCyC: “Se aplican al procedimiento para obtener declaración judicial de la situación de adoptabilidad,
lassiguientes reglas:
a) Tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas excepcionales.
b) Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con el niño, niña o adolescente
cuya situación de adoptabilidad se tramita.
c) La sentencia debe disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los 10 días el o
los legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a
los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de adopción”.

4) Guarda con fines de adopción: concepto, caracteres. Prohibición de las guardas de hecho. Competencia.
Concepto
El nuevo CCyC regula la guarda con fines adoptivos en los artículos 611 al 614. Podemos decir que no se trata
de un segundo proceso sino como una consecuencia jurídica directa de la sentencia que declara la situación de
adoptabilidad del niño, niña o adolescente cuyo único objetivo-finalidad es evaluar el vínculo afectivo que se
genera entre la persona o pareja debidamente registrada y seleccionada por el juez y el niño, niña o adolescente.

CaracterizaciónUna vez realizada la correspondiente declaración judicial de la situación de adoptabilidad o en


su caso, habiéndose resuelto la privación de la responsabilidad parental, quedará habilitada la vía para el
respectivo procedimiento de guarda preadoptiva.

Prohibición de las guardas de hechoArt. 611 CCyC: “Queda prohibida expresamente la entrega directa en
guarda de niños, niñas y adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa
en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño. La transgresión de la prohibición
habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se compruebe
judicialmente que la elección de los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos
y el o los pretensos guardadores del niño. Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación
del ejercicio de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción”.

Para que la guarda con fines de adopción sea válida a los fines de la respectiva adopción del niño, se requiere la
guarda judicial otorgada por juez competente. La vía extrajudicial no tendrá validez a los efectos de considerar
una guarda con fines de adopción.
El mantenimiento de la prohibición de la entrega directa por parte del progenitor, no consigue erradicar el tráfico
de niños.
La prohibición, como principio general impuesta por la ley, lleva a la presunción de sospecha de una
contraprestación, lo que resulta desafortunado. Muchas situaciones y circunstancias pueden provocar tal situación,
excediendo el marco de una causa económica.

Excepción
Cuando el niño haya sido entregado en forma directa, sin recurrirse a la vía judicial, la norma habilita al juez a
separar al niño de sus guardadores, transitoria o definitivamente. Esto se coherente con la idea de la prohibición
de las guardas de hecho.
Excepcionalmente no prosperara la separación del niño de sus guardadores cuando se compruebe judicialmente
que la selección de los progenitores está fundada en la existencia de un vínculo de parentesco entre los
progenitores y los guardadores.
De tal manera, si se produjo una entrega directa, no significa que inexorablemente el niño sea separado de los
guardadores. Habrá que analizar las condiciones y situaciones de hecho que rodean al caso.
La guarda con fines de adopción de un menor debe ser otorgada a quien ejerce su guarda de hecho desde temprana
edad, aun cuando no se encuentre inscripto en el Registro Único de Aspirantes con Fines Adoptivos, pues debe
tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el inicio de la custodia y los informes del equipo técnico
interdisciplinario jurisdiccional, de los que surge que aquel ha estrechado vínculos valiosos y significativos con
la familia guardadora, y que separarlo de dicho contexto significará exponerlo a una situación de alto riesgo.
106
En cambio, si el control judicial determina que resulta inconveniente mantener la situación existente entre los
guardadores de hecho y el menor, procederá a su respectiva separación. En este sentido, en el proceso de adopción
se entendió que las circunstancias comprobadas en las que el desprendimiento del hijo a favor de determinadas
personas fue no solo sin ningún vínculo afectivo previo entre los progenitores del niño y los guardadores, sino
que ni siquiera se conocían y fueron conectados por un 3º con la finalidad de recibir al menor, es posible
determinar que existió un arreglo para entregar al niño a cambio de prestaciones en especie (acceso a un trabajo,
alimentos y una vivienda), son circunstancias suficientes para considerar que la guarda es irregular.
La entrega directa por acta notarial ha sido aceptada en cierta oportunidad, señalándose que la guarda preadoptiva
debía ser otorgada a los peticionarios si, pese a que el vínculo fue inicialmente por entrega directa mediante acta
notarial, además del expreso consentimiento y voluntad manifiesta por la progenitora biológica, no se puede
soslayar que en sus pocos años de vida, el único entorno familiar que ha conocido el niño fue el de aquellos,
quienes le brindaron un ambiente de estabilidad, cuidado y facilidades para el pleno desarrollo de sus
potencialidades.
Por último, en virtud de que la guarda con fines de adopción debe ser otorgada judicialmente con la finalidad
específica, se establece que las guardas de hecho, ni las guardas judiciales en general, ni la delegación del ejercicio
de la responsabilidad parental, serán tenidas como válidas a los fines de la adopción.

Competencia
Art. 612 CCyC: “La guarda con fines de la adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la
sentencia que declara la situación de adoptabilidad.”

5) Elección del guardador. Sujetos que intervienen en el procedimiento. Plazo de duración de la guarda.
Art. 613 CCyC: “El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la
nómina remitida por el Registro de Adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que considere pertinentes,
convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de la declaración en situación de adoptabilidad,
organismo que también puede comparecer de manera espontánea. Para la selección, y a los fines de asegurar de
un modo permanente y satisfactorio el desarrollo pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta,
entre otras pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes, su idoneidad
para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y el origen del niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser
tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

Art. 614 CCyC: “Cumplidas las medidas dispuestas por el art. 613, el juez dicta la sentencia de guarda con fines
de adopción. El plazo no puede exceder los 6 meses.”

Así se dota a la guarda del contenido jurídico que corresponde: el cúmulo de derechos y obligaciones que los
adultos asumen respecto de los pretensos adoptivos por un período temporal que no podrá superar el plazo de 6
meses, y cuya finalidad es posibilitar el ensamble adoptivo. Deja de ser un proceso y se convierte en una
modalidad de convivencia temporal con intención de ser definitivo y sin implicar la totalidad de los deberes y
responsabilidades derivadas de la responsabilidad parental.
Posteriormente devendrá el dictado de una nueva resolución confiriendo la guarda con fines de adopción, que
importa una serie de fases que se inician con la aceptación del cargo por los guardadores y culmina con el
vencimiento del plazo por el que fue discernida, durante la cual se produce el ensamble adoptivo.

6) Juicio de adopción: competencia. Legitimación activa. Facultad del juez. Reglas del procedimiento.
Efecto temporal de la sentencia.
CompetenciaArt. 615 CCyC: “Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de adopción, o a elección de
los pretensos adoptantes, el del lugar en que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en
consideración en esa decisión”

Legitimación activaArt. 616 CCyC: “Una vez cumplido el período de guarda el juez interviniente, de oficio o a
pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción”
Una vez que se haya cumplido con el período de guarda, quedará habilitado el respectivo juicio de adopción. La
legitimación activa para el inicio del mismo es amplia, dado que opera a pedido de parte, de la autoridad
administrativa y aun de oficio.

Facultad del juez


Una vez cumplido el período de guarda se da inicio al proceso de adopción.

107
El juez de la guarda, de oficio o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, abrirá la jurisdicción hacia la
adopción.
Se trata de un proceso que tiene por objeto el dictado de una sentencia constitutiva que apareja el emplazamiento
de una persona en el estado de hijo adoptivo, sea que suprima el anterior (adopción plena) o que la mantenga
(adopción simple).
El juicio de adopción no está sujeto al régimen de mediación obligatoria, pues no hay que mediar, hay que decidir
la vinculación filiatoria entre un niño, niña o adolescente y un pretenso adoptante.

El nuevo código civil impone al proceso de adopción importantes modificaciones con relación al anterior código:
a) El niño, niña o adolescente es parte del proceso de adopción, en el anterior eran partes los adoptantes
y el Ministerio Público de menores.
b) El juez ejerce la dirección y hasta el impulso inmediato del juicio de adopción luego de otorgar la
guarda adoptiva.
c) El juez debe oír al niño, niña o adolescente en el proceso y si es mayor de 10 años, debe prestar su
consentimiento para su adopción. En el anterior código, el juez escuchaba al niño, niña o adolescente
si lo juzgaba conveniente.

Reglas del procedimiento


Art. 617 CCyC: “Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:
a) Son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez suficiente,
debe comparecer con asistencia letrada.
b) El juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según edad y grado de
madurez.
c) Debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo.
d) El pretenso adoptado mayor de 10 años debe prestar consentimiento expreso.
e) Las audiencias son privadas y el expediente reservado.”

Las audiencias y el expediente tienen carácter reservado como consecuencia de la preservación de la intimidad
de las partes intervinientes en el proceso y especialmente del niño, niña o adolescente, sin perjuicio de aclarar que
todos los expedientes referidos a la intimidad familiar tienen esta característica de reserva de privacidad.

Efecto temporal de la sentencia

Art. 618 CCyC: “La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la feche de la sentencia que otorga
la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o conviviente, cuyos
efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción”

Se trata de una sentencia constitutiva, que apareja el emplazamiento de una persona en el estado de hijo adoptivo.
El juez valorará en la sentencia de la adopción, teniendo en cuenta el interés superior del niño, niña o adolescente;
los medios de vida y cualidades morales y personales del adoptante y el contexto histórico social de ambos.

7) Tipos de adopción. Adopción plena: concepto, caracteres, pautas para el otorgamiento, efectos, apellido.
Adopción simple: concepto, caracteres, efectos, acciones de filiación y reconocimiento, revocación.
Adopción de integración: concepto, caracteres, alcance, efectos entre el adoptado y el adoptante, régimen
aplicable, revocación.
El art 619 CCyC enumera las clases de adopción: “Este código reconoce 3 tipos de adopción: plena, simple y de
integración”

Adopción plena
El primer párrafo del art. 620 dice: “la adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con excepción de que subsisten los impedimentos matrimoniales. El
adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de todo hijo”
La figura de la adopción plena se incorpora al Derecho argentino recién con la ley 19.134 (art. 14) y se integra al
Código Civil con la reforma de la ley 24.779.
Según esta ley, el efecto principal es la extinción de los vínculos jurídicos con la familia de origen y el consecuente
emplazamiento en el estado de hijo en la familia del adoptante.
Esta misma línea sigue el CCyC pero con otra técnica legislativa.

Caracteres

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La adopción plena, a diferencia de la simple, sigue el principio de la irrevocabilidad que se expone en el art. 624
CCyC: “La adopción plena es irrevocable”, agregándose que la “acción de filiación del adoptado contra sus
progenitores o el reconocimiento son admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y
sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción”. Esta es una diferencia con el régimen
derogado, ya que este prohibía todo reconocimiento o acción de filiación posterior a la adopción plena, aun si era
para conocer sus orígenes.
En consecuencia, el niño tiene derecho a conocer sus orígenes, pero con posterioridad a la sentencia de adopción
plena no tiene derecho a ser reconocido como hijo por su progenitor con los efectos jurídicos que el
reconocimiento comporta en el establecimiento de la filiación.

Pautas para el otorgamiento de la adopción plena


Art. 625 CCyC: “La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o
adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida. También puede otorgarse en los
siguientes casos:
a) Cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.
b) Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad parental.
c) Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su decisión libre e informada de dar a su hijo en
adopción.

Es decir que este artículo establece una preferencia en el otorgamiento de la adopción plena que es cuando se trata
de niños huérfanos de padre y madre y que no tengan filiación establecida.
Y luego establece 3 supuestos particulares en los que también podrá otorgarse la adopción plena

Efectos
1) Se cortan todos los vínculos jurídicos del adoptado con su familia de origen aunque subsisten los
impedimentos matrimoniales.
Excepción: el juez a pedido de parte y por motivos fundados, puede en la adopción plena mantener
subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la familia de origen cuando sea más
conveniente para el adoptado.
2) Se crea un doble vínculo jurídico entre el adoptado y el adoptante, y entre el adoptado y la familia del
adoptante. Es decir que el adoptado no solo pasa a ser hijo del adoptante sino también nieto del padre del
adoptante, etc.
El adoptado tiene en la familia del adoptante los mismos derechos y obligaciones de todo hijo.

Apellido
Depende si la adopción plena es conjunta o unipersonal.
 Si la adopción es conjunta: art. 626 CCyC establece “se aplican las reglas generales relativas al apellido de
los hijos matrimoniales”. Es decir, lleva el primer apellido de alguno de los cónyuges; en caso de no haber
acuerdo se determina por sorteo realizado en el Registro Civil y Capacidad de las personas.
A pedido de los padres o del adoptado (con edad y madurez suficiente) se puede agregar el apellido del otro
progenitor (art. 64 CCyC).
Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se haya decidido para el primero de
los hijos.
 Si la adopción es unipersonal: el adoptado recibe el primer apellido del adoptante o su apellido compuesto si
éste solicita su agregación.

Adopción simple
Caracteres
El 2º párrafo del art. 620 CCyC dice: “La adopción simple confiere el estado de hijo adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto lo dispuesto en este código”
Una de las grandes modificaciones que introduce el CCyC se encuentra en la facultad judicial que establece el
art. 621 y la posibilidad de que la adopción simple pueda generar vínculo con algún familiar más de la familia
adoptiva y no exclusivamente entre el adoptante y adoptado.

Efectos
Art. 627 CCyC: “La adopción simple produce los siguientes efectos:
a) Como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la
adopción; sin embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfiere a los
adoptantes.

109
b) La familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al interés
superior del niño.
c) El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su familia de origen cuando los adoptantes no
pueden proveérselos.
d) El adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se
mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de
ellos; a falta de petición expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.
e) El derecho sucesorio rige por lo dispuesto en el Libro Quinto”

Adopción de filiación o reconocimiento posterior de la adopción


Art. 628 CCyC: “Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de
filiación contra sus progenitores y el reconocimiento del adoptado. Ninguna de estas situaciones debe alterar los
efectos de la adopción establecidas en el art. 627”

Revocación
Art. 629 CCyC: “L a adopción simple es revocable:
a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las causales de indignidad previstas en este código.
b) Por petición justificada del adoptado mayor de edad.
c) Por acuerdo del adoptante y el adoptado mayor de edad manifestado judicialmente.
La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con fundamento en el derecho a
la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
Esta es la diferencia con la adopción plena, es decir, la adopción simple puede ser revocada en cambio la adopción
plena es irrevocable.
La revocación de la adopción es el acto jurisdiccional que deja sin efecto una adopción eficazmente concedida a
causa de motivos configurados durante su vigencia.
La enumeración que hace el art. 629 CCyC es taxativa. La revocación es voluntaria, es decir que no puede ser
declarada de oficio por el juez, si se puede producir de pleno derecho, sino que requiere la voluntad del adoptante
o adoptado o de ambos según los casos.
La posibilidad de revocación de la adopción es de interpretación restrictiva.Además, se trata de un acto jurídico
entre vivos por eso no podría ser intentado a la muerte de alguna de las partes.
La revocación de la adopción es un acto jurídico familiar constitutivo, jurisdiccional y de desplazamiento del
estado de familia adoptiva, que cesa por razones posteriores a su constitución.
La revocación no opera de pleno derecho, sino que necesita una declaración judicial a pedido de los interesados,
los beneficia personalmente y no es extensiva a los restantes hijos adoptivos.

Adopción de integración
Concepto
El 3º párrafo del art. 620 CCyC señala: “La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del
cónyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la sección 4ª de este capítulo”
La adopción de integración es aquella en donde la ley permite que se adopte al hijo del cónyuge o al hijo del
conviviente.
La jurisprudencia ha dicho que la adopción integradora tiene por objeto completar la familia nuclear del adoptado,
incorporando la figura del padre o de la madre que falta, pero respetando el vínculo existente del progenitor que
lo tiene bajo su guarda.
El régimen actual amplía la institución pues el anterior código sólo se permitía la adopción del hijo del cónyuge,
mientras que ahora también puede adoptarse al hijo del conviviente.
Esta ampliación se debe al reconocimiento de otras formas de familias distintas al matrimonio; en este caso a las
familias nacidas de la convivencia de las partes.
La ley permite que la adopción de integración pueda ser, según las circunstancias, una adopción plena o una
adopción simple. Se supera una disposición del régimen anterior que establecía que la adopción del hijo del
cónyuge debía ser simple.

Efectos entre el adoptado y su progenitor de origen


Art. 630 CCyC: “La adopción de integración siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el
adoptado y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”
De esta manera vemos que la adopción de integración viene a sumar vínculos y no a restar los ya existentes. Es
decir que el adoptante no pasa a sustituir al progenitor de origen, sino que es una suerte de acompañamiento a
aquel vínculo preexistente.

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Efectos entre el adoptado y el adoptante
Art. 631 CCyC: “La adopción de integración produce efectos entre el adoptado y el adoptante:
a) Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los efectos
de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado.
b) Si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el art. 621”

La norma distingue según el adoptado tenga un solo vínculo filial de origen o bien un doble vínculo.
Si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, la adopción de integración tendrá carácter de plena.
Si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen quedará a criterio del juez otorgarle el carácter de plena o simple
a la adopción de integración teniendo en cuenta las circunstancias y el interés superior del niño.

Régimen aplicable
Art. 632 CCyC: “Además de lo regulado en las disposiciones generales, la adopción de integración se rige por las
siguientes reglas:
a) Los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto causas graves fundadas.
b) El adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes.
c) No se aplican las prohibiciones en materia de guardas de hecho.
d) No se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad.
e) No se exige previa guarda con fines de adopción.
f) No rige el requisito relativo a las necesidades afectivas y materiales que no pueden ser proporcionadas
por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el art. 594”

La innecesidad de la inscripción en el Registro de adoptantes viene por la especial situación que comprende la
adopción de integración, en donde se busca facilitar y promover dicha adopción para favorecer al grupo familiar
en el cual se encuentra integrado el menor de edad.

RevocaciónArt. 633 CCyC: “La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la
adopción simple, se haya otorgado con carácter plena o simple”

Recordemos estas causales:


a) Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en indignidad.
b) Por petición justificada del adoptado mayor de edad.
c) Por acuerdo judicial entre el adoptante y el adoptado (siempre que este último sea mayor de edad)

8) Disposiciones generales: facultades judiciales, conversión, prenombre.


Facultades judiciales
Art. 621 CCyC: “El juez otorga la adopción plena o simple según las circunstancias y atendiendo
fundamentalmente el interés superior del niño. Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a
pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios
parientes de la familia de origen en la adopción plena y crear vínculos jurídicos con uno o varios parientes de la
familia del adoptante en la adopción simple. En este caso no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la
responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en este código para cada tipo de
adopción”

El juez puede optar por otorgar la adopción en forma simple o plena. Tanto una como la otra están en la misma
escala de valoración por parte del legislador.
El régimen actual introduce una novedad respecto del régimen anterior. Sin perjuicio de mantener la doble
categoría de adopción (plena y simple) se otorgan facultades al juez para alterar los efectos propios de cada una
de ellas.
En la adopción plena, si bien como principio general se produce la extinción del vínculo entre el adoptado y la
familia biológica, a pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico
con uno o varios parientes de la familia de origen, siempre que sea más conveniente para el menor de edad.
Por otra parte, respecto de la adopción simple, si bien como principio general no se crea un vínculo jurídico entre
el adoptado y la familia de los adoptantes, a pedido de parte o por motivos fundados, el juez puede crear vínculo
jurídico con uno o varios parientes de la familia del adoptante.

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Conversión Art. 622 CCyC: “A petición de parte o por razones fundadas el juez puede convertir una adopción
simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro”

Prenombre Art. 623 CCyC: “El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones
fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso de un prenombre
con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la modificación del prenombre en el sentido
que se le peticiones”

9) Nulidad: causales absolutas y relativas. Efectos.


En materia de adopción se recepciona el criterio clasificatorio de las nulidades en absoluta y relativa establecido
en el art. 3386 CCyC.
Los casos de nulidad absoluta contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. En cambio en la
nulidad relativa, los actos a los cuales se impone esta sanción están dados solo en protección del interés de ciertas
personas.

Nulidades absolutas
Art. 634 CCyC: “Adolece de nulidad absoluta la obtenida en violación a las disposiciones referidas a:
a) La edad del adoptado
b) La diferencia de edad entre adoptante y adoptado
c) La adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono
supuesto o aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres
d) La adopción simultanea por más de una persona, excepto que los adoptantes sean cónyuges o pareja
conviviente
e) La adopción de descendientes
f) La adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí
g) La declaración judicial de situación de adoptabilidad
h) La inscripción y aprobación del registro de adoptantes
i) La falta de consentimiento del niño mayor de 10 años, a petición exclusiva del adoptado

Esta norma enumera expresamente los casos que adolecen de nulidad absoluta.
Ej: adolece de nulidad absoluta cuando la adopción se otorgó en violación a la edad del adoptado, es decir se ha
adoptado a un menor de edad emancipado o a un mayor de edad que no está comprendido entre las excepciones
del art. 597.

Otra causal sería cuando la diferencia de edad entre adoptante y adoptado es menor de 16 años.

Nulidad relativa
Art. 635 CCyC: Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación o las disposiciones referidas a:
a) La edad mínima del adoptante
b) Vicios del consentimiento
c) El derecho del niño, niña o adolescente a ser oído a petición exclusiva del adoptado

El art. 636 CCyC establece que en cuestiones no previstas expresamente serán aplicables las normas generales
referidas a la ineficacia de los actos jurídicos (art. 382 a 397 CCyC).

Art. 637 establece que “La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas”

Esto es así porque la adopción, revocación, conversión o nulidad provocan un cambio en el respectivo estado de
familia.

Unidad 11: Responsabilidad parental


1)Responsabilidad parental:La Responsabilidad Parental está contenida en el Libro Segundo (Relaciones de
Familia) del Título VII (Responsabilidad Parental), arts. 638 a 704, inclusive, del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación (ley 26.994 -B.O., 08/10/2014).

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Concepto:Según el art. 638: "La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden
a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras
sea menor de edad y no se haya emancipado".
Deberes y derechos: comprende tanto las obligaciones emergentes de los progenitores como las facultades que
gozan de la responsabilidad parental.Poniendo énfasis en los deberes, se ha resuelto que la intervención quirúrgica
de un menor de edad, incluida la transfusión sanguínea y de hemoderivados, debe ser autorizada con carácter de
medida cautelar auto satisfactiva, pues el Estado debe inmiscuirse en la vida privada de los progenitores que no
prestan conformidad por motivos religiosos, priorizando la ciencia por sobre la conciencia y aun cuando pretendan
hacer valer los atributos de la responsabilidad parental.
Las personas que están a cargo de la responsabilidad parental son, los padres del menor de edad. Sin embargo, la
normativa vigente presenta una novedad al respecto, en virtud de que los progenitores tienen la facultad, en
ejercicio de la responsabilidad parental, de realizar una "delegación" de la misma. Por lo que terceras personas —
parientes— podrían estar ejerciendo dicha responsabilidad parental sin ser "progenitores".
Contenido: La responsabilidad parental comprende la protección de la persona del menor de edad y los bienes del
hijo (contenido extra patrimonial y otro patrimonial). De ahí que sea una representación integral del sujeto.
Finalidad: protección, desarrollo y formación integral.
Período: se extiende hasta el momento de adquirirse la mayoría de edad o, hasta la emancipación del sujeto.
Como síntesis, la relación entre progenitores e hijos debe someterse al interés superior del niño.
Se consagra además expresamente la participación progresiva del hijo en las decisiones atinentes a su persona y
sus bienes. En general, el ejercicio de la responsabilidad parental está en cabeza de ambos progenitores salvo
excepciones derivadas del fallecimiento, etc. Entre los deberes de los padres, además del cuidado y la
alimentación, se incluye el deber de respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su
proceso educativo.
En cuanto a los alimentos, los padres deben la prestación alimentaria hasta los 21 años o incluso hasta los 25
años si por razón de sus estudios o preparación para un oficio o arte está impedido de proveerse de medios. La
obligación alimentaria cesa si se acredita que el hijo mayor de 18 años cuenta con recursos suficientes para
procurárselos por sí mismo. También se contempla la situación del denominado "progenitor afín", que es el
cónyuge o conviviente con quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño. En este caso, el afín debe cooperar
con la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia.

Evolución legislativa en el derecho argentino:El ejercicio de la responsabilidad parental, ex patria potestad, ha


experimentado evoluciones en las distintas etapas legislativas. Originariamente, en el Código Civil de Vélez
Sarsfield, el ejercicio correspondía al padre.

Código civil
Régimen del código civil: "La patria potestad es un conjunto de derechos que las leyes conceden a los padres
desde la concepción de los hijos legítimos, con las personas y bienes de dichos hijos, mientras sean menores de
edad y no estén emancipados".
Régimen del Código Civil (actual): reemplaza el término "patria potestad" por "responsabilidad parental";
reemplaza el término "padres" por "progenitores" contemplando la posibilidad a de que asuman la
responsabilidad parental dos personas del mismo sexo; amplía el objetivo de la responsabilidad parental:
protección, desarrollo y formación integral.
*Protección: resguardar la persona y los derechos del menor.*Desarrollo: encausar los comportamientos del
menor para que logre la madurez emocional, afectiva y personal que le permita relacionarse.*Formación
integral: transmitir principios y valores que guíen al menor a lo largo de su vida, más allá de la formación
educativa.*Elimina la referencia al comienzo de la responsabilidad parental desde la concepción.
El art. 638 tiene como fuente el art. 264 del C.C. que regulaba el instituto de la patria potestad en forma compartida
para ambos progenitores. La denominación "patria potestad" sustituida por la mención "responsabilidad de los
padres" el legislador ha considerado aconsejable adoptarla siguiendo en esto la legislación del Reino Unido el
Reglamento del Consejo Europeo del 2003 ("Nuevo Bruselas II"), el Código de la Infancia y la Adolescencia de
Colombia del año 2006, la ley 26.061 de Protección Integral de Niñas, Niños y Adolescentes (21/10/2005) que se
refiere a las responsabilidades familiares y de los padres en el art. 7°, la ley de la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires (ley 114), que específicamente se refiere a la responsabilidad de los padres en su art. 34, y otras leyes
locales. El concepto de "responsabilidad parental" es inherente al de "deber" que, cumplido adecuadamente,
subraya el compromiso paterno de orientar al hijo hacia la autonomía.

Ley 10.903: Esta ley modifica el régimen anterior: agrega el término "obligaciones"; extiende la patria potestad
sobre todos los hijos, eliminando la referencia a los hijos legítimos. "La patria potestad es un conjunto de

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derechos y obligaciones que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos desde la
concepción de estos y en tanto sean menores de edad y no emancipados".
Ley 11357:1926, Sobre derechos civiles de la mujer (capacidad civil de la mujer, hijo extramatrimonial, patria
potestad, bienes propios, bienes gananciales, sociedad conyugal, Derecho civil).En el año 2008 amplía la
capacidad civil de la mujer, con la modificación del art. 2 “La madre natural tiene la patria potestad sobre sus
hijos, con la misma amplitud de derechos y facultades que la legítima. La tendrá también el padre natural que
voluntariamente hubiera reconocido a los hijos naturales”.
Ley 14.367: (año 1954) sobre hijos nacidos fuera del matrimonio es derogada por ley 23264 de 1985.
Ley23.264:(año 1985)dispuso "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los
padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de
éstos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

La Convención de los Derechos del Niño. Su influencia:al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto
de derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso natural de
constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores, principios y normas que hacen a
la convivencia pacífica en una sociedad democrática. De ahí que aluda a la "evolución" de las facultades del niño
(arts. 5 y 14.2), a la evolución de su "madurez" (art. 12), y al impulso que debe darse a su "desarrollo" (arts. 18.1,
27.2), físico, mental, espiritual, moral y social (art. 32.1). Es por ello, además, que los Estados habrán de garantizar
el "desarrollo" del niño (art. 6.2).El derecho natural de los padres de sangre para decidir sobre la crianza y
educación de los hijos puede considerarse reconocido implícitamente en los términos del art. 33 de la Constitución
Nacional. La patria potestad no es un mero derecho subjetivo, sino un complejo indisoluble de deberes y derechos,
siendo las normas que a ella se refieren de orden público. Los derechos de la patria potestad están conferidos
exclusivamente para que los padres puedan cumplir con sus deberes. Si a los padres se les confieren derechos,
ellos lo son no en mira de su particular beneficio, sino del cumplimiento de sus obligaciones como el medio más
adecuado para ejercer eficazmente el poder de protección de los menores. La patria potestad no es un mero
derecho subjetivo, sino una función.

El "interés superior" del niño.


Concepto: El concepto del interés superior del niño aparece en diferentes tratados internacionales. El principio
del interés superior del niño o niña, también conocido como el interés superior del menor, es un conjunto de
acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida digna, así como las condiciones
materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de bienestar posible a niñas y niños.
La ley 26062 lo define asi en su articulo 3°:“se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la
máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley.
Debiéndose respetar:
A) Su condición de sujeto de derecho;
B) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta;
C) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural;
D) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales;
E) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común;
F) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen
transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,
restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. ”Cuando exista conflicto entre los derechos e
intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán
los primeros”.

Interpretación:*Es un conjunto de acciones y procesos tendientes a garantizar un desarrollo integral y una vida
digna, así como las condiciones materiales y afectivas que permitan vivir plenamente y alcanzar el máximo de
bienestar posible a niñas y niños.
Se trata de una garantía de que las niñas y los niños tienen derecho a que, antes de tomar una medida respecto de
ellos, se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Así se tratan de
superar dos posiciones extremas: el autoritarismo o abuso del poder que ocurre cuando se toman decisiones
referidas a los niños y niñas, por un lado, y el paternalismo de las autoridades por otro.
*El interés superior del niño es un concepto triple; es un derecho, es un principio y es una norma de procedimiento.
Se trata del derecho del niño y la niña a que su interés superior sea una consideración que se prime al sopesar
distintos intereses para decidir sobre una cuestión que le afecta. Es un principio porque, si una disposición jurídica
admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés

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superior del niño. Y es una norma de procedimiento, siempre que se deba tomar una decisión que afecte el interés
de niñas y/o niños, el proceso deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones de esa toma de decisión
en los intereses de las niñas y niños. La evaluación y determinación de su interés superior requerirá garantías
procesales.

Ley N° 26061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes: En el año 2005, la ley
26.061 sobre 'Protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes' derogó la ley 10.903.Ha
venido a incorporar, aclarar o ampliar una serie de fundamentales derechos y garantías procesales en favor de los
Niños, Niñas y Adolescentes para todos los procedimientos judiciales y administrativos que los afecten, que
importan la conformación de un nuevo proceso civil y un nuevo y más ambicioso concepto de garantía
constitucional del debido proceso legal.

Sistema de protección integral: Tiene por objeto la protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina.
Establece la aplicación obligatoria, de La Convención sobre los Derechos del Niño, en todo acto, decisión o
medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los
dieciocho años de edad. Las niñas, niños o adolescentes tienen derecho a ser oídos y atendidos cualquiera sea la
forma en que se manifiesten, en todos los ámbitos. Esto último es un elemento novedoso. Hasta ahora, los menores
eran escuchados no muy frecuentemente, y su opinión no tenía establecido un grado de peso determinado.

Su impacto en las relaciones paterno filiales: Ahora se imponen pautas precisas, y p. Ej. El art. 3° establece
que se debe respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser
oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio
familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones
personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del
bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes
hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia.

