JORGE BERMÚDEZ SOTO

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

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 Dedicado a mis padres, Rosa y Luis

DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL

Soro
©JORGE BERMÚDEZ
2010 Legal Publishing Chile• Miraflores 383, piso JO, Santiago, Chile• Teléfono: 600 700 8000 • www.legalpublishing.cl
Registro de Propiedad Intelectual Nº 194.984 • l.S.B.N. 978-956-238- 928- O
1ª edición septiembre 201 OLegal Publishing Chile
Tiraje: 300 ejemplares
Impresores: CyC Impresores - San Francisco 1434, Santiago
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

(S) ADVERTENCIA
La Ley N° 17.336 sobre Propiedad Intelectual prohibe el uso no exceptuado de obras protegidas sin la autorización expresa de los titulares de los
derechos de autor. El fotocopiado o reproducción por cualquier otro medio o procedimiento, de la presente publicación, queda expresamente pro-
hibido. Usos infractores pueden constituir delito.
 AGRADECIMIENTOS

La realización de esta obra tiene su origen en un proyecto académico iniciado

el año 2005 y que fue llevado a cabo con un grupo de estudiantes de la Facultad de
Derecho de la PUCV. El denominado "Team de Derecho Administrativo" estaba
conformado por Magdalena Prieto, Bernardita Palominos, Pedro Guzmán, Rodrigo
Pérez y Juan Pablo Torrijo. A pesar del tiempo transcurrido, a todos ellos quisiera
agradecerles en primer lugar. Ya en el tiempo actual debo agradecer también a Paulo
Sepúlveda, quien colaboró en el proceso de edición de la obra.
Asimismo, quisiera hacer presente que esta obra fue concluida en el marco de una
estancia de investigación, desarrollada durante el presente año, en el Instituto de De-
recho Administrativo alemán y europeo de la Facultad de Derecho de la Universidad
de Heidelberg, Alemania. Por tal razón quisiera agradecer al director del mismo, el
profesor Wolfgang Kahl, quien me diera las facilidades para llevar a cabo mi tarea.
También agradezco a la Fundación Alexander von Humboldt y a FONDECYT, en el
marco de_l Proyecto 1090286, los que financiaron parte de dicha estancia.
Finalll\ente, debo agradecer a la Facultad-Escuela de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Ca,tólica de Valparaíso, la que durante el presente año me otorgó el apoyo y
las autorizaciones necesarias para poder dedicarme a la conclusión de este libro.
 ÍNDICE

Página

ABREVIATURAS . .. . . . . . ..... . . .. . . . . . . . . . ... . ... . . •••. •••.. . . . ..... . .. .. . . .. ... . . . . . . . . . . . . ... . .. . . ... . . . •.. .. .. .. • XIII
PRESENTACIÓN ...... ~............................................................................................. XV
PRÓLOGO............................................................................................................. XVII

CAPÍTULO I
DIVERSOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN ~~

] , FUNCIONES ESTATALES ..............................................................................:;.\'Á ~'>°

2. PERSPECTIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA ........................................ ~.-~~O 1
a) Administración estatal y Administración privada ... ..... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. 1
b) La Administración en sentido material................................................. 2
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN....................................................... 3
4. MULTij;'ORMIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN........................................................ 4
a) Según el objeto de la Administración .......... :........................................ 4
b) Segón las finalidades de la Administración.......................................... 4
c) Según. }os efectos jurídicos de los medios jurídico-administra-
tivos para el ciudadano .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .... .. ...... .. .. .. .. .. .. .. ... ... .. .. . 5
d) Según la forma jurídica de la Administración ...... .. .. ............................ 5
e) Según el grado de atadura legal de la Administración.......................... 5
f) Según la forma de actuación................................................................. 6
5. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PúBLICA .... .. .. . .. .. .. .. .. .. .. . .. . .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. . 6

CAPÍTULO II
ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO

1. NACIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO................................................... 9

2. ADMINISTRACIÓN Y CIENCIA JURÍDICA............................................................. 9
II fNDICE ÍNDICE Ill

Página Página

3. BREVE SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO, DE LA ADMI- b) Contingencia y variabilidad .............. -.................................................. 24
NISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SU DERECHO .. .. .... .... .. .. ................ .... .......... .... .. .. .... 10 c) Complejidad de las nonnas................................................................... 24
a) Evolución del Estado............................................................................ 10 d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes......................................... 25
b) Evolución de la Administración Pública.............................................. 12
c) Elementos que detenninan la evolución del Estado Liberal al CAPÍTULO V
Social y desde éste hacia uno colaborativo .......... ............ ......... 13 FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

l. FUENTES EN GENERAL..................................................................................... 27
CAPÍTULO III
2. LA CONSTITUCIÓN......................................................................................... 28
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Constitución confonnadora .................................................................. 28
1. DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN Pú- b) Supremacía de la Constitución............................................................. 28
BLICA.. .. . . .•••.... .. . . .. . . . . . . . . ... ... ... .•. . . . . . . . . . .•. . .. . . .. . . .. . . . . ......... •... ........ .... .. . . . . . . . . . . . . . . 15 e) Eficacia normativa directa de la Constitución...................................... 29
2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO ............................... 16 d) Efectos de la Constitución como fuente ............................................... 30
a) Se trata de un Derecho público ........... :................................................. 16 3. LA LEY......................................................................................................... 32
b) Es el Derecho común de la Administración Pública............................. 16 a) Concepto de ley.................................................................................... 32
c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administra- b) Características de la ley como fuente del Derecho Administrativo...... 34
ción Pública ............................................................................... 16 c) Clases de leyes y nonnas con rango de ley.......................................... 35
d) Se trata de un Derecho de equilibrio .... .. .. .. ...... .... ......... .......... ..... .. ..... . 17 4. EL REGLAMENTO........................................................................................... 38
3. LÍMITES PARA DEFINIR LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO............... 17 a) Generalidades ........ .... ... .. .............. .... .... .............. .... .... .. ..... ................. .. 38
4. ZONAS DE FRICCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO ........................................ 18 b) Concepto ................................................ ~.............................................. 40
a) Presencia de un núcleo irreducible de Derecho Administrativo.:......... 18 c) Clases de reglamentos ... .. ... .... .... .. .. ... ...... .. .. .. .. .... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ..... .. .. .. .. 40
b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo en las zonas d) Límites del reglamento......................................................................... 42
de fricción .. .. .. .. ..... .. .. .... ... .. .. .. .. ... .. .... .. .. .. .. .... .. ... .. .. ..... .. .. .. .... ... .. 18 e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular................................ 43
f) Control del reglamento .......................... ~.............................................. 44
5. fa DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO
PRIVADO........................................................................................................ 19 5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO..................... 44
a) ~ecedentes generales......................................................................... 44
6. TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES.................................................................. 19
b) Principio de legalidad ............................ :.............................................. 48
7. ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS PODERES DEL ESTADO............................................. 20 c) Principio de reserva legal ............. ............. ...................... ........... .......... 59
8. BREVE REFERENCIA AL COMMON LAW............................................................. 20 d) Principio de protección de la confianza legítima.................................. 63
e) Principio de cooperación...................................................................... 71
CAPÍTULO IV 6. COSTUMBRE Y PRECEDENTE ADMINISTRATIVO.................................................... 76
EFICACIA Y CARACTERÍSTICAS DEL
ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO CAPÍTULO VI
Acro ADMINISTRATIVO
l. SURGIMIENTO DEL DERECHO OBJETIVO............................................................. 23
2. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO................................................ 23 l. INTRODUCCIÓN............................................................................................... 79
a) Eficacia temporal.................................................................................. 23 2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL............................................................................ 79
b) Eficacia espacial ...................... ..... ...... ........ ........ .................................. 23 3. CLASES DE ACTOS . .. .. .. .. ... ..... .... .. .. .. .. . .. .. .. .. .. .. ... .. .. ... .. .. .. .. .. .... .. .. ..... .. .. .... .. .. . .. 82
3. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO..................... 24 a) Según la naturaleza de la potestad ejercida.......................................... 82
a) Jerarquizado.......................................................................................... 24 b) Según el ámbito en que producen sus efectos ............................... ..... .. 83
IV iNDICE ÍNDICE V

Página Página

c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación.... 83 c) Ámbito subjetivo de aplicación............................................................ 108
d) Según su función en el procedimiento administrativo.......................... 83 d) Principios que rigen el procedimiento administrativo.......................... 109
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad............................................... 83 2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .................................... ........... 114
f) Según el ejercicio de poder público...................................................... 84 3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO .. .. .. .. ...... .. .. .. .. ... .. ... .. .. .... .. .. .. ...... 115
g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular ...... .. ............ ...... .... 84 a) Iniciación.............................................................................................. 115
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular........................ 84 b) Instrucción .. .. ..... .............. ... .. .. ... .. ..... .. .. .... .. ... .... .. .................. .... .. ... .. .. .. 118
i) Según la extensión de los efectos del acto............................................ 85 c) Finalización .......................................................................................... 121
j) Según la incidencia en el patrimonio jurídico del destinatario 4. PLAZOS DE LAS ACTUACIONES......................................................................... 123
del acto ....................................................... :............................... 85
5. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO................................. 124
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos.......................... 85
a) Momento de la notificación.................................................................. 124
1) Según la forma de expresión del acto................................................... 86
b) Forma de la notificación....................................................................... 124
4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO........................................................... 86 c) Notificación tácita................................................................................. 125
a) Elementos objetivos.............................................................................. 86 d) Publicación........................................................................................... 125
b) Elemento causal o motivos .... .. .. ... .. .. .. .. .. .. .. .... .. .... ............ ...... .. .. .. .. ... .. . 87
6. SILENCIO ADMINISTRATIVO.............................................................................. 125
c) Elemento teleológico o finalista........................................................... 88
a) Silencio administrativo positivo........................................................... 126
d) Elemento formal ................................................................................... 89
b) Silencio administrativo negativo.......................................................... 126
5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA........................................................... 89 c) Efectos del silencio administrativo....................................................... 127
a) Características legales del acto administrativo..................................... 90 7. foRMA DE CONSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................... 128
b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo..................... 92
8. Los SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO........................................ 128
6. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS....................................................... 92 a) La Administración................................................................................ 128
a) Eficacia jurídica del acto administrativo.............................................. 93 b) El interesado......................................................................................... 129
b) Ejecución del acto administrativo......................................................... 94
9. REcuRsos·ADMINISTRArivos........................................................................... 132
c) Suspensión de la eficacia del acto administrativo ................................ 95
a) Concepto e importancia........................................................................ 132
d) Eficacia retroactiva del acto administrativo ......................................... 95
b) Consagración positiva........................................................................... 132
7. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO ..... ............ ........................................... 95 c) Tra\nitación .......................... ;................. ;.............................................. 133
a) Ilegitimidad de los actos administrativos............................................. 96 d) Tipos de recursos administrativos ...................................................... :. 133
b) Grados de ilegitimidad.......................................................................... 96 e) Características....................................................................................... 134
c) Conservación del acto administrativo................................................... 99 f) Recursos administrativos en la LBPA................................................... 134
d) Convalidación y conversión del acto administrativo............................ 99 g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional ............................... 13 7
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales ........ ........ 100
f) Invalidación ................ ........... .... ... ................. ....... .. ...... ......... ............... 100 CAPÍTULO VIII
g) Otras formas de extinción del acto administrativo............................... 103 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
l. ORÍGENES...................................................................................................... 141
CAPÍTULO VII 2. CONCEPTO..................................................................................................... 141
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
3. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA...................... 142
l. GENERALIDADES SOBRE LA LBPA................................................................... 107 a) Desigualdad.......................................................................................... 142
a) Objeto de la ley..................................................................................... l 07 b) Legalidad.............................................................................................. 142
b) Ámbito material de aplicación.............................................................. 107 c) Mutabilidad del contrato administrativo............................................... 142
VI ÍNDICE ÍNDICE VII

Página Página

d) Equivalencia prestacional ................................................................... .. 143 3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PÚBLICO ..... ... .. ... .... . ........... ....... ............. .......... 165
e) Principio de colaboración .................................................................... . 143 a) Servicios públicos como órganos administrativos................................ 165
4. ITER CONTRACTUAL ........................................................................................ 144 b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general ................... 166
a) Etapa política ...................................................................................... .. 144 c) Caracteres que debe tener el servicio público ....................... ;.............. 166
b) Llamamiento a los oferentes ................................................................ . 144 d) Críticas al concepto legal...................................................................... 167
c) Procedimiento de selección de contratistas ........................................ .. 145 4. ÜRGANIZACIÓN BÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS.......................................... 168
d) Adjudicación ........................................................................................ . 146 a) Organización administrativa de los servicios públicos......................... 168
e) Fianzas provisionales ........................................................................... . 146 b) Organización interna............................................................................. 169
f) Celebración del contrato ...................................................................... . 147 5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS................................................ 170
g) Ejecución del contrato ......................................................................... . '147
6. Mooos DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS............................................... 171
h) Terminación del contrato administrativo ............................................ .. 147
a) Privatización del servicio público......................................................... 171
5. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL
b) Concesión de servicio público.............................................................. 172
CONTRATO ..••••••••••••.•••••...•.•••.•.•....•..•••..••..•••••.••.•....••.•.•..•...•.•••••.•..••••.•.••••..... 148
a) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato ........................ .. 148 7. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO................................................ 172
b) Modificación y término unilateral del contrato .................................. .. 148 a) Concepto............................................................................................... 172
c) Control de la ejecución del contrato ................................................... .. 149 b) Características del contrato................................................................... 173
d) Potestades sancionatorias y de incentivo ............................................. . 150 c) Facultades y obligaciones de los contratantes...................................... 173
d) Extinción de la concesión..................................................................... 174
6. CONTRATO DE SUMINISTRO .............................................................................. 150
a) Generalidades ...................................................................................... . 150
b) Procedimiento de contratación ............................................................ . 151 CAPÍTULO X
c) Tribunal de Contratación Pública ....................................................... .. 153 ACTIVIDAD DE POLICÍA
d) Dirección de Compras y Contratación Pública................................... .. 154
1. CONCEPTOS Y GENERALIDADES........................................................................ 175
7. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA ........................................................................ .. 155
a) Generalidades ...................................................................................... . a) Concepto............................................................................................... 175
155
b) Registro de contratistas ....................................................................... .. 156 b) Relación con el orden público.............................................................. 176
2. MANIFE\TACIONES ......................................................................................... 176
CAPÍTULO IX a) Poder de regulación .. .. ... ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. .. ... .. ... ... .. .. .... .. ... .. .. .. .. .. .. .. .. .. 17 6
SERVICIO PÚBLICO b) Poder 'de sanción................................................................................... 177
c) Autorización y prohibición................................................................... 177
1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO ................................................................... .. 159
3. POTESTAD SANCIONADORA.............................................................................. 178
a) Servicio público y Derecho Administrativo ....................................... .. 159
a) Concepto............................................................................................... 178
b) Concepto tradicional de servicio público ........................................... .. 160
b) Naturaleza jurídica................................................................................ 178
c) La crisis del servicio público ............................................................... . 161
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora ........ .............. 179
2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO ................................................................ .. 162 d) Ius puniendi .......... .... .............................. ................ .............................. 180
a) Debe existir una necesidad de interés general .................................... .. 162 e) Derecho administrativo sancionador y Derecho Penal......................... 181
b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer ..................... . 162
f) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora.............. 182
c) Determinación de los órganos que prestan el servicio público ........... . 163
g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa....................... 191
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública ................. .. 164
h) Tipos de sanciones administrativas...................................................... 192
e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales ........... . 164
VIII ÍNDICE ÍNDICE IX