Rol de la familia y del estado:


En el ámbito local, la. Ley 26 061 en el art. 27, inc. D, impone a los Organismos del Estado garantizar a las niñas,
niños y adolescentes el derecho a participar activamente en todo el procedimiento, pero este derecho no sólo se
limita a la simple posibilidad de manifestar su opinión, sino que puede ejercerse cada vez que así lo solicite
la niña, niño o adolescente (art. 27, inc. A, de la Ley 26.061), y su opinión debe ser tomada primordialmente
en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo involucre (art. 27, inc. B).
Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación,
restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las
anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse.-
Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e
intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Entre sus artículos encontramos:
Artículo 5° - responsabilidad gubernamental.
Artículo 11. - derecho a la identidad.
El art. 24 establece también: " derecho a opinar y a ser oído.
El art. 19 además, se ocupa de la libertad de los menores y dispone que "Las personas sujetos de esta ley tienen
derecho a su libertad personal, sin más límites que los establecidos en el ordenamiento jurídico vigente. No pueden
ser privados de ella ilegal o arbitrariamente." Todo esto se va a reflejar en los casos de familia, en donde era
habitual que los mayores disputaran y decidieran sobre los menores, sin que ellos pudieran tener demasiada
influencia en el debate.
También la ley va a influir favorablemente en aquellas lamentables situaciones en que, un progenitor pretende
limitar el contacto de los hijos con el padre no conviviente, con diversos pretextos, p.ej. Que los chicos no desean
verlo. Ahora se podrá pedir que los menores sean escuchados y tomado en cuenta lo que expresen.
El artículo 27 dice que los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier
procedimiento judicial o administrativo que los afecte,… Los siguientes derechos y garantías: a) A ser oído ante
la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) A que su opinión sea tomada
primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) A ser asistido por un letrado
preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo
que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine; d) A participar activamente en todo el procedimiento; e) A recurrir ante el Superior frente a cualquier
decisión que lo afecte.

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2)Principios generales que rigen la responsabilidad parental
El art. 639 enumera los principios generales que rigen la responsabilidad parental. Dice la norma: "La
responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía
progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía,
disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño
a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez".Se busca un equilibrio entre
los derechos de los padres que ejercen la responsabilidad parental, y los derechos del niño, como destinatario de
la institución.
Antecedentes:La filiación importa el establecimiento de un complejo de relaciones entre padres e hijos que, en
el ámbito de la familia, satisfacen requerimientos de asistencia, protección y representación jurídica de éstos,
mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado; determinan la adscripción de aquéllos al núcleo
familiar e implican reconocer relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna, cuyo ejercicio
tiende al cabal relaciones jurídicas basadas en el reconocimiento de la autoridad de los progenitores sobre sus
hijos menores. Ellos están obligados a ejercerlo personalmente ya que ese ejercicio es indelegable a terceros .Por
eso, las relaciones jurídicas que contiene la responsabilidad parental presuponen un derecho-deber. Se ejerce en
interés de los hijos pero implica un complejo de derechos subjetivos del padre y de la madre en la medida que
permite el ejercicio erga omnes del poder oponiendo su titularidad a quienes pretendieran desconocer su ejercicio.
Contenido actual: La responsabilidad parental trasciende al derecho moderno correspondiéndose, en su
contenido, con las funciones que cumple la familia en el contexto social. Satisface, como apunta el proceso de la
procreación, el que no se agota en el hecho biológico de procrear, sino que se desarrolla en el tiempo hasta que;
por cumplimiento de los fines a que obedece: primordialmente, la formación integral de los hijos.
A través de la familia se consolidan imperativos fundamentales: la autoridad de los padres, velar por su formación
moral en sentido amplio que incluye, la religiosa, por su educación y suplir su natural incapacidad cuidando de
sus bienes, encauzando su conducta y asumiendo la consiguiente responsabilidad que los actos de los hijos
pudiesen generar. Pero no solo en el ámbito Familiar se agotan estas relaciones jurídicas de autoridad. Coadyuva
a ellas, y eventualmente las suple, el Estado a través de órganos específicos. Coadyuva mediante la representación
necesaria y promiscua del Ministerio Público. Suple la autoridad paterna o materna, mediante el ejercicio del
patronato que se realiza a través de los hijos. La responsabilidad parental contiene presunción de la ley, los hijos
adquieren plena capacidad de obrar. Este proceso de la procreación implica, "el conjunto de derechos y deberes
que corresponde a los padres sobre la persona y el patrimonio de cada uno de sus hijos no emancipados, como
medio de realizar la función natural que es incumbe de proteger y educar a la prole.

Caracteres
Indisponibilidad:
La indisponibilidad -inalienabilidad- implica que los padres no pueden modificar, disponer o renunciar a la
titularidad y, en su caso, al ejercicio de la responsabilidad parental abdica todo de los deberes-derechos que son
su contenido. La atribución a los padres de las prerrogativas emergentes de la responsabilidad parental son,
simultáneamente, deberes de orden público. La indisponibilidad de la responsabilidad parental tiene,
aplicaciones concretas no es susceptible de transacción y tampoco es renunciable. Se excluye la renuncia de los
derechos concedidos, "menos en el interés particular dé las personas; que en mira del orden público". Ello no
significa que la transacción o Ia renuncia no pueda decaer sobre los intereses puramente pecuniarios
(patrimoniales), derivados de la responsabilidad parental, es decir sobre los relativos a la administración y
usufructo paterno de los bienes de los hijos menores. Pero sí esta transacción o renuncia afecta al patrimonio de
ellos, requerirá autorización judicial.
Indelegabilidad: La indisponibilidad importa la Indelegabilidad. Los padres, en tanto no estén impedidos de
ejercer la responsabilidad parental o la hubiesen perdido deben asumir dicho ejercicio personalmente. Algunas
legislaciones prevén en ciertos supuestos la delegabilidad de la responsabilidad parental, la delegación de la
autoridad parental. En primer lugar, prevé la delegación que pueden hacer los padres respecto de sus hijos
menores de dieciséis años cuando los entregan a una persona de su confianza, en un establecimiento o servicio
departamental de ayuda social a la infancia renunciando en todo o en parte al ejercicio de su autoridad parental.
Además puede resolverse judicialmente idéntica delegación a petición de personal o establecimientos que reciban
a menores cuyos padres se han desinteresado de su educación y guarda. Pero, fuera de estos casos, ninguna
renuncia o cesión de la autoridad parental es admisible.
Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental: Cuando los progenitores conviven, el Código Civil y
Comercial (art. 640) conserva el criterio seguido por la ley filiación y patria potestad 23.264 y consagra un
ejercicio compartido e indistinto de la responsabilidad parental. Se presume que los actos realizados por uno es
unitario con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el art. 645 (que son
aquellos actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores) lo que mediare expresa oposición;

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Regulación: Respecto a la responsabilidad parental, el nuevo Código Civil y Comercial regula tres figuras:
A) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental (explicitado en el art. 641.)
B) el cuidado personal de los hijos (antes denominado tenencia).
E) la guarda otorgada por el juez a un tercero.

Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental:


Concepto: La titularidad de los derechos y deberes que implica la autoridad de los padres descansa sobre
ambos. Pero, separadamente, la ley se encarga de regular quién tiene a su cargo, y de qué modo, el ejercicio
de las prerrogativas que esa autoridad confiere, es decir quién o quiénes de los progenitores tiene a su cargo
actuar las mencionadas prerrogativas. La responsabilidad parental comprende dos aspectos que hay que
diferenciar: la titularidad y el ejercicio. La titularidad es el aspecto estático, pues se ostenta por el solo
emplazamiento en el vínculo paterno-filial. El estado de familia de padre e hijo otorga la respectiva titularidad.
En cambio el ejercicio representa un aspecto dinámico, variable, porque pueden tenerlo ambos progenitores o uno
solo de ellos, según las circunstancias del caso. Asimismo, podría delegarse a un pariente, en los términos y
alcances previstos en la ley.

Evolución legislativa del ejercicio de la responsabilidad parental: Originariamente, en el Código Civil de


Vélez Sarsfield, el ejercicio correspondía al padre. Con la sanción de la ley 23.264, en el año 1985, se estableció
el ejercicio conjunto de la patria potestad cuando los padres convivían, pero se mantuvo inalterado el régimen del
ejercicio de la patria potestad cuando los padres no convivían, los hijos quedaban con la madre y el padre debía
proveer al sustento material. Esto llevaba a marcar claramente la disociación de los roles del hombre y la mujer,
según se tratara de padres que convivían o estaban separados. En el primer supuesto, la mujer había adquirido
mayores derechos en el ordenamiento jurídico, pues se distribuían los roles parentales, tanto en lo personal como
en lo patrimonial. En el segundo supuesto, se mantenía el régimen clásico, pues la ley producía el
desmembramiento del ejercicio de la patria potestad. La madre era quien debía asumir la crianza y educación
diaria de sus hijos, teniendo el padre, la facultad de controlar los actos realizados por ella (excepto, claro está, los
casos en que se requería el expreso consentimiento de ambos padres para la realización de determinados actos),
como titular de la patria potestad. Dichos roles han sido modificados en nuestra sociedad. Tanto el padre como la
madre, en muchos casos, comparten los aportes económicos en virtud de que ambos trabajan, ejerciendo
actividades que importan ingreso económico, y por ello, ayudan al sostén económico del hogar. Paralelamente,
comparten y se ocupan de las tareas del hogar y la crianza de los hijos en sus actividades diarias. Desde esta
perspectiva, ante la no convivencia de los padres, el sistema jurídico necesitaba adecuar dichos roles personales
y patrimoniales desarrollados en las familias actuales. Súmese a ello, la inclusión del reconocimiento de uniones
de personas del mismo sexo, con la sanción de la ley 26.618, en el año 2010, en cuyos casos al tener los
progenitores el mismo sexo, dicha pauta legal ya no podía ser sostenida válidamente. Los derechos y deberes
derivados de la responsabilidad parental no pueden verse alterados por la circunstancia de que los padres del niño
estén o no casados, convivan o no. El ejercicio de la misma no debería sufrir alteraciones por la no convivencia
de los padres. Podría darse dicho desmembramiento, pero por circunstancias ajenas a ello. Además, en todo caso,
la ley contempla las causales de extinción de la titularidad (art. 699), privación de la responsabilidad parental (art.
700), así como la suspensión del ejercicio de tal responsabilidad (art. 702).

Distinción entre ejercicio de la responsabilidad parental y el cuidado personal:


El régimen actual distingue entre el cuidado personal del niño, del ejercicio de la responsabilidad parental. En el
régimen anterior, el ejercicio de la patria potestad era una consecuencia de la tenencia. Tenía el ejercicio de la
patria potestad el progenitor que estaba a cargo de la tenencia del menor de edad.En el régimen actual, aun ante
la no convivencia de los padres, ambos mantienen el ejercicio de la responsabilidad parental (conf. Inc. B. Art.
641, C.C.Y C.N). Tratándose de hijo extramatrimonial con doble vínculo, si uno se estableció por declaración
judicial, el ejercicio corresponderá al otro progenitor. Todo ello, sin perjuicio de que los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, puedan atribuir el ejercicio a uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades. Lo cierto es que en principio, ante el cese de la convivencia de los padres, la ley mantiene el ejercicio
en cabeza de ambos padres.

Ejercicio de la responsabilidad parental .Distintos supuestos


El art. 641 determina a quién corresponde su ejercicio, teniendo en cuenta las distintas circunstancias que pueden
plantearse. Analizaremos los distintos incisos contemplados en la norma de referencia:

Padres que conviven.De acuerdo con el inc. A): "en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa oposición". Cuando los padres conviven con el menor de

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edad, ambos tienen el ejercicio de la responsabilidad parental. Aquella presunción de conformidad cesa en dos
situaciones. En primer lugar, para los actos que la ley exige expresamente el consentimiento de ambos
progenitores, en el art. 645. En tales circunstancias, la presunción no rige para esos actos, debiendo ambos prestar
el consentimiento. La ley entiende que la importancia y trascendencia de ellos no permite deducir o presumir la
conformidad del otro, sino que requiere su manifestación expresa. En segundo lugar, la presunción de
conformidad, derivada del principio general, cede ante la expresa oposición del otro. Lo que evidencia que dicha
presunción es iuris tantum. No se exige una formalidad específica, sino que basta que la oposición sea expresa.

Padres separados de hecho, divorciados o matrimonios nulos.Según el inc. B): "en caso de cese de la convivencia,
divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan
con la conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse distintas
modalidades".
En caso de separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio, el ejercicio corresponde a ambos progenitores.
Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con las excepciones de los
supuestos del art. 645, o cuando medie expresa oposición.
Cuando los padres no conviven —por separación de hecho, divorcio o nulidad de matrimonio— el ejercicio sigue
siendo de ambos padres. El ejercicio de la responsabilidad parental excede ampliamente el hecho material de la
convivencia con el hijo menor de edad, porque en el ejercicio están involucrados actos de la vida diaria del hijo
que los padres deben mantener, por más que los progenitores no convivan. En aplicación del régimen vigente, por
más que los padres hayan cesado la convivencia no se produce un desmembramiento del ejercicio por parte de
ellos, sino que ambos siguen coejerciendo la responsabilidad parental. En consecuencia, los actos realizados por
uno de ellos gozan de la presunción de conformidad del otro progenitor, siempre que no se den los supuestos del
art. 645 y la expresa oposición, en cuyos casos la conformidad deberá ser manifestada por ambos. El
funcionamiento es el mismo que el previsto en el inciso anterior cuando ambos padres conviven. Por voluntad de
ambos padres o por decisión judicial, en interés superior del niño, podría atribuirse el ejercicio de la
responsabilidad parental a uno de ellos, o bien, establecerse distintas modalidades.

Muerte, ausencia, privación o suspensión de uno de los progenitores.Señala en inc. C): "en caso de muerte,
ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de
un progenitor, al otro".
En caso de muerte, ausencia con presunción de fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, tal ejercicio le corresponde al otro.
En estas circunstancias, será dicho progenitor quien tenga el ejercicio de la responsabilidad para todos los actos
del hijo menor de edad.

Hijo extramatrimonial con vínculo único. Dice el inc. D): "en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo
filial, al único progenitor".
En caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde
al único progenitor.
En tales casos, se contempla la hipótesis de que el hijo menor de edad tenga un vínculo filial único, en cuyo caso
el ejercicio de la responsabilidad parental estará en cabeza de dicho progenitor.

Hijo extramatrimonial con doble vínculo. Indica el inc. E): "en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo
filial, si uno se estableció por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de
común acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades".
En caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció por declaración judicial, el ejercicio
le corresponde al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común acuerdo o el juez, pueden decidir
el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.

Si el hijo extramatrimonial tiene un vínculo doble, pero el emplazamiento en el vínculo filial ha sido forzado, por
sentencia judicial de filiación, el ejercicio corresponderá al otro, es decir, quien lo ha reconocido voluntariamente.
La ley privilegia tal circunstancia para atribuir el respectivo ejercicio. Sin embargo, se permite que, en interés
superior del niño, los progenitores de común acuerdo o el juez, puedan decidir un ejercicio conjunto, o bien
establecer distintas modalidades respecto de los actos del menor de edad.

*Delegación del ejercicio:Existe la posibilidad de ejercer la responsabilidad parental por medio de una
convención. La misma puede ser otorgada a un pariente o tercero idóneo. Este acto deberá ser homologado
judicialmente. Uno de los fundamento para delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un pariente o

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tercero, puede ser situaciones de violencia familiar en el seno del hogar. Las mismas leyes de protección contra
la violencia familiar, plantean como medida cautelar la guarda a un pariente idóneo.
*Progenitores adolescentes:El Código Civil anterior regula la situación especial como es el régimen jurídico
sobre el ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental o autoridad parental) cuando se trata de
progenitores adolescentes. Establece que la patria potestad de un niño cuyos padres son menores de edad es
ejercida por uno de los abuelos, priorizándose aquel que convive con el nieto. Esta previsión está circunscripta a,
los Padres menores de edad no casados, o sea, a los hijos extramatrimoniales de estos padres adolescentes, por
el contrario los hijos matrimoniales no tienen esa limitación ya que el matrimonio trae como consecuencias
entre tantas, la emancipación o plena capacidad civil, ergo, los hijos de los padres menores de edad, pero casados)
tienen ellos el ejercicio de la patria potestad (hoy responsabilidad parental o autoridad parental). El nuevo Código
Civil y Comercial admite el ejercicio de la responsabilidad parental (con ciertas limitaciones) por los
progenitores menores de edad, con independencia de que éstos hayan o no contraído nupcias. Ello se funda en el
principio de autonomía progresiva y reconoce que los progenitores adolescentes pueden llevar adelante los actos
de la vida cotidiana de los hijos, siendo ellos los protagonistas y principales responsables de dicha crianza con
ciertas limitaciones referidas a los actos de gravedad o envergadura para los cuales se requiere el asentimiento
de cualquiera de los progenitores de los padres adolescentes. El art. 644 del nuevo Código .Civil y Comercial
regula lo atinente a la situación de los progenitores adolescentes (desde los 13 a 18 años de edad) y el ejercicio
de la responsabilidad parental respecto de sus hijos.

ARTICULO 644.-Progenitores adolescentes: Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la


responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por sí mismos las tareas necesarias para su
cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente
que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño;
también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado
desarrollo. El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus
propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada
de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar
gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto
por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

*Actos que requieren el consentimiento de los progenitores:


El nuevo Código Civil y Comercial no solo otorga mayor participación y responsabilidad al progenitor
adolescente, sino que también le concede mayor intervención al hijo que se encuentra en esta condición.
. . El art. 645 regula aquellos actos que requieren el consentimiento expreso de ambos
progenitores. Con respecto a la forma de prestar el consentimiento, que sea expreso no significa que
ineludiblemente deba ser dado por escrito y que deba resultar de una expresión previa al acto que se pretende
ejecutar. No debe olvidarse que las expresiones positivas de voluntad, pueden manifestarse verbalmente o por
escrito, o por otros signos inequívocos. Como por ejemplo si uno de los progenitores lleva de .viaje consigo: al
hijo, bastara con que cuente con el consentimiento del otro, el suyo propio resulta inequívocamente de la
circunstancia de viajar con el niño.
El art. 645 del nuevo Código Civil y Comercial contempla supuestos que a juicio del legislador son los más
relevantes para la vida y patrimonio del niño, niña y adolescente, como por ejemplo la autorización para
contraer matrimonio a los adolescentes desde los 16 a los 18, la autorización para ingresar a comunidades
religiosas, o fuerzas de seguridad, autorización para salir del país o radicarse permanentemente en el extranjero,
estar en juicio, administrar los bienes de los hijos. Establece que cuap.do el acto involucra a hijos .adolescentes,
es necesario su consentimiento expreso. También la nueva norma otorga mayor autonomía al hijo adolescente'
que se encontrare fuera del país o alejado de sus progenitores. En estos casos, de acuerdo al art 667, el hijo
adolescente no necesita -como sí sucede con los más pequeños autorización judicial o de la representación
diplomática, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades indispensables, sino que le bastará con el
asentimiento del adulto responsable.

ARTICULO 645.-Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si el hijo tiene doble vínculo
filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio;
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de conformidad con lo

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previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad para prestarlo,
debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.

3) Deberes y derechos de los progenitores: carácter de la enumeración.


El ejercicio de la responsabilidad parental se traduce en el accionar de los progenitores para llevar adelante los
deberes y derechos que les corresponden en ese carácter.
Se trata del ejercicio de los derechos subjetivos familiares. Sin embargo, los progenitores para llevar adelante los
derechos que derivan de la responsabilidad parental no se encuentran inmersos en el campo clásico de los derechos
subjetivos, debido a que no están establecidos sobre la base del interés individual del titular del derecho. Se está
frente a verdaderos deberes derechos que se confieren a los titulares no solo atendiendo a sus intereses, sino,
principalmente, considerando el interés del otro sujeto (el hijo), por lo cual, los derechos que se confieren implican
correlativos deberes.

Reglas generales:
A) Deberes específicos: El art. 646 (similar al art. 265 del código anterior) enumera algunos de los deberes que
tienen los progenitores en la formación y preservación de la integridad física y psíquica de sus hijos. Podríamos
hacer una división entre deberes de contenido extra patrimonial y deberes de contenido patrimonial. Entre los
primeros se encuentran los del incs. A, b, c, d, e y los segundos son los del inc. F. Deber de cuidar. Este deber
mencionado de forma genérica en primer término, abarca a todos los demás deberes. Deber de convivir.- Otros
de los deberes mencionados es el de convivir, entendido esto no como una mera circunstancia fáctica de habitar
en el mismo hogar, sino que en la convivencia se cuide y se proteja el hijo. Deber de presentarles alimentos.
Deber de educación- El deber paterno de educación, debe tomarse en el sentido amplio del deber y derecho de
ocuparse de la formación física, espiritual y moral del menor, conforme a sus tendencias, capacidad y aptitudes
así como atender a la preparación para una profesión o actividad determinada, representa utilidad al menor y a la
sociedad. Esta tarea paterna incluye la formación del carácter del espíritu y de los sentimientos que tanto han de
incidir sobre sus inclinaciones en la vida.
Deber de atender las necesidades específicas del hijo-Otro de los deberes de los progenitores con respecto a
loshijos, es atender sus necesidades acorde a sus característicaspsicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo.
Este es otro de losdeberes que deberá ser& analizado con el caso concreto, podríaplantearse como ejemplos, el
caso de niños con padecimientos mentales, adolescentes con una orientación sexual homosexual,adolescentes que
tienen adicciones, etc.
Deber de orientación y dirección al hijo: Con este deber, los padres tienen un rol de directores y orientadores para
la efectivización de los derechos de sus hijos. No son meros espectadores de la vida de ellos, sino que son los
encargados de direccionarla y orientarla hacia la concreción de sus derechos.
Deber de preservar las relaciones familiares.-Con este deber, los progenitores deben respetar y facilitar el derecho
del hijo a mantener relaciones personales con abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo
afectivo, priorizando el interés superior del niño por encima de los-conflictos que se pueden suscitar entre los
adultos.
Deber de representar y administrar los bienes de los hijos:Los actos de administración de los bienes de los hijos
requieren elconsentimiento de ambos padres, salvo que uno de ellos deleguela administración en el otro. Quiere
decir, pues, que estos actosde administración no caen dentro del principio general según elcual los actas realizados
por uno de los progenitores cuenta con elconsentimiento del otro. La solución no es adecuada, pues puedesuscitar
conflictos frente a terceros ,con trataron con uno de los padres en relación a típicos actos de administración
quebenefician a los hijos y que más tarde penden ser cuestionados, no obstante, por el otro progenitor a pesar de
que éste se opuso.
En tales supuestos se podrá acudir a los principios del empleo útil y del mandato tácito

B) El poder de corrección de los padres: El nuevo Código Civil y Comercial prohíbe tajantemente el castigo
corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o
psíquicamente a los niños o adolescentes esta disposición puede ser acompañada con las leyes civiles de
protección contra la violencia familiar 24.417,12.569 y 26.485 y sus pertinentes decretos reglamentarios desde el
punto de vista conceptual (tipos de violencia, etc.) Y procedimental mecanismo de denuncia, medidas cautelares,
etc.
El poder de corrección se puede ejercer de muchos modos, sin necesidad de recurrir a la violencia además del
consejo, el diálogo, la reflexión en común, los padres deben permanentemente advertir y amonestar a sus hijos
por su conducta. Debe ejercerse moderadamente, debiendo quedar excluidos los malos tratos, castigos o actos que
lesionen o menoscaben física o psíquicamente a los niños, niñas y adolescentes".

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El actuar abusivo o excesivo de los padres que provoque un daño en el hijo será fuente, en su caso, de la obligación
de resarcirle el daño. "Los jueces deberán resguardar a los niños, niñas y adolescentes de las correcciones
excesivas de los padres, disponiendo su cesación y las sanciones pertinentes si correspondieran".

Prohibición de malos tratos: El art. 647 prescribe: "Se prohíbe el castigo corporal en cualquiera de sus formas,
los malos tratos y cualquier hecho que lesione o menoscabe física o psíquicamente a los niños o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos del Estado".
I) Prohibición expresa de malos tratos. La disposición prohíbe expresamente los malos tratos, en cualquiera de
sus formas, y cualquier otra lesión o menoscabo a la persona del niño. Queda incluido el maltrato físico y psíquico
en todas sus formas.
Ii) Solicitud de auxilio a los organismos del Estado. En resguardo y protección de la integridad física del niño, y
para garantizar el cumplimiento efectivo de esta prohibición legal, se brinda la posibilidad a los progenitores para
recurrir a los organismos del Estado en caso de que el otro realice actos que signifiquen un maltrato al menor de
edad.

Deber de cuidado personal:


Concepto de cuidado personal: El art. 648 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina cuidado personal a los deberes
y facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo". Como por ejemplo cuidados en la salud
(prevención de enfermedades, compra de medicamentos, vacunación, consultas médicas, tratamientos médicos si
fueran necesarios), educación (escolaridad, excursiones, actos escolares, pautas de crianza), higiene, etc. Está
enmarcado en los actos referidos a la vida diaria del niño. En esencia, viene a sustituir al viejo concepto de
"tenencia".

Clases:Según el art. 649: "Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal del hijo puede ser asumido
por un progenitor o por ambos". Mientras los padres convivan, ninguna duda hay que el cuidado personal del niño
estará a cargo de ambos.Si los padres no conviven, el cuidado personal del niño puede ser asumido por uno o
ambos, según las particularidades del caso concreto. Ante la no convivencia de los padres, como regla general,
ha de privilegiarse el cuidado personal por parte de ambos, de modo que sigan asumiendo su rol en forma efectiva
respecto a los deberes y facultades que hacen a la vida diaria del hijo.

Cuidado personal alternado, indistinto y unipersonal:


Cuando los padres no convivieren, el denominado cuidado personal del hijo puede recaer por uno de ellos o por
ambos. Lo ideal es que independientemente de la convivencia ambos padres se ocupen del cuidado personal del
hijo. Lo importante es que el cuidado conjunto del hijo, no puede ser conflictivo, ya que actuaría en detrimento
de la "integridad física y psíquica del niño.
Dice el art. 650: "El cuidado personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el
hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de la familia.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores, pero ambos
comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado".
Cuando el cuidado personal del hijo es asumido en forma compartida por ambos padres, se presenta dos variantes:
alternada o indistinta.
En el cuidado personal compartido, en forma alternada, el hijo pasa un período de tiempo con uno y luego con el
otro. El tiempo dependerá de las circunstancias y particularidades que se presentan en cada caso. En general,
según la práctica jurisprudencial, el tiempo que se toma para la división es semanal. De todas formas, es adecuado
que la ley no haya establecido un criterio determinado, dejando librado a la apreciación judicial cuando debe fijar
la correspondiente atribución.
En el cuidado personal compartido, en forma indistinta, si bien el hijo reside de manera principal en el domicilio
de uno de sus progenitores, ambos padres comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores
atinentes a su cuidado.

El cuidado personal compartido alternado: se conoceTradicionalmente en nuestro medio como "tenencia


compartida". El "cuidadoPersonal compartido alternado" se comprueba —cualquiera sea la designación—Si hay
alternancia en la guarda material, tomando a su cargo el progenitorNo sólo la custodia del hijo en los días de
descanso (p. Ej., los fines deSemana), sino también la atención del niño en sus actividades diarias. Los
casosTípicos de esta clase de cuidado se presentan cuando los padres se atribuyenLa custodia personal del hijo,
por ejemplo, dividiendo por mitades cada semana,Quincena o si se asigna un mes completo, alternativamente a
cada uno.Debe quedar claro que el art. 650 no requiere, para configurar el cuidado personalCompartido alternado,
que el hijo pase períodos iguales con cada progenitor;Pues los tiempos (en que el niño estará con uno u otro) será
"según la

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Organización y posibilidades de la familia", como reza la disposición. Sin embargo, Alguna equivalencia se exige
pues, si claramente el hijo se halla el tiempo Principal con un progenitor y, consecuentemente, un "tiempo
secundario"
Con el otro, la figura no sería ya la referida sino lo que el nuevo Código denomina "cuidado personal compartido
indistinto".

El cuidado personal compartido indistinto:en esta clase de cuidadoel hijo residirá de manera principal en el
domicilio de unoDe sus progenitores, con el cual pasará la mayor parte del tiempo y de formaSecundaria lo hará
con el otro, compartiendo una menor cantidad de tiempo.Ambas clases se asemejan en que el cuidado personal
de una forma u otra, esEjercido por ambos padres, puesto que ambos progenitores comparten las decisionesY se
distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.Un requisito necesario será que
ambosProgenitores (al menos cuando el niño se encuentra consigo) tenga a su cargo"las labores atinentes a su
cuidado" (tal como expresa el artículo citado) pues,De lo contrario, el cuidado personal será unilateral (art. 653).

Cuidado personal unipersonal:El art. 653 se ocupa de la hipótesis del cuidado personal unipersonal del hijo, así
como del deber de colaboración del otro progenitor.
Aspectos que deben tenerse en cuenta en el cuidado personal unipersonal. Respecto de esta cuestión, se establece:
"En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez debe ponderar: a)
la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro; b) la edad del hijo; c) la
opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del centro de vida del hijo".
Cuando se deba decidir sobre el cuidado personal del niño en forma unipersonal, es decir, por parte de uno de los
progenitores, tal circunstancia debe ser excepcional, habida cuenta de que el principio general es que el cuidado
personal sea compartido.
En tales situaciones excepcionales, se establecen algunas pautas que deberá ponderar el juzgador. Ciertamente
que las mismas no son taxativas, pero asumen importancia en la consideración del caso a resolver. Veamos a
continuación cada una de ellas.
Progenitor que facilita el trato regular del hijo con su progenitor. Se establece como prioridad, para asignarle el
cuidado personal a uno de los progenitores, la circunstancia de que éste facilite el derecho de mantener trato
regular con el otro.
La actitud de favorecer el contacto y comunicación con su padre merece ser destacada, porque favorece el vínculo
afectivo entre ambas partes y evita cuestiones y disputas en este aspecto. En esta senda, se ha resuelto que la
guarda de los menores debía ser otorgada a su padre, provisionalmente y de manera cautelar, pues la actitud
reticente que mantuvo la madre respecto al cumplimiento del régimen de visitas fijado a favor de aquél no puede
ser tolerada por la jurisdicción, cuando no se verifican causas graves que permitan postergar el derecho de rango
constitucional de los niños a mantener un adecuado contacto con el progenitor no conviviente
Con el mismo temperamento, se determinó que el régimen de vida de los menores debe ser modificado
cautelarmente, poniendo en cabeza del padre su custodia, pues se ha evidenciado que mientras estaban bajo la
guarda de su madre ésta incumplió reiterada e irreductiblemente con las medidas judiciales ordenadas, en especial
las atinentes a facilitar el contacto paterno filial, y desarrolló comportamientos de violencia emocional posibles
de generar un malestar e impacto negativo en el desarrollo de aquéllos.
- Edad del hijo. También debe tenerse en consideración la edad de los hijos. Ciertamente que la edad será un
factor trascendente, porque en los primeros años existe una situación particular que no puede ignorarse. Las
distintas etapas de su vida influyen en tal determinación.
- Opinión del hijo. Específicamente se hace referencia a la opinión del niño para atribuir a uno u otro progenitor
dicho cuidado personal. Propiciar la autodeterminación en las cuestiones que nos ocupa, garantizaría pasar de la
voluntad de los representantes legales a la voluntad del niño. Se desplazaría el centro de la cuestión, poniendo
como eje fundamental su voluntad.
- Mantenimiento de la situación existente y respeto por el centro de vida. Finalmente, se destacan dos aspectos
vinculados entre sí. En efecto, ha de ponderarse específicamente el mantenimiento de la situación existente;
asimismo, respetar el centro de vida del niño.
- Otras pautas. Ciertamente, las particularidades que rodean a cada caso llevan a destacar la singularidad que
adquieren tales situaciones, que tornan necesario valorar las demás circunstancias fácticas. Puede decirse que las
cuatro pautas indicadas por la ley deben ser las más importantes a tener en cuenta por parte del juzgador, sin
perjuicio de otras que puedan presentarse.
La Corte considera que no son admisibles las consideraciones basadas en estereotipos por la orientación sexual,
es decir, preconcepciones de los atributos, conductas o características poseídas por las personas homosexuales o
el impacto que éstas presuntamente puedan tener en las y los niños.