Página Página

CAPÍTULO XI b) Órganos desconcentrados .. .... .... ........ ... .. ........ .. .. .. .... .......... .......... .. .. .... 218
ACTMDAD DE FOMENTO c) Órganos descentralizados .. ...... ... .. .. .. ........ .......... .. ..... .......... ... ..... .... .... . 219
9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN.................................................. 219
1. CONCEPTO y GENERALIDADES •••.•.••••••••••••.••••.•••••••••.•••.•.••••...•.•.••.•...••••••.•...•..• 195
2. MEDIOS DE FOMENTO .•••.....••...•....•.•••••..•••••.••..•••••••••.••...•••.•••••.•..•.••••...•......... 196 CAPÍTULO XIII
a) Medios de fomento honorífico ............................................................ . 196 CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
b) Medios de fomento jurídico ................................................................. . 196
c) Medios de fomento económico ............................................................ . 196 1. INTRODUCCIÓN .............................................................................................. . 223
3. REFERENCIA A LA SUBVENCIÓN ...................................................................... . 197 2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO ................................................................. .. 223
3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA .............................. .. 225
CAPÍTULO XII a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza .................................... . 225
SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares ............... . 226
1. CONCEPTO •••.......•..•..•••.......••..••.......•.•...••..••.•.•..••....••.•...•.•...•.•....••.••.•.•..•...•.. 199 c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son
controlados ................................................................................ . 226
2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA ..•.•....•....•.•......•........•••....•.....••.•....•••.••.•.•.... 199
d) Desde la perspectiva de la completitud del control ............................ .. 226
a) Concepto y orígenes ............................................................................ . 199
b) Características ...................................................................................... . 200 e) Desde la perspectiva del momento del control... ................................ .. 227
f) Desde la perspectiva de los efectos del control .................................. .. 227
3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA ..........•.•..•.••..•...•.•..••••.•.•..•.•.....•...••...•.•.. 201
a) Concepto .............................................................................................. . 201 4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO ............................................ . 227
b) Características ...................................................................................... . 202 a) Control político .................................................................................... . 227
c) Delegación ........................................................................................... . 202 b) El Ombudsman o Defensor del Pueblo................................................ . 227
4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA ........................................................... .. 203 5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO: LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA
a) Concepto ............................................................................................. .. 203 REPÚBLICA
···································································································· 229
b) Descentralización territorial ................................................................ . 204 a) Aspectos generales .............................................................................. . 229
c) Descentralización funcional ............................................................... .. 206 b) Organización interna ............................................................................ . 232
5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA ...................................................... .. 206 c) Instrumentos jurídicos ......................................................................... . 234
a) Jerarquía............................................................................................... . 206 d) Características del control .................................................................. .. 234
b) Tutela o supervigilancia ....................................................................... . 208 e) Funciones constitucionales .................................................................. . 235
f) Trámite de toma de razón ................................................................... .. 236
6. ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO .................................... .. 209
g) Emisión de dictámenes ....................................................................... .. 241
a)
Órganos administrativos ...................................................................... . 210
b)
Clases de órganos ................................................................................ . 210 h) Auditorías e inspecciones .................................................................... . 243
c)
Creación de órganos administrativos ................................................... . 211 i) Fe pública ............................................................................................ . 243
d)
Competencia ........................................................................................ . 211 j) Contabilidad general de la Nación...................................................... .. 243
Jerarquía............................................................................................... . 212
e) k) Control de los funcionarios públicos .................................................. .. 244
1) Realización de investigaciones y sumarios ......................................... . 245
7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA .......................................... .. 213
m) Juicio de cuentas .................................................................................. . 247
a) Principios en general ........................................................ :.................. . 213
b) Principios de la Organización Administrativa en particular ................ . 213 6. CONTROL JURISDICCIONAL ............................................................................. . 250
a) Competencia de los tribunales ordinarios para conocer de la
8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE .................................. .. 216
actuación administrativa ........................................................... . 251
a) Órganos centralizados .......................................................................... . 218
X ÍNDICE ÍNDICE
XI

Página
Página
b) Distribución de materias contencioso-administrativas entre los CAPÍTULoXV
Tribunales de Justicia ............................................................... . 253 ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA
c) Plena justiciabilidad de la actuación administrativa ........................... .. 255
1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA ...................................... .. 331
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo ................................ .. 257
e) Acciones contencioso-administrativas .............................................. ·.. 259 2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO ................... . 334
t) Acciones contencioso-administrativas del Derecho alemán ............... . 263 3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO ....................... .. 335
g) Acción de nulidad de los actos administrativos ................................... . 266 a) Reconocimiento constitucional. ........................................................... . 335
h) Acciones en particular: reclamo de ilegalidad municipal... ................ .. 274 b) Reconocimiento legal .......................................................................... . 337
i) Recurso de Protección ................................................ ··· .. ···· ...... ····.. ·· ··· 278 c) Reconocimiento Jurisprudencia!. ......................................................... . 339
j) Justicia cautelar.................................................................................... . 283 4. LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA .......................... .. 340
a) Transparencia activa ............................................................................ . 341
CAPÍTULO XIV
b) Transparencia pasiva ........................................................................... . 342
c) Causales de secreto o reserva ............................................................. .. 342
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
d) Amparo del derecho de acceso a la infonnación y documentación
DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
administrativa ........................................................................... . 343
1. EXPROPIACIÓN FORZOSA ................................................................................ . 287 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... . 345
a) Introducción y concepto .................................................... ·.. ··· ············ · 287
b) Fundamento constitucional .................................................................. . 290
c) Ley que autoriza la expropiación ......................................................... . 291
d) Decreto o resolución expropiatoria...................................................... . 293
e) Objeto de la expropiación .................................................................... . 294
t) Procedimiento expropiatorio .............................................................. .. 294
g) Inicio de la expropiación ..................................................................... · 296
h) Acto expropiatorio ............................................................................... . 297
i) Reclamación en contra del acto expropiatorio ................................... .. 298
j) Fijación del monto de la indemnización definitiva ............................ .. 300
k) Pago de la indemnización .................................................................... . 303
l) Liquidación de la indemnización ........................................................ .. 304
m) Toma de posesión material ................................................................. .. 304
n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación ................ . 305
2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO ........................................................................................................ . 305
a) Introducción ......................................................................................... . 305
b) Evolución ............................................................................................. . 306
c) Análisis legal ............................................................. ········ .................. . 309
d) Análisis Jurisprudencia!. ...................................................................... . 319
e) Responsabilidad ~~trac~ntractual de la Administración y nulidad
de los actos adm1n1strat1voli ................................................................. . 327
 ABREVIATIJRAS

art. : artículo
arts. : artículos
CA : Corte de Apelaciones
Cfr. : confrontar
CGR : Contraloría General de la República
CPR : Constitución Política de la República de Chile
CS : Corte Suprema
D.F.L. : Decreto con Fuerza de Ley
D. L. : Decreto Ley
D.O. : Diario Oficial
D.S. ·: Decreto Supremo
inc. \ inciso
LBGAEº : D.F.L. Nº 1-19.653 fija texto refundido, coordinado y sistematizado
de la Ley Nº 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de
la Administración del Estado.
LBPA : Ley Nº 19.880 establece bases de los procedimientos administrativos
que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.
LOCGR : Ley Nº 10.~36, Orgánica Constitucional de la Contraloría General de
la República.
p. : página
pp. : páginas
TC : Tribunal Constitucional
AA : Auto Acordado
 ABREVIATURAS
XIV

PRESENTACIÓN
CDE : Consejo de Defensa del Estado
ITO : Inspector técnico de obra
IVA : Impuesto al Valor Agregado
LOCM : Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades
LPE : Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones
MOP : Ministerio de Obras Públicas
ONI : Orden de no innovar
Sil : Servicio de Impuestos Internos
ss. : siguientes

. El profesor doctor Jorge Bermúdez ha realizado una parte importante de su brillan-

te libro sobre Derecho Administrativo chileno en la Universidad Ruperto Carola de
Heidelberg, durante el semestre de verano de 201 O, en el que llevó a cabo su estancia
de investigación como becario de la Fundación Alexander von Humboldt.
El libro se beneficia, no en poca medida, de ese intercambio intensivo con el Dere-
cho Administrativo alemán, cuya dogmática y "método jurídico" desde el siglo XIX,
y todavía hoy, es considerado como modelo por muchos juristas en todo el mundo.
De forma especial esto resulta aplicable a los principios del Estado de Derecho, las
formas de actuación de la Administración Pública y la tutela judicial efectiva, todos
temas que son tratados en la obra.
El profesor Bermúdez ha discutido conmigo y mis colaboradores en el Instituto
de Derecho Administrativo alemán y europeo en Heidelberg, diversas ideas que se
encuentran presentes en el libro. Asimismo, él ha enriquecido considerablemente mi
propio trabajo de investigación. Es por ello que resulta para mí un motivo de gran
alegría y or~llo que el colega profesor Bermúdez me haya solicitado que escribiera
esta presentación. Tengo que felicitarlo por la publicación de este muy instructivo,
sistemático y convincente libro, el cual es, asimismo, una prueba ejemplar del diálogo
científico internacional. En efecto, el libro materializa un importante "puente" entre
las culturas jurídicas de lberoamérica y Alemania.
Estoy seguro de que el libro del profesor Bermúdez se convertirá en Chile, en poco
tiempo, en una obra de referencia indispensable para los estudiantes. Como también,
que resultará de gran interés para todos los juristas que se dedican al estudio del De-
recho Administrativo comparado.

PRoF. DR. WoLFGANG KAHL

Director
Instituto de Derecho Administrativo Alemán y Europeo
y del Centro de Derecho para la Sustentabilidad
Ruprecht-Karls-Universitiit Heidelberg
 PRÓLOGO

La presente obra ha sido pensada como fundamento o base para el estudio del
Derecho Administrativo. En tal sentido no se trata de un resumen o manual de la
especialidad, sino que en ella se intenta presentar de forma sistemática, concisa y
fundada los diversos tópicos que conforman esta rama del Derecho Público.
La denominación "Derecho Administrativo General" ha sido adoptada con una
doble intención. En primer lugar, para demostrar que se trata del fundamento sobre
el que debe estructurarse cualquier investigación o análisis más profundo de un
tema específico de Derecho Administrativo. En tal sentido, el estudio de cualquier
problema de Derecho Administrativo debe partir por el dominio de ciertos conceptos
e instituciones, los que creo haber explicado en este trabajo. Y en segundo término,
para contraponerlo al "Derecho Administrativo Especial", representado por el cúmulo
de sectores y ámbitos jurídico-públicos de carácter particular que, seguramente por
su mayor interés profesional, han recibido en nuestro medio una mayor atención por
parte de la ~ogmática administrativista.
El libro s~ encuentra estructurado en quince numerales o capítulos, ninguno de
ellos excesivamente extenso, los que han sido ordenados en la misma secuencia en
la que imparto mis lecciones de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho
de la PUCV, en Valparaíso. En este libro he intentado reducir al mínimo el uso de
las notas al pie de página, sobre todo para facilitar la fluidez del estudio de quienes
se enfrentan por primera vez a los problemas generales del Derecho Administrativo
chileno. Con el mismo objetivo, al final de cada capítulo se ha insertado un listado de
preguntas que pueden servir de guía para los estudiantes que deban absolver alguna
evaluación en el curso de Derecho Administrativo. Asimismo, .en diversas partes del
libro he efectuado relaciones con otras secciones de la materia, lo que demuestra una
vez más que el estudio del Derecho no es lineal ni un compartimiento estanco, sino
que sus instituciones necesariamente se relacionan y se aplican de forma vinculada.
Hoy en día la mayoría de las Facultades han recortado sobremanera la enseñanza
del Derecho Administrativo, esta situación contrasta con lo que ocurre en la práctica

l profesional, en la que el Derecho Administrativo constituye uno de los ámbitos más

 PRóLOGO
xvm

CAPÍTULO 1
habituales de desempeño. Atendida esta circunstancia es que también me parece que
DIVERSOS CONCEPTOS DE ADMINISTRACIÓN
esta obra puede servir de apoyo a quienes, sin contar con un conocimiento acabado
previo, se enfrentan a problemas propios del Derecho Administrativo, sea como
abogados litigantes, funcionarios de la Administración o jueces. Evidentemente, este
libro no contiene todas las respuestas a las dificultades que la práctica del Derecho
Administrativo presenta, sin embargo, creo que puede servir de inicio para llegar a
soluciones correctas.
Finalmente, quiero hacer presente algo que para nadie e~ un secreto. El desarrollo
del Derecho Administrativo chileno está aún en ciernes. Este todavía carece de un
pilar fundamental, tal es la existencia de una jurisdicción contencioso administrativa
en forma. Este antiguo reclamo de la doctrina administrativista, últimamente se ha
visto aplacado tanto por cansancio de repetirlo tantas veces, como por el surgimiento
de procedimientos y tribunales contencioso-administrativos especiales, los que han 1. FUNCIONES ESTATALES
distraído la atención de los estudiosos del Derecho Administrativo. Sin embargo, la
solución particular, entregada a la medida para determinados problemas o sectores, ha En los orígenes del Estado moderno y como una fórmula creada para forjar una
dado lugar a una inequidad aun mayor, reflejada en que sólo quienes han ejercido la organización política estable, pensadores como Locke y Montesquieu plantean la
presión adecuada han obtenido del legislador un procedimiento contencioso o incluso idea de distinguir entre las tres clásicas funciones o poderes estatales: Legislativo,
un tribunal contencioso administrativo que les garantice la defensa de sus derechos. Ejecutivo y Jurisdiccional.
Por el contrario, para la inmensa mayoría de los casos, que son los que afectan a los Si bien esta distinción se planteó de manera tajante en sus orígenes, en la actualidad,
ciudadanos normales y corrientes, la solución judicial a sus conflictos con la Admi- a pesar de existir un Congreso encargado de dictar leyes, tribunales encargados de juzgar
nistración del Estado sigue siendo una quimera. En esto no sólo hay una constatación y un Presidente con todo un aparataje orgánico para gobernar y administrar, las clásicas
sino también una autocritica, ya que precisamente somos los académicos dedicados al funciones del Estado se confunden dentro de los órganos encargados de ejercerlas.
Derecho Administrativo quienes, seguramente, no hemos sido capaces de transmitir De esta forma podemos ver a los órganos administrativos ejerciendo funciones
la importancia de la justicia administrativa para el desarrollo del Estado de Derecho. normativas en la dictación de reglamentos o decretos con fuerza de ley, a la Corte
Valga por ahora sólo el recuerdo de tan evidente problema. Suprema con facultades para destituir a otros jueces y ejercer jurisdicción disciplinaria,
y a un Congreso Nacional en el papel de órgano jurisdiccional en el Juicio Político.
Valparaíso, septiembre de 2010. Por su parte, respecto del Poder Ejecutivo y en especial en relación a la Adminis-
tración mism~, cabe señalar que su propio concepto es ambiguo y dificil de perfilar,
siendo necesario hacer una serie de salvedades y precisiones previas antes de entrar
en el tema que nos convoca.