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Ii) Deber de colaboración del otro progenitor: A esta cuestión se refiere el último párrafo del art. 653, en los
siguientes términos: "El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente". La
circunstancia de que se atribuya el cuidado personal a uno de los progenitores, no obsta para que el otro siga
teniendo el derecho y el correlativo deber de colaboración con el conviviente. La colaboración, en su aspecto
integral, significa mucho más que tener consigo al menor de edad; de ahí, la importancia de seguir manteniendo,
en distintas circunstancias, este derecho deber de ambos progenitores.

Derecho y deber de comunicación:Derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y supervisar
su educación-La norma (art. 652) expresa el derecho y deber de comunicación del progenitor que no se le ha
atribuido el cuidado. Se deja a salvo, el derecho del progenitor que no ejerce la guarda de tener adecuada
comunicación con el hijo y supervisar su educación. Este derecho abarca tanto lo que tradicionalmente en nuestro
derecho se ha denominado el ejercicio del derecho de visita) como la posibilidad de hacerse oír en cuanto a la
toma de decisiones respecto del niño y de su formación y evolución espiritual. Vale aclarar que supervisar la
educación, no significa entorpecer cada decisión que toma el progenitor al que se le ha atribuido el cuidado, sino
participar de las decisiones que afectan al niño, niña y adolescente de manera pacífica. Adecuada comunicación
con, el hijo. El llamado derecho de visita queda comprendido en este concepto, en el sentido de la posibilidad
del padre que no tiene la guarda, de tener consigo al niño en determinados días y horarios, conforme a lo que
judicialmente se establece o por convenio acuerdan los progenitores. La adecuada comunicación abarca,
entonces, no sólo la posibilidad del llamado derecho de visita, sino también el de mantener comunicación
telefónica o epistolar con el hijo, que no puede ser vedada o controlada por el progenitor que ejerce la guarda,
salvo por graves y justificados motivos en atención al interés del niño. El derecho de visita que en esta
comunicación implica no puede ser negado salvo en caso de que gravísimas circunstancias lo exijan, en
relación al interés del menor, ya que no se trata sólo de asegurar la satisfacción espiritual del padre a través de
su comunicación con el hijo, sino de tutelar el derecho de éste a mantener esa comunicación con su padre,
indispensable para su buena formación.
Se ha juzgado procedente la suspensión de las visitas cuando los menores padecen de un estado psíquico cuyo
aspecto más grave y aparente es la alteración que en ellos se produce a la vista de la madre o del padre o a la idea
de tener que entrevistarlos, cuando la madre hizo prolongado abandono del menor sin intentar verlo, en tanto no
demuestre ampliamente la justicia y conveniencia de su petición, si el padre no contribuyó al mantenimiento de
la esposa y del hijo ni demostró interés en verlo, y si la madre abandonó a la hija de pocos meses y fue entregada
a un matrimonio que le dio cuidados paternos. La suspensión provisoria de las visitas que producen el trauma
psíquico de la menor, se ha aceptado también hasta que se practicase un examen médico de ésta por
especialistas forenses en neuropsiquiatría infantil. Se ha resuelto igualmente que no es suficiente para la privación
del derecho de visita la culpa en el divorcio sumada al hecho de haber contraído segundo matrimonio en el
extranjero, ni la vida desarreglada que puede presumirse por ser la madre bailarina en un dancing, si no se
desconocen sus sentimientos maternales. La posibilidad de tener consigo al menor implica, forzosamente, la de
que éste pernocte en el domicilio de su padre, los días que por convenio o resolución judicial se le reconoce el
derecho de visita.
En atención al cuidado de la salud física y espiritual del menor, se podrá determinar, en ciertos casos extremos,
que la comunicación con el padre no incluya esa pernoctación en el domicilio de éste. Por ejemplo, si es un
lugar insalubre, o donde se desarrolla una actividad inmoral.
Suspensión del derecho y deber de comunicación. Sobre esta cuestión, no puede soslayarse que el principal
beneficiario de los encuentros es el niño, la niña o el adolescente, que el reconocimiento del derecho a la adecuada
comunicación tiene por objeto salvaguardar los sentimientos humanos más elevados, desinteresados y
permanentes, cuales son los nacidos de la maternidad, paternidad y parentesco. Asimismo, encuentra su
fundamento en la medular importancia que el contacto con ambos padres tiene para la estructuración psíquica y
moral del niño ya que su mejor formación depende en gran medida del mantenimiento de las- figuras, paterna y
materna (interés superior del niño), en tanto que la falta de una de ellas representa liria carencia espiritual de
variadas consecuencias. Por el contrario, la falta de contacto de un hijo con un progenitor (madre o padre)
en una etapa donde se gesta la imagen del otro como proveedor de cuidado resulta perjudicial para su desarrollo.

Deber de informar: El art. 654 menciona como deber la información vinculada con el hijo. Cada padre deberá
informar al otro todo lo ateniente que haga al bienestar material y espiritual del hijo, como por ejemplo, si está
internado (aportar datos de la institución, informes médicos, medicamentos recetados, etc.), si fue invitado a un
viaje, si necesita algún material de estudio, el planteamiento de abrir una caja de ahorro para depositar dinero para
el hijo, etc. Considero que la jurisprudencia va ampliar los ejemplos que he mencionado anteriormente. Vale
aclarar que la información que se otorgue no debe entorpecer el ejercicio de la responsabilidad parental; si no
que él objetivo de la misma es poner en conocimiento de otro progenitor del estado y circunstancia del hijo.

123
Plan de parentalidad:El art. 655, contiene los elementos necesarios que deben presentar los progenitores dentro
de un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo. Este contenido servirá para reducir confusiones que se
podrían suscitar con respecto a lugares de permanencia con cada progenitor, tiempos de permanencia con cada
progenitor, régimen de vacaciones, días festivos, etc. Desde ya este plan no exime del deber de información
explicitado anteriormente.
Inexistencia de plan de parentalidad homologado. Ante la falta de acuerdo o no se hubiera homologado el plan,
él juez fijará el régimen de cuidado de los hijos, inclinándose por la modalidad compartida indistinta. Frente a
cualquier situación conductual del progenitor se buscará salvaguardar los intereses del niño no admitiéndose
ningún tipo, de discriminación basada en el sexo, orientación sexual, religión, opinión política o ideológica,
etc. Esta preservación del bienestar del niño, niña u adolescente es coherente con el principio de un código
basado en un paradigma no discriminatorio y el de constitucionalización del derecho privado referente a la tutela
del niño.

Otorgamiento de la guarda a un terceroyOtorgamiento de la guarda a un pariente:El art. 657 señala: "En


supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un tercero, pariente o no, por un plazo de un
año, prorrogable por razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el juez debe resolver la situación
del niño, niña o adolescente mediante otras figuras que se regulan en este Código. El guardador tiene el cuidado
personal del niño, niña o adolescente y está facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la
vida cotidiana, sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores, quienes
conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y ejercicio".
Guarda a un tercero: Dentro de la institución de la responsabilidad parental, se contempla la posibilidad de que el
juez pueda otorgar la guarda a un tercero. Tal facultad solamente prospera en situaciones de especial gravedad,
como indica la norma. De ahí que ha de ser interpretada restrictivamente y en casos excepcionales.
El guardador puede ser cualquier tercero, no solamente un pariente, lo cual dependerá de la aptitud del caso
particular, lo que será valorado por el juez de la causa.
Plazo: El otorgamiento de la guarda, tiene una vigencia temporal de un año, pudiendo ser un período menor. El
plazo otorgado por el juez puede ser prorrogado una vez más por otro período igual al primero. Vencido éste, el
magistrado debe resolver la situación de la niña, niño o adolescente, mediante otras figuras jurídicas creadas por
este Código.
Función del guardador: El guardador, en ejercicio de sus funciones, tiene el cuidado personal del menor de edad.
Se halla facultado para la realización de los actos que comprenden su vida cotidiana.
Progenitor que tiene la responsabilidad parental: La designación de un guardador del hijo menor de edad, no obsta
a que el progenitor o los progenitores, según el caso, conserven la responsabilidad parental, manteniéndose los
derechos y responsabilidades derivadas de la titularidad y el ejercicio de dicha responsabilidad parental.
Respecto de actos trascendentes en la vida del niño por ejemplo su entrega con fines de adopción;
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida u otras casos que pueden lesionar gravemente sus
derechos), el consentimiento del progenitor adolescente se integre con alguno de sus progenitores, toda vez que
a mayor trascendencia del acto, es conveniente un grado de intervención mayor por parte de los adultos
responsables, a los efectos de garantizar los derechos de los niños involucrados.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La
plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.

Alimentos: regla general


El art. 658, en el primer párrafo, establece la regla general: "Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna, aunque el cuidado personal esté
a cargo de uno de ellos”. Se observa al enunciarse el contenido de la responsabilidad parental, en referencia a la
crianza, alimentación, educación y cuidado personal de los hijos, que se destaca el derecho y correlativo deber de
los progenitores.

Extensión de la obligación: El segundo párrafo del art. 658 indica hasta cuándo se extiende la prestación
alimentaria de los padres, respecto de sus hijos: "La obligación de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta
los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos suficientes para
proveérselos por sí mismo".
Régimen anterior: del año 2009 la ley 26579, redujo de 21 a 18 años la mayoría de edad en el derecho argentino.
Agregó un párrafo al entonces art. 265, cciv.: "La obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con
el alcance establecido en el artículo 267, se extiende hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de
edad o el padre, en su caso, acrediten que cuentan con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo".
Régimen actual: En esencia, se mantiene el criterio anterior, con algunas variantes. Es decir, en principio los
padres deben seguir pasando alimentos a sus hijos mayores de edad hasta los veintiún años.

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Se ha dicho que la fuente de la obligación alimentaria es la patria potestad —ahora, responsabilidad parental.
Extensión de la obligación de pleno derecho. Al extender hasta los veintiún años, queda claro que una vez
cumplidos los dieciocho, en principio, la obligación alimentaria continúa de pleno derecho. La misma cesará si el
mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
Carga de la prueba. La otra cuestión resuelta, teniendo en cuenta la legislación anterior, es lo atinente a la carga
de la prueba para hacer cesar, eventualmente, la prestación alimentaria entre los dieciocho y veintiún años. Se
establece que es el obligado quien tiene que acreditar que el hijo mayor de edad tiene recursos suficientes para
proveerse a sus necesidades. Por lo tanto, la carga de la prueba recae en el alimentante.
Cesación. La disposición señala —al igual que el texto anterior— que dicha obligación de los padres cesará si el
mayor de edad cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Contenido: Dice el art. 659: "La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los
hijos de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los
gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio. Los alimentos están constituidos por prestaciones
monetarias o en especie y son proporcionales a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del
alimentado”.
Contenido de los alimentos: La prestación alimentaria derivada de la responsabilidad parental comprende todos
los aspectos y rubros necesarios para el desarrollo del sujeto: manutención, educación, esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una profesión u oficio.
Forma de la prestación: En el cumplimiento de la obligación alimentaria están comprendidas tanto las prestaciones
monetarias, propiamente dichas, como también en las prestadas en especie, debiendo éstas ser consideradas como
forma de realizar la prestación.
Esta última modalidad de la prestación —en especie— destaca la importancia y la función de las tareas y
funciones diarias en el cuidado personal, pues pondera tal actividad, además, como prestación alimentaria.
Criterios establecidos para determinar la prestación: Para determinar el quantum de la prestación alimentaria, que
los padres deben a sus hijos menores de edad, se deben tomar en cuenta dos circunstancias.
En primer lugar, las necesidades del hijo, lo que parece evidente, porque dependerá de su edad y desarrollo para
saber cuáles son las necesidades y rubros concretos que han de incorporarse para establecer el monto de la cuota.
El otro aspecto a tener en cuenta y que podría considerarse fundamental, es la capacidad económica del
alimentante. Lo que lleva a que estamos en presencia de un criterio amplio de la prestación, porque sin perjuicio
de las necesidades del alimentado, el deber alimentario, en cuanto a la extensión y contenido, dependerá del nivel
económico del alimentante. Por lo tanto, se condiciona el monto de la cuota a la capacidad económica de los
padres.
La variación económica de la cantidad de la prestación se halla también contemplada en los tratados
internacionales con jerarquía constitucional, al establecer que los padres tienen la responsabilidad de proporcionar
las condiciones de vida a sus hijos menores de edad "dentro de sus posibilidades y medios económicos".
Con respecto a la prueba del caudal económico del alimentante, puede surgir de la prueba directa en su totalidad,
o en parte de prueba directa y de indicios sumados, o de presunciones exclusivamente, siempre que reúnan las
condiciones de eficacia que le son propias, aunque valoradas con criterio amplio, en favor de la pretensión del
demandante.
Por lo demás, habrá que valorar la posibilidad económica en cada caso a los fines de fijar dicha prestación
alimentaria, esto es, si corresponde o no condenarlo a pasar alimentos. Sin perjuicio de ello, se sostuvo que no
corresponde, como regla general, que la cuota alimentaria se fije exclusivamente conforme a la condición o
fortuna de los padres, con remisión a parámetros estrictamente matemáticos relacionados con los ingresos que
pudieran haberse acreditado. Lo relevante en orden a dicha cuestión resulta la cobertura de las necesidades
elementales de los menores en cuyo beneficio se actúa, para lo cual, el aporte no debe ser fijado solamente
teniendo en cuenta el ingreso que éste pudiera haber acreditado o la carencia de medios que pudiera haber alegado,
si no surgen de la causa que existan impedimentos que obsten a que el alimentante, con su esfuerzo personal,
pueda aumentar u obtener ingresos suficientes de manera de satisfacer el mínimo nivel considerado decoroso para
subvenir las necesidades de su descendencia. De ahí que si no hay prueba relativa a la actividad que pueda
desarrollar el accionado, ello no es óbice para fijar la cuota, por cuanto la mera invocación de la insuficiencia de
recursos no releva a un padre joven y en plenitud de energías de procurar arbitrar los medios para satisfacer las
urgentes y elementales necesidades que comprende la noción jurídica de alimentos.

Tareas de cuidado personal: El art. 660 señala: "Las tareas cotidianas que realiza el progenitor que ha asumido
el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y constituyen un aporte a su manutención". Al momento
de determinar la prestación alimentaria, debe mensurarse las tareas cotidianas que realiza el progenitor en el
cuidado personal del hijo, pues dicha contribución tiene un valor económico y constituye un aporte a su
manutención. La disposición no sólo instaura la valoración pecuniaria de los cuidados y la asistencia brindada

125
por el progenitor conviviente con su hijo, sino también el aporte alimentario en que se traducen tales cuidados.
Este reconocimiento implica un significativo avance en materia de alimentos al ser expresamente consagrado por
la ley. Por lo demás, concuerda con lo establecido en el art. 559, al señalar que la obligación alimentaria derivada
de la responsabilidad parental comprende tanto las prestaciones en dinero como en especie. En consecuencia, si
los padres no conviven y se reclama la fijación de una cuota alimentaria, deberán ponderarse distintas
circunstancias que rodean al caso, comprensivo no solamente de la situación económica de los obligados, sino
también los roles que los mismos desempeñan específicamente en relación al hijo.
La jurisprudencia, ha entendido que tratándose de la determinación de la cuota alimentaria, debe estimarse la
contribución exigible a quien ejerce la tenencia del hijo, considerando los aportes en especie que efectúen y que
tengan significación económica —tales como proporcionar y mantener la vivienda, así como la atención y los
cuidados cotidianos—, pues dichos factores importan una inversión de tiempo al que debe atribuirse valor, en
tanto pudo ser dedicado a la realización de actividades lucrativas. De ahí que aunque el progenitor que tenga a
cargo al menor tenga ingresos, éstos no deben ponderarse como una liberación de las obligaciones alimentarias
del otro padre, sino como una participación que le corresponde en beneficio de sus hijos, sin dejar de ponderar
los gastos que de dicha situación se derivan, sobre todo cuando el menor precisa de cuidados especiales.

Legitimación: El art. 661 especifica quiénes pueden demandar y ser demandados por alimentos: "El progenitor
que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro progenitor en representación del hijo;
b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes
o el Ministerio Público". La legitimación activa para demandar los alimentos a favor de los hijos menores de edad,
corresponde al otro progenitor, en representación de su hijo menor de edad; el propio hijo, si tiene el grado de
madurez suficiente, con la debida asistencia letrada; y subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el mismo
Ministerio Público.

Distintos supuestos:
Hijo mayor de edad: son los dieciocho años la línea divisoria entre menores de edad (niños, en la terminología
del instrumento internacional) y mayores de edad, en lo que a capacidad jurídica se refiere, sin perjuicio de algunas
protecciones jurídicas que el legislador entienda necesario mantener hasta los veintiún años u otra edad que
establezcan las leyes. Queremos decir: una cosa es la "capacidad" del sujeto y otra cosa son ciertas "protecciones"
específicas, que pueden independizarse y diferenciarse de la capacidad. Precisamente, una de las protecciones
que el legislador entendió necesario extender hasta la edad de veintiún años es la referida a los alimentos. "La
obligación de los padres de prestar alimentos a sus hijos, con el alcance establecido en el artículo 267, se extiende
hasta la edad de veintiún años, salvo que el hijo mayor de edad o el padre, en su caso, acrediten que cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo". Si el hijo mayor de edad —siempre entre 18 y 21 años—
no quiere trabajar, los padres no podrán exigirle que lo hagan. Mantienen la misma situación fáctica que cuando
eran menores de edad. En ello se asemeja a los alimentos derivados de la responsabilidad parental. Pero presenta
una diferencia esencial con la obligación emergente de ésta: los padres quedarán liberados de la prestación cuando
el hijo tuviere medios suficientes para proveérselos por sí mismo.
En efecto, el art. 662 establece: "El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para
obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario o, en
su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el juez determine la cuota
que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas. Las
partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que
el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está destinada
a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes".
- Derecho de contribución. Respecto del régimen anterior, se agrega un derecho de contribución del progenitor
que no convive con el hijo.
- Legitimación activa. En cuanto a quién puede solicitar dichos alimentos, expresamente se otorga legitimación
activa al progenitor del hijo mayor de edad, siempre que conviva con dicho hijo.
De esta manera, se distinguen dos situaciones fácticas, según que el hijo mayor de edad viva o no con su
progenitor. Cuando no convive, será el propio hijo quien deberá cobrar, administrar y disponer de la cuota
alimentaria. En cambio, si convive con uno de sus progenitores, éste será el encargado de recibir, administrar y
disponer de los fondos que constituyen el monto de la cuota alimentaria que recibe el mayor de edad. Este criterio
entiende que la cuota alimentaria debe estar en cabeza de la madre y no del hijo. La restricción de la capacidad,
además de ser excepcional, requiere un fundamento de peso para limitar al individuo de la libre administración y
disposición de sus bienes. Lo cual no se advierte en esta restricción, en donde solamente encuentra como
argumento la circunstancia de que la persona mayor de edad convive con uno de sus progenitores. Por lo demás,
la misma ideología se observa al tratar los alimentos del hijo mayor de edad que se capacita, al reconocerle al

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progenitor el derecho a solicitarlo (art. 663).La ley otorga al individuo, a una determinada edad, el pleno ejercicio
de sus derechos y deberes, sin que otras personas puedan decidir respecto de sus actos. La última parte de la
disposición legal permite que el hijo —mayor de edad— pueda recurrir al juez para que se le destine, para sus
gastos diarios, un porcentaje de la cuota alimentaria administrada por el progenitor que convive con el alimentado.
Reclamo de cuotas devengadas durante la minoría de edad: Una cuestión que ha surgido en aplicación de los
alimentos de los padres a sus hijos mayores de 18 a 21 años consiste en determinar si luego de alcanzada la
mayoría de edad el sujeto beneficiario, las cuotas devengadas durante la menor de edad y no percibidas, podrían
ser reclamadas por el progenitor que las venía percibiendo en ejercicio de la representación legal —en los casos
jurisprudenciales habituales, la madre— o, si por el contrario, el reclamo deberá ser realizado por el propio hijo,
ya mayor de edad. En el régimen actual, si bien no lo contempla expresamente, podría decirse que indirectamente
le otorgaría legitimación activa a la madre para reclamar las cuotas devengadas y no percibidas durante la
minoridad, atento a que ahora le concede legitimación activa para reclamar un derecho de contribución al
alimentante, cuando convive con su hijo mayor, luego de que dicho hijo alcance la mayoría de edad.

Hijo que se capacita:Señala el art. 663: "La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo subsiste
hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o preparación profesional de un
arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser
solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido".
Incorporación de otra obligación alimentaria: Se extiende la protección alimentaria de los hijos mayores de edad
cuando éstos se capaciten. Se trata de una obligación nueva, que no se hallaba prevista en el Código Civil
derogado.
Dicha incorporación responde a una tendencia existente en la legislación extranjera y a ciertos precedentes
jurisprudenciales que han tenido lugar en nuestro derecho.
De esta manera, la ley recoge el criterio jurisprudencialque permitió la continuidad de la cuota alimentaria por el
cursado de una carrera universitaria.
Sin embargo, no se contempla el supuesto de continuación de la cuota alimentaria para el hijo mayor de edad
incapacitado para proveerse los alimentos por sus propios medios, lo que resulta una lamentable omisión. Al
respecto, cabe señalar aquella jurisprudencia que había acogido la prolongación de la cuota alimentaria en este
supuesto(68). Edad comprendida: La obligación alimentaria prevista para el hijo mayor de edad que se capacite se
extiende hasta los veinticinco años.
Situaciones contempladas: Para ser beneficiario de la prestación alimentaria, el hijo mayor de edad debe
encontrarse estudiando y preparándose en un arte u oficio.
Condición requerida: Dicha obligación de los padres, respecto de sus hijos mayores de edad, lo será en tanto y en
cuanto los hijos se hallaren impedidos para proveerse de medios necesarios para sostenerse económicamente en
razón de los estudios que se encuentren cursando.
Legitimación: Dicha prestación alimentaria podrá ser solicitada por el propio hijo o por el progenitor con quien
convive el hijo mayor de edad. En tales circunstancias, deberá acreditarse la viabilidad del pedido.

Hijo no reconocido: El art. 664 señala: "El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos
provisorios mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado. Si la demanda se promueve antes que el juicio
de filiación, en la resolución que determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover
dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida".
Admisibilidad de los alimentos: Se consagra expresamente la fijación de alimentos provisorios, tanto durante la
sustanciación del juicio de filiación como antes de la demanda de filiación propiamente dicha.
De esta manera, se recepciona el criterio jurisprudencial prevalecienteen la materia.
Alimentos durante el juicio de filiación: Se contempla la posibilidad de solicitar alimentos provisorios durante la
sustanciación del juicio de filiación. La disposición consagra el derecho a solicitarlo mediante la acreditación
sumaria del vínculo invocado.
Alimentos antes de la demanda de filiación: También se otorga la posibilidad de demandar por alimentos
provisorios antes del inicio de la acción de filiación extramatrimonial. En tal caso, el juez podría fijar una cuota
provisoria y establecer un plazo dentro del cual debe iniciar la correspondiente acción.
De no hacerlo en el plazo indicado, cesará la cuota alimentaria fijada mientras tanto no la inicie.

Mujer embarazada: El art. 665 establece: "La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al
progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada".
El hijo por nacer tiene derecho a los alimentos por parte de su progenitor. Por lo tanto, la madre, en representación
de su hijo concebido tiene acción para reclamar por una cuota alimentaria, antes de producirse el nacimiento del
hijo. En tal caso, deberá acreditar la prueba sumaria de la filiación alegada. El derecho de la mujer embarazada a

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reclamar alimentos al progenitor ya ha sido reconocido en la jurisprudenciaen planteos anteriores al régimen
vigente.

Cuidado personal compartido con modalidad alternada: Prescribe el art. 666: "En el caso de cuidado personal
compartido en la modalidad alternada, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe
hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los recursos de los progenitores no
son equivalentes, aquel que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo
goce del mismo nivel de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos
progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 658".
Recursos equivalentes de ambos progenitores: Cuando estamos en presencia de un cuidado personal compartido
en la modalidad alternada, si ambos tienen recursos equivalentes, se establece que cada uno de los progenitores
deberá hacerse cargo de la manutención cuando el hijo permanece bajo su control.
De esta manera, se distribuyen las obligaciones económicas respecto de sus hijos, en aplicación del principio de
igualdad.
Recursos no equivalentes de ambos progenitores: Cuando en la hipótesis de cuidado personal compartido con la
modalidad alternada, los recursos de ambos progenitores fueren de distinto nivel, entonces el que cuente con
mayores ingresos deberá pasar una cuota alimentaria al otro. Todo ello, para que el hijo goce del mismo nivel de
vida en ambos hogares.
Gastos comunes: Si el cuidado personal es compartido con la modalidad alternada, los gastos comunes deben ser
solventados por ambos progenitores, de conformidad con lo establecido en el art. 658. Es decir, los progenitores
deben alimentar a sus hijos conforme a su condición y fortuna.

Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores:Señala el art. 667: "El hijo que no convive con sus
progenitores, que se encuentra en un país extranjero o en lugar alejado dentro de la República, y tenga necesidad
de recursos para su alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado por el juez del lugar o por la
representación diplomática de la República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan sus necesidades.
Si es adolescente no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento del adulto responsable, de conformidad
con la legislación vigente".
Necesidad de recursos del hijo que no vive con su progenitor: En determinadas circunstancias, cuando el hijo no
convive con su progenitor puede ser autorizado para contraer deudas que satisfagan sus necesidades. En efecto,
cuando se encuentra en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la República, y requiera recursos para
satisfacer sus necesidades u otros rubros urgentes, podrá ser autorizado por el juez del lugar o bien por la
representación diplomática de la República, para contraer deudas y satisfacer sus necesidades.
Hijo adolescente: En las condiciones señaladas y descriptas anteriormente, si se trata de un adolescente (es decir,
si cuenta con trece años de edad) no necesitará autorización alguna. Solamente bastará el asentimiento del adulto
responsable para contraer deudas y satisfacer sus necesidades.

Reclamo a los ascendientes: El art. 668 establece: "Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en
el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título
de parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor
obligado".
Reclamo de alimentos a los ascendientes: Se faculta para que el juicio de alimentos a los ascendientes pueda
entablarse en el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o bien, en forma independiente y separada.
Se le otorga una opción al alimentado en tal sentido. En este entendimiento, se permite el reclamo en una misma
acción tanto al padre como al abuelo. De manera que sin perjuicio de la subsidiariedad consagrada en el art. 537,
la presente disposición permite que tratándose de alimentos reclamados para menores de edad, tenga un especial
tratamiento dicha regla de la subsidiariedad.
Circunstancias que debe acreditar: En la demanda entablada contra sus ascendientes deberán acreditarse los
requisitos exigidos en los alimentos derivados del parentesco, que es la fuente obligacional que corresponde el
reclamo, y las dificultades del actor para percibir los alimentos del progenitor obligado en primer término.Es
decir, todo ello sin perjuicio de la subsidiariedad de la misma. En el régimen anterior existían tres posturas sobre
la subsidiariedad para el caso de alimentos a menores de edad. De acuerdo con la primera, mayoritaria, la
obligación de los abuelos era subsidiaria a la de los progenitores. Otra posición entendía que por aplicación de la
Convención sobre los Derechos del Niño, la obligación alimentaria de los abuelos se había transformado en
directa, en lo que respecta a sus nietos, sin aplicar la mentada subsidiariedad.
Finalmente, una tercera posición —podría decirse intermedia—, que la hemos propiciado y que ha tenido
seguimiento tanto en doctrina como en jurisprudencia, consiste en que el carácter subsidiario de la obligación
alimentaria, aplicado a los abuelos respecto de sus nietos, en virtud de la Convención sobre los Derechos del
Niño, exige que se halle desprovista de las formalidades que puedan desnaturalizar dicha obligación. Por ello, sin

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perjuicio de la observancia del orden de los obligados a la prestación alimentaria, debe evitarse el rigorismo
formal, en cuanto a las pruebas y exigencias, para dar lugar al aspecto sustancial y primordial de la cuestión: las
necesidades básicas del menor. De ahí que no cabe exigir una serie de actos procesales si se demuestra que serían
inútiles, bastando con arrimar elementos a la causa que produzcan en el juez la convicción de que no existen otros
remedios que hacer efectiva la obligación alimentaria de los abuelos.

Alimentos impagos: Según el art. 669: "Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la
interpelación del obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses
de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene derecho al reembolso
de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente".
Desde cuándo se deben los alimentos: Se establece que los alimentos se deben desde el día de la demanda o, en
su caso, desde el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente. En esta última hipótesis, siempre que
se interponga la demanda dentro de los seis meses de dicha interpelación.
Derecho al reembolso: Se determina que por el período anterior, el progenitor que hubiere asumido el cuidado
del hijo tendrá derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.

Medidas ante el incumplimiento de la obligación alimentaria: El art. 670 dice: "Las disposiciones de este
Código relativas al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los alimentos entre padres e
hijos". Respecto al incumplimiento de la obligación alimentaria de los padres respecto de sus hijos menores de
edad —y en la hipótesis de alimentos a los hijos de dieciocho a veintiún años, así como el derivado a los hijos
mayores que se capacitan— resultan aplicables las medidas de incumplimiento previstas para los alimentos entre
parientes. Las medidas que se toman ante el incumplimiento del deudor alimentario mencionadasEn esta norma
deben distinguirse de aquellas que tienen como objetivo: Asegurar ese cumplimiento. Entre estas últimas, en el
capítulo de alimentos entre parientes surge una importanteInnovación con la mención expresa de medidas
cautelares para asegurarEl pago de alimentos "futuros, provisionales, definitivos o convenidos "(art. 550).El art.
550 establece entonces que "el obligado puede ofrecer en sustituciónOtras garantías suficientes". La aparición en
el nuevo Código del concepto de Garantía del pago de la obligación alimentaria, es una importante incorporación,
Ya que en la práctica actual, la obligación alimentaria es la única obligación "dineraria" del derecho civil, que no
merece la inclusión de garantías de cumplimientoDe la prestación en los convenios que la determinan o en las
sentenciasQue la establecen. Entre las medidas que surgen ante el incumplimiento alimentario el capítulo
deAlimentos entre parientes contempla dos valiosas soluciones aceptadas por laDoctrina y el derecho
comparado:A) En primer término, se establece la responsabilidad solidaria de quien incumpleLa orden judicial
de retener una suma correspondiente a una obligación alimentariaDel dependiente o acreedor (art. 551).B) En
segundo lugar, se fija la tasa de interés que devengan las sumas debidasPor alimentos determinando que puede
alcanzar la equivalente a la más altaQue cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del
BancoCentral, a la que se adicionará aquella que resuelva el juez, según las circunstancias del caso (art.
552).Finalmente, el nuevo art. 553 determina que el juez puede imponer al responsable del incumplimiento
reiterado de la obligación alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.Pensamos que
todas las medidas anteriores, ya sea las referidas al aseguramiento de la obligación, como aquellas que nacen del
incumplimiento, son enteramente aplicables a los alimentos provenientes de la responsabilidad parental.

Deber y derecho de educación:Dentro del sinnúmero de obligaciones que tienen los padres, la más importante.
Es la educación pues, en cierta manera, subsume a todas las demás, o en su defecto las complementa con sus
características. En la educación hay que tomaren cuenta que los medios y condición de los padres tienen que estar
relacionados con la vocación y aptitudes del hijo. La educación es la formación física, Espiritual y moral que
permitirá al menor integrarse de manera satisfactoria y plena en la sociedad. Educar es cultivar las virtualidades
positivas y desalentarlas negativas. La educación comprende la escolar y la superior incluyendo la universitaria o
tecnológica. Asimismo, al hijo que adolezca de alguna enfermedad o deficiencia física o mental debe dársele una
educación adecuada a su estado. La cuestión reside en determinar ¿qué hacer cuando en base al derecho de educar
los padres optan por sustraer al hijo del sistema educativo? En estos casos habrá que determinar si el sustraerlo
del sistema de educación oficial no los coloca en una situación de desamparo por falta de escolarización, máxime
siendo ella obligatoria en nuestro país.