2. PERSPECTIVAS DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA

a) Administración estatal y Administración privada
Lo que el Derecho Administrativo regula y el objeto del estudio de un curso de
Derecho Administrativo es la Administración del Estado. Existe Administración pri-
vada, por ejemplo, en una empresa, en una asociación gremial, en una organización no
gubernamental, etc. Pero laAdministración Pública, aquella que sirve a los ciudadanos,
se constituye organizatoria, funcional y legalmente en una unidad cerrada, que está
claramente separada por sus competencias de las otras formas de Administración. En
consecuencia, en el estudio del Derecho Administrativo "sólo se contempla la activi-
dad materialmente administrativa imputable a organizaciones de carácter estatal y,
 JoRGE BEllMúDEZ Soro
2
en tal sentido, públicas. La Administración que interesa al Derecho Administrativo
es, pues, la que tiene dimensión y relevancia políticas, siendo por ello regulada por
la Constitución "1.
Dicho concepto es aún ambiguo y por ello es necesario realizar algunas precisiones
e interpretaciones con el objeto de limitarlo:
- Administración en sentido orgánico, es la organización administrativa que se
compone de entes de naturaleza jurídico-administrativo (Ministerios, Servicios
Públicos, Empresas del Estado, Establecimientos Públicos, Corporaciones de
Derecho público).
- Administración en sentido material, es la actividad administrativa propiamente tal,
la observación, el llevar a cabo; en fin, la ejecución de los asuntos administrativos
que se tienen por objeto y que han sido encomendados por la ley.
- Administración en sentido formal, es el conjunto formado por funcionarios ad-
ministrativos (o públicos) y el ejercicio mismo de la actividad administrativa, sin
consideración a si ésta es de carácter material o no.
La distinción entre Administración en sentido orgánico y material es fundamental.
Se funda en el principio de separación de poderes, es decir, que determinadas activi-
dades estatales pertenecen a un órgano. Sin embargo, en la práctica la distinción no
es tan clara, las tareas administrativas recaen principalmente, pero no exclusivamente,
en la Administración del Estado. Ello porque el Congreso Nacional (su Administra-
ción interna, por ejemplo), y los tribunales de justicia (Administración judicial, actos
judiciales no contenciosos, la Corporación Administrativa del Poder Judicial), tam-
bién desarrollan actividad administrativa. Por otra parte, la Administración Pública
desarrolla actividad normativa (al dictar reglamentos y ordenanzas) y judicial (por
ejemplo, a través de la actividad arbitral).
La Administración en sentido orgánico es compleja, pero hacia fuera, en su rela-
ción con los ciudadanos, es muy simple ya que está delimitada como la organización
administrativa del Estado. En sentido formal es reconocida con referencia a la orga-
nización administrativa, así en general, quedando comprendidas dentro de ella las
diversas formas de organización administrativa. Por el contrario, en sentido material
el concepto es discutido y dudoso. En efecto, no están claros los límites de lo que debe
entenderse por actividad administrativa, y resulta difícil decir qué debe entenderse
como lo propiamente administrativo, e incluso podríamos afirmar que resulta una
tarea inútil, dado que este concepto cambia continuamente.
b) La Administración en sentido material
Desde esta perspectiva puede definirse a la Administración Pública en sentido
negativo y positivo. En sentido negativo surge el concepto a partir de la separación
1 t•A1tUo A1.tt1N1111, l.uci111111. J1Mi'.Nl\7·8l.ANC'O, A. y ORTEGA ÁLVAREZ, L., Manual de Derecho Admi-
Hltlrtltlt·o, \'Ulutnrt1 l. l'.dllorhtl Aricl l>crc:chu. lillrcelonn 1996. p. 1(hay ediciones posteriores).
DF.RECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
de poderes. Citando a un clásico, es posible decir que Administración es la actividad
del Estado o de un órgano que cuenta con poder público que no es ni legislación ni
jurisprudencia2• Sin embargo, el fundamento de esta definición y otras razones (acti-
vidad administrativa por los otros poderes, carácter no exhaustivo, mutabilidad, etc.)
llevan a que la definición no pueda ser aceptada de forma pacífica.
Se debe intentar una definición en sentido positivo, aunque normalmente éstas no
son completas; se define la Administración como: el cumplimiento del fin del Estado
en el caso concreto, o la prestación de servicios, o los fines sociales en el ámbito de
la ley y con cumplimiento del derecho, etc.
Todos estos intentos de definición son demostrativos de la dificultad que existe para
definir a la Administración, lo cual ha llevado a algunos a decir que la Administración
no puede ser definida sino sólo descrita. Quizá un modo de resolver el problema sea
recurrir a las características de la Administración Pública, para desde ellas intentar
una definición de la misma.
3. CARACTERÍSTICAS DE LA ADMINISTRACIÓN
Algunos de los elementos que caracterizan a la Administración, y que pueden
ayudar a su definición son:
La Administración es una organización social. El objeto de la Administración es
la vida en sociedad, la Administración se ocupa de los asuntos de la comunidad y
de las personas en comunidad. De lo anterior se sigue que la Administración debe
estar orientada al interés público. Dicho interés no es fijo, sino que responde a los
tiempos, al momento político y social. En un Estado pluralista siempre está la duda
respecto de qué pertenece al interés público y cuál es el peso específico del interés
cuando entra en conflicto respecto de otros. Determinante será la Constitución y
dentro de ella la legislación que la desarrolla. El interés público puede coincidir
total o pa~cialmente con el interés individual, pero también puede contraponérse-
le3.
- La Administración es activa. Ello se ve claramente cuando da cumplimiento al
mandato legal. La Administración actualiza "al caso" la norma general y abstracta
contenida en la ley. Se debe tener en cuenta, eso sí, que la Administración no siempre
actúa por mandato de una norma específica, sino que muchas de sus tareas están
señaladas en general; o más bien, éstas quedan dentro del gran concepto de interés
público, al que deben propender las actividades administrativas. La Administración
2 JELLINEK, Walter, "Verwaltungsrecht", 1931, p. 6: Verwaltung ist "die Tiitigkeit des Staats oder
eines sonstigen Triigers offentlicher gewalt aufterhalb von Rechtsetzung und Rechtsprechung ".
3 Es posible afinnar que hoy en día, independientemente de la tienda política del gobierno de tumo,
en una sociedad con unas notas de relativa estabilidad, las variaciones en lo que se decide asumir como
interés público no son de gran profundidad. Cambian los actores o las fonnas, pero en la esencia las tareas
siguen siendo las mismas. Asimismo, no debe perderse de vista que no toda la actividad administrativa
responde al interés público, sino que al interés del Estado, el que no necesariamente será coincidente.
 JORGE BERMúDEZ Soro
4
actúa de propia iniciativa, no requiere petición de parte para hacerlo (a diferencia
del juez, que reacciona frente a una acción), pero debe ajustarse en su actuación
al ordenamiento jurídico y a las directrices del Gobierno.
- La Administración toma medidas concretas para regular casos delimitados y para
hacer realidad proyectos específicos. Esto distingue a la función administrativa
de la legislativa, la que es general y abstracta, pensada para un sinnúmero de ca-
sos. No obstante, esto no es absoluto, por ejemplo la actividad administrativa de
planificación también es general y abstracta; por el contrario, existen leyes para
casos concretos o leyes de medidas específicas especiales (Einzelfallgesetze y
Maj3nahmegesetze ).
4. MULTIFORMIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN
Existen varias posibilidades para diferenciar a la Administración de otro tipo de
entidades que no realizan propiamente funció~ administrativa. Algunos criterios que
dan cuenta de esta multiformidad de la Administración Pública son:
a) Según el objeto de la Administración
Dependiendo de los ámbitos en los que ésta se mueva, señalará los diversos ob-
jetos que puede tener. Así distinguimos entre Administración educacional, de obras,
económica, financiera, tributaria, de investigación, de defensa, ambiental, etc. Evi-
dentemente, habrá tantos objetos como tareas se decida asumir por el Gobierno en
un momento determinado.
b) Según las finalidades de la Administración
Atiende a los diversos fines para los que un determinado órgano administrativo
fue creado; puede encontrarse:
- Administración del orden público o gubernativa. Aella pertenece, por ejemplo, el
tránsito, el orden público, el control de epidemias (sanitaria), etc. Ésta es distinta
de la llamada Administración de Policía (Estado de Policía) propia de los siglos
XVII y XVIII, referida a todo el orden interno.
Administración prestacional. Tiende a garantizar y mejorar las condiciones de
vida de los ciudadanos, por ejemplo, ayuda social, educacional, etc., a través de la
mantención de establecimientos públicos (escuelas, transportes, hospitales, etc.).
Administración directiva. Encargada de la dirección de un amplio espectro de
actividades, (social, económica, cultural, etc.). El instrumento típico de dirección
es el plan (de ayuda social, cultural, de fomento a la empresa, etc.) que a su vez
utiliza la subvención como herramienta. En tal sentido, la subvención respecto
del beneficiado concreto se transforma en una herramienta de la Administración
prestacional.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 5
- Administración tributaria. La cual proporciona recursos económicos al Estado en
su totalidad para la realización de sus funciones.
- Administración de "necesidades administrativas" (Bedarfsverwaltung). Encar-
gada de proporcionar los medios humanos y materiales para el cumplimiento de
las tareas administrativas. Un ejemplo claro de esta clase de organizaciones lo
representa la creación de Mercado Público (para la adquisición de bienes y pres-
tación de servicios) y el Servicio Civil (selección de personal de alta dirección
pública).
c) Según los efectos jurídicos de los medios
jurídico-administrativos para el ciudadano
Este criterio permite distinguir entre Administración prestacional yAdministración
interventora o intervencionista:
- Administración interventora o intervensionista: es aquella que interviene en la
esfera jurídica (Rechtssphiire) del ciudadano, limitando su libertad y/o propiedad,
imponiéndole cargas y obligaciones (por ejemplo: impuestos, limitaciones al trán-
sito, expropiaciones).
- Administración prestacional: es aquella que otorga una prestación o privilegio al
ciudadano (por ejemplo: subvenciones, asistencia social, etc.).
En la primera la Administración actúa incluso forzando al ciudadano; en la segunda,
presta una ayuda o fomento que ofrece a aquél. Esta distinción resulta fundamental
para la comprensión del Derecho Administrativo moderno, en cuanto la Administra-
ción Pública no siempre actuará interviniendo en la esfera privada de los ciudadanos
(libertad, patrimonio); por el contrario, hay actividad administrativa, y por tanto
Derecho Administrativo, cuando actúa a través de medios no compulsivos, medios
cooperativos, e incluso informales.
d) Según la forma jurídica de la Administración
La llamada Administración soberana (Hoheitsverwaltung) es aquella que se rige,
estructura y ordena su actuación por el Derecho Administrativo. Ésta también puede
servirse del Derecho privado para sus fines, tal como se verá más adelante. No obstante,
aunque la Administración Pública actúe externamente conforme al Derecho privado,
siempre quedará un reducto reservado, necesariamente, a la regulación dada por el
Derecho Administrativo.
e) Según el grado de atadura legal de la Administración
En general la Administración está toda ella unida y regida por el principio de
juridicidad (arts. 6° y 7° CPR), sin embargo, la intensidad de la regulación variará en
diversos grados de vinculación. Entra aquí la temática de las potestades regladas y
discrecionales que se estudiarán más adelante (ver VI, 3, a).
6 JoROE 81!RMÚDEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 7

J) Según la forma de actuación
Puede hablarse de Administración directa cuando es ella misma, la Administración
del Estado a través de sus órganos y autoridades, la que actúa. Es indirecta cuando lo
hace a través de sociedades, entidades, corporaciones o fundaciones. Ello nos lleva
a decir que el tamafio de la Administración Pública no necesariamente disminuye,
sino que son los agentes que realizan la función administrativa los que cambian, por
ejemplo una corporación privada formada por órganos de la Administración del Estado,
o un particular ejecutando una concesión de servicio público.
5. CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PúBLICA
Ya se han señalado las dificultades para la formulación de un concepto de Adminis-
tración Pública. De los elementos señalados, existe uno que aún no se toca y es el de la
personalidad jurídica de la Administración. En efecto, es Administración Pública aquel
conjunto de entes que actúan con personalidad jurídica de Derecho público. No se trata
aquí de decir si tiene personalidad jurídica propia o no, ya que ese es un problema de
organización administrativa que no afecta al concepto mismo de Administración. El
problema está en que también son partícipes de personalidad jurídica de Derecho público
el Congreso Nacional y los tribunales de justicia, y allí es donde parece ser valiosa la
perspectiva negativa de la definición de Jellinek, evidentemente Administración Pública
no es ni el Congreso ni los tribunales. Entonces es posible afirmar que Administración
Pública es el conjunto de entes que cuentan con personalidad jurídica de Derecho pú-
blico, sea ésta propia o compartida, y que forman parte del Poder Ejecutivo.
Se destaca el elemento de la personalidad jurídica de Derecho público por dos
razones. Primero, porque la Administración Pública es eminentemente relacional, no
es posible entender su actividad si no es en relación con los ciudadanos. Tal aptitud
relacional supone unos atributos que sólo tienen los sujetos de derecho. Segundo, es
una personalidad de Derecho público porque es el resultado de la personalidad jurídica
del propio Estado, el Estado no se estructura a través de órganos que se rigen por el
Derecho común (por el Código Civil), sólo la ley crea aquellos entes en que se hace
presente el Estado en el ámbito interno, ejerciendo su propia pers9nalidad jurídica.
El hecho de que sea de Derecho público supone además que se regirá por el Derecho
Administrativo, y aquí está su principal virtud. Sólo constituyen Administración los
entes que teniendo personalidad jurídica (propia o compartida) de Derecho público
(creada por ley, directamente, no facultada para crearla por las normas del Derecho
común), se rigen por el Derecho Administrativo.
3. Señale los elementos que le penniten diferenciar la Administración Pública de la
Administración Privada.
4. Explique en qué se fundamenta la distinción entre Administración en sentido orgánico
y Administración en sentido material.
5. Defina Administración en sentido material y señale las dificultades de su conceptua-
lización.
6. Enumere las características de la Administración.
7. Señale qué tipos de Administración podemos encontrar según su finalidad, dé ejemplos
de cada uno de ellos.
8. ¿La actividad de la Administración puede ser calificada sólo dentro de los criterios
de intervención o prestación? ¿Cómo calificaría usted los Acuerdos de Producción
Limpia? (Un acuerdo de producción limpia es un "convenio celebrado entre un sector
empresarial o empresas y los organismos públicos con competencia en las materias
del Acuerdo, cuyo objetivo es aplicar producción limpia a través de metas y acciones
específicas).
9. ¿Cuál es el criterio de distinción entre Administración directa y Administración indi-
recta?
10. Analice los elementos del concepto de Administración dado. Formule un concepto
propio de Administración Pública con base en el artículo 24 de la CPR y artículo 1º
de la LBGAEº.
11. ¿Existen órganos que no se encuentren bajo la dependencia y supervigilancia del
Presidente de la República y que fonnen parte de la Administración?
12. Determine si fonnan o no parte de la Administración del Estado los siguientes órganos:
CONAF; Corporación Administrativa del Poder Judicial.
\.

PREGUNTAS:
1. ¡,De qué tipo seria el concepto de Administración que rige hoy en día en nuestro
1istcma'? ¡,Qué articulo de la LBGAEº confinnaria esta idea?
2. ¡,Qu~ c111011 concretos podría sei\alar en los cuales la Administración actúe de fonna
indircctn'!
 CAPÍTULO 11
ESTADO, ADMINISTRACIÓN Y DERECHO

1. NACIMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En general los autores suelen poner como fecha de nacimiento del Derecho
Administrativo el día 18 de febrero de 1873. Todo ocurrió cuando en la ciudad de
Burdeos, en 1872, una niña, Agnes Blanco, es herida por un carro perteneciente a la
fábrica estatal de tabacos. Debido a esta situación, el padre de la niña decide iniciar
un proceso ante el Tribunal Civil de Burdeos, contra los obreros que llevaban el carro,
con el objeto de hacer efectiva su responsabilidad por las heridas causadas a la niña.
En este proceso el padre, además, pide hacer efectiva, en forma solidaria, la respon-
sabilidad del Estado, como responsable civil por la imprudencia de sus empleados.
El representante del Estado decide impugnar la competencia del Tribunal Civil
ante el Tribunal de Conflictos, el cual, el 18 de febrero de 1873, señala que la res-
ponsabilidad del Estado por los daños causados por sus empleados no se regula por
los principios establecidos en el Código Civil. Estima que dicha responsabilidad
tiene reglas especiales que varían según las exigencias del servicio y la necesidad
de conciliar i'os derechos del Estado con los de los particulares. Corresponde, por
tanto, al juez administrativo, y no a los tribunales ordinarios, valorar tal responsa-
bilidad.
Se aprecia, así, la existencia de dos Derechos: uno aplicable a las relaciones inter-
privadas, y otro, en cambio, aplicable a las relaciones entre administraciones públicas
y particulares: el Derecho Administrativo. Esta resolución es conocida como "Fallo
Blanco" y es considerada en el Derecho Administrativo comparado como la base
fundante del actual Derecho Administrativo.