Responsabilidad por los hechos ilícitos:


Art. 1754. Hecho de los hijos. Los padres son solidariamente responsables Por los daños causados por los hijos
que se encuentran bajo su responsabilidad Parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad
personal Y concurrente que pueda caber a los hijos.
Art. 1755. Cesación de la responsabilidad paterna. La responsabilidad delos padres es objetiva, y cesa si el
hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona, transitoria o permanentemente. No cesa en el

129
supuesto previsto en el artículo 643.Los padres no se liberan, aunque el hijo menor de edad no conviva con ellos,
siesta circunstancia deriva de una causa que les es atribuible. Los padres no responden por los daños causados
por sus hijos en tareas inherentes al ejercicio de su profesión o de funciones subordinadas encomendadas por
terceros. Tampoco responden por el incumplimiento de obligaciones contractuales válidamente contraídas por
sus hijos. La responsabilidad parental es el fundamento de la responsabilidad paterna por varios motivos: A) Los
padres responden por los daños que causen los hijos que se hallan "Bajo su responsabilidad parental " .B) La
responsabilidad es objetiva, dice el Código, lo que es perfectamente predicable de una carga derivada de la
responsabilidad parental. No importa cuanta diligencia se ponga, lo mismo se responde. C) Hasta tal punto es un
deber derivado de la responsabilidad parental, que si se pierde por un motivo imputable, la responsabilidad civil
no se extingue. El abandono del hijo no tiene premio. D) El Código Civil quiere que los padres no se desentiendan
de sus hijos, por eso la responsabilidad cesa si el hijo menor de edad es puesto bajo la vigilancia de otra persona,
transitoria o permanentemente. No se refiere la ley a la actitud desaprensiva de quien entrega un hijo porque no
lo quiere criar sin preocuparse de su futuro, sino a quien pone a su hijo bajo la vigilancia de otra persona.
Vigilancia no es sinónimo de abandono, sino de cuidado personal del hijo. En definitiva es una actitud compatible
con una paternidad responsable. Los padres sólo responden mientras sus hijos son menores, porque la
responsabilidad se deriva de la responsabilidad parental. Cesa la responsabilidad por los hechos cometidos más
allá de los 18 años porque a esta edad se adquiere la mayoría de edad (art 13).Lo que cuenta es la edad que tenía
el menor al cometer el hecho, por lo que los padres no se desobligan si el menor es demandado cuando es mayor,
o si alcanza la mayoría durante el juicio. El Código no ha suprimido la responsabilidad personal de los hijos, pero
se agrega que es concurrente con la de los padres. Esto es correcto porque a partir de cierta edad, tienen capacidad
para comprender los hechos ilícitos. Un niño de once años sabe que robar o matar está mal. Si tuviera patrimonio,
su padre tendría una acción de repetición del daño pagado contra ellos. El tercero damnificado también tiene
acción directa contra el hijo menor, porque puede darse el caso de que tenga más bienes que sus padres, por
herencia por ejemplo. Claramente dice el Código que la responsabilidad del menor es "Personal y concurrente” .
Podría darse el caso de que el damnificado demandara en forma conjunta a los padres y al menor. La diferencia
es que la acción instaurada contra los padres será solidaria entre ellos y contra el menor concurrente. Esta
solidaridad tiene importancia en las relaciones internas entre cónyuges, si uno pagó la totalidad tiene acción para
reclamar del otro la mitad de los daños pagados; la prescripción interrumpida contra uno de los cónyuges tiene
efectos contra el otro, pero no contra el menor porque es concurrente. El menor responde directamente a partir de
los diez años y el padre tiene acción de regreso. Esto es así porque la capacidad para comprender hechos ilícitos
se fija también en diez años (art. 261 inc. B). El régimen es igual, pero la verdad es que hubiera sido mejor que la
ley lo dijera expresamente. Nada dice el Código sobre la acción de regreso de los padres contra los hijos mayores
de diez años. Pero debe entenderse que existe porque la responsabilidades " personal y concurrente " de los hijos.
En el Código de Vélez la doctrina recurría por analogía al art. 1123, Cód. Civil. En el Código recientemente
aprobado no hay una norma idéntica al art. 1123, pero la situación es la misma por aplicación del art. 851 inc. H,
que regula las obligaciones concurrentes y dice que " la acción de contribución del deudor que paga la deuda
contra los otros obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la concurrencia”.
Responsabilidad por actos ilícitos: La delegación de la responsabilidad parental no exime a los padres de
responderpor los actos ilícitos ocasionados por los menores de edad, de acuerdo a lodispuesto por el art. 1755 del
Código Civil.

4. Deberes de los hijos: enumeración, alcance.


Deberes de los hijos:En la institución de responsabilidad parental se contemplan deberes que los hijos tienen
respecto de sus progenitores.Enumeración: El art. 671 efectúa la enumeración de los deberes: "Son deberes de los
hijos: a) respetar a sus progenitores; b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su
interés superior; c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria" . La disposición enumera los
deberes de los hijos sujetos a la responsabilidad parental. En primer lugar, se enuncia el deber de cumplir con las
decisiones adoptadas por los progenitores, siempre que no sean contrarias al interés superior. La autoridad de los
padres queda comprendida en el contexto de la responsabilidad parental, en sus justos límites, es decir, cuando
tales decisiones son en el marco del interés superior del niño, respondiendo a su finalidad. De ahí que tales
decisiones deben ser respetadas por los hijos menores de edad. Solamente si tales decisiones exceden el límite de
la institución y, por lo tanto contrarían el interés superior del niño, el menor de edad no tendrá la obligación de
respetarla. Los hijos menores de edad sujetos a la responsabilidad parental tienen el deber de prestar a sus
progenitores la colaboración propia de su edad y desarrollo. También los hijos menores de edad tienen el deber
de cuidar de sus progenitores u otros ascendientes en las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria.

5. Progenitor afín: concepto, vinculo paterno filial afín: caracterización.

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El art. 672 lo conceptualiza diciendo: "Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente". El cónyuge o conviviente que vive con quien tiene a
su cargo el cuidado personal del niño o adolescente es caracterizado como progenitor afín.

La denominación y su alcance: La denominación progenitor afín, que es nueva en nuestra legislación, se


encuentra
Bien definida en la nueva normativa con deberes precisos adecuados a Los cambios sociales que ha vivido la
familia y las sucesivas reformas normativas. En el Código Civil anterior, existían normas generales que
reconocían vínculo Jurídico entre el cónyuge y los parientes consanguíneos del otro y ciertos efectos, Que se
reproducen en el Código reformado. Sin embargo se adelanta desde ya, para evitar equívocos, que la
denominación de progenitor afín, puede no Ser un pariente por afinidad porque comprende también al conviviente
del padre/Madre del niño (Ugarte).

El parentesco por afinidad: El matrimonio da nacimiento al parentesco por afinidad de uno de los cónyuges.Con
relación a los parientes del otro, dentro de las reglas establecidas por el Legislador. Las leyes reglamentan este
parentesco porque produce una serie de efectos Con relación a los cónyuges y los parientes de uno de éstos con
respecto a los Del otro, lo que justifica su determinación. Así tiene importancia en cuanto a la Obligación de
alimentos en lo que se refiere a impedimentos del matrimonio en Instrumentos públicos; en procedimientos
judiciales En realidad los afines no Son parientes y la expresión parentesco por afinidad es inexacta. Ellos vienen
a Unirse a la familia por el matrimonio. A lo sumo podría hablarse de miembros De la familia por alianza, Los
parientes consanguíneos de un cónyuge son parientes por afinidad del otro Cónyuge, de manera que el cónyuge
y el hijo natural o adoptivo pleno de su Cónyuge encontraban su parentesco, denominado por afinidad, ubicado
en la Misma línea y grado (primer grado de la línea recta —ascendente o descendente— Arts. 345, 350, 351, 363,
323 Cód. Civil, reforma: arts. 529/536). La
Norma anterior se refiere al precedente matrimonio con las denominaciones Padrastro/madrastra y
entenados/entenadas, referencias que en la nueva redacción Desaparecen. No se reconoce vínculo jurídico en la
legislación anterior Ni en la actual entre los hijos de los miembros de la pareja (art. 364 Cód. Civil; Art. 536
último párrafo Cód. Civil reformado).

Deberes del progenitor afín: En el art. 673 se consagran los deberes del progenitor afín: "El cónyuge o
conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos
cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En
caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta
colaboración no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental".
Deberes que nacen del vínculo: El progenitor afín coopera en la educación y crianza del hijo de su cónyuge o
conviviente. Tiene la facultad de realizar los actos cotidianos relacionados con su formación en el ámbito
doméstico, así como tomar las decisiones ante situaciones de urgencia.
Caso de desacuerdo Cuando para la realización de alguno de los actos descriptos en la norma, existiere desacuerdo
entre el progenitor del menor de edad y el cónyuge o conviviente, es decir, el progenitor afín, prevalecerá el
criterio del progenitor. Al tener este último la responsabilidad parental respecto de su hijo, se encuentra en
condiciones distintas al progenitor afín; de ahí la prioridad de sus decisiones.
Derechos del titular de la responsabilidad parental: Las funciones otorgadas por la ley al progenitor afín, respecto
del menor de edad, no afecta los derechos de los titulares de la responsabilidad parental
Delegación en el progenitor afín: señala el art. 674: "El progenitor a cargo del hijo puede delegar a su cónyuge o
conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones de cumplir la función
en forma plena por razones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista imposibilidad
para su desempeño por parte del otro progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su ejercicio. Esta
delegación requiere la homologación judicial, excepto que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo
fehaciente".

Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental:


Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental al progenitor afín: Se permite que el progenitor a cargo de
su hijo delegue en cabeza de su cónyuge o conviviente el ejercicio de la responsabilidad parental.
Dicha delegación solamente podrá hacerla cuando no se halle en condiciones de cumplir la función en forma
plena por cuestiones de viaje, enfermedad o incapacidad transitoria, exigiéndose que el otro progenitor esté
imposibilitado para el desempeño del cargo, o cuando no fuera conveniente que asuma su ejercicio.
Necesidad de homologación judicial: Si se dan las circunstancias antes descriptas, para delegar el ejercicio de la
responsabilidad parental en el cónyuge o conviviente, basta con el acuerdo de modo fehaciente por parte del otro
progenitor. En caso contrario, dicha delegación deberá ser homologada judicialmente.

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Ejercicio conjunto: El art. 675 determina: "En caso de muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro
progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con su cónyuge o conviviente. Este acuerdo entre el
progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser homologado
judicialmente. En caso de conflicto prima la opinión del progenitor. Este ejercicio se extingue con la ruptura del
matrimonio o de la unión convivencial. También se extingue con la recuperación de la capacidad plena del
progenitor que no estaba en ejercicio de la responsabilidad parental".
Posibilidad de un ejercicio conjunto con el progenitor afín: Si se produce la muerte, ausencia, o incapacidad de
uno de los progenitores, el otro puede asumir el ejercicio de la responsabilidad parental en forma conjunta con su
cónyuge o conviviente.
Necesidad de homologación judicial: El acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la responsabilidad parental y
su cónyuge o conviviente, para ejercer conjuntamente la responsabilidad parental, debe ser homologado
judicialmente.
Hipótesis de conflicto: Cuando están ejerciendo conjuntamente la responsabilidad parental el progenitor del
menor de edad y su cónyuge o conviviente, y exista disenso para los actos que deben realizarse, prevalece la
opinión y decisión del padre del hijo.
Cesación del ejercicio: El ejercicio conjunto de la responsabilidad parental, en las circunstancias descriptas, se
extingue con la ruptura del matrimonio —si son cónyuges— o de la unión convivencial —si viven en pareja—.
Asimismo, dicho ejercicio se extingue con la recuperación de la capacidad plena del progenitor que no estaba en
ejercicio de la responsabilidad parental.

Alimentos: El art. 676 prescribe: "La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del
otro, tiene carácter subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, puede fijarse una cuota
asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de acuerdo a las condiciones de
fortuna del obligado, las necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia".
Deber alimentario: Una de las principales obligaciones que nacen como consecuencia del vínculo entre el cónyuge
o conviviente y el hijo afín es la prestación alimentaria por parte del progenitor afín.
Tal obligación del progenitor afín tiene carácter subsidiario, es decir, se encuentra obligado en un orden posterior
a los obligados por el parentesco.
En un precedente en vigencia del régimen anterior se condenó a pasar alimentos al cónyuge de la adoptante. A
pesar de que no había vínculo jurídico entre el alimentante y la alimentada, se encontró fundamento en lo que dio
en llamarse "padre solidario”. En efecto, el alimentante no era padre adoptivo, ni técnicamente padrastro, porque
era el marido de la madre en relación de una hija que no es de una unión anterior de su esposa —art. 363cciv.—,
y por lo tanto excede los parientes que se hallaban obligados legalmente —art. 368cciv.—, y aún si forzáramos
una interpretación amplia —vía art. 2°, Convención sobre los Derechos del Niño— la alimentada es mayor de
edad y esta obligación es subsidiaria e impone la acreditación de la falta de recursos de su madre adoptante, con
la posibilidad de que deba recíprocamente alimentos al marido de aquélla —art. 367, cciv.—. Tampoco era posible
invocar como fuente de la responsabilidad alimentaria las cargas matrimoniales, pues la misma refiere a cargas
de la sociedad conyugal y no es la acción de ejercicio de estado de familia la suscitada.
No obstante, se estimó, podía encuadrárselo como "padre solidario" o "progenitor afín" justificado en la
solidaridad familiar unido a la posesión de estado filial como ratio de su obligación, ya que el cambio en la
situación —cese de la mesada— puede ocasionar un daño en la vida de la pretensa adoptada cuando en la
convivencia asumió el sustento de su "hija en el corazón", conforme a sus ingresos y las necesidades de la
alimentada. Esta imposición como "padre solidario" debe entenderse en el sentido de que si bien los Estados
desarrollan diversos programas de ayuda dirigidos a la protección de núcleos familiares como el de autos, la
asistencia del individuo que hasta la separación, en gran medida, sostenía económicamente al grupo familiar, se
instrumenta como mecanismo alternativo pero efectivo y trascendente en un grupo familiar de limitados recursos
económicos.
Teniendo en cuenta ello, determinó que esta pauta de solidaridad familiar, apoyada en la protección integral
de la familia —art. 14 bisc. N.— supera el estrecho margen obligacional del parentesco y efectiviza la proclama
de los derechos humanos básicos reconocidos en el bloque de constitucionalidad. De ahí que estará obligado a
continuar con el suministro alimentario hasta los veintiún años de edad de la beneficiaria con idéntico porcentaje
y modo de pago.
Asimismo, en otro precedente se resolvió que debía reconocerse el derecho de un menor a recibir alimentos de
quien, sin ser su padre biológico, ha reconocido haberse comportado como tal a lo largo de siete años de
convivencia junto a la madre de aquél, y aún después de cesada la misma, ya que quien asume una conducta

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jurídicamente relevante no puede pretender luego que se tutele una actuación posterior incompatible con aquélla,
afirmando que no tiene obligación alimentaria alguna.
Cesación del deber alimentario: En principio, la prestación alimentaria del progenitor afín se mantiene mientras
se halla vigente el matrimonio o la unión convivencial con el progenitor del menor de edad. Disuelto el vínculo
matrimonial o acaecido la ruptura de la unión convivencial, cesará la obligación alimentaria.
Situaciones excepcionales: Excepcionalmente, dicha prestación podría subsistir hacia el futuro. En efecto, si el
cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del otro, y el cambio de situación
derivada de la disolución del matrimonio o cesación de la unión convivencial le ocasiona un grave daño al niño
o adolescente, podría ordenarse la continuación de la prestación y fijarse una cuota asistencial a su cargo y con
carácter transitorio.
En tal caso, el juez fijará su duración, que dependerá de las condiciones económicas del alimentante, de las
necesidades del alimentado y del tiempo que haya durado la convivencia.
Entendemos que al referirse la norma al tiempo que haya durado la "convivencia" se refiere al matrimonio o la
unión convivencial y no a la convivencia entre el alimentante y el alimentado.

6. Representación de los hijos menores de edad: representación judicial y extrajudicial:


En principio los padres ejercen la representación de los hijos menores de edad,Con excepción de los supuestos
del art. 30, que contempla al menor con título Habilitante, tiene la administración y disposición de los bienes que
adquiere con El producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones Vinculadas a ellos,
sin que requiera la representación de sus padres. Por otra parte, el hijo adolescente no precisa ser representado
por sus progenitores
Cuando sea acusado criminalmente ni cuando sea demandado para reconocer Hijos (art. 680). Además de ello, el
hijo puede estar en juicio contra sus Progenitores sin que ellos los representen.

Art. 677. Representación: Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo Como actores o demandados.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir En un proceso conjuntamente
con los progenitores, o de manera autónoma Con asistencia letrada.

La representación legal paterna: Ambos progenitores en ejercicio de la responsabilidad parental son los
representantes legales de sus hijos menores (art. 100) reservándose para este artículo la representación en juicio.
En virtud de su incapacidad de obrar para ejercer por sí mismos sus derechos, Se reconoce en los padres en
ejercicio de la responsabilidad parental, el carácter de representantes, actuando en su lugar por ellos, salvo que lo
autoricen en
Los actos que el hijo pueda realizar por sí (o se conceda autorización judicial supletoria), Y se excluyen aquellos
actos en los que el hijo ya no necesita autorización conforme su madurez y las normas que lo autorizan (art. 26:
entre los
13 y los 16 tratamientos de salud no invasivos y desde los 16 años decidir sobre tratamientos de su salud en el
cuidado de su propio cuerpo; ejercicio de una profesión si tiene título habilitante (art. 30); ejercer su defensa penal
y reconocer
Hijos desde los 13 años (art. 680).La representación de los padres tiene un poder de deliberación que va más allá
De la mera representación. También se exceptúan aquellos actos en los que exista conflicto de intereses entre los
padres y el hijo, en cuyo caso se designará tutor especial (art. 109) Pudiendo el juez decidir que no resulta
necesaria la designación si el menor esadolescente que pueda actuar por sí con asistencia letrada (art. 26).
Esta representación legal del hijo tiene su fuente en la ley y subsidiariamente en lo no previsto se rige por las
normas del mandato, pudiendo ser los padres demandados por el hijo como regla general, por indemnización del
perjuicio
Causado en ejercicio de tal representación (art. 1329).Tiene como principal finalidad la protección del interés del
hijo en cuyo beneficio se actúa (art. 639 inc. A). La actuación de los padres resulta necesaria en
Consonancia con su incapacidad de obrar por sí, por ello hasta los 13 años la representación se ejerce sin su
intervención, lo que no autoriza a que le impida el ejercicio de su derecho constitucional a ser oído si tiene
suficiente madurez (art. 639 inc. C).

Representación en procesos judiciales o administrativos y trámites de Mediación:En coherencia con el


régimen general, los padres no podrán representar judicialmenteAl hijo como actor o demandado, cuando se
encuentren privados deLa patria potestad o suspendidos en el ejercicio, porque la actuación corresponderá al otro
(conf. Arts. 641 inc., c y 100); sin embargo dentro de la normativa especial del régimen de responsabilidad
parental bajo este Título VII es posible que se atribuya el ejercicio a uno solo de ellos por acuerdo de las partes o
por decisión judicial en el caso en que los padres no convivan (art. 641 inc. B), e inclusive pactarse por los padres
que la representación en juicio la ejercerá uno solo de ellos con la debida homologación judicial (art. 655 inc. b).

133
Las costas del proceso recaerán sobre el patrimonio del hijo. Como la actuación por derecho propio como parte
en un juicio (incluidas la designación
Y remoción del abogado, y mediación previa) suponen el ejercicio de actos que son una especie dentro de los
actos jurídicos en general (Palacio) se requiere una suficiente capacidad de obrar; la cual el menor no tiene hasta
sus
13 años. La ley presume que el hijo adolescente (art. 25) cuenta con suficiente madurez para intervenir en el
proceso junto con sus padres, o actuar solo con asistencia letrada con autorización de sus padres (art. 645 inc D).
Si uno de los padres no lo autoriza, podrá autorizarlo el juez contemplando el interés familiar y valorándola
madurez del menor, sus motivaciones y que esté libre de presiones, mediante el trámite previsto especialmente
por las normas procesales (arts. 780CPCN y 818 CPCC Pcia. Bs. As.).Se considera que el adolescente tiene
suficiente capacidad para intervenir directamente En procedimientos administrativos en defensa de propios
derechos subjetivos e intereses (art. 3 dec. 1759, regl. Ley 19.554) sin autorización paterna ni dispensa supletoria
(Gordillo). El menor de 16 años puede celebrar contrato de trabajo y actuar en juicio laboral en defensa de sus
derechos (arts. 32 y33 LCT) lo que comprende los trámites del sec lo; y hacerse representar por mandatario
cumpliendo las normas de protección de niños, niñas y adolescentes (art. 27 ley 26.061 y CDN).Tampoco
necesitará autorización paterna ni judicial supletoria para la defensa
Judicial de sus derechos vinculado al ejercicio de su profesión ni de los bienes que con sus frutos adquiera (art.
30), ni vinculada a los tratamientos de salud conforme su capacidad progresiva (art. 26) y estar su consentimiento
como
Paciente, previo haber sido informado plena y adecuadamente por el médico que habrá de intervenir.
Considerando el derecho del niño a ser escuchado (art. 12.1 CDN) tiene derecho a un abogado que lo asista (art.
27 inc. C ley 26.061) para proporcionarle asistencia y orientación jurídica. Se ha denominado "abogado del niño",
y como figura diferente del Ministerio Público, puede recaer en el Defensor Oficial o ser designado por los padres
o por el adolescente, según sus circunstancias. El derecho a asistencia letrada no se circunscribe solamente al caso
de contra posición de intereses con sus padres (Rodríguez, Laura).Los padres no podrán oponerse a su actuación
cuando haya alcanzado la capacidad Progresiva para ejercer derechos, si bien la tajante distinción por edad esa
veces resulta excesiva y a veces insuficiente.

Actos y contratos que los hijos pueden realizar por sí mismos, que se presume la autorización de sus
progenitores y que requieren autorización expresa.
Art. 683. Presunción de autorización para hijo mayor de dieciséis años: Se presume que el hijo mayor de
dieciséis años que ejerce algún empleo, profesión no industria, está autorizado por sus progenitores para todos los
actos y
Contratos concernientes al empleo, profesión o industria. En todo caso debe cumplirse con las disposiciones de
este Código y con la normativa especial referida al trabajo infantil. Los derechos y obligaciones que nacen de
estos actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo.
*Su antecedente es el art. 283 del Código de Vélez .
*Los padres en ejercicio de la patria potestad deben dar su consentimiento al hijo menor, sin que sea necesario
que el consentimiento se preste en forma expresa, sin embargo ante el desacuerdo de los padres, correspondería
la intervención judicial por aplicación del art. 642. La negativa no puede ser abusiva ni irracional puesto que la
finalidad fundamental de la responsabilidad parental es el interés del hijo, "los menores —a más de la especial
atención que requieren de quienes están obligados a su cuidado, delos jueces y de la sociedad toda— sólo pueden
ser sujeto de derechos y nunca objetos de derechos de terceros. Se plantea una divergencia interpretativa sobre el
alcance de la presunción del artículo, si se presume autorizado para ejercer la actividad que efectivamente ejerce,
se presume que está autorizado para celebrar actos y contratos De la actividad cuando previamente está autorizado
por sus padres en debida forma para ejercer el empleo, profesión o industria que ejerce. Se ha sostenido que debe
interpretarse limitada a los menores que vivan Independientes de sus padres. Los menores que hayan cumplido
16 años pueden celebrar contrato de trabajo con autorización de sus padres (conf. 32 LCT), con garantía de
igualdad de retribución que los adultos (187 LCT) y en su caso celebrar los actos y contratos concernientes a su
actividad. Tampoco requiere autorización para administrar o disponer de los bienes que adquiera y como
consecuencia la responsabilidad contra los por servicios que requieren autorización de los progenitores.
1) Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años:"El hijo menor de dieciséis años no puede ejercer
oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus progenitores..."(art.681
CCCN)
2) Contratos por servicios del hijomayor de dieciséis años: el hijo menor mayor de 16 años también necesitará
autorización de sus progenitores para ejercer oficio, profesión o industria, pero a partir de esa edad la autori7.aci6n
para todos esos actos y contratos se pres me (art. 683 CCCN). Los derechos y obligaciones que nacen de estos
actos recaen únicamente sobre los bienes cuya administración está a cargo del propio hijo.

134
Excepción: ejercicio de la profesión con título habilitante -art. 30 CCCN • cuando el menor -mayor de 16 años-
obtuviese un título habilitante para ejercer una profesión podrá desempeñarla por cuenta propia y sin necesidad
de prever autorización por sus progenitores. Si bien el art. 30 no lo aclara, la doctrina considera que se refiere al
hijo mayor. Mayor de 16 años: Los progenitores no podrán hacer contratos que comprometan al hijo menor mayor
de 16 años a prestar servicios o a aprender algún oficio sin el consentimiento del menor (art. 682 CCCN).
3)Contrato de trabajo: desde los 16 años hasta los 18 el hijo necesita art autorización de los padres -responsables
o tutores- para celebrar contrato de trabajo (art. 32 LCT). Dicha autorización se presume cuando el menor VIVI
independientemente de ellos.
4) Contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana: dichos contratos también requieren de la autorización de los
progenitores pero se presume (art.684 Cccn).

Contratos prohibidos: Según el art. 689: "Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que
está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el artículo 1549.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes de su hijo ni
constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer partición privada con su
hijo de la herencia del progenitor pre fallecido, ni de la herencia en que sean con él coherederos o
colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros". El vínculo paterno filial genera ciertas
incompatibilidades contractuales derivadas de la finalidad de la institución. De ahí que la norma establece
que si el hijo menor de edad está bajo la responsabilidad parental de su progenitor, entre ellos no pueden
contratar. Queda exceptuado de la prohibición lo dispuesto para las donaciones sin cargo previstas en el art.
1549.En consecuencia, no pueden —ni con autorización judicial— comprar por sí ni por persona interpuesta,
bienes de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos y acciones en su contra. Tampoco pueden
hacer partición privada con su hijo de la herencia del progenitor pre fallecido, ni de la herencia en que sean
con él coherederos o colegatarios. Finalmente, se prohíbe a los progenitores que puedan poner a su hijo como
fiadores de ellos o de terceros. En tales circunstancias, la ley entiende que habría una contradicción e
incompatibilidad entre los roles paterno filial y las normas contractuales de dichos actos.

Representación del Ministerio Público Pupilar: directa y complementaria


Art. 103. Actuación del Ministerio Público. La actuación del Ministerio Público. Respecto de personas menores
de edad, incapaces y con capacidad restringida, Y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad requiera de un sistema
de apoyos Puede ser, en el ámbito judicial, complementaria o principal. A) Es complementaria en todos los
procesos en los que se encuentran involucrados Intereses de personas menores de edad, incapaces y con capacidad
Restringida; la falta de intervención causa la nulidad relativa del acto. B) Es principal: 1) cuando los derechos de
los representados están comprometidos, y existe acción de los representantes ;2) cuando el objeto del proceso es
exigir el cumplimiento de los deberes a cargo De los representantes; 3) cuando carecen de representante legal y
es necesario proveer la representación. En el ámbito extrajudicial, el Ministerio Público actúa ante la ausencia,
carencia O inacción de los representantes legales, cuando están comprometidos los derechos Sociales, económicos
y culturales.

Regla general:El art. 100 dispone que las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes Los
derechos que no pueden ejercer por sí. Es decir, que existen derechos que sí pueden ejercer por sí mismos (art.
23:Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las Limitaciones expresamente
previstas en este Código y en una sentencia judicial).De esta manera, se refleja la influencia de los cambios de
paradigma que mencionáramosUt supra. Nos referimos aquí a las personas con padecimientos Mentales (art. 12
CDPD), a los niños, niñas y adolescentes, que según la edad Y grado de madurez puede ejercer por sí actos
permitidos por el ordenamientoJurídico, con el ejercicio del derecho a ser oído. Vemos como se interrelacionan
Los distintos artículos del Código en una lógica coherencia a fin de brindarle a Los institutos regulados
(responsabilidad parental, tutela, curatela) una aplicación Práctica y concreta, acorde con la normativa nacional y
constitucional. Esto importa el reconocimiento de las capacidades graduales, progresivas desde Un enfoque de
derechos humanos. Este enfoque implica tener una dimensión Ética, con contenido relativo a la protección y a la
promoción del derecho a La igualdad, dignidad, no discriminación, como también de los derechos Económicos,
sociales y culturales (derechos de segunda generación). Su fundamento (para su exigibilidad) lo encontramos no
en mandatos morales, sino En obligaciones jurídicas, imperativas y exigibles impuestas por los tratados
Internacionales de derechos humanos.

Caracteres de la representación: La representación de los incapaces es legal, necesaria, dual (ya que se
complementa con la actuación del Ministerio Público, conf. Art. 103) y controlada (existen actos que requieren
un control, como los previstos en los arts. 105 y678).

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Sobre los representantes:el art. 101 enumera de manera taxativa quiénes son los representantes. son
representantes: los padres, de las personas por nacer; los padres de las personas menores de edad no emancipadas
(vinculado con el art. 26); el tutor (o los tutores) que se designe, en caso de falta de padres, o si ambos son
incapaces, o privados de la responsabilidad parental o suspendidos en su ejercicio; el o los apoyos designados, de
las personas con capacidad restringida, especificándose mediante sentencia la representación que tengan para
determinadosactos (art. 43: concepto de apoyo); el curador de las personas incapaces, en los términos del último
párrafodel art. 32.

Asistencia: La asistencia de apoyos, previstos en el art. 102, es consecuencia de la influencia del cambio de
paradigma en el modo de encarar y tratar situaciones Vinculadas con las personas con discapacidad (sobre el
respeto y realizaciónde sus derechos y garantías).En tal sentido, se ha pasado de un modelo de "sustitución" en la
toma de decisiones. Hacia otro denominado "modelo de asistencia en la toma de decisiones", Todo ello, en el
marco del respeto a los derechos humanos de las personas con Sufrimiento mental. Cabe destacar que la
Convención sobre Derechos de lasPersonas con Discapacidad establece la incorporación de las medidas de apoyo
Y salvaguarda, eliminando el concepto de "incapacidad de hecho" por el de "complemento". No podemos dejar
de mencionar aquí, a partir de dicha Convención, la vigencia Del "modelo social de la discapacidad". Sobre el
mismo se ha dicho que "DesdeEl modelo social de discapacidad se pretende que las respuestas sociales frente Al
fenómeno mismo de la discapacidad sean abordadas desde el respeto a la Igual dignidad de todas las personas y
fundadas sobre la base de los derechos Humanos. En este marco se proclama la inclusión de la diferencia que
implica La diversidad psicosocial como una parte más de la realidad humana. Se entiende, Pues, que no son las
barreras que levanta la sociedad para permitir la Adecuada integración de todos los grupos sociales conforme a
las necesidades De cada una de ellas. Es decir, el origen de la discapacidad está dado en la Interacción de la
persona con el contexto social en el cual se desenvuelve". Con la sanción de la ley 26.378 que ratifica la
Convención Internacional de Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas Con Discapacidad, se crea un
nuevo paradigma en cuanto a los derechos De las personas con padecimiento psíquico, el cual consiste en el
reconocimiento De su capacidad para ejercer por sí sus derechos, en la medida de sus Posibilidades, y el apoyo
por parte del Estado en ese proceso.