2. ADMINISTRACIÓN Y CIENCIA JURÍDICA

El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público, es Derecho positivo,
y tiene como objeto de su regulación jurídica a la Administración Pública.
Esta declaración que parece ser muy sencilla y obvia, no ha resultado siempre
pacífica para la doctrina administrativista. ¿Cuál es la parte de la realidad que corres-

10 JORGE BERMúDEZ Soro
ponde a eso que llamamos Administración Pública? ¿Cuál es su definición? Y, por
otra parte, ¿cuál es el Derecho que le es aplicable?
El conocimiento de la Administración, el estudio del fenómeno administrativo en
cuanto parcela de la realidad, se realiza de fonna cabal sólo si la enfrentamos desde
una perspectiva multidisciplinaria. Dentro de las disciplinas que comprende cabe
destacar a la Ciencia de la Administración, la cual pretende aprehenderla en su ser
y funcionamiento reales, más allá de su deber ser jurídico, y alcanzar desde los mis-
mos una verdadera teoría, aplicando metodologías de diversas ciencias (sociología,
economía, politología, etc.).
El Derecho Administrativo supone un estudio y análisis parcial de la Administración
Pública, porque conduce a un conocimiento de la misma de carácter estrictamente
limitado a su realidad jurídica o a su deber ser. Para ello se debe partir reconociendo
que la Administración Pública es un fenómeno cultural, es decir creado por el hombre,
y como tal tiene una naturaleza histórica. Su origen con un carácter aproximado al
que tiene en la actualidad puede situarse en el siglo XVIII y en las transformaciones
políticas que se inician a finales del mismo siglo y que se prolongan a lo largo del
siglo XIX. Evidentemente, un hito esencial lo constituye la Revolución Francesa de
1789.
3. BREVE SÍNTESIS DE LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL ESTADO,
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y DE SU DERECHO
a) Evolución del Estado
El Estado, tal como se conoce hoy en día, corresponde a una concreta forma his-
tórica de organización política, resultado de la cultura europeo-occidental. El Estado
moderno corresponde a un proceso de recomposición o concentración de poder que
se manifiesta más evidentemente en los siglos XV y XVI. Ello en tomo a la figura
del príncipe (o la Corona), el que derrota a las organizaciones territoriales feudales,
adquiriendo la fonna de un Estado nacional. Esta concentración del poder alcanza su
plenitud en los siglos XVII y XVIII con el Estado Absoluto.
De hecho, "las evoluciones de los aparatos administrativos de la Corona coinciden
con las evoluciones de los Estados y los cambios de éstos corresponden a los cambios
de aquéllos. Estos procesos históricos se producen sin censura: por más de un siglo
(el XVII) reinos y aparatos administrativos de la Corona siguen coexistiendo con
reinos y aparatos administrativos estructurados por cargos, una unificación mayor
de modelos se produce en el período del absolutismo cuando, sin embargo, ya e.s.tá
apareciendo el Estado representativo "4 •
Con las revoluciones liberales de fines del siglo XVIII y mediados del siglo XIX
el Estado sufre profundas transformaciones, tanto en sus presupuestos como en su
"Otl\NNINI, Massimo Severo, El poder público (Estado ,I' Administraciones Públicas), Ed. Civitas,
Madrid ICWI. I'· 41.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 11
organización y funciones, reiniciando una nueva etapa de desarrollo bajo la fonna de
un Estado Liberal de Derecho.
Amediados del siglo XX la hecatombe de las dos guerras mundiales y la creciente
complejidad de la vida social (dado el desarrollo científico, tecnológico y económi-
co) produce una preocupación por parte del Estado por las condiciones de vida de
la población, con el consecuente aumento exponencial en cantidad e intensidad de
las funciones públicas, siendo este último aspecto la manifestación más visible de
dicho fenómeno desde la perspectiva de la Administración Pública. Ello se resume
en la fórmula de un "Estado Social de Derecho". Esta nueva forma del Estado no
supone un escalón sucesivo que anule al anterior. En efecto, las conquistas del Estado
constitucional, tales como legitimación democrática del poder, sujeción del poder al
Derecho y su condición de primer actor en la configuración de la sociedad, se man-
tienen. Adicionalmente, en un Estado social se supone que el Estado a través de sus
órganos desarrolla de forma preeminente actividades de servicio público. "En una
segunda acepción, con Estado social se quiere indicar un deber-ser: un Estado que
'debe' ocuparse de servicios, sobre todo sociales "5•
Una demostración de esta breve presentación de la evolución de la forma del Estado
la encontramos en nuestra propia Constitución. Así la CPR en el artículo 4º señala
que: "Chile es una República democrática" (equivalente a Estado democrático). En
el artículo 6º inciso 1º que dispone que "Los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden
institucional de la República" (lo que podemos afirmar, constituye la regla del Estado
de Derecho). Y el artículo 1ºincisos 3º y 4° cuando señalan que: "El Estado está al
servicio de la persona humana y su.finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de
los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización material y espiritual
posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".
"Es deber del'#stado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población
y a la familia, propender alfortalecimiento de ésta, promover la integración armónica
de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de las personas a participar
en igualdad de oportunidades en la vida nacional" (lo que justifica la prestación social
que realiza el Estado). A dicha norma se agrega la denominada "función social de la
propiedad" del artículo 19 Nº 24, la que no admite una disposición arbitraria -como
dispone el Código Civil en el artículo 582-. En cualquier caso dejamos pendiente
un comentario en profundidad respecto del alcance último de todas las disposiciones
citadas, la real intención que se tuvo con su dictación.
Todas las disposiciones citadas nos pueden dar un fundamento para señalar que
estamos frente a un Estado de Derecho, democrático y social. Sin perjuicio de lo
poco desarrollado que este último aspecto tiene en la realidad, o si se quiere, social de
acuerdo a los cánones chilenos propios o sin perder de vista la orientación neoliberal
5 GIANNINI, Massimo Severo, op. cit. (Nº 4), p. 119.