Actuación del Ministerio Público: En virtud de los cambios de paradigmas operados en materia de
derechosHumanos y respecto de la persona desde una dimensión ética y social, junto Con la vigencia de los
tratados de derechos humanos incorporados en la Constitución Nacional (art. 75 incs. 22 y 23) y leyes 26.378,
26.061, se impuso una Readecuación de la función o rol del Ministerio Público, distinguiendo en el Código
unificado, las siguientes modificaciones (respecto del Código anterior). Cambio de denominación. Nos referimos
en la actualidad a Ministerio
Público, en lugar de Ministerio de Menores. Como afirma Medina, una de las Modificaciones del Proyecto, es el
cambio de denominaciones en el ámbito de Derecho de Familia (si bien no resultan los más relevantes). Dicha
denominación
Resultaría más abarcadora respecto de las personas con quien actúa dicho Ministerio: las personas menores de
edad, y con capacidad restringida. Se deja el concepto de "representación promiscua", reemplazándolo por el de
"actuación complementaria". El art. 103 dispone expresamente que la actuación del Ministerio Público pueden
ser en el ámbito judicial, complementario o principal. Ello, con respecto a personas Menores de edad, incapaces
y con capacidad restringida. La actuación será complementaria, sólo en el ámbito judicial. En todos los procesos
en el que estén involucrados intereses de personas menores De edad, incapaces y con capacidad restringida. La
falta de intervención Del Ministerio Público causa la nulidad relativa del acto. Así por ejemplo, en el

Art. 692, que indica la autorización judicial para disponer de los bienes del hijo, Pudiendo ser declarados nulos
los actos realizados sin autorización, si perjudican Al hijo. En ese caso, es necesaria la intervención del Ministerio
Público y su Falta de actuación provocaría la nulidad relativa. También, la actuación del Ministerio Público, puede
ser principal: cuando los Derechos de los representados están comprometidos y existe inacción de los
Representantes, cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de los Deberes a cargo de los
representantes y cuando carecen de representante legal Y es necesario proveer la representación (vinculado con
el art. 111).Encontramos relación de esta norma, con el art. 661 inc. C) en cuanto a la legitimación Para demandar
al progenitor que no cumpla con la obligación alimentaria (pudiendo hacerlo de manera subsidiaria).De manera
que frente a los supuestos previstos por la norma, a fin de proteger Los intereses y derechos de los representados,
la actuación del Ministerio Público se erige en principal o directa. En cuanto al ámbito extrajudicial, el art. 103
dispone expresamente que el Ministerio Público actúa ante la ausencia, carencia o inacción de los representantes
Legales, cuando están comprometidos los derechos económicos sociales y Culturales. Siendo estos derechos de
segunda generación (salud, educación, Vivienda) vitales en el desarrollo integral de las personas, resulta
importante Toda medida que tienda a la protección y efectividad de los mismos. La tarea del Ministerio Público

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se ha visto influenciada fuertemente a Partir de la ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, en la
judicialización De los derechos sociales.Otro cambio que se advierte, es la supresión de la función de Asistencia
en cabeza del asesor de menores (receptando aquí el carácter de Sujeto de derechos de los niños, niñas y
adolescentes) debiendo en consecuencia No asistir, sino garantizar el ejercicio y la protección de sus derechos
Conforme la doctrina de la protección integral.

7. Administración y disposición de los bienes de los hijos: Dice el art. 685: "La administración de los bienes
del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental.
Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores. Esta
disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido”.

Actos que los administradores pueden realizar libremente:


Administración conjunta:Quién ejerce la administración de los bienes del hijo: Cuando ambos progenitores
tienen el ejercicio de la responsabilidad parental, la administración de los bienes de los hijos menores de edad
corresponde a ambos progenitores.

Actos conservatorios:Actos conservatorios: Sin embargo, se establece que respecto de los actos conservatorios
podrán ser realizados indistintamente por cualquier de los progenitores. Aplicación de la norma: Este régimen de
administración de los bienes de los hijos menores de edad es aplicable a los progenitores independientemente de
si estamos en presencia de un cuidado personal de manera unipersonal o compartida. En cualquier situación, los
progenitores están en igualdad de condiciones para el ejercicio de la administración de los bienes de sus hijos
menores de edad.

Bienes excluidos de la administración: El art. 686 establece: "Se exceptúan los siguientes bienes de la
administración: a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son
administrados por éste, aunque conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus
progenitores; c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administración de los progenitores". Los padres en ejercicio de la responsabilidad tienen la
administración de los bienes de sus hijos menores de edad. De este régimen general de administración de los
padres, quedan exceptuados algunos bienes: el primer inciso hace referencia a los adquiridos por el hijo mediante
trabajo, empleo, profesión o industria, que serán administrados por el propio hijo. La administración por parte del
hijo no cambia por la circunstancia de que viva con sus progenitores. El segundo inciso exceptúa de la
administración de los padres los bienes que el hijo hubiere heredado por indignidad de sus progenitores. El tercero
y último, que integra la excepción, corresponde a los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando
el donante o testador hubiere establecido que los padres no lo administren. Cualquier otra hipótesis, no
contemplada entre los casos de excepción, está regida por el principio general de administración de los padres.
Por lo tanto, los casos enumerados en dicha la disposición legal son taxativos.

Acuerdo para designación de administrador: Designación voluntaria de administrador.


El art. 687 prescribe: "Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese
caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran
también autorización judicial".
Administración acordada por los progenitores: Si bien se requiere el consentimiento de ambos progenitores para
los actos de administración de los bienes de sus hijos menores de edad, pueden acordar que uno de ellos la ejerza.
En cuyo caso, el progenitor que la ostenta podrá realizar válidamente actos sin requerir el consentimiento del otro.
Actos que requieren autorización judicial: La facultad acordada a uno de ellos, para los actos de administración
de los bienes de los hijos menores de edad, no alcanza para la realización de los que requieren autorización
judicial. De esta manera, deberá requerirse la pertinente autorización sin perjuicio de que uno de ellos tenga
acordada la administración de los bienes de sus hijos.

Desacuerdo:El art. 688 refiere a los probables desacuerdos entre los progenitores: "En caso de graves o
persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los progenitores puede recurrir al
juez para que designe a uno de ellos o, en su defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función”. Si ambos
progenitores están de acuerdo con la realización de un acto de administración de sus hijos, bastará para el
consentimiento. En caso de desacuerdo, y dado que ambos se encuentran en condiciones de igualdad, deberá
resolver el juez ante el conflicto suscitado. Si existieren graves o persistentes desacuerdos sobre dicha
administración, ante la petición de uno de ellos, el juez podrá designar a uno de los progenitores o a un tercero
para que ejerza tal función.En aplicación de la disposición, la designación de un tercero idóneo debe ser
excepcional, pues existiendo ambos padres, y más allá de los conflictos persistentes que pudieren tener sobre

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dicha administración, deberá preferirse a uno de ellos, antes que a un tercero. Solamente si no hay otro recurso
posible, el juez deberá elegirlo.

Actos que requieren autorización judicial:El art. 692 establece: "Se necesita autorización judicial para
disponer los bienes del hijo. Los actos realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al
hijo".Cuando los progenitores deseen realizar actos de disposición de bienes de sus hijos menores de edad,
necesitarán la autorización judicial. Si se realiza el acto sin la debida autorización judicial, y el mismo perjudica
al hijo, entonces dichos actos pueden ser declarados nulos. Es decir, no obstante que se haya realizado el acto sin
la debida autorización judicial el mismo, en principio, será válido. Solamente podría atacarse su validez cuando
perjudica y afecte el interés de los menores.

Obligación de hacer inventario: Según el art. 693: "En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno
de los progenitores, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los
convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser
fijada por el juez a solicitud de parte interesada”.
Confección del inventario: La ley impone una obligación al progenitor ante la muerte del otro consistente en la
confección de un inventario. En efecto, el progenitor sobreviviente, dentro de los tres meses subsiguientes a la
muerte del otro, debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los convivientes y determinar
en él los bienes que correspondan al hijo.
Consecuencias del incumplimiento: De no efectuarse el inventario judicial, en los términos y alcances
establecidos, se prevé para el progenitor sobreviviente una multa pecuniaria que debe ser fijada por el juez a
solicitud de parte interesada.

Perdida de la administración: De acuerdo con el art. 694: "Los progenitores pierden la administración de los
bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la
pérdida de la administración en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del
hijo".Se contemplan dos situaciones en las cuales los progenitores pierden la administración de los bienes de sus
hijos. Son ellas: cuando la administración realizada sea ruinosa; cuando se pruebe que el progenitor es inepto para
administrar los bienes. Asimismo, se prevé una hipótesis especial de pérdida de la administración de los bienes
del hijo. En efecto, en caso de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes, el juez puede, según
las circunstancias, declarar la pérdida de la administración de dichos bienes. Bien entendido que la sola
circunstancia de que el padre caiga en concurso o quiebra no implica, necesariamente, la pérdida de la
administración de los bienes de sus hijos. La misma deberá ser valorada y analizada por el juez.

Actos prohibidos: El art. 120 determina: "Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar
con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada
judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la
incapacidad”. Actos prohibidos por parte del tutor: Los mismos actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos
menores de edad, resultan aplicables entre tutor y tutelado, los que no podrán ser realizados ni con autorización
judicial. Prohibiciones antes de ser aprobada las cuentas de la tutela: Se establece que el tutor no podrá celebrar
contrato alguno con su pupilo, aunque haya cesado la incapacidad, antes de haber sido aprobada judicialmente la
cuenta final.

Sobre la representación legal: Vinculada con la función de representación legal prevista en el arts. 100 y 101Inc.
B), esa representación es legal, necesaria y controlada (dado que está sujeta A aprobación judicial), con la
intervención del Ministerio Público, que en el ámbito judicial puede ser complementaria o principal (art.103). El
Ministerio Público constituye en el marco constitucional vigente, una garantía De defensa más, adicional a las
conferidas a toda persona, que el Derecho Otorga a quienes por razones de edad o salud mental se encuentran en
particular Condición de vulnerabilidad. Se debe tener en cuenta aquí, que la representación legal del niño, niña o
adolescente Es respecto de todas las cuestiones de carácter patrimonial, teniendo Presente el nuevo enfoque y
reconocimiento que el Código unificado imprime a los mismos en materia de capacidad progresiva (arts. 26, 109
incs. A) y b), Considerando la importancia del derecho a ser oído (art. 12 CDN, arts. 639 y 707 del Código Civil
y Comercial. Este último en el marco de los procesos de Familia reconoce al niño, niña y adolescente el derecho
a ser oídos en todos los Procesos, debiendo ser tenida en cuenta su opinión y valorada según su grado. La
enumeración de los actos prohibidos es meramente Enunciativa y no taxativa.

8. Extinción de la responsabilidad parental: causas.Señala el art. 699: "La titularidad de la responsabilidad


parental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo; b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644; e) adopción del

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hijo por un tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la
adopción; la extinción no se produce cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente". La titularidad de la
responsabilidad parental puede extinguirse durante la menor edad de los hijos, por ciertas y determinadas
circunstancias. La disposición contempla diversos casos que analizaremos por separado.
- Muerte del progenitor o del hijo (inc. A]). La titularidad de la responsabilidad parental se extingue en caso de
fallecimiento del progenitor. Igualmente, se extingue cuando se produce el fallecimiento del hijo sujeto a la
responsabilidad parental.
- Profesión del progenitor en instituto monástico (inc. B]). Se contempla la extinción de la titularidad de la
responsabilidad parental por haber el progenitor asumido profesión en instituto monástico.
- Mayoría de edad (inc. C]). Se extingue, asimismo, dicha titularidad cuando el hijo llegare a la mayoría de edad,
es decir, a los dieciocho años.
- Emancipación (inc. D]). Aun siendo menor de edad, la titularidad de la responsabilidad parental se extingue por
emancipación del hijo. Todo ello, sin perjuicio de lo establecido en el art. 644, ccycn.
- Hipótesis de adopción del hijo por un tercero (inc. E]). Cuando el hijo es dado en adopción a un tercero, se
extingue la titularidad de la responsabilidad parental.
Se deja a salvo la posibilidad de que la misma se restituya, en caso de revocación o nulidad de la adopción.
Por lo demás, se establece que dicha extinción de la titularidad de la responsabilidad parental no tendrá lugar
cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente.
Las causales por las cuales se extingue de pleno derecho la titularidad de la Responsabilidad parental son
taxativas, y no implican una valoración negativa Del desempeño del rol parental; son supuestos de hecho de los
que subyace la
Imposibilidad de que los hijos puedan estar bajo el cuidado de sus padres. Así, son causales, la muerte tanto del
progenitor como del hijo; la profesión del Progenitor en instituto monástico, en este caso, resulta incompatible el
cuidado De los hijos, con los votos de obediencia, pobreza y castidad que deben prestarse Para ingresar a este tipo
de comunidades; alcanzar el hijo la mayoría de Edad, es decir, 18 años; la emancipación de los hijos por
matrimonio, conforme Lo dispone el art. 27. En este caso puntal, si bien el joven emancipado goza de plena
capacidad de
Ejercicio, e incluso ejerce la responsabilidad parental de sus propios hijos, pudiendo Decidir realizar por si
mismos las tareas necesarias para su cuidado, Educación y salud, sus actos se encuentran limitados conforme lo
dispuesto por
Los arts. 27, 28 29, y 644. La norma introduce una limitación o excepción a la emancipación por matrimonio
Como causal de extinción de la patria potestad, pues confiere a sus propios Progenitores la facultad de oponerse
a la realización de actos que resulten perjudiciales Para el niño, e incluso intervenir cuando el progenitor
adolescente
Omite realizar las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo. Finalmente, se incluye entre los
supuestos, la adopción del hijo por un tercero, Dejando a salvo la posibilidad que sea restituida en caso de
revocación o nulidad De adopción y se aclara que no se extingue la titularidad de la responsabilidad Parental
cuando se adopta al hijo del cónyuge o conviviente.

Privación de la responsabilidad parental:El art. 700 establece los casos de privación: "Cualquiera de los
progenitores queda privado de la responsabilidad parental por: a) ser condenado como autor, coautor, instigador
o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata; b) abandono del hijo,
dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda
de un tercero; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo; d) haberse declarado el estado
de adaptabilidad del hijo. En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de
la sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el estado de
adoptabilidad del hijo”.
La disposición indica los casos en que se produce la privación de la responsabilidad parental.
Causales de privación: La disposición legal enumera las causales por las cuales se puede producir la privación de
la responsabilidad parental. Dicha enumeración reviste carácter taxativo, por lo que no se puede privar de la
responsabilidad por otras circunstancias distintas a las previstas por la ley. Son ellas las que se enumeran a
continuación.
- Condena por un delito doloso contra el hijo (inc. A]). Se contempla como causal de privación de la
responsabilidad parental el haber sido condenado —ya como autor, coautor, instigador o cómplice— de un delito
doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata.
- Abandono del hijo (inc. B]). Es causal de privación de la responsabilidad parental, la circunstancia de que el
progenitor hubiere hecho abandono del hijo, dejándolo en un total estado de desprotección, aun cuando quede
bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero.

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- Afectar la seguridad o salud del hijo (inc. C]). Constituye causal de privación de la responsabilidad parental el
hecho que el progenitor ponga en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo.
El criterio de la privación de la responsabilidad parental debe ser excepcional, ante situaciones extremas.
En este sentido, se sostuvo que la privación de la responsabilidad parental debe ser dispuesta respecto de la
progenitora de una menor, si se acreditó que profirió a éste gravísimos maltratos que afectaron su salud física y
psíquica, e incluso, pusieron en peligro su potencial personalidad.
Por lo demás, se explicó que la privación de la responsabilidad parental, que contempla ley en tales circunstancias,
corresponde a causales objetivas que funcionan independientemente de que puedan ser imputadas a título de dolo
o culpa de los progenitores, por cuanto los malos tratamientos a los que alude pueden resultar tanto de un accionar
voluntario de éstos como de una incapacidad constitutiva o patológica.
- Estado de adoptabilidad del hijo (inc. D]). El haber sido declarado judicialmente el estado de adoptabilidad del
hijo constituye causal de privación de la responsabilidad parental.
Efectos: Se contemplan efectos diferentes según cuál sea la causal de privación. Si la privación de la
responsabilidad parental se produce por haber sido condenado por un delito doloso contra el hijo, por abandono
o por poner en peligro su seguridad y salud, ésta tendrá efectos a partir de la sentencia que declara dicha privación.
En cambio, si la privación acaece por haber sido declarado el hijo en estado de adoptabilidad, ella tendrá efectos
desde el momento en que fue declarado dicho estado de adoptabilidad. La privación de la responsabilidadParental
constituye una medida de extrema gravedad, que debe interpretarseDe manera restrictiva, y decretarse en forma
excepcional, aclarando que paraAlgunos la mirada está centrada en la tipificación de las conductas de los
progenitores
Reñidas con los fines de la responsabilidad parental (carácter punitivo) Y para otros, la medida tiende
especialmente a la protección del hijo (carácter Protector). Lo cierto es, que no puede dejar de considerarse que
la "sombra de
La sanción también está presente", aun cuando se adscriba a este último criterio, Y que por lo tanto "es un recurso
extremo que a) supone la existencia de Hechos graves, b) implica que el sancionado ha incumplido los deberes a
su
Cargo, siendo insuficiente para la privación el cumplimiento más o menos irregular De los deberes y funciones a
su cargo; c) las causas deben interpretarse Restrictivamente", con fundamento en el art. 9.1. De la CDN, y d) se
mantiene a Pesar de su reversibilidad, como veremos más adelante, exigiendo por tanto, la Mayor certeza posible
en la prueba producida. Por otro lado, se destaca la importancia de la participación del niño en el proceso Para
que pueda ejercer su derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida En cuenta a la hora de sentenciar (art. 12 de
la CDN y 3º, 27 de la ley
26.061) y que estando en juego el derecho al desarrollo de su personalidad, Resulta de aplicación lo dispuesto por
el art. 3º de la CDN, pues el beneficio del Niño, niña o adolescente ha de ser siempre el fundamento de toda
intervención
En la esfera familiar, siendo este el principio rector o pauta axial para resolver Estas contiendas, y en aplicación
de lo dispuesto por los arts. 706, 707. Sentadas las bases que serán de aplicación a todas las causas de privación
de
La responsabilidad parental, veremos en detalle cada una de ellas. Así, el texto del art. 700, mantiene en su primer
inciso, la misma causal que en El texto del art. 307 del Código de Vélez, esto es, ser condenado como autor,
Coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la persona o bienes Del hijo, aclarando además
expresamente, "del hijo de que se trata". Ello implica que, se deroga la posibilidad que se extienda la sanción a
otros
Hijos, siendo necesario indagar en cada caso en concreto si se observan o no Las causales de privación, con
independencia de lo sucedido con los otros. Además, la reforma suprime el supuesto de ser condenado como
coautor, instigador O cómplice de un delito cometido por el hijo, que había sido oportunamente Introducido por
la ley 23.264.
Para la configuración de esta causal será necesario que se trate de un delito Doloso (excluyéndose el culposo y el
preterintencional), y debe existir condena Penal. El inc. B) mantiene la causal de abandono del hijo, dejándolo en
un total estado De desprotección, ello aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o La guarda de un
tercero. En este supuesto, como dijimos, se mantiene en líneas Generales el segundo supuesto previsto en el
anterior art. 307, con la particularidad Que la sanción solo afectará su vínculo con el hijo abandonado y no podrá
Hacerse extensivo la sanción a los demás, al igual que en el supuesto anterior. Además, el nuevo texto mantiene
el criterio subjetivo de imputación del abandono, Esto es que lo fundamental es analizar la conducta sostenida por
el progenitor
Abandonante, independientemente que el hijo no se encuentre en situación De desamparo. La tercera causa de
privación se configura por poner en peligro la seguridad, la Salud física o psíquica del hijo. Se derogó la noción
de "moralidad" a la que se Alude en el art. 307 inc. 3 del Cód. Civil, por ser términos o conceptos vagos e

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Indeterminados contrarios a la mirada estricta con la que se debe analizar la Figura de la privación de la
responsabilidad parental.
Finalmente, se incorpora como causal la declaración del estado de adoptabilidad Del hijo y en esta misma sintonía
la sentencia de privación de patria potestad (en la medida que no haya otro progenitor, o familia ampliada y/o
extensa
Que se haga cargo de su cuidado, según art. 703) equivale a la declaración judicial Del estado de adoptabilidad
conforme lo dispone el art. 610 Cód. Civil, Ello con el fin de unificar criterios y acelerar los tiempos, de modo
tal, que se
Inserte lo antes posible en otro grupo familiar a través de la institución de la Adopción. Expresamente aclara que
la privación de la responsabilidad parental tendrá Efectos a partir de la sentencia que la declare. Ello no afecta el
deber alimentario Que subsiste para los progenitores privados o suspendidos del ejercicio (art. 704), quienes
además pierden la administración de los bienes de hijo (art. 695) Y que además podrán ser declarados indignos
de suceder a los hijos (art. 2281 Inc. G). Tratándose de la declaración de adoptabilidad, la privación tiene efecto
Desde que se declaró dicho estado.

Suspensión del ejercicio. Consecuencias:


El art. 702 prescribe: "El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras dure: a) la
declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por
más de tres años; c) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de
conformidad con lo establecido en leyes especiales”. El ejercicio de la responsabilidad parental puede ser
suspendido. La ley establece las situaciones en las cuales se produciría la respectiva suspensión. La enumeración
es taxativa, por lo que ninguna otra causa puede ser utilizada para suspenderla.
Por lo demás, la suspensión es temporaria, pues se mantiene mientras se den tales situaciones.
- Declaración de ausencia (inc. A]). La responsabilidad parental queda suspendida por la declaración de ausencia
con presunción de fallecimiento del progenitor.
- Condena (inc. B]). También queda suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental por el plazo de condena
a reclusión o por prisión por más de tres años.
- Convivencia con un tercero (inc. C]). Finalmente, quedará suspendido el ejercicio de la responsabilidad parental
cuando el hijo conviva con un tercero, por haber sido separado de sus padres por razones graves.
A diferencia de la privación de la responsabilidad parental, que entraña una Sanción para los progenitores por
conductas incompatibles o los fines que la Imponen, la suspensión del ejercicio se refiere a hechos o situaciones
concretas Que han sido comprobadas judicialmente y que impiden por diversas circunstancias Su ejercicio,
pudiendo eventualmente, recuperarse y volver a asumirla. El artículo en comentario, enumera las causales a través
de cuatro incisos. La Declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, conforme lo dispone El art. 89; el
plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años (hipótesis prevista en el art. 12 del Cód. Penal)
hace que el progenitor sea ipsoIure suspendido en el ejercicio de la responsabilidad parental. La tercera causal ha
sido readecuada a los principios que emanan del modelo Social de la Discapacidad conforme la Convención sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad, y la Ley Nacional de la Salud Mental que lleva el Nº 26.657. Este
sistema normativo, ha cambiado el paradigma respecto a la Concepción de las personas con discapacidad, basado
en la autonomía y la Dignidad. La resolución que limite la capacidad de una persona, deberá especificar Las
funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación a la autonomía Personal sea la menor posible,
conforme lo dispone el antiguo art. 152 Ter (incorporado por la ley 26.657) y el nuevo art. 38, debiendo determinar
expresamente cuáles son los actos que no podrá realizar en forma autónoma y Para los que requiera salvaguardas
o medidas de apoyo. En este sentido, la Limitación de la capacidad de la persona per se , no implica la
imposibilidad de ejercer la responsabilidad parental en forma automática, como surge del texto Del art. 309 del
Código de Vélez . En consecuencia, la nueva normativa impone Al juez que al momento de la declaración de la
limitación de la capacidad por razones graves de salud mental se expida al respecto y determine si en el caso
Concreto existen razones que impiden el ejercicio de la responsabilidad parental.
Finalmente, el último inciso de este artículo se refiere al supuesto de convivencia Del hijo con un tercero, separado
de sus progenitores por razones graves, De conformidad con lo establecido en leyes especiales. Entendemos que
el supuesto Alude a los casos de adopción de medidas excepcionales de protección De derechos previstas en el
art. 39 de la ley 26.061, que implican la separación. Del niño de sus progenitores por encontrarse vulnerados sus
derechos, y que Conllevan a la suspensión de su ejercicio.

Situación ante los casos de privación o suspensión de ejercicio: El art. 703 establece: "Si uno de los
progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro continúa
ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos correspondientes para la tutela o adopción,
según la situación planteada, y siempre en beneficio e interés del niño o adolescente" . Cuando uno de los

141
progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el otro será quien siga
ejerciendo dicha responsabilidad parental. Ello ocurriría si hay un doble vínculo filial. En cambio, si hay un
solo vínculo, y dicho progenitor es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio,
podrían iniciarse los respectivos juicios de tutela o de adopción, según las circunstancias fácticas, atendiendo
el interés superior del niño.Como consecuencia de la declaración de privación o suspensión, el ejercicio dela
responsabilidad parental quedará a cargo del otro progenitor, dándose el supuesto de ejercicio unipersonal,
conforme lo dispuesto por el art. 641 inc. C),
Ello implica que se requiera únicamente su consentimiento expreso para autorizarlos actos previstos por el art.
645. Al igual que el derogado 264 quater. A falta de otro progenitor, se procederá a iniciar los procesos
correspondientes
A la tutela o la adopción, según la situación planteada siempre en beneficio delos NNA. Dependerá de la
existencia de familia extensa o referente afectivo del niño para que puedan ser designados tutores conforme las
normas dispuestas
En los arts. 104 y sig. Del Cód. Civil, o a falta o imposibilidad de aquéllos, Recurrir a la figura de la adopción.
Se reitera en este punto que la declaración del estado de adaptabilidad —que este Código recepta imprimiéndole
un trámite
Autónomo con reglas propias para demarcar correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa
adoptante— equivale a la privación de la responsabilidad parental, conforme lo dispone el art. 610 del Cód. Civil,
cuya finalidad
Es la aceleración de los tiempos de manera de restituir a la mayor brevedad posible el derecho de los NNA a vivir
en familia. En este punto resultan de aplicación todos los principios contenidos en los procesos de familia, y
especialmente, El de oficiosidad previsto expresamente en el art. 709 del Cód. Civil.

UNIDAD 12TUTELA y CURATELA


TUTELA:
1.1. Concepto
El art. 104, en su primer párrafo, caracteriza a la tutela diciendo: "La tutela está destinada a brindar protección
a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando
no haya persona que ejerza la responsabilidad parental".
i) Conceptualización. La tutela tiene como finalidad brindar protección a la persona y a los bienes del menor
de edad, cuando otra persona no estuviere ejerciendo la responsabilidad parental.
De manera que es una institución que tiene lugar en defecto de la responsabilidad parental.
ii) Elementos constitutivos. La caracterización legal indica ciertos elementos que integran la institución, que
analizaremos a continuación.
Se destaca su finalidad, al señalarse que está destinada a brindar protección a la persona y bienes del menor de
edad. Por lo tanto, el que la ejerce lo hace en sentido integral.
La tutela corresponde otorgar a toda persona que no habiendo alcanzado la plena capacidad civil —menor de
edad— no se halla sujeta a la responsabilidad parental. De manera que es una institución que corresponde a
falta de otra institución, cual es la responsabilidad parental. Sustituye a esta última.

1.2. Principios generales


El segundo párrafo del art. 104 establece: "Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del
Libro Segundo".
Sin perjuicio de las normas específicas previstas al legislarse sobre la tutela, se consigna que le serán aplicables
a falta de disposiciones específicas y siempre que sean compatibles con la institución, las normas generales
previstas en el título correspondiente a la responsabilidad parental.
Son ellos: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del niño, conforme a sus características
psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía disminuye la representación del tutor en el ejercicio de
los derechos del niño; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y
grado de madurez (conf. art. 639, CCyCN).

1.3. Tutela y guarda


El art. 104, en su último párrafo, aclara: "Si se hubiera otorgado la guarda a un tercero de conformidad con lo
previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y
adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más
beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su
ejercicio a un tercero. En este caso, el juez que delegó la homologación puede otorgar las funciones de protección
de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos

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supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de
carácter patrimonial".
En virtud de que se posibilita que, de conformidad con lo previsto en el título de la responsabilidad parental,
se pueda otorgar la guarda a un tercero, en la medida y alcance allí previsto, podría suceder que el menor de edad
quede a cargo del guardador por decisión del juez que la otorgó, si resulta más beneficioso para el interés superior
del niño.
También puede quedar a cargo del guardador la protección de la persona y bienes del menor de edad, en los
términos establecidos anteriormente, cuando los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a
un tercero. En este caso, el juez que delegó la homologación podría otorgar las funciones de protección de la
persona y bienes del menor de edad a quienes los titulares de la responsabilidad parental delegaron el su ejercicio.
En ambos supuestos antes descriptos, el guardador será el representante legal del niño, niña o adolescente en
todas las cuestiones de carácter patrimonial.

1.4. Caracteres
Señala el art. 105: "La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme aquello que más beneficie
al niño, niña o adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas
ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. El cargo de tutor es
intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.
i) Número de personas que pueden ejercer la tutela. Se establece que el cargo de tutor podrá ser ejercido por
una o más personas. La determinación estará dada por lo que más beneficie al niño, niña o adolescente.
Se consagra la posibilidad de que el cargo pueda ser ejercido por más de una persona, significando un cambio
sustancial respecto del régimen anterior, que solamente permitía el ejercicio unipersonal.
La posibilidad de que pueda ser ejercido por más de una persona resulta acertada, en virtud de que dada las
particularidades del caso, si bien normalmente el cargo será ejercido por una sola persona, no habría ningún
inconveniente de que, ante ciertas circunstancias, pueda designarse a más.
El régimen anterior —que contemplaba la tutela unipersonal— había recibido cuestionamientos. En tal sentido,
se interpretó que el art. 386, CCiv., en cuanto admitía la designación de una sola persona para ejercer el cargo de
tutor, era inconstitucional, pues no aceptar la tutela conjunta, cuando sí se admite el ejercicio de la responsabilidad
parental de esa forma, resulta discriminatorio y violatorio de los principios contemporáneos que refieren al interés
superior del niño, al interés familiar y al principio pro homine, ínsito en la Constitución Nacional. En tal
oportunidad, se consideró que las tías materna y paterna de un adolescente debían ser designadas tutoras en forma
conjunta de su sobrino, pues ello es lo que mejor respeta el interés superior de éste, teniendo en cuenta el modo
en que funcionan sus familias, los lazos afectivos que las unen, el deseo expresado por el menor, las condiciones
y concordantes razones expresadas para el ejercicio de la tutela y la idoneidad que aquéllas demostraron.
ii) Ejercicio del cargo por más de una persona. Cuando sean designados más de un tutor, si hubiere diferencias
de criterio, éstas serán dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela con la correspondiente intervención del
Ministerio Público. De esta manera, si hay varios tutores, todos estarán en igualdad de condiciones, por lo que la
voluntad de uno no puede prevalecer sobre la del otro u otros.
Una de las cuestiones que se presenta, ante la situación de que sean designados más de uno, corresponde a las
funciones que deberán desempeñar y su respectiva compatibilidad entre ellos.
En principio, los tutores compatibilizarán sus funciones de acuerdo con las circunstancias fácticas concretas.
Cuando en el ejercicio de dichas funciones existieren diferencias de criterios, entonces será el juez quien deberá
dirimir la cuestión y decidir lo que corresponda. En tal caso, se establece la intervención del Ministerio Público.
iii) Intransmisibilidad del cargo. Se indica que el cargo de tutor no puede ser transmitido y por lo tanto, es una
función personal, porque la persona designada lo ha sido, en cualquiera de las formas, teniendo en miras la
situación y condiciones personales del que asume el cargo.
iv) Clases de tutela. Hay tres clases de tutela: la designada por los padres; la dativa, y la especial.

1.5. Tutor designado por los padres


Dice el art. 106: "Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la
responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por
escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones
que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del
deber de rendir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero,
se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser
discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección
del tercero. Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean
compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más conveniente para el tutelado".

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i) Tutela dada por los padres. Se denomina tutela dativa cuando los padres designan tutor a sus hijos menores
de edad.
Los padres, en ejercicio de la responsabilidad parental, son los que se encuentran en mejores condiciones para
elegir y designar tutor a sus hijos menores de edad.
ii) Condiciones para nombrar tutor. Toda persona puede designar tutor a sus hijos menores de edad, siempre
que no se encuentren privados o suspendidos en el ejercicio de la responsabilidad parental. De manera que se
requiere como condición que el padre se halle en ejercicio de la responsabilidad parental.
iii) Forma. Se contemplan dos formas o modos de instrumentar la designación del tutor: por testamento o por
escritura pública.
La primera de ellas es la vía testamentaria. Los padres pueden designar tutor a sus hijos menores de edad por
cualquiera de las formas testamentarias previstas por la ley.
La segunda forma permitida es por escritura pública. Al respecto, es aplicable lo preceptuado en el art. 299,
CCyCN: "La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de
otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La copia
o testimonio de las escrituras públicas que expidan los escribanos es instrumento público y hace plena fe como la
escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al contenido de la escritura
matriz".
iv) Designación judicial. No obstante que la tutela dativa es realizada por voluntad de los padres, se requiere
que la designación sea aprobada judicialmente.
v) Eximición de rendir cuentas. Si bien la voluntad de los padres es admitida por el ordenamiento jurídico para
elegir tutor a sus hijos menores de edad, no se permite que se exima al tutor de hacer el inventario, de autorizarlo
a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o bien liberarlo del deber de rendir cuentas. En caso de que ello
ocurra, la designación de tutor será válida, pero las referidas disposiciones se tienen por no escritas.
La prohibición de tales disposiciones busca proteger al menor de edad, para que la persona que asuma el cargo
de tutor no desvirtúe su función, en virtud de aquellas eximiciones.
vi) Caso de que hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental. Si se da la situación de que los
progenitores hubieren delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un tercero, la ley presume que tal
delegación también incluye la voluntad del padre para que se lo designe como tutor de sus hijos menores de edad.
La misma opera solamente como presunción, pues el progenitor podría designar a otra persona como tutor de
sus hijos, en cuyo caso se debe respetar su voluntad.
vii) Disposiciones al tutor por ambos progenitores. Podría suceder que ambos progenitores establezcan
disposiciones al tutor designado para sus hijos menores de edad.
En tales casos, si son compatibles, se aplicará la voluntad expresada por ambos. Cuando la voluntad sea
diferente, entonces el juez deberá adoptar las que estime, fundadamente, la más conveniente para el tutelado.

1.6. Tutela dativa


Según el art. 107: "Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea
para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican
dicha idoneidad".
i) Tutela dativa. Se llama tutela dativa cuando el tutor es designado por el propio juez.
ii) Cuándo corresponde la designación. La tutela dativa tiene lugar recién cuando no exista tutela dada por los
padres. De manera que la dada por los padres prevalece en el orden legal, siendo la dativa subsidiaria de aquélla.
De ahí que la disposición legal diga que el juez debe otorgar tutela, ante la ausencia de designación paterna de
tutor o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de los que han sido designados.
iii) Condiciones para su designación. El juez será, en definitiva, quien designará tutor para los menores de
edad. La ley señala que el tutor debe ser la persona que resulte más idónea para la debida protección del niño,
niña o adolescente, lo que deberá ser determinado según las circunstancias y particularidades de cada caso.
En tal caso, el juez deberá fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
1.7. Prohibiciones para ser tutor dativo
El art. 108 prescribe: "El juez no puede conferir la tutela dativa: a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro
del cuarto grado, o segundo por afinidad; b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes
dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses comunes; d) a sus
deudores o acreedores; e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones
en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los
parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; f) a quien es tutor de otro menor de edad, a
menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen".
La disposición enumera quiénes no pueden ser tutores dativos, en virtud de alguna incompatibilidad o
circunstancias que impiden ejercer el cargo, en razón de incompatibilidades existentes con el juez.

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Con ello, se trata de evitar que el cargo pueda ser desvirtuado por intereses ajenos al del interés superior del
niño.

1.8. Tutela especial


El art. 109 determina: "Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a)
cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un
adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designación de tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores
de edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo
representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto
en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados
por persona determinada o con la condición de no ser administrados por el tutor; e) cuando existe necesidad de
ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para
un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g) cuando existen
razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda".
i) Hipótesis de tutela especial. Sin perjuicio del cargo del tutor, se contemplan situaciones particulares que
justifican la designación de una tutela especial.
ii) Casos en los que corresponde su designación. Se enumeran los casos en los que corresponde la designación
de un tutor especial.
- Conflicto de intereses (inc. a]). El caso más claro se da cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes. Tal circunstancia impide que el representante actúe en determinado acto y por
ello, para su realización, deberá contar con un tutor especial.
Se contempla la posibilidad de que ante el conflicto de intereses con su representante, si el menor de edad es
adolescente, éste pueda actuar por sí mismo, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es
necesaria la designación de un tutor especial.
No hay que confundir, en tales hipótesis, la figura del tutor especial con la desarrollada por el abogado del
niño, pues tienen naturaleza distinta. La circunstancia de que, en determinadas situaciones, el abogado del niño
pueda evitar que se designe tutor especial no implica equiparar ambas funciones.
- Falta de administración de los bienes (inc. b]). Corresponde la designación de un tutor especial, cuando los
padres, por alguna de las circunstancias legales, no tienen la administración de los bienes de sus hijos menores de
edad.
- Oposición de intereses (inc. c]). Habrá que designar tutor especial si existe oposición de intereses entre las
diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal. Sea éste padre, madre, tutor o curador.
En tales circunstancias, si el representado es un adolescente, puede actuar por sí con asistencia letrada, en cuyo
caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial.
- Condición de que no sean administrados por el tutor (inc. d]). Será necesario designar tutor especial en la
hipótesis de que la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por
persona determinada o con la condición de no ser administrados por el tutor.
- Bienes en extraña jurisdicción (inc. e]). Corresponde designar un tutor especial cuando exista necesidad de
ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y los mismos no puedan
ser convenientemente administrados por el tutor.
- Conocimientos específicos (inc. f]). También es necesario designar tutor especial si se requieren
conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración, por las características
propias del bien a administrar.
- Razones de urgencia (inc. g]). Finalmente, deberá designarse tutor especial cuando existan razones de
urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.

1.9. Personas excluidas


De acuerdo con el art. 110: "No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en la República; b)
quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental,
o han sido removidas de la tutela o curatela de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que
les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e)
que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito
doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona
sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su
cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a
la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente

145
excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte
beneficioso para el niño, niña o adolescente".
i) Personas que no pueden ser tutores. Hay determinadas personas que quedan excluidas de la posibilidad de
tutores, en general, no pudiendo ser designadas para ejercer el cargo.
ii) Personas comprendidas. Se establece que el juez no podrá conferir la tutela a las personas enumeradas en
distintos incisos del art. 110.

1.10. Obligados a denunciar


El art. 111 señala: "Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o
quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad
parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que
lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad
de ser designados tutores o ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al
niño, niña o adolescente. Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento
de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela. El juez debe proveer de oficio lo que corresponda,
cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela".
La ley coloca en la obligación de denunciar a determinadas personas cuando tengan conocimiento de que el menor
de edad no posea referente adulto que lo proteja. Dicho deber legal de denunciar, en las circunstancias antes
descriptas, la tienen también los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas, así como otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier
hecho que dé lugar a la tutela. La obligación de denunciar el hecho de que el menor de edad no tiene referente
adulto que lo proteja es dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia. Si no hiciere la denuncia en
los términos de la disposición legal, se prevé que el que omite efectuarla puede ser privado de la posibilidad de
ser designado tutor o ser responsable de los daños y perjuicios que dicha omisión de denunciar le ocasione al
menor de edad. Ante tales circunstancias, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una
tutela, el juez deberá proveer de oficio lo que corresponda.

2. Discernimiento de la tutela
2.1. Caracterización
El discernimiento de la tutela es el acto mediante el cual el juez interviene como autoridad de control y coloca
en funciones al tutor, en el ejercicio del cargo.

2.2. Discernimiento judicial


El art. 112, en su primera parte, señala: "La tutela es siempre discernida judicialmente".
La tutela, en cualquiera de sus clases, debe ser discernida judicialmente. Por lo que la intervención judicial
resulta imprescindible para el ejercicio del cargo de tutor de un menor de edad.

2.3. Juez competente


La última parte del art. 112 dice: "Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el
niño, niña o adolescente tiene su centro de vida".

2.4. Audiencia con la persona menor de edad


Dice el art. 113: "Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor
de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en
función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior".

2.5. Actos anteriores al discernimiento de la tutela


El art. 114 indica: "Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el
nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente".
Se prevé la hipótesis de que el futuro tutor haya realizado actos con anterioridad al discernimiento de la tutela.
Tales actos, una vez discernida la tutela, quedarán confirmados siempre que los mismos no sean perjudiciales
para el menor de edad.

2.6. Inventario y avalúo


Establece el art. 115: "Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo
inventario y avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela,
debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya
ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes

146
y necesarias. Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y
tasarse de la misma forma".

2.7. Rendición de cuentas


El art. 116 señala: "Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente,
al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado".

3. Ejercicio de la tutela
3.1. Ejercicio
De conformidad con el art. 117: "Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en ejercicio de su derecho
a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por la ley o autorizado por el juez".

3.2. Responsabilidad
Dice el art. 118: "El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el
ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el Ministerio Público pueden
solicitar judicialmente las providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio".
El propio tutelado tendrá legitimación mediante la intervención del abogado del niño.

3.3. Educación y alimentos


Señala el art. 119: "El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del niño, niña o
adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que producen, sin perjuicio de su adecuación conforme
a las circunstancias".

3.4. Actos prohibidos


El art. 120 determina: "Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su tutelado
los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de aprobada judicialmente la cuenta
final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo, aunque haya cesado la incapacidad".

3.5. Actos que requieren autorización judicial


El art. 121 prescribe: "Además de los actos para los cuales los padres necesitan autorización judicial, el tutor
debe requerirla para los siguientes: a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los
requerimientos alimentarios del tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida
si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad
análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza
la mayoría de edad; d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e) contraer deudas, repudiar
herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos
extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que
los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa
o indirectamente interesados".

3.6. Derechos reales sobre bienes del tutelado


El art. 122 indica: "El juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre
los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente. Los bienes que tienen valor afectivo
o cultural sólo pueden ser vendidos en caso de absoluta necesidad".

3.7. Forma de la venta


De acuerdo con el art. 123: "La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se trate de muebles de
escaso valor, o si a juicio del juez, la venta extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se ofrece es
superior al de la tasación".

3.8. Dinero
Establece el art. 124: "Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del tutelado debe ser colocado a
interés en bancos de reconocida solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la orden del juez con
referencia a los autos a que pertenece. El tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin autorización judicial".

3.9. Fideicomiso y otras inversiones seguras

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El art. 125 indica: "El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en fideicomiso a una
entidad autorizada para ofrecerse públicamente como fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario.
Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen técnico".
Es decir, en tal sentido, se deja librada a la apreciación judicial tal decisión, no estableciéndose criterios rígidos
y abstractos en tal sentido.

3.10. Sociedad
El art. 126 dice: "Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está facultado para ejercer los derechos que
corresponden al socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre la continuación y la disolución de
la sociedad, el juez debe decidir previo informe del tutor".

3.11. Fondo de comercio


Determina el art. 127: "Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor está autorizado para
ejecutar todos los actos de administración ordinaria propios del establecimiento. Los actos que exceden de aquélla,
deben ser autorizados judicialmente. Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez debe autorizar
el cese del negocio facultando al tutor para enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta privada, según
sea más conveniente. Mientras no se venda, el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga a los
intereses del tutelado".

3.12. Retribución del tutor


El art. 128 señala: "El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo en cuenta la
importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada período. En caso
de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según
criterio judicial. La remuneración única no podrá exceder de la décima parte de los frutos líquidos de los bienes
del menor de edad. El guardador que ejerce funciones de tutela también tiene derecho a la retribución. Los frutos
pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse a los efectos de la retribución, en la
medida en que la gestión haya sido útil para su percepción".

3.13. Cese del derecho a la retribución


El art. 129 indica: "El tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún
legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o devolverlo,
percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los gastos de sus alimentos
y educación; c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también
restituir lo percibido, sin perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause; d) si contrae matrimonio con
el tutelado sin la debida dispensa judicial".

4. Cuentas de la tutela
4.1. Deber de rendir cuentas
Determina el art. 130, en su primera parte: "Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las
entradas y gastos de su gestión".

4.2. Periodicidad
La última parte del art. 130 establece: "Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y
cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es
individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma. Aprobada la cuenta del primer año,
puede disponerse que las posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de la administración así lo
justifique".

4.3. Rendición final


El art. 131 establece: "Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de
inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo
exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público".

4.4. Gastos de la rendición


El art. 132 dice: "Los gastos de la rendición de cuentas deben ser adelantados por quien ejerce la tutela y deben
ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en debida forma".

4.5. Restitución de los gastos de la gestión

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Según el art. 133: "Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución a los gastos razonables hechos en la
gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan intereses".

4.6. Daños
Establece el art. 134: "Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se comprueba su mala
administración atribuible a dolo o culpa, debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La indemnización no
debe ser inferior a lo que los bienes han podido razonablemente producir".

5. Terminación de la tutela
5.1. Causas de terminación de la tutela
De acuerdo con el art. 135: "La tutela termina: a) por muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición
de la causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad restringida, remoción
o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos personas, la causa
de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime
conveniente su cese, por motivos fundados. En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo
hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas
urgentes para la protección de la persona y de los bienes del pupilo".

5.2. Remoción del tutor


Dice el art. 136: "Son causas de remoción del tutor: a) quedar comprendido en alguna de las causales que
impide ser tutor; b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir
debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia. Están legitimados para
demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También puede disponerla el juez de oficio".

5.3. Suspensión provisoria


El art. 137 prescribe: "Durante la tramitación del proceso de remoción, el juez puede suspender al tutor y
nombrar provisoriamente a otro".

CURATELA:
1.- Concepto:
El art. 138 establece: “la curatela se rige por las reglas de la tutela no modificadas en esta sección. La principal
función del curador es la de cuidar a las personas y los bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su
salud. Las rentas de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin”.
2.- De las personas que pueden ser curadores:
El art. 139 dice: “La persona capaz puede designar, mediante una directiva anticipada, a quien ha de ejercer su
curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en
los casos y con las formas en que pueden designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada
judicialmente. A falta de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente,
a los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe tener en cuenta
la idoneidad moral y económica”.
3.- Persona protegida con hijos:
El art. 140 establece: “El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez
puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo represente en las
cuestiones patrimoniales”.
Las personas capaces, previendo su propia incapacidad futura (por ejemplo, una demencia senil), pueden designar
a quién ejercerá su curatela en tal supuesto (de conformidad con lo dispuesto en el art. 60). También los padres
pueden nombrar curadores a sus hijos incapaces o apoyos a sus hijos con capacidad restringida. Todas estas
designaciones deben ser confirmadas por el juez, en orden a la mejor protección de la persona incapaz. De no
existir estas designaciones, el propio juez designará curador, dando prioridad a las personas que menciona la
norma pero siempre eligiendo quien tenga una mayor aptitud para ejercer el cargo. Si la persona incapaz tiene
hijos menores de edad, su curador es también en principio tutor de los hijos, a menos que el juez entienda más
conveniente otorgar funciones de tutela y guarda a un tercero.
*El art. 60 establece que cualquier persona plenamente capaz puede, por cualquier forma, disponer directivas
anticipadas respecto a tratamientos futuros, o en previsión de su propia incapacidad (ej. Una demencia senil).

Ley 26.657 - LEY NACIONAL DE SALUD MENTAL


ARTICULO 3° — En el marco de la presente ley se reconoce a la salud mental como un proceso determinado
por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y psicológicos, cuya preservación y

149
mejoramiento implica una dinámica de construcción social vinculada a la concreción de los derechos humanos y
sociales de toda persona.
Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas.
En ningún caso puede hacerse diagnóstico en el campo de la salud mental sobre la base exclusiva de:
a) Status político, socio-económico, pertenencia a un grupo cultural, racial o religioso;
b) Demandas familiares, laborales, falta de conformidad o adecuación con valores morales, sociales, culturales,
políticos o creencias religiosas prevalecientes en la comunidad donde vive la persona;
c) Elección o identidad sexual;
d) La mera existencia de antecedentes de tratamiento u hospitalización.

ARTICULO 4° — Las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental.
Las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se
establecen en la presente ley en su relación con los servicios de salud.

ARTICULO 7° — El Estado reconoce a las personas con padecimiento mental los siguientes derechos:
a) Derecho a recibir atención sanitaria y social integral y humanizada, a partir del acceso gratuito, igualitario y
equitativo a las prestaciones e insumos necesarios, con el objeto de asegurar la recuperación y preservación de su
salud;
b) Derecho a conocer y preservar su identidad, sus grupos de pertenencia, su genealogía y su historia;
c) Derecho a recibir una atención basada en fundamentos científicos ajustados a principios éticos;
d) Derecho a recibir tratamiento y a ser tratado con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja
sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria;
e) Derecho a ser acompañado antes, durante y luego del tratamiento por sus familiares, otros afectos o a quien la
persona con padecimiento mental designe;
f) Derecho a recibir o rechazar asistencia o auxilio espiritual o religioso;
g) Derecho del asistido, su abogado, un familiar, o allegado que éste designe, a acceder a sus antecedentes
familiares, fichas e historias clínicas;
h) Derecho a que en el caso de internación involuntaria o voluntaria prolongada, las condiciones de la misma sean
supervisadas periódicamente por el órgano de revisión;
i) Derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual o pasado;
j) Derecho a ser informado de manera adecuada y comprensible de los derechos que lo asisten, y de todo lo
inherente a su salud y tratamiento, según las normas del consentimiento informado, incluyendo las alternativas
para su atención, que en el caso de no ser comprendidas por el paciente se comunicarán a los familiares, tutores
o representantes legales;
k) Derecho a poder tomar decisiones relacionadas con su atención y su tratamiento dentro de sus posibilidades;
l) Derecho a recibir un tratamiento personalizado en un ambiente apto con resguardo de su intimidad, siendo
reconocido siempre como sujeto de derecho, con el pleno respeto de su vida privada y libertad de comunicación;
m) Derecho a no ser objeto de investigaciones clínicas ni tratamientos experimentales sin un consentimiento
fehaciente;
n) Derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable;
o) Derecho a no ser sometido a trabajos forzados;
p) Derecho a recibir una justa compensación por su tarea en caso de participar de actividades encuadradas como
laborterapia o trabajos comunitarios, que impliquen producción de objetos, obras o servicios que luego sean
comercializados.

ARTICULO 8° — Debe promoverse que la atención en salud mental esté a cargo de un equipo interdisciplinario
integrado por profesionales, técnicos y otros trabajadores capacitados con la debida acreditación de la autoridad
competente. Se incluyen las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia ocupacional y otras
disciplinas o campos pertinentes.

ARTICULO 9° — El proceso de atención debe realizarse preferentemente fuera del ámbito de internación
hospitalario y en el marco de un abordaje interdisciplinario e intersectorial, basado en los principios de la atención
primaria de la salud. Se orientará al reforzamiento, restitución o promoción de los lazos sociales.

ARTICULO 14. — La internación es considerada como un recurso terapéutico de carácter restrictivo, y sólo
puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables
en su entorno familiar, comunitario o social. Debe promoverse el mantenimiento de vínculos, contactos y
comunicación de las personas internadas con sus familiares, allegados y con el entorno laboral y social, salvo en

150
aquellas excepciones que por razones terapéuticas debidamente fundadas establezca el equipo de salud
interviniente.

ARTICULO 15. — La internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos
interdisciplinarios. Tanto la evolución del paciente como cada una de las intervenciones del equipo
interdisciplinario deben registrarse a diario en la historia clínica. En ningún caso la internación puede ser indicada
o prolongada para resolver problemáticas sociales o de vivienda, para lo cual el Estado debe proveer los recursos
adecuados a través de los organismos públicos competentes.

ARTICULO 16. — Toda disposición de internación, dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas, debe
cumplir con los siguientes requisitos:
a) Evaluación, diagnóstico interdisciplinario e integral y motivos que justifican la internación, con la firma de al
menos dos profesionales del servicio asistencial donde se realice la internación, uno de los cuales debe ser
necesariamente psicólogo o médico psiquiatra;
b) Búsqueda de datos disponibles acerca de la identidad y el entorno familiar;
c) Consentimiento informado de la persona o del representante legal cuando corresponda. Sólo se considera válido
el consentimiento cuando se presta en estado de lucidez y con comprensión de la situación, y se considerará
invalidado si durante el transcurso de la internación dicho estado se pierde, ya sea por el estado de salud de la
persona o por efecto de los medicamentos o terapéuticas aplicadas. En tal caso deberá procederse como si se
tratase de una internación involuntaria.

ARTICULO 18. — La persona internada bajo su consentimiento podrá en cualquier momento decidir por sí
misma el abandono de la internación. En todos los casos en que las internaciones voluntarias se prolonguen por
más de SESENTA (60) días corridos, el equipo de salud a cargo debe comunicarlo al órgano de revisión creado
en el artículo 38 y al juez. El juez debe evaluar, en un plazo no mayor de CINCO (5) días de ser notificado, si la
internación continúa teniendo carácter voluntario o si la misma debe pasar a considerarse involuntaria, con los
requisitos y garantías establecidos para esta última situación. En caso de que la prolongación de la internación
fuese por problemáticas de orden social, el juez deberá ordenar al órgano administrativo correspondiente la
inclusión en programas sociales y dispositivos específicos y la externación a la mayor brevedad posible,
comunicando dicha situación al órgano de revisión creado por esta ley.

ARTICULO 20. — La internación involuntaria de una persona debe concebirse como recurso terapéutico
excepcional en caso de que no sean posibles los abordajes ambulatorios, y sólo podrá realizarse cuando a criterio
del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. Para que proceda la
internación involuntaria, además de los requisitos comunes a toda internación, debe hacerse constar:
a) Dictamen profesional del servicio asistencial que realice la internación. Se debe determinar la situación de
riesgo cierto e inminente a que hace referencia el primer párrafo de este artículo, con la firma de dos profesionales
de diferentes disciplinas, que no tengan relación de parentesco, amistad o vínculos económicos con la persona,
uno de los cuales deberá ser psicólogo o médico psiquiatra;
b) Ausencia de otra alternativa eficaz para su tratamiento;
c) Informe acerca de las instancias previas implementadas si las hubiera.

ARTICULO 21. — La internación involuntaria debidamente fundada debe notificarse obligatoriamente en un


plazo de DIEZ (10) horas al juez competente y al órgano de revisión, debiendo agregarse a las CUARENTA Y
OCHO (48) horas como máximo todas las constancias previstas en el artículo 20. El juez en un plazo máximo de
TRES (3) días corridos de notificado debe:
a) Autorizar, si evalúa que están dadas las causales previstas por esta ley;
b) Requerir informes ampliatorios de los profesionales tratantes o indicar peritajes externos, siempre que no
perjudiquen la evolución del tratamiento, tendientes a evaluar si existen los supuestos necesarios que justifiquen
la medida extrema de la internación involuntaria y/o;
c) Denegar, en caso de evaluar que no existen los supuestos necesarios para la medida de internación involuntaria,
en cuyo caso debe asegurar la externación de forma inmediata.
El juez sólo puede ordenar por sí mismo una internación involuntaria cuando, cumplidos los requisitos
establecidos en el artículo 20, el servicio de salud responsable de la cobertura se negase a realizarla.

ARTICULO 24. — Habiendo autorizado la internación involuntaria, el juez debe solicitar informes con una
periodicidad no mayor a TREINTA (30) días corridos a fin de reevaluar si persisten las razones para la continuidad
de dicha medida, y podrá en cualquier momento disponer su inmediata externación.

151
Si transcurridos los primeros NOVENTA (90) días y luego del tercer informe continuase la internación
involuntaria, el juez deberá pedir al órgano de revisión que designe un equipo interdisciplinario que no haya
intervenido hasta el momento, y en lo posible independiente del servicio asistencial interviniente, a fin de obtener
una nueva evaluación. En caso de diferencia de criterio, optará siempre por la que menos restrinja la libertad de
la persona internada.
ARTICULO 27. — Queda prohibida por la presente ley la creación de nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o
instituciones de internación monovalentes, públicos o privados. En el caso de los ya existentes se deben adaptar
a los objetivos y principios expuestos, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Esta
adaptación y sustitución en ningún caso puede significar reducción de personal ni merma en los derechos
adquiridos de los mismos.

ARTICULO 30. — Las derivaciones para tratamientos ambulatorios o de internación que se realicen fuera del
ámbito comunitario donde vive la persona sólo corresponden si se realizan a lugares donde la misma cuenta con
mayor apoyo y contención social o familiar. Los traslados deben efectuarse con acompañante del entorno familiar
o afectivo de la persona. Si se trata de derivaciones con internación, debe procederse del modo establecido en el
Capítulo VII de la presente ley. Tanto el servicio o institución de procedencia como el servicio o institución de
destino, están obligados a informar dicha derivación al Organo de Revisión, cuando no hubiese consentimiento
de la persona.

UNIDAD 13
1. Deberes y derechos entre los parientes: Alimentos: concepto y fundamentos, parientes obligados, prohibiciones,
alimentos devengados y no percibidos, contenido de la obligación alimentaria, modo de cumplimiento. Proceso
de alimentos: alimentos provisorios, prueba, existencia de otros obligados, recursos, retroactividad de la sentencia,
medidas cautelares, incumplimiento de órdenes judiciales, medidas para asegurar el cumplimiento. Repetición.
Intereses. Modificación de la cuota alimentaria. Cese de la obligación alimentaria.

Bajo la denominación de derechos y deberes de los parientes, la ley se ocupa de regular dos aspectos: los alimentos
y el derecho de comunicación.
En el título de alimentos, se mantiene el criterio del sistema anterior, consistente en legislar solamente la
prestación alimentaria derivada del parentesco, mientras que los alimentos derivados de otras fuentes son
abordados en las instituciones específicas.
Estimo que hubiera sido conveniente establecer un régimen integral de los alimentos, en forma unificada y no
realizándose remisiones permanentes, según los vínculos que lo comprende. Desde el punto de vista
metodológico, tal criterio favorece la dispersión y conflictos interpretativos.

Alimentos
Concepto y fundamento
La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas determinadas para su mantenimiento
y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la ley.
La prestación tiene naturaleza asistencial. De ahí que la solidaridad familiar adquiere trascendencia ante las
necesidades del alimentado y la imposibilidad de procurárselo por sí mismo, imponiéndose, en tales
circunstancias, a otro miembro del grupo familiar el deber de asistirlo económicamente, mediante una cuota
alimentaria.

. Parientes obligados
En el art. 537 se efectúa la enumeración de los parientes obligados a los alimentos: "Los parientes se deben
alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente
los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los
alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están
en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado".

Luego, el art. 538 refiere a los parientes por afinidad. Dice: "Entre los parientes por afinidad únicamente se
deben alimentos los que están vinculados en línea recta en primer grado"(2).

i) Orden de prelación. De acuerdo con las normas transcriptas, los obligados a pasar alimentos entre parientes
serían, en primer lugar, los ascendientes y descendientes. Entre éstos, estarán obligados preferentemente los más
cercanos en grado.

152
No se supera la crítica que adolecía el régimen anterior, en cuanto a colocar en igual condición a los
ascendientes y descendientes, estableciéndose la proximidad de los grados, sin consideración a las líneas.
Cuando no hay ascendientes ni descendientes, o si éstos no pudieran, entonces los obligados serán los hermanos
bilaterales y unilaterales. Entre ellos, estará obligado preferentemente el que tuviere mejores posibilidades para
proporcionarlos.
Se establece que si hay más de un hermano con posibilidades, estarán obligados por partes iguales. En
consecuencia, se prevé la posibilidad expresa de fijar alimentos a más de un obligado en partes iguales. Sin
perjuicio de ello, el juez podrá fijar cuotas diferentes, de acuerdo con los bienes y las cargas familiares de cada
uno de los obligados.
Finalmente, a falta de los anteriores parientes, estarán obligados a la prestación el pariente por afinidad en línea
recta en primer grado. De modo que entre parientes por afinidad solamente estarán obligados los que se encuentren
vinculados en primer grado. Por lo que dicha obligación comprende al suegro y la suegra respecto del yerno o
nuera, así como entre el hijo y padre afín(3).
Cuando dos parientes se encuentran en el mismo grado en relación al alimentado, ambos están obligados a la
prestación, y compete al pretensor la opción de plantear su reclamo indistintamente contra uno, algunos o todos
los obligados en idéntico grado(4)

ii) Carácter subsidiario. La norma establece los parientes obligados a la prestación alimentaria. Se destaca el
carácter subsidiario de la prestación, pues distingue tres órdenes distintos de obligados. Por lo tanto, deberán
respetarse dichos órdenes para pasar, eventualmente, a condenar al pago de alimentos a alguien que se encuentre
en un orden posterior.

iii) Reciprocidad. La obligación alimentaria entre parientes es recíproca. De conformidad con ello, la
prestación alimentaria entre parientes refleja el derecho-deber a los alimentos en el parentesco.
El pariente que demanda la prestación puede, paralelamente, ser demandado en la prestación alimentaria.

iv) Los parientes y el cónyuge. El régimen actual —al igual que el derogado— no especifica el orden de la
obligación alimentaria cuando hubiere parientes y cónyuge con posibilidad de prestarlos. Es decir, no señala si en
dicho orden están los parientes o, en cambio, el cónyuge.
En tal sentido, seguirá rigiendo el criterio prevaleciente, consistente en que, en tales hipótesis, será el cónyuge
quien se encuentre en un orden preferente.

v) El Estado como obligado subsidiario. Se omitió contemplar expresamente el nuevo obligado a la prestación
alimentaria, de conformidad con las normas constitucionales.
En efecto, la Convención sobre los Derechos del Niño incluyó expresamente al Estado entre los obligados a la
prestación alimentaria, respecto de toda persona menor de dieciocho años, cuando los que se encuentren en el
orden legal se hallaren imposibilitados de prestarlos.
Como consecuencia de ello, además de los representantes y los parientes del niño, subsidiariamente, en el
último orden de prelación, se encuentra el Estado.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial omitió comprender al Estado como obligado subsidiario en el último
orden legal.
No obstante dicha omisión, la operatividad de las normas de la Convención sobre los Derechos del Niño no
impide su aplicación y correspondiente exigencia en caso de demandarse la prestación.
De esta manera, cuando el grupo familiar —representantes legales y parientes obligados a la prestación— no
tuviere los medios necesarios para cubrir las necesidades básicas del niño, sus representantes legales podrán
demandar al Estado para que éste satisfaga dichas necesidades.
La fuente legal es el art. 27.3 de la referida Convención: "Los Estados Partes, de acuerdo con las necesidades
nacionales y con arreglo a sus medios, adoptarán medidas apropiadas para ayudar a los padres y a otras personas
responsables por el niño a dar efectividad a este derecho y, en caso necesario, proporcionarán asistencia material
y programas de apoyo, particularmente con respecto a la nutrición, el vestuario y la vestimenta".
La obligación del Estado derivada de esta fuente legal ha sido reconocida en sede judicial en varios
precedentes(5).

Entre las cuestiones que comprende la disposición, hay dos que interesan particularmente: a) el alcance y
contenido de la prestación, y b) la modalidad de la prestación.

a) Alcance y contenido de la prestación. La prestación alimentaria surgida de la disposición constitucional


comprende, a mi entender, los alimentos de toda necesidad. Es decir, tiene un contenido restringido, comprensivo
de los rubros que hacen a las necesidades básicas de todo ser humano.

153
Expresamente se enumeran, entre dichos rubros, la "nutrición, el vestuario y la vestimenta". Ahora bien,
quedan comprendidos en la previsión legal lo necesario para la educación y la salud.
De esta manera, la norma de la Convención Internacional tendría el alcance de los alimentos entre parientes en
general. En tal sentido, es aplicable el art. 541, que refiere al contenido de los alimentos entre parientes: "La
prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica,
correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades
económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación".

b) Modalidad de la prestación. La otra cuestión que merece ser destacada es de qué forma el Estado debe
cumplir con dicha prestación. Es decir, si se trata de una obligación en especie o en dinero.
En las prestaciones alimentarias que se fijan judicialmente, en los procesos de alimentos, desde siempre ha
prevalecido el criterio de que la prestación, en principio, debe ser satisfecha en dinero.
En la hipótesis prevista en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño no se impone una
determinada forma de cumplimiento de la prestación, por lo que el Estado tendrá la opción de cumplir en especie
o en dinero. En principio, quedaría dentro del ámbito de la discrecionalidad del Poder Ejecutivo el modo de
cumplimiento. El Estado puede, de conformidad con lo ordenado en la sentencia, satisfacer las necesidades
básicas insatisfechas del menor de edad del modo que estime conveniente. Lo que debe garantizar éste, en
definitiva, es el cumplimiento de su deber legal.
En cambio, si el reclamante solicita expresamente el cumplimiento en dinero, considero que por un criterio de
igualdad en las prestaciones, debe entenderse que resultan aplicables las pautas que priman en los procesos de
alimentos, es decir, la prestación en dinero.
Los amparos contra el Estado, en cumplimiento del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño,
presentan la particularidad que han sido efectivizados en especie, pues dichas sentencias consistieron en obligarlo
a entregar y proveer alimentos a los amparistas. En efecto, tanto el primer precedente jurisprudencial, en la
provincia de Entre Ríos(6), como luego, en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires(7), ordenaron la entrega de
alimentos en especie.
Esta misma solución adoptó la jurisprudencia en un caso similar, en donde se demandó al Estado provincial
para que garantice el derecho a la vivienda para efectivizar la salud de un menor de edad. En dicho precedente, la
defensora de Menores y Adolescentes de la provincia de Neuquén interpuso acción de amparo contra el Poder
Ejecutivo local, solicitando la adecuación de la vivienda de la familia de una niña que padecía de una grave
enfermedad, con el fin de asegurarle las condiciones dignas habitacionales indispensables para su vida. El juez de
primera instancia hizo lugar a la pretensión solicitada. Apelada la sentencia (8), si bien la Cámara hizo lugar a la
medida cautelar, modificó la sentencia de grado, comprometiendo al Estado provincial a proporcionar vivienda
adecuada para el alojamiento de la menor y su núcleo familiar, hasta tanto se obtenga el otorgamiento de una casa
en propiedad por parte del Instituto de la Vivienda Provincial o, según lo considere más conveniente, se culmine
la construcción de la individualizada, con los servicios enumerados en la sentencia recurrida (9). En tal sentido,
consideró que la conveniencia de terminar la vivienda ocupada en condiciones precarias por el grupo familiar o
de otorgar una vivienda alternativa, proveyendo en el ínterin una casa habitación en condiciones adecuadas, debe
entenderse referido al ámbito de discrecionalidad técnica del poder administrador, en cuanto la solución satisfaga
la finalidad tuitiva perseguida por el amparo. De manera que compete a cada uno de los poderes del Estado la
potestad de cumplir con las mandas constitucionales, según el criterio de optimización de los recursos con que
cuenta.

Prohibiciones
El art. 539 establece: "La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos
o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado
en concepto de alimentos"(10).
Dada la naturaleza y el carácter de los alimentos, no se permite que la obligación sea compensada con alguna
deuda que tenga el alimentado con el alimentante.
Por la misma razón, dada su naturaleza y característica, los alimentos no están sujetos a las normas de
transacción.
La irrenunciabilidad es también un aspecto fundamental de la prestación, pues tal posibilidad contraría la
esencia de la prestación misma.
No podría, asimismo, ser objeto de cesión el derecho a los alimentos, dado su inherencia personal. No será
posible imponer gravamen sobre la obligación, pues desvirtuaría la naturaleza de la prestación. De igual manera,
no es susceptible de embargo alguno la cuota alimentaria.
Finalmente, se consagra la irrepetibilidad de los alimentos, entendiéndose que lo dado en concepto de tal ha
sido definitivo, sin perjuicio de la modificación o cesación hacia el futuro.

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Alimentos devengados y no percibidos
El art. 540 prescribe: "Las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden compensarse,
renunciarse o transmitirse a título oneroso o gratuito".
Se distingue claramente entre los alimentos devengados y percibidos. Las características señaladas en el art.
539 refieren al derecho mismo, es decir, a los alimentos no devengados.
En cambio, la presente disposición refiere a los alimentos ya devengados, por lo que estamos en presencia de
un contenido económico, patrimonial y no del "derecho a los alimentos". De ahí que se permita que las cuotas
devengadas y no percibidas puedan ser objeto de compensación, renuncia o transmisión a título oneroso o gratuito
por parte del alimentado.

Contenido de la obligación alimentaria


El art. 541 señala: "La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en las medidas de sus necesidades
y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende,
además, lo necesario para la educación"(11).
i) Aspectos que comprende la prestación. El contenido de la prestación alimentaria entre parientes tiende a
satisfacer las necesidades imprescindibles del alimentado.
En tal sentido, quedan incluidos: lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica.
En cambio, queda excluido lo atinente a la educación y esparcimiento.
La extensión de la prestación alimentaria, en principio, es la misma que regía en el sistema anterior. Sin
embargo, la parte final agrega que "si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo
necesario para la educación".
ii) Situación del alimentante y alimentado. A los fines de la determinación del quantum de la prestación, se
deberá tener en cuenta las necesidades del pretendido alimentado y la capacidad económica del alimentante.
Las necesidades del alimentado será la pauta a considerar para determinar el contenido de la prestación
alimentaria, influyendo en este sentido, el nivel y condiciones de vida del que pretende los alimentos, dependiendo
de las particulares circunstancias de cada caso concreto.
La capacidad económica del alimentante también deberá ponderarse, pues la ley, al establecer la cuota
alimentaria, no puede prescindir de las posibilidades concretas y reales de quien debe cumplir con dicha
prestación.
Si bien para la determinación del quantum de la prestación alimentaria serán relevantes las necesidades del
alimentado y la capacidad económica del alimentante, es imperioso señalar que el primer aspecto es el más
importante, dado que el contenido de la prestación alimentaria derivada del parentesco comprende las necesidades
básicas.
iii) Alimentado menor de edad. Cuando el beneficiario de los alimentos sea un menor de edad, por la fuente
obligacional derivada del parentesco, la prestación comprenderá también lo necesario para satisfacer el rubro de
la educación.
Su inclusión es necesaria, dado que la satisfacción de la prestación alimentaria, tratándose de menores de edad,
no puede ser cumplida ignorando el rubro de la educación del sujeto, que hace a sus necesidades básicas y
elementales para su desarrollo individual.
Aunque también debió haberse incluido —tratándose de menores de edad— el rubro de esparcimiento que, a
dicha edad, es sumamente importante para el sujeto.

Modo de cumplimiento
El art. 542 dice: "La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado puede
solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes. Los pagos se deben
efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las circunstancias, el juez puede fijar cuotas por
períodos más cortos".
Se establece como regla general que los alimentos se deben cumplir pagando la cuota fijada en dinero. Como
excepción, y a pedido del obligado, puede solventarse de otra manera, siempre que el juez estime que existen
motivos suficientes alegados por el alimentante.
En sintonía con este criterio, se estableció que si la modalidad de abonar la totalidad de la cuota alimentaria en
dinero ha generado serios inconvenientes entre las partes, traducidos en innumerables incidentes, resulta aceptable
la propuesta del alimentante de abonar directamente algunos rubros(12).
Con respecto a la secuencia del pago, se consagra, como regla general, que la cuota deberá ser solventada en
forma mensual, anticipada y sucesiva. Como excepción, el juez podrá, si se dan las circunstancias del caso,
establecer períodos más cortos para efectuarla.

155
De esta manera, se deja un margen flexible al juez para que pueda ponderar en cada caso concreto, la forma de
hacer efectiva dicha prestación.

Proceso
El art. 543 indica: "La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que establezca la ley local, y no
se acumula a otra pretensión"(13).
El juicio de alimentos tramitará por el proceso más breve que contemple la ley local, en cada jurisdicción. El
juicio de alimentos no se acumulará a otra pretensión.

Alimentos provisorios
De acuerdo con el art. 544: "Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la
prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios" (14).
Se otorga al juez la posibilidad que, desde el inicio de la causa o durante su tramitación, pueda fijar una cuota
alimentaria provisoria, en atención a que la duración del proceso puede significar un retardo en la prestación y la
necesidad del alimentado a satisfacer sus necesidades durante dicha tramitación.
Se ha explicado que los alimentos provisorios tienden a cubrir los urgentes requerimientos alimentarios que no
se avienen a los tiempos propios del procedimiento judicial, por más ágil que éste sea(15).
Si prosperan los alimentos provisorios, ello no significa un prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo, sino
que solamente atiende a las circunstancias específicas en la que está colocado el reclamante durante la tramitación
del respectivo proceso judicial.
Además, en dicho proceso, podrá considerarse lo referente a las expensas del pleito cuando se justifica la falta
de medios. Es decir, el actor tiene el derecho de pedir al principio o durante el proceso de alimentos que se le fije,
una suma en concepto de litisexpensas, para atender los gastos derivados del pleito.

Prueba
Señala el art. 545: "El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes
y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado"(16).
La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que demostrar que no tiene
medios propios para proveer a su subsistencia. Tal situación consistirá en que el supuesto alimentado no tenga
bienes propios ni renta alguna como ingresos.
La capacidad económica del alimentante no necesariamente debe serlo en forma fehaciente y directa, sino por
medios indiciarios. Así, ha entendido la jurisprudencia que en los procesos alimentarios no es imprescindible que
se demuestre la exacta capacidad económica del obligado, siendo suficientes las presunciones que deben
apreciarse con un criterio amplio y favorable a la pretensión que se persigue(17).
Además, tiene que alegar y probar la imposibilidad —física o psíquica— para adquirirlos con su trabajo.
Las razones o las causas por las cuales se encuentra en estado de necesidad el pariente que solicita los
alimentos, será indiferente a los fines de la admisibilidad de la prestación, pues solamente deberá acreditarse la
situación de necesidad e imposibilidad de obtener recursos propios. Por lo tanto, tendrá derecho a los alimentos,
por más que el alimentado hubiere provocado esa situación.

Existencia de otros obligados


Dice el art. 546: "Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o
de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama
a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los
alcance".
La carga probatoria acerca de la existencia de un obligado más próximo o de igual grado, a los fines de
desplazarlo o concurrir en la prestación, incumbe al demandado, es decir, a quien se reclama los alimentos.
No se superan los problemas del viejo régimen, en cuanto a la carga probatoria en materia alimentaria, pues
debió establecerse, para dichas cuestiones, las cargas probatorias dinámicas, como las contempladas en el art.
710, CCyCN.
Por lo demás, si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a otros probables obligados, con el
objeto de que la condena los comprenda también a ellos. Este último aspecto es un avance, pues en el mismo
proceso el demandado podrá citar a otros probables alimentantes.

Recursos
Sostiene el art. 547: "El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto
suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna a devolver lo
recibido si la sentencia es revocada".

156
i) No tiene efecto suspensivo. La sentencia que admite la prestación alimentaria no tiene efecto suspensivo. Por
lo tanto, la apelación se concederá en efecto devolutivo. De esta manera, la cuota establecida será ejecutable sin
necesidad de esperar el decisorio de la alzada.
La naturaleza de la prestación alimentaria lleva a que tenga tal efecto, pues la subsistencia y necesidad del
alimentado justifica la solución dada por la norma.
ii) Imposibilidad de fianza o caución. Si la sentencia está recurrida, para recibir alimentos el beneficiario no
podrá ser obligado a prestar fianza o caución alguna en garantía de la misma.

Retroactividad de la sentencia
El art. 548 indica: "Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente dentro de los seis meses de
la interpelación".
La sentencia que admite los alimentos lo será desde el día de la interposición de la demanda.
Extrajudicialmente, cuando hubiere habido interpelación fehaciente al obligado, entonces corresponderá el
derecho a percibirlo desde la correspondiente interpelación, siempre que el juicio de alimentos se hubiere iniciado
dentro de los seis meses de dicha interpelación.
Se aparta, así, de la solución brindada por la ley 26.589, de Mediación prejudicial y obligatoria, que recogía el
criterio mayoritario tanto en doctrina como en jurisprudencia, estableciendo que lo era desde la fecha de
interposición de la mediación(18).

Repetición
El art. 549 dice: "En caso de haber más de un obligado al pago de los alimentos, quien los haya prestado puede
repetir de los otros obligados, en proporción a lo que a cada uno le corresponde"(19).
Se consagra la posibilidad de que el que haya pasado alimentos puede, en determinadas circunstancias,
repetirlo.
En efecto, cuando hubiere más de un obligado al pago de los alimentos podrá, en proporción a lo que a cada
uno le corresponde, repetir lo que hubiere pasado al alimentado.
Lo establecido en la disposición debe interpretarse como una excepción, pues los arts. 539 y 547 consagran el
principio general de la irrepetibilidad de lo abonado en concepto de alimentos. Sin embargo, ello debió aclararse
específicamente, dado que a priori existe una contradicción entre lo preceptuado en los arts. 539 y 547 y lo
señalado en el art. 549.

Medidas cautelares
El art. 550 determina: "Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos
futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías
suficientes".
i) Admisibilidad de medidas cautelares. La disposición de fondo admite que el juez disponga alguna medida
cautelar para garantizar el pago de los alimentos.
Ésta puede alcanzar tanto a los alimentos convenidos por las partes, como los provisorios o definitivos y aun
los futuros.
ii) Posibilidad de ofrecer garantías suficientes. Sin perjuicio del derecho del alimentado a pedir las medidas
cautelares que correspondiere, se permite que el obligado pueda ofrecer en sustitución de dichas medidas otras
garantías suficientes.

Incumplimiento de órdenes judiciales


El art. 551 consigna: "Es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no cumple la orden
judicial de depositar la suma que debió descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor".
Cuando el empleador o cualquier otro obligado no cumpliere con la orden judicial de depositar la suma que
debió descontar a su dependiente o cualquier otro acreedor, será solidariamente responsable por el pago de la
deuda alimentaria.
En realidad, se trata de una medida genérica, ambigua, que no brinda precisión, al no determinar las medidas
concretas que se deben adoptar.
En este sentido, el régimen actual sigue adoleciendo de un sistema integral y completo, con respecto a los
incumplimientos alimentarios.

Intereses
El art. 552 establece: "Las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo previsto devengan
una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las reglamentaciones del
Banco Central, a la que se adiciona la que el juez fije según las circunstancias del caso".

157
Se especifica en el derecho de fondo que el incumplimiento de los alimentos en el plazo previsto, van a
devengar una tasa de interés equivalente a la más alta que cobran los bancos a sus clientes, según las
reglamentaciones del Banco Central. A ello habrá que adicionar la suma que el juez fije, según las circunstancias
del caso.

. Otras medidas para asegurar el cumplimiento


El art. 553 señala: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación
alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia".
El legislador deja abierta la posibilidad de que el juez pueda imponer, al responsable del incumplimiento
reiterado de la prestación, alguna medida razonable para garantizar la eficacia de la sentencia.

Cese de la obligación alimentaria


El art. 554, en su primera parte, dice: "Cesa la obligación alimentaria: a) si el alimentado incurre en causal de
indignidad; b) por la muerte del obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la
obligación".
Se determinan las causas del cese de la obligación alimentaria entre parientes. La misma cesará, en primer
lugar, por incurrir en indignidad el alimentado.
También cesará la obligación cuando se produce la muerte del alimentante o, en su caso, la muerte del
alimentado.
Finalmente, es causal de cese de la prestación, cuando se demuestre que han desaparecido los presupuestos de
la obligación.

Modificación de los alimentos


La última parte del art. 554 establece: "La pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita
por el procedimiento más breve que prevea la ley local".Se contempla que las acciones judiciales que pretendan
hacer cesar la prestación, o se reclamen aumentos y reducciones de la cuota fijada, deberá tramitar por el
procedimiento más breve que prevea la ley local.

2. Derecho de comunicación: régimen anterior. El derecho de comunicación en el Código Civil y Comercial.


Medidas para asegurar el cumplimiento.

Derecho de comunicación
Régimen anterior
Originariamente, en el Código Civil de Vélez Sarsfield no se contempló norma alguna en relación al derecho
de comunicación entre parientes.
En el año 1975, mediante la ley 21.040, se agregó el art. 376 bis al Código Civil (20), contemplando
expresamente la posibilidad de pedir judicialmente la fijación de un régimen de comunicación entre determinadas
personas.
En consecuencia, la disposición legal otorgaba derecho a solicitar la fijación de un mal llamado "régimen de
visitas" a los parientes que se debían recíprocamente alimentos(21), si bien el proyecto que dio origen a la ley
21.040 solamente contemplaba el derecho para los abuelos y los nietos.
No obstante la amplitud admitida en la norma sancionada, con posterioridad hubo planteos de otras personas
que, si bien no tenían un vínculo de parentesco respecto del niño, alegaban un interés legítimo, admitiéndose en
forma excepcional este derecho a quienes no estaban contemplados en la previsión legal(22).

Régimen vigente
i) Caracterización. El régimen de comunicación y contacto entre distintas personas busca mantener los
vínculos afectivos existentes entre las partes.
ii) Fundamento. El fundamento del derecho de comunicación con los parientes puede estar en la solidaridad
familiar, favoreciendo el mantenimiento de lazos afectivos entre ellos.
Además, puede fijarse tal régimen de comunicación entre personas que no se hallan vinculadas jurídicamente,
sino que tengan solamente un interés afectivo legítimo.
iii) Legitimados. El art. 555, en su primera parte señala: "Los que tienen a su cargo el cuidado de personas
menores de edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicación de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes por afinidad en primer
grado".
Todas las personas que tengan a su cargo el cuidado de menores de edad, con capacidad restringida, que se
hallen enfermos o imposibilitados, deben permitir la comunicación de dichas personas a su cargo con

158
determinados parientes. En efecto, son beneficiarios de este derecho: sus ascendientes, sus descendientes,
hermanos bilaterales y unilaterales, así como los parientes por afinidad.
El derecho de comunicación surge por la sola existencia del vínculo de parentesco, de ahí que se presuma tal
derecho, naciendo el correspondiente derecho subjetivo familiar.
iv) Destinatarios del derecho. De conformidad con lo preceptuado en el art. 555, antes enunciado, se prevé
que las personas a quienes se pretenda garantizar el contacto con sus respectivos parientes, son los menores de
edad, los que tienen capacidad restringida, los que se hallaren enfermos, o los que estuviesen imposibilitados.
Particular énfasis hay que poner en las personas menores de edad y en los ancianos (estos últimos se hallan
invisibilizados en su protección, por parte del derecho. Este Código, en general, no escapa a dicha invisibilidad).
Las particularidades que presenta el individuo ante tales circunstancias lleva a que la ley los beneficie con la
respectiva comunicación que pretenden ejercer sus parientes o un tercero y que, por impedimento de quien se
halla a su cargo, no le permite hacerlo.
Ante ello, al encontrarse dichas personas en situación desventajosa para procurar el contacto y la comunicación
por sí mismo, habilita a los parientes impedidos u obstaculizados por la persona que está a su cargo para ejercer
la acción judicial respectiva y garantizarle el derecho de comunicación adecuado.
v) Oposición. El art. 555, en su última parte dice: "Si se deduce oposición fundada en posibles perjuicios a la
salud moral o física de los interesados, el juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más breve
que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen de comunicación más conveniente de acuerdo a las
circunstancias".
En principio, y dado que ostentan un derecho subjetivo familiar para tener la adecuada comunicación y
contacto, el derecho de comunicación debe prosperar, sin necesidad de probar —por parte del legitimado—
conveniencia alguna para efectivizarlo.
Por el contrario, para negar dicha comunicación, deberá haber oposición fundada que no permita la
comunicación, la cual deberá justificarse en posibles perjuicios a la salud moral o física de los interesados.
En tal circunstancia, el juez resolverá por el procedimiento más breve que prevea la ley local. En esta ocasión,
deberá establecer la medida y alcance del derecho de comunicación, de conformidad con las particularidades del
caso.
Sin perjuicio de tener en cuenta las diversas circunstancias, el eje principal a considerar es el interés del niño,
antes que el derecho del adulto.
Se dijo, en tal sentido, que la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 obligará
al juez a dejar muchas veces de lado el derecho de comunicación con los parientes, dado que dichas disposiciones
le imponen dar prioridad al interés del niño, teniendo escasa relevancia que el adulto que reclama —en el caso,
un abuelo que pretende la comunicación con su nieto— tenga un supuesto derecho subjetivo(23).
Se ha resuelto que el régimen de comunicación solicitado por la abuela materna respecto de sus nietos no puede
concederse, pues es razonable la oposición de ambos padres a que mantenga contacto con ellos, dado que no
puede establecerse que su petición responda a un deseo genuino y sincero; más bien debe interpretarse como un
elemento más, utilizado en el grave conflicto que mantiene con su hija, a quien le inició diversas demandas
judiciales —incluyendo un desalojo y un pedido de inhabilitación por prodigalidad—, máxime ante la resistencia
de los menores a verla(24).
vi) Otros beneficiarios. El art. 556 establece: "Las disposiciones del artículo anterior se aplican en favor de
quienes justifiquen un interés afectivo legítimo".
Sin perjuicio de los beneficiarios al derecho de comunicación establecido en el art. 555, que no deberán probar
otra circunstancia que el respectivo vínculo de parentesco allí contemplado, otras personas que no tienen vínculo
jurídico con el menor de edad, con la persona con capacidad restringida, o con quien estuviere enfermo o
imposibilitado, tendrán la posibilidad de ejercer el derecho de comunicación si justifican un interés afectivo
legítimo.

Medidas para asegurar el cumplimiento


El art. 557 prescribe: "El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del régimen de
comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas razonables para asegurar su eficacia".
La persona responsable de que el derecho de comunicación —fuere ésta por sentencia o por convenio
homologado— debe favorecer dicha contacto y comunicación. De ahí que si no pueda efectivizarse, por tal
proceder, el juez puede imponer medidas razonables para asegurar su cumplimiento y eficacia.

3_Violencia Familiar
Concepto y Caracterización. La ley 7403 de violencia familiar de Salta. Alcance de grupo familiar. Legitimados.
Competencia. Denuncia. Procedimiento. Facultades del juez civil y el juez penal: medidas que puede adoptar.
Naturaleza jurídica de las medidas. Duración. Resolución. Diferencias con la ley nacional 24.417.

159
La Ley Nº 7403, de Protección de Víctimas de Violencia Familiar, que deroga a la anterior 7202, posee carácter
de orden público e interés social y tiene por objeto la prevención, detección temprana, atención y erradicación de
la Violencia Familiar, definiendo tanto el marco preventivo como los procedimientos judiciales para lograr tal
cometido.
Crea el Registro de Violencia Doméstica que, para agilizar los procedimientos tendientes a garantizar sus fines,
debe utilizar recursos informáticos, siendo su función principal, en el ámbito del Poder Judicial, proporcionar de
manera inmediata al Juez competente, los antecedentes del denunciante y denunciado, para contribuir a un mejor
conocimiento de la problemática y su evolución por parte de los agentes auxiliares de la justicia. En él constan el
resultado de las actuaciones y otros datos que sirven a sus fines. También prevé la creación en el área del Poder
Ejecutivo, de otro que deberá actuar coordinada y complementariamente con el Judicial, para el diseño y ejecución
de políticas públicas de prevención, asistencia y tratamiento de la Violencia Familiar.
La Ley define la Violencia Familiar, encuadrando en ella a toda acción, omisión o abuso que provoque daño
psíquico o físico, maltrato moral, financiero o económico notoriamente ilegítimo, agresión de carácter sexual y/o
en su libertad, aunque no configure delito.
Estos hechos deben ser cometidos por parte de algún integrante del Grupo Familiar de la víctima, considerando
como tal al originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, sean convivientes o no, persistan o hayan
cesado, incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y afines o a quienes cohabiten bajo el mismo
techo en forma permanente o temporaria, incluyendo aún a la persona con la que tenga o haya tenido relación de
pareja o noviazgo.
A todas estas personas se podrá denunciar por los citados hechos, en las dependencias de la Policía, Ministerio
Público, Juzgados de Paz o Juzgados de Personas y Familia.
Para garantizar la seguridad de las personas involucradas en hechos de Violencia Familiar, el Juez interviniente,
al tomar conocimiento de los mismos, podrá adoptar de oficio o a pedido de cualquier interesado y de inmediato
alguna de las siguientes medidas, las cuales son enunciativas, es decir, que a más de estas podrá tomar las que
considere necesarias:
1. Ordenar la exclusión del agresor/a de la vivienda donde habita el grupo familiar, haciéndole saber en ese acto
que deberá denunciar nuevo domicilio en el término de 24 horas.
2. Prohibir el acceso del agresor/a al domicilio o lugar donde habita la víctima y/o desempeña su trabajo y/o a
los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo familiar.
3. Disponer el reintegro al domicilio, a pedido de quien ha debido salir del mismo por razones de seguridad
personal, excluyendo al agresor/a.
4. Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho de comunicación con los integrantes del
grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de similar naturaleza.
5. Ordenar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir el auxilio y
colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de violencia.
6. Decretar una guarda provisoria a cargo de familia ampliada, o en su defecto, a cargo de persona de confianza
o familia sustituta, para menores de edad.
7. Ordenar el registro del escenario de los hechos y la recolección de pruebas.
8. Disponer inspecciones oculares, requisas, allanamientos de domicilio, secuestro, el uso de la fuerza pública.
9. Disponer reglas de conducta que resulten adecuadas para prevenir la comisión de nuevas infracciones y toda
otra medida que considere conveniente.
10. El trámite judicial no agota los objetivos de la Ley ya que impone, como obligaciones del Estado, a través
del Poder Ejecutivo, implementar planes y programas destinados a:
1. Sensibilizar a la comunidad en general respecto de la problemática de la Violencia Familiar, alertando
sobre sus consecuencias y promoviendo valores de igualdad entre los géneros, tolerancia y libertad, en
el marco de una convivencia pacífica.
2. Prevenir la Violencia Familiar a través de:
1. La internalización de modelos conductuales de resolución pacífica de los conflictos, en el ámbito de
la educación.
2. La adquisición de conocimientos y técnicas para la detección precoz de la Violencia Familiar en los
servicios de salud, asistenciales, sociales, educativos y de seguridad.
3. La promoción de la elaboración de Protocolos de Acción ante casos de Violencia Familiar, en los
ámbitos de salud, educación y seguridad.
4. El asesoramiento y asistencia psicológica gratuitos.
5. La difusión masiva sobre derechos y servicios de asistencia.
6. Acciones de promoción de la igualdad de género y comportamientos no sexistas.
7. Acciones de promoción de los derechos de los niños.
8. Acciones de promoción de fortalecimientos de los vínculos familiares.
3. Asistir y tratar a víctimas y victimarios de Violencia Familiar mediante:

160
1. La dotación de servicios especializados para la asistencia y el tratamiento médico y psicológico en
hospitales y/o centros de salud, como mínimo, en los centros poblacionales que se consideren
estratégicos desde el punto de vista de la accesibilidad territorial.
2. La atención especializada en dependencias de la Policía Provincial.
3. La provisión de sistemas de domicilio seguro y asistencia social para las víctimas.
En los diferentes tipos de intervenciones, el Poder Ejecutivo debe articular acciones con los restantes poderes del
Estado y con las organizaciones no gubernamentales dedicadas a la misma temática. A tal fin, crea en su ámbito
el Registro de Organizaciones No Gubernamentales, en el que se podrán inscribir aquellas que trabajen en la
temática de Violencia Familiar y cuenten con un equipo interdisciplinario para el diagnóstico y tratamiento de
Violencia Familiar.
Alcance del grupo familiar: A los efectos de esta Ley, se considera como grupo familiar al originado en el
matrimonio o en las uniones de hecho, sean convivientes o no, persistan o hayan cesado, incluyendo a los
ascendientes, descendientes, colaterales y afines, o a quienes cohabiten bajo el mismo techo en forma permanente
o temporaria. La presente también se aplicará sobre la persona con quien tenga o haya tenido relación de pareja o
noviazgo.
Legitimación. Cuando las víctimas fueran menores de edad o incapaces, ancianos o discapacitados que se
encuentren imposibilitados de accionar por sí mismos, los hechos deberán ser denunciados por sus representantes
legales y/o el Ministerio Público, por los servicios asistenciales, sociales, educativos, sean públicos o privados,
que hayan tomado conocimiento directo o indirecto de los hechos violentos, como así también por los
profesionales de la salud y todo agente público que tome conocimiento de estos hechos en razón de su labor; todo
ello sin perjuicio de la representación legal que le cabe a la persona víctima de un hecho violento en el ámbito
familiar. El menor de edad o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos al Ministerio
Público.
Competencia. Corresponde a los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia la competencia
para conocer en todos los asuntos de violencia familiar a que se refiere la presente Ley. No pueden suscitarse
cuestiones de competencia por razones del turno, resultando siempre competente el primero que hubiera actuado
y queda prohibida la recusación sin causa de los jueces. La competencia de los Juzgados de Primera Instancia en
lo Civil de Personas y Familia es sin perjuicio de cualquier medida que con carácter de urgente y de conformidad
con el artículo 8º de esta Ley pueda disponer el Juez Penal, en causas de su competencia

Denuncia. La presentación de la denuncia podrá hacerse en forma verbal o escrita, con o sin patrocinio letrado.
Cuando la denuncia no fuere recepcionada en sede judicial deberá ser comunicada inmediatamente al Juez
competente en turno y al Asesor de Incapaces, en su caso, bajo apercibimiento de incurrir en delito. Cuando los
Jueces de Paz recepcionen la denuncia deberán remitirla inmediatamente al Juez de Personas y Familia en turno.
Si la recepcionare la Policía remitirá copia de la misma a ese Magistrado, dejando constancia de tal diligencia en
las actuaciones policiales y haciéndole conocer en su caso, la autoridad judicial del fueron penal que interviene.
En las exposiciones, denuncias y procedimientos por razones de violencia familiar y a los efectos de que la víctima
o quien haga la exposición pueda acceder a una copia, se exceptuará todo trámite adicional, así como el pago de
cualquier sellado y/o tasa. Los expedientes generados deberán rotularse y tramitarse como "urgentes". La carátula
deberá consignar que se trata de un caso de violencia familiar. La información generada deberá incorporarse al
Registro Informático de Violencia Familiar del ámbito judicial a que se refiere el artículo 11 de esta Ley

Procedimiento. Facultades del juez civil y el juez penal: medidas que puede adoptar. Naturaleza jurídica de las
medidas. Duración. Resolución -: Art 6 , 7 , 8 ,9 y 10 de la ley 7403 de violencia familiar de la provincia de Salta

Art. 6º.- Procedimiento Inicial. El procedimiento será gratuito, sumarísimo y oral. Sin perjuicio de disponer las
medidas urgentes previstas en el artículo 8º, el Juez interviniente requerirá, de considerarlo necesario, dentro del
plazo de veinticuatro (24) horas desde que toma conocimiento de la denuncia, la elaboración de informes técnicos
multidisciplinarios referidos a la dinámica de interacción familiar, situación de riesgo en que se encontrare la
persona que sufre el daño psíquico o físico, maltrato o abuso, condiciones socio-económico y ambientales de la
familia. Habiendo obtenido dicha información, el Juez evaluará, a partir de los diagnósticos de situación
formulados por los profesionales intervinientes, las otras medidas a aplicar. Las partes podrán solicitar u ofrecer
otros informes técnicos.

Art. 7º.- Intervención. Remisión. Si de los hechos investigados resultara la comisión de delito de acción pública,
perseguibles de oficio y en los dependientes de instancia privada, siempre que en estos últimos se haya dejado
constancia de la intención de denunciar penalmente y/o se encuentren afectados menores de edad o incapaces,
ancianos o discapacitados imposibilitados de accionar por sí mismos, existiendo en consecuencia intereses
gravemente contrapuestos por lo cual resultare más conveniente para aquellos o impliquen razones de interés

161
público o seguridad pública, el Juez de Personas y Familia remitirá copia de las actuaciones al Agente Fiscal
Penal o Fiscal Correccional, a los fines de lo previsto en los artículos 175, 355 y cc. del Código Procesal Penal
de la Provincia. Cuando el conocimiento del hecho se produzca en el fuero penal y constituya delito, el Juez
interviniente podrá tomar las medidas enunciadas en el artículo 8º y las de protección que pudieran corresponder,
debiendo remitir dentro de las cuarenta y ocho (48) horas las actuaciones al Juzgado de Personas y Familia para
su conocimiento y tramitación a los efectos de esta Ley. Encontrándose afectadas las personas e intereses de
menores de edad e incapaces, ancianos o discapacitados imposibilitados de accionar por sí mismos, se dará
inmediata intervención al Asesor de Incapaces, para que éste prosiga el trámite, a fin de obtener una resolución
definitiva respecto de las medidas ordenadas o el dictado de otras para prevenir futuras situaciones de violencia.
En todos los casos, el Juez de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia comunicará al Servicio de
Asistencia a la Víctima del Ministerio Público, la situación de violencia a fin de la orientación y asistencia a las
mismas.

Art. 8º.- Medidas Previas. El Juez interviniente, al tomar conocimiento de los hechos de violencia familiar, medien
o no los informes a que se refiere el artículo 6º, podrá adoptar de oficio o a pedido de cualquier interesado y de
inmediato alguna de las siguientes medidas enunciativas, a saber: a) Ordenar la exclusión del agresor/a de la
vivienda donde habita el grupo familiar, haciéndole saber en ese acto que deberá denunciar nuevo domicilio en
el término de 24 horas. b) Prohibir el acceso del agresor/a al domicilio o lugar donde habita la víctima y/o
desempeña su trabajo y/o a los establecimientos educativos donde concurre la misma o miembros de su grupo
familiar. c) Disponer el reintegro al domicilio, a pedido de quien ha debido salir del mismo por razones de
seguridad personal, excluyendo al agresor/a. d) Decretar provisoriamente cuota alimentaria, tenencia y derecho
de comunicación con los integrantes del grupo familiar, sin perjuicio de la aplicación de las normas vigentes de
similar naturaleza. e) Ordenar todo tipo de informes que crea pertinente sobre la situación denunciada, y requerir
el auxilio y colaboración de las instituciones que atendieron a la víctima de violencia. f) Decretar una guarda
provisoria a cargo de familia ampliada, o en su defecto, a cargo de persona de confianza o familia sustituta, para
menores de edad. g) Ordenar el registro del escenario de los hechos y la recolección de pruebas. h) Disponer
inspecciones oculares, requisas, allanamientos de domicilio, secuestro, el uso de la fuerza pública. i) Disponer
regla de conducta que resulte adecuada para prevenir la comisión de nuevas infracciones y toda otra medida que
considere conveniente.

Art. 9º.- Audiencia. El Juez de Primera Instancia en lo Civil de Personas y Familia fijará una audiencia
convocando a las partes, que tomará personalmente, bajo pena de nulidad, dentro de los diez días desde que se
incorporen los informes multidisciplinarios requeridos, sin perjuicio de la adopción previa de las medidas a las
que se refiere el artículo 8º. A tales efectos y al momento de notificar a la víctima, se le hará saber las previsiones
del artículo 4º, último párrafo, bajo pena de nulidad. Asimismo, se notificará a las partes que deberán contar con
asistencia letrada, la que podrá solicitarse al Ministerio Público. En dicha audiencia, el Juez oirá a las partes y a
su grupo familiar, y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, los informes de los profesionales intervinientes,
los antecedentes que pudiere ofrecer el Registro Informático de Violencia Familiar del Poder Judicial, podrá
instarlos a asistir a programas educativos o terapéuticos.

Art. 10.- Resolución. Producida la audiencia y por auto fundado, el Juez establecerá las medidas que estime
convenientes con el fin de proteger la integridad y los derechos de la víctima, procurando hacer cesar la situación
de violencia y la repetición de los hechos. A más de las medidas enunciadas en el artículo 8º, podrá ordenar bajo
apercibimiento de desobediencia judicial, la realización de tratamiento a través de medios asistenciales públicos
y/o privados, a los que deberá requerir informes periódicos. Teniendo en cuenta la situación planteada, la gravedad
de los hechos y los eventuales peligros que pudiera correr la víctima, el Juez fijará la duración de las medidas y
el modo de seguimiento de las mismas. Ante el incumplimiento de las medidas ordenadas o la reiteración de
hechos de violencia por parte del agresor, el Juez podrá ordenar la realización de trabajos comunitarios, por
resolución fundada. El Juez deberá comunicar las medidas decretadas al Registro Informático de Violencia
Familiar del Poder Judicial. De considerarlo oportuno comunicará las medidas decretadas, a las instituciones y/u
organismos públicos o privados a los que se hubiere dado intervención en el proceso o resultare necesario, como
así también a aquellos cuyos intereses pudieren resultar afectados por la naturaleza de los hechos.

Violencia contra la mujer: Ley 26.485 de Protección Integral para prevenir, erradicar y sancionar la violencia
contra la mujer: objeto, derechos protegidos, alcance de la ley. Definición de violencia, tipo, modalidades,
procedimiento.

Violencia contra la mujer


Introducción

162
En el año 2009, la República Argentina ha sancionado la ley 26.485, de Protección Integral para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que se desarrollen sus relaciones
interpersonales.
La ley simboliza una nueva manifestación legislativa en el abordaje de la compleja problemática en la que se
encuentra la mujer en sus relaciones interpersonales, fruto de un paradigma cultural que viene desde antiguo y
que, más allá de los cambios sociales, persisten en muchas ocasiones. Conductas, ciertamente, que se pretenden
superar con el dictado de leyes como las que nos ocupan.
Puede decirse que estamos en presencia de una ley ómnibus, en el sentido de que comprende aspectos de la
violencia contra la mujer que exceden el conflicto familiar, estrictamente, pues se proyecta hacia otros ámbitos
sociales en donde la mujer se desempeña. En definitiva, abarca disposiciones de derecho público y de derecho
privado, así como normas sustanciales y procesales.

Objeto
La ley, en su art. 2°, señala que la misma "tiene por objeto promover y garantizar: a) la eliminación de la
discriminación entre mujeres y valores en todos los órdenes de la vida; b) el derecho de las mujeres a vivir una
vida sin violencia; c) las condiciones aptas para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y
la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones y ámbitos; d) el desarrollo de políticas
públicas de carácter institucional sobre violencia contra las mujeres; e) la remoción de patrones socioculturales
que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las mujeres; f) el acceso a la
justicia de las mujeres que padecen violencia; g) la asistencia integral a las mujeres que padecen violencia en las
áreas estatales y privadas que realicen actividades programáticas destinada a las mujeres y/o en los servicios
especializados en violencia".
El objeto señalado por la ley es amplio, siendo necesaria la implementación de políticas públicas concretas y
eficaces para lograr los objetivos previstos en la presente normativa.

Derechos protegidos
El art. 3° se ocupa de los derechos protegidos. En tal sentido, establece que "Esta ley garantiza todos los
derechos reconocidos por la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos del Niño y la ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las niñas, niños
y adolescentes".
Los derechos garantizados por la ley comprenden todas las disposiciones que, en el orden interno e
internacional, protegen a las mujeres en sus distintos aspectos. Por lo tanto, abarca la totalidad de las
problemáticas que afectan directa o indirectamente a las mujeres.
Sin perjuicio de ello, la norma hace referencia a algunas problemáticas concretas. En efecto, en especial se
protege: "a) una vida sin violencia y sin discriminación; b) la salud, educación y la seguridad personal; c) la
integridad física, psicológica, sexual, económica y patrimonial; d) que se respete su dignidad; e) decidir sobre la
vida reproductiva, número de embarazos y cuándo tenerlos, de conformidad con la ley 25.673 de Creación del
Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable; f) la intimidad, la libertad de creencias y de
pensamiento; g) recibir información y asesoramiento adecuado; h) gozar de medidas integrales de asistencia,
protección y seguridad; i) gozar de acceso gratuito a la justicia en casos comprendidos en el ámbito de aplicación
de la presente ley; j) la igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre varones y mujeres; k) un trato
respetuoso de las mujeres que padecen violencia, evitando toda conducta, acto u omisión que produzca
revictimización".
Tales problemáticas resultan meramente ejemplificativas, no excluyéndose otras que lo pudieran comprender
en el caso concreto.

Definición
Se brinda una definición legal sobre la violencia contra la mujer. En efecto, el art. 4° dice: "Se entiende por
violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito
público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecta su vida, libertad, dignidad, integridad
física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su integridad personal. Quedan
comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes".
La definición legal es amplia y comprensiva de todos los ámbitos y relaciones interpersonales en donde
interviene la mujer.
Además, se contemplan específicamente los actos de violencia que pueda realizar el Estado contra la mujer,
en sus distintas manifestaciones.

163
En el segundo párrafo del art. 4° se consigna: "Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente
ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en
desventaja con respecto al varón".
La disposición hace referencia a una problemática social muy particular, en relación a la violencia contra la
mujer, consistente en el trato discriminatorio y desigual con respecto al varón.

Tipos
A los fines de la violencia contra la mujer, el art. 5° establece que quedan especialmente comprendidos en la
definición del artículo anterior varios tipos de violencia que veremos seguidamente.
- Física. Violencia física es la que se emplea contra el cuerpo de la mujer produciendo dolor, daño o riesgo de
producirlo y cualquier otra forma de maltrato o agresión que afecte su integridad física.
Este tipo de violencia es la que presenta mayor posibilidad de prueba, dada la exteriorización del hecho y el
contexto en la cual sucede.
- Psicológica. Violencia psicológica es la que causa daño emocional o disminución de la autoestima, perjudica
y perturba el pleno desarrollo personal, o busca degradar o controlar sus acciones, comportamientos, creencias o
decisiones, mediante amenaza, acoso, hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito,
manipulación o aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de obediencia o
sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono, celos excesivos, chantaje, ridiculización,
explotación y limitación del derecho de circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a la salud
psicológica y a la autodeterminación.
La violencia psicológica, muchas veces, presenta el inconveniente de la prueba, lo que lleva a que si bien existe
en numerosos casos, se torna dificultosa su respectiva comprobación.
- Sexual. Constituye violencia sexual cualquier acción que implique la vulneración de todas sus formas, con o
sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a
través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o
de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada,
explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.
Se contempla un aspecto amplio de la violencia sexual, lo que resulta un acierto, pues las distintas modalidades
que presenta no pueden ser excluidas de esta especie. Sin perjuicio de ello, muchas veces también aquí se torna
dificultosa la prueba del hecho.
En protección de esta problemática, se ha sancionado la ley 26.879, en el año 2013, consistente en la creación
de un Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a los delitos contra la integridad sexual(6).
- Económica y patrimonial. Este tipo de violencia es la que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos
económicos o patrimoniales de la mujer mediante a) la perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus
bienes; b) la pérdida, sustracción, destrucción, retención o distracción indebida de objetos, instrumentos de
trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales; c) la limitación de los recursos
económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida
digna; d) la limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea dentro
de un mismo lugar de trabajo.
Esta especie implica la sujeción de la víctima en un modelo familiar y social en donde la mujer ocupa un rol
predeterminado, lo que lleva a destacar su percepción explícita por parte del legislador, independientemente de
los otros tipos de violencia.
Si bien el punto principal y central de las leyes de protección contra la violencia lo constituye el aspecto
psicofísico de la persona —cuestión que no admite discusión—, lo cierto es que en esta temática, por distintas
razones y circunstancias, hallamos una forma de violencia oculta, consistente en la violencia económica o
patrimonial. Este tipo, en la cuestión de género, asume particular trascendencia dado los patrones socioculturales
prevalecientes en nuestra sociedad. Violencia económica que, en algunas oportunidades asume una forma directa,
y en otras ocasiones, se manifiesta en forma indirecta.
Decimos "violencia oculta" porque el aspecto económico, en estas cuestiones, produce perjuicios irreparables
en el patrimonio de la víctima y que normalmente no se manifiestan ni visualizan en la práctica judicial. En
realidad, los planteos judiciales, en la exteriorización de la problemática, se centran en las medidas cautelares de
exclusión del hogar, reintegro a éste de la víctima, y el no acercamiento del agresor hacia ella dentro de un radio
determinado. La protección psicofísica del individuo asume un perfil definitorio en el esquema procesal.
Sin embargo, en virtud de que la violencia no se reduce ni se limita al aspecto personal, la ley —con buen
criterio— comprende a la violencia económica entre los tipos de violencia contra la mujer. Por lo que, en
aplicación de la misma, se intenta resguardar la integridad económica o patrimonial (conf. art. 3°, inc. c]) de la
víctima. De esta manera, se consagran medidas concretas en protección de quien la sufre.

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- Simbólica. Es la que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos, transmita y
reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales naturalizando la subordinación
de la mujer en la sociedad.
Finalmente, ésta representa una manifestación de la cultura en donde se atribuyen roles predeterminados, que
deben ser abordados especialmente, como lo hace la presente ley. En este sentido, constituye un valor importante,
a los fines de superar este tipo de violencia, las políticas públicas tendientes a superarla.

Modalidades
De conformidad con el art. 6°, "A los efectos de la ley se entiende por modalidades las formas en que se
manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos".
Se enumeran algunas que quedan especialmente comprendidas en los términos de la ley. Ello, sin perjuicio de
otras que puedan presentarse. Las previstas por la norma son las siguientes:
- Violencia doméstica contra la mujer. Se considera tal, la que es ejercida contra las mujeres por un integrante
del grupo familiar, independientemente del espacio físico donde ocurra, que dañe la dignidad, el bienestar, la
integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, la libertad, comprendiendo la libertad
reproductiva y el derecho al pleno desarrollo de las mujeres.
Se entiende por grupo familiar el originado en el parentesco, sea por consanguinidad o por afinidad, el
matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos. Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no
siendo requisito la convivencia.
El alcance que se le otorga al grupo familiar, a los fines de la norma, coincide con el establecido por la ley de
violencia familiar de la provincia de Buenos Aires, a la vez que resulta más completa que la prevista en la 24.417,
que rige en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
- Violencia institucional contra las mujeres. Es la realizada por los funcionarios, profesionales, personal y
agentes pertenecientes a cualquier órgano, ente o institución pública, que tenga como fin retardar, obstaculizar o
impedir que las mujeres tengan acceso a las políticas públicas y ejerzan los derechos previstos en esta ley. Quedan
comprendidas, además, las que ejercen en los partidos políticos, sindicatos, organizaciones empresariales,
deportivas y de la sociedad civil.
Esta modalidad refleja, muchas veces, un rol predeterminado de la mujer en la sociedad. Si bien ha habido
cambios culturales e institucionales al respecto, no debe dejar de señalarse la necesidad de profundizar los
patrones culturales que imperan en determinados sectores que marcan, todavía, diferencias entre el varón y la
mujer.
Ha dicho la jurisprudencia que el tratamiento de los casos de violencia de género, como si fueran delitos
comunes y sin características específicas, transforma tal problemática en violencia institucional, máxime cada vez
que se comprueba que la mayoría de los femicidios tiene atrás una historia previa de denuncias y pedidos
desesperados de ayuda nunca respondidos por quienes tienen la obligación de hacerlo(7).
- Violencia laboral contra las mujeres. Se entiende por tal, la que discrimina a las mujeres en los ámbitos de
trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia, exigiendo requisitos sobre su estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de
test de embarazo.
Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual
remuneración por igual tarea o función.
Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con
el fin de lograr su exclusión laboral.
- Violencia contra la libertad reproductiva. Se da en los casos que vulnere el derecho de las mujeres a decidir
libre y responsablemente el número de embarazos o el intervalo entre los nacimientos, de conformidad con la ley
25.673 de Creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable.
La decisión libre y responsable de la mujer en materia de reproducción constituye una protección especial, al
considerarse como modalidad la violencia contra la libertad reproductiva. Coincidente, por lo demás, con el
contenido de la ley 25.673.
- Violencia obstétrica. Es la que ejerce el personal de salud sobre el cuerpo y los procesos reproductivos de las
mujeres, expresada en un trato deshumanizado, un abuso de medicación y patologización de los procesos
naturales, de conformidad con la ley 25.929.
Ésta contempla una especial protección consistente en la violencia obstétrica, la que se considera como una
modalidad separada de las demás. También aquí se visualiza un modo que debe ser destacado.
- Violencia mediática contra las mujeres. Consiste en la publicación o difusión de mensajes e imágenes
estereotipados a través de cualquier medio masivo de comunicación que, de manera directa o indirecta, promueva
la explotación de mujeres o sus imágenes, injurie, difame, discrimine, deshonre, humille o atente contra su
dignidad, así como la utilización de mujeres, adolescentes y niñas en mensajes e imágenes pornográficas,

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legitimando la desigualdad de trato o construya patrones socioculturales reproductores de la desigualdad o
generadores de violencia.
Finalmente, se abordan como modalidad especial de la violencia contra la mujer, las situaciones en donde se
coloca a la mujer como objeto, comprensivas de una modalidad específica, la llamada violencia mediática contra
las mujeres.

. Procedimiento
i) Ámbito de aplicación. De acuerdo con el art. 19: "Las jurisdicciones locales, en el ámbito de sus
competencias, dictarán sus normas de procedimiento o adherirán al régimen procesal previsto en la presente ley".
ii) Características. El art. 20 establece que el procedimiento será gratuito y sumarísimo.
Estas dos características resultan fundamentales para facilitar su abordaje. La gratuidad permite que no existan
circunstancias económicas que impidan el acceso a la justicia ante dicha problemática. Se busca, además, recurrir
al procedimiento más rápido para facilitar su tratamiento y propiciar la denuncia al respecto.
iii) Presentación de la denuncia. Indica el art. 21, que la presentación de la denuncia por violencia contra las
mujeres podrá efectuarse ante el juez de cualquier fuero e instancia o ante el Ministerio Público. La misma puede
hacerse en forma oral o escrita.
Por lo demás, se guardará reserva de identidad de la persona denunciante.
Los aspectos señalados respecto de la denuncia tienden a facilitar el mecanismo de presentación. La
multiplicidad de fueros e instancias y la forma verbal o escrita de ella contribuyen a ello. Se garantiza, además,
la reserva de identidad de la persona denunciante, evitando temores para poner en marcha el respectivo
procedimiento.
iv) Competencia. Entenderá en la causa el juez que resulte competente en razón de la materia según los tipos
y modalidades de violencia de que se trate. Aun en caso de incompetencia, el juez interviniente podrá disponer
las medidas preventivas que estime pertinentes (conf. art. 22).
La problemática abordada por la ley, y su especial protección, permite establecer que aun ante la situación de
tratarse de un caso de incompetencia, faculta al juez interviniente a dictar medidas preventivas que considere
pertinentes.
v) Exposición policial. En el supuesto de que al concurrir a un servicio policial, sólo se labrase exposición y
de ella surgiere la posible existencia de violencia contra la mujer —de acuerdo con el art. 23—, corresponderá
remitirla a la autoridad judicial competente dentro de las veinticuatro horas.
Se establece tal plazo, para la hipótesis de que se hubiere labrado un acta policial por parte del denunciante
para que éste remita a la autoridad judicial competente.
vi) Personas que pueden efectuar la denuncia. El art. 24 consigna quiénes pueden realizar la denuncia.
- La víctima o su representante legal (inc. a]). Puede denunciar la mujer que se considere afectada o su
representante legal sin restricción alguna.
- La niña o adolescente (inc. b]). Tiene legitimación para realizarla la niña o la adolescente directamente o a
través de sus representantes legales de acuerdo con la ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las
Niñas, Niños y Adolescentes.
- Caso de discapacidad (inc. c]). Podrá hacerla cualquier persona cuando la afectada tenga discapacidad, o que
por su condición física no pudiese formularla.
- Casos de violencia sexual (inc. d]). Se establece que en los casos de violencia sexual, la mujer que lo haya
padecido es la única legitimada para hacer la denuncia. Cuando fuere efectuada por un tercero, se citará a la mujer
para que la ratifique o rectifique en veinticuatro horas.
La autoridad judicial competente tomará los recaudos necesarios para evitar que la causa tome estado público.
- Obligados a denunciar (inc. e]). La denuncia penal será obligatoria para toda persona que se desempeñe
laboralmente en servicios asistenciales, sociales, educativos y de salud, en el ámbito público o privado, que con
motivo o en ocasión de sus tareas tomaren conocimiento de que una mujer padece violencia siempre que los
hechos pudieran constituir un delito.
vii) Medidas preventivas urgentes. En el art. 26 se contemplan medidas preventivas urgentes en distintas
circunstancias:
- Medidas contempladas. Se establece que durante cualquier etapa del proceso el/la juez/a interviniente podrá,
de oficio o a petición de parte, ordenar una o más de las siguientes medidas preventivas de acuerdo con los tipos
y modalidades de violencia contra las mujeres: a) ordenar la prohibición de acercamiento del presunto agresor al
lugar de residencia, trabajo, estudio, esparcimiento o a los lugares de habitual concurrencia de la mujer que padece
violencia; b) ordenar al presunto agresor que cese en los actos de perturbación o intimidación que, directa o
indirectamente, realice hacia la mujer; c) ordenar la restitución inmediata de los efectos personales a la parte
peticionante, si ésta se ha visto privada de los mismos; d) prohibir al presunto agresor compra y tenencia de armas,
y ordenar el secuestro de las que tuviere en su posesión; e) proveer las medidas conducentes a brindar a quien
padece o ejerce violencia, cuando así lo requieran, asistencia médica o psicológica, a través de los organismos

166
públicos y organizaciones de la sociedad civil con formación especializada en la prevención y atención de la
violencia contra las mujeres; f) ordenar medidas de seguridad en el domicilio de la mujer; g) ordenar toda otra
medida necesaria para garantizar la seguridad de la mujer que padece violencia, hacer cesar la situación de
violencia y evitar la repetición de todo acto de perturbación o intimidación, agresión y maltrato del agresor hacia
la mujer.
- Casos de violencia doméstica Sin perjuicio de las medidas generales contempladas para las distintas
situaciones de violencia contra la mujer, se prevén algunas medidas preventivas urgentes para la hipótesis de la
doméstica.
Ellas consisten en: a) prohibir al presunto agresor enajenar, disponer, destruir, ocultar o trasladar bienes
gananciales de la sociedad conyugal o los comunes de la pareja conviviente; b) ordenar la exclusión de la parte
agresora de la residencia común, independientemente de la titularidad de la misma; c) decidir el reintegro al
domicilio de la mujer si ésta se había trasladado, previa exclusión de la vivienda del presunto agresor; d) ordenar
a la fuerza pública, el acompañamiento de la mujer que padece violencia, a su domicilio para retirar sus efectos
personales; e) en caso de que se trate de una pareja con hijos, se fijará una cuota alimentaria provisoria, si
correspondiese, de acuerdo con los antecedentes obrantes en la causa y según las normas que rigen en la materia;
f) en caso de que la víctima fuere menor de edad, el/la juez/a, mediante resolución fundada y teniendo en cuenta
la opinión y el derecho a ser oída de la niña o de la adolescente, puede otorgar la guarda a un miembro de su grupo
familiar, por consanguinidad o afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad; g)
ordenar la suspensión provisoria del régimen de visitas; h) ordenar al presunto agresor abstenerse de interferir, de
cualquier forma, en el ejercicio de la guarda, crianza y educación de los hijos; i) disponer el inventario de los
bienes gananciales de la sociedad conyugal y de los bienes propios de quien ejerce y padece violencia. En los
casos de las parejas convivientes se dispondrá el inventario de los bienes de cada uno; j) otorgar el uso exclusivo
a la mujer que padece violencia, por el período que estime conveniente, del mobiliario de la casa.
viii) Número de medidas y duración. Señala el art. 27 que "El/la juez/a podrá dictar más de una medida a la
vez, determinando duración de las mismas de acuerdo a las circunstancias del caso, debiendo establecer un plazo
máximo de duración de las mismas, por auto fundado".
Las medidas dictadas dependerán de las circunstancias y particularidades del caso, no limitándose a un número
determinado. Todas las que resulten necesarias serán posibles en el marco de este proceso.
Se indica que en dichas medidas ordenadas se debe fijar un plazo máximo de duración, las que deberán ser
fundadas.
ix) Audiencia. El art. 28 se ocupa de la audiencia. Dice que "El/la juez/a interviniente fijará una audiencia, la
que deberá tomar personalmente bajo pena de nulidad, dentro de las cuarenta y ocho horas de ordenadas las
medidas del art. 26, o si no se adoptara ninguna de ellas, desde el momento en que tomó conocimiento de la
denuncia.
"El presunto agresor estará obligado a comparecer bajo apercibimiento de ser llevado ante el juzgado con
auxilio de la fuerza pública.
"En dicha audiencia, el juez escuchará a las partes por separado bajo pena de nulidad, y ordenará las medidas
que estime pertinentes.
"Si la víctima de violencia fuere niña o adolescente deberá contemplarse lo estipulado por la ley 26.061, de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes.
"Quedan prohibidas expresamente las audiencias de mediación o conciliación".
x) Informes. El art. 29 establece que "Siempre que fuere posible, el/la juez/a interviniente podrá requerir un
informe efectuado por un equipo interdisciplinario para determinar los daños físicos, psicológicos, económicos o
de otro tipo sufridos por la mujer y la situación de peligro en la que se encuentre.
"Dicho informe será remitido en un plazo de cuarenta y ocho horas, a efectos de que pueda aplicar otras
medidas, interrumpir o hacer cesar alguna de las mencionadas en el artículo 26.
"El/la juez/a interviniente también podrá considerar los informes que se elaboren por los equipos
interdisciplinarios de la Administración Pública sobre los daños físicos, psicológicos, económicos o de otro tipo
sufridos por la mujer y la situación de peligro, evitando producir nuevos informes que la revictimicen.
"También podrá considerar informes de profesionales de organizaciones de la sociedad civil idóneas en el
tratamiento de la violencia contra las mujeres".
xi) Prueba, principios y medidas. De conformidad con el art. 30, "El/la juez/a tendrá amplias facultades para
ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos,
ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia,
rigiendo el principio de obtención de la verdad material".
xii) Resoluciones. Establece el art. 31 que "Regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los
hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se
considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves,
precisos y concordantes".

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Se admite todo tipo de pruebas para demostrar el hecho de violencia.
Respecto de la valoración de la prueba, se somete al principio de la sana crítica, dependiendo de las particulares
situaciones del caso.
Asimismo, muchas veces, dada la dificultad de la prueba en este tipo de procesos, se determina que constituirán
presunciones a los fines de la demostración del hecho en cuestión, cuando se trate de indicios graves, precisos y
concordantes.
xiii) Sanciones. El art. 32 se ocupa de las sanciones. Se indica que "Ante el incumplimiento de las medidas
ordenadas, el/la juez/a podrá evaluar la conveniencia de modificar las medidas, pudiendo ampliar u ordenar otras.
"Frente al nuevo incumplimiento y sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que corresponda,
el/la juez/a deberá aplicar alguna de las siguientes sanciones:
"a) advertencia o llamado de atención por el acto cometido;
"b) comunicación de los hechos de violencia al organismo, institución, sindicato, asociación profesional o lugar
de trabajo del agresor;
"c) asistencia obligatoria del agresor a programas reflexivos, educativos o terapéuticos tendientes a la
modificación de conductas violentas.
"Asimismo, cuando el incumplimiento configure desobediencia u otro delito, el juez deberá poner el hecho en
conocimiento del/la juez/a con competencia en materia penal".
xiv) Apelación. Indica el art. 33 que "Las resoluciones que concedan, rechacen, interrumpan, modifiquen o
dispongan el cese de alguna de las medidas preventivas urgentes o impongan sanciones, serán apelables dentro
del plazo de tres (3) días hábiles.
"La apelación contra resoluciones que concedan medidas preventivas urgentes se concederá en relación y con
efecto devolutivo.
"La apelación contra resoluciones que dispongan la interrupción o el cese de tales medidas se concederán en
relación y con efecto suspensivo".
xv) "Seguimiento. Durante el trámite de la causa, por el tiempo que se juzgue adecuado, el/la juez/a deberá
controlar la eficacia de las medidas y decisiones adoptadas, ya sea a través de la comparecencia delas partes al
tribunal, con la frecuencia que se ordene, y/o mediante la intervención del equipo interdisciplinario, quienes
elaborarán informes periódicos acerca de la situación" (conf. art. 34).
xvi) "Reparación. La parte damnificada podrá reclamar la reparación civil por los daños y perjuicios, según las
normas comunes que rigen la materia" (conf. art. 35).
El alcance de los daños y perjuicios comprende la reparación plena, en los términos del art. 1740, CCyCN:
"La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la restitución de la situación del damnificado al estado anterior
al hecho dañoso, sea por el pago en dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se debe fijar en dinero.
En el caso de daños derivados de la lesión al honor, la intimidad o la identidad personal, el juez puede, a pedido
de parte, ordenar la publicación de la sentencia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable".
xvii) "Obligaciones de los/as funcionarios/as. Los/as funcionarios/as policiales, judiciales, agentes sanitarios,
y cualquier otro/a funcionario/a público/a a quien acudan las mujeres afectadas, tienen la obligación de informar
sobre:
"a) los derechos que la legislación le confiere a la mujer que padece violencia, y sobre los servicios
gubernamentales disponibles para su atención;
"b) cómo y dónde conducirse para ser asistida en el proceso;
"c) cómo preservar las evidencias" (conf. art. 36).
Se consignan expresamente directivas para los distintos tipos de funcionarios, consistentes en una serie de
obligaciones que les cabe respecto de la víctima. En primer lugar, deberán informar sobre los derechos que la
legislación le confiere a la mujer víctima de violencia, así como los servicios gubernamentales disponibles para
su atención.
En segundo lugar, deberán informarle el lugar donde deben conducirse para ser asistidas debidamente en sus
derechos.
Finalmente, los funcionarios deberán indicarle la forma y el modo de preservar las evidencias.
xviii) Registros. Prescribe el art. 37 que "La Corte Suprema de Justicia de la Nación llevará registros
sociodemográficos de las denuncias efectuadas de los hechos de violencia previstos en esta ley, especificando,
como mínimo, edad, estado civil, profesión u ocupación de la mujer que padece violencia, así como del agresor;
vínculo con el agresor, naturaleza de los hechos, medidas adoptadas y sus resultados, así como las sanciones
impuestas al agresor.
"Los juzgados que intervienen en los casos de violencia previstos en esta ley deberán remitir anualmente la
información pertinente para dicho registro.
"El acceso a los registros requiere motivos fundados y previa autorización judicial, garantizando la
confidencialidad de la identidad de las partes.

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"La Corte Suprema de Justicia de la Nación elaborará estadísticas de acceso público que permitan conocer,
como mínimo, las características de quienes ejercen o padecen violencia y sus modalidades, vínculos entre las
partes, tipo de medidas adoptadas y sus resultados, así como tipo y cantidad de sanciones aplicadas".
xix) Colaboración de organizaciones públicas o privadas. Señala el art. 38 que "El/la juez/a podrán solicitar o
aceptar en carácter de amicus curiae la colaboración de organizaciones o entidades públicas o privadas dedicadas
a la protección de los derechos de las mujeres".
xx) Exención de cargas. Establece el art. 39 que "Las actuaciones fundadas en la presente ley estarán exentas
del pago de sellado, tasas, depósitos y cualquier otro impuesto, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 68
del Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación en materia de costas".
xxi) Normas supletorias. De acuerdo con el art. 40, "Serán de aplicación supletoria los regímenes procesales
que correspondan, según los tipos y modalidades de violencia denunciados".

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