12 JoRGE BERMúDEZ Soro
que la CPR contiene. Evidentemente este es un ciclo inconcluso, no ha acabado la
evolución histórica del Estado como institución y mucho menos del Estado chileno,
y está lejano aún de la etapa siguiente. Así por ejemplo, la revolución mediática o de
las tecnologías de la información (TICs) que hoy forman parte de la vida en sociedad,
ponen en una nueva tesitura a las instituciones tradicionales del Estado y en particular
a su Administración.
b) Evolución de la Administración Pública
A la disolución del imperio romano sigue la forma feudal de organización, ella se
basa en derechos de propiedad o señorío de la tierra. _Se trata de derechos-poderes de
raíz económica. El poder del príncipe o rey, que comienza a gestarse, no es más que
una suma de dichos poderes feudales. El poder se va enriqueciendo por facultades de
intervención o dominación abstractas, sin un contenido patrimonial. Ejemplo claro
es el apoderamiento de la Administración de Justicia por parte del poder real, exclu-
yéndose así los mecanismos de autocomposición.
Durante la baja Edad Media el proceso que sigue es el de una mayor abstracción
de los poderes, el concepto de soberanía se hace presente (H. Grocio). En el plano ins-
titucional surgen entidades que dieron origen a algunos organismos que se mantienen
hasta hoy, por ejemplo, las Cortes Estamentales (antecedentes de los parlamentos).
El surgimiento del Estado Absoluto viene acompañado de una mayor interven-
ción, dadas las tareas en que éste se embarca. En esta época se forma una verdadera
Administración del Estado sujeta a reglas propias. Se trata de la llamada Adminis-
tración de Policía, con lo que la Administración de Policía es la primera forma en
que se denomina al Derecho Administrativo. Sin embargo, debemos aclarar, desde
ya, que "Policía tiene aquí la acepción originaria griega de politeia: gestión de los
asuntos públicos. Es, por tanto, una ciencia relativa a la reflexión que hacen sus pro-
tagonistas sobre las finalidades y las técnicas de administrar lo público. De hecho,
los autores de esta disciplina fueron todos ellos, al menos en un período de su vida,
administradores y consejeros notables "6• En efecto, el concepto de Administración
de Policía debe entenderse como lo que hoy se entiende por Administración Pública,
utilizándose durante la Edad Media la expresión "buena policía" para hacer referencia
a una buena Administración.
El Estado Constitucional que surge a lo largo del siglo XIX supone una garantía y
protección de los derechos ciudadanos, sin embargo ello no evita una pervivencia de
los principios autoritarios, surgiendo una tensión entre dicha protección de los dere-
chos y la intervención en la realidad social que supone el autoritarismo estatal. Es en
medio de dicha tensión que surge el Derecho Administrativo tal como se conoce hoy
en día. Punto crucial de este desarrollo lo constituye la separación entre las funciones
jurisdiccionales y administrativas, aunque en esta idea subyace, originalmente, más
6 GJANNJNJ, Massimo Severo. op. cit. (Nº 4), p. 48.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 13
la idea de protección de los intereses del ejecutivo que los del ciudadano. Esta es la
base de lo que más tarde será el Régimen Administrativo, en cuanto poder adminis-
trativo dotado de una posición singular y exorbitante, y sujeto a un estatuto jurídico
especial. Ello distingue, por ahora en este punto, al sistema europeo continental del
anglosajón, o el Régimen Administrativo del Common Law.
c) Elementos que determinan la evolución del
Estado Liberal al Social y desde éste hacia uno colaborativo
Entre los elementos determinantes para el paso de un Estado de Derecho de corte
puramente liberal hacia uno de corte social se cuentan:
- La transformación de la estructura social producto de la urbanización y la concen-
tración de la población en ciudades;
Los resultados desastrosos de las dos guerras mundiales que obligan al Estado a
intervenir activamente en la vida económica;
El progreso científico y tecnológico, pasando de un Estado industrial a uno post-
industrial, de una sociedad de producción a una de servicios;
Los fenómenos de la información y la comunicación, los que determinan una
progresiva complejidad de la vida social, y
La asunción de nuevas, complejas y dispendiosas tareas que el Estado no es capaz
de asumir sin la colaboración de los particulares.
Entonces se pasa de un Estado legislador o meramente regulador a uno gestor,
de cuya constante acción directiva, redistribuidora y prestacional precisa la sociedad
para su buen funcionamiento.
La profundización de un Estado con un talante de mayores prestaciones sociales
-tal como se ha visto en Chile en las últimas dos décadas-, conlleva un aumento de
la Administración del Estado. Este crecimiento obliga a una diversificación de las
fórmulas org~~izativas en que se estructura la Administración Pública. Así podemos
destacar los siguientes fenómenos:
- La descentralización.funcional: tareas y cometidos se entregan a Administraciones
especializadas, dependientes de la Administración Pública tradicional, aunque
separada y autónoma.
- Huida del Derecho administrativo: la utilización instrumental de las formas orga-
nizativas que mejor acomodan a la acción administrativa y a sus finalidades. Así la
Administración Pública asume formas de organización del tipo jurídico-privado.
La Administración pasa, con toda normalidad, a constituir o a participar en em-
presas o sociedades regidas por el Derecho privado.
- Multiplicidad de fuentes: la Administración Pública toma por sí misma gran can-
tidad de decisiones que antes asumía el poder legislativo. Ello exige y supone,
para su legitimidad, la incorporación de los ciudadanos interesados, afectados o
concernidos por la decisión; en definitiva, abrir los procedimientos administrativos
a la participación ciudadana.
14 JoRGE BERMÜDEZ Soro
"En cualquier caso, el modelo de Administración propio del Estado social no es ya
(únicamente) el de la Administración-poder o de intervención, peifzlado en el contexto
del Estado liberal de Derecho. La asunción de objetivos de configuración social Y
de la prestación de bienes vitales coloca a la Administración en una nueva posición;
posición en la que depende para la realización de sus fines y cometidos -cada vez
en mayor medida- de la aceptación de su acción por los destinatarios de la misma,
cuando no de la colaboración o cooperación activa de estos últimos. Aparecen así
la forma concertada de la acción administrativa y la idea de la servicia/idad y la
eficacia de la Administración. Consecuentemente, se rompe el paradigma de la supra-
infraordenación de la relación entre Administración y ciudadano y de la disposición
unilateral e incondicionada de ésta por la Administración. ( ..)El modelo pasa a ser
el de la Administración ser\licio o prestacional.
Conviene advertir que, aun cuando la referencia venga ahora dada por este último
modelo, ello no implica en modo alguno la completa sustitución del anterior. La Admi-
nistración poder o de intervención continúa subsistiendo, sólo que ha dejado de mono-
polizar el espacio administrativo; más aun, ha dejado de protagonizar dicho espacio
en beneficio de la nueva Administración prestacional (así, desde luego, en la praxis
administrativa; no tanto, sin embargo, en la dogmática jurídico administrativa) ''7.
PREGUNTAS:
l. Señale los efectos prácticos del "Fallo Blanco".
2. Realice un esquema que expliq11:e la correlación existente entre la evolución del Estado
y la evolución de la Administración.
3. Explique en qué consiste la huida del Derecho Administrativo. Señale ejemplos.
7 PAREJO ALFONSO, Luciano. et al. op. cit. (N" 1), p. 16.
CAPÍTULO III
CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1. DERECHO ADMINISTRATIVO COMO ESTATUTO DE LA ADMINISTRACIÓN PúBLICA
Una clasificación poco difundida del Derecho es la que distingue entre Derechos
generales y estatutarios. El primero es el aplicable a toda clase de sujetos (por ejemplo
el Derecho civil). El segundo se refiere a la regulación de relaciones de cierta clase
de sujetos, sustrayéndolos en ciertos aspectos del imperio del Derecho común. A esta
clase pertenece el Derecho Administrativo: es un Derecho de naturaleza estatutaria
toda vez que regula la creación y relaciones de un sujeto de Derecho especial, que se
denomina Administración Pública, la cual, en principio, se sustrae de la aplicación
del Derecho común.
El Derecho Administrativo es, en esencia, la normativa jurídica (escrita o no) vá-
lida específicamente para la Administración (la actividad administrativa, el proceso
administrativo y la organización administrativa). "Es ist das der Verwaltung eigene
Recht" (es el Derecho propio de la Administración). Desde esta misma perspectiva
subjetiva Zanobini lo definía de la siguiente forma: "el Derecho Administrativo es
aquella parte'del Derecho público que tiene por objeto la organización, los medios
y las formas de la actividad de las Administraciones Públicas y las consiguientes
relaciones jurídicas entre aquéllas y otros sujetos".
Eso no significa que el Derecho Administrativo sólo sea válido para los órganos
administrativos y su actividad. El Derecho administrativo regula también, y mucho
más, las relaciones entre Administración y ciudadanos, y sirve de fundamento para
derechos y obligaciones de éstos, pero siempre en relación con la Administración8•
La sola perspectiva subjetiva, la del ente regulado por el Derecho Administrativo,
no aporta mucho a un concepto del mismo, ya que en ese mismo sentido podrían
ser definidas otras ramas del Derecho (así por ejemplo, el Derecho laboral es el que
regula las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, o el Derecho comercial
8 MAUER, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, 12ª edición, München 1999, p. 36 (hay ediciones
posteriores).
16 JORGE BERMÜDEZ Soro
entre comerciantes). Es por ello que resulta necesario agregar otros elementos que
permitan acotar como rama autónoma al Derecho Administrativo.
2. ELEMENTOS DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
a) Se trata de un Derecho público
Existe una estrecha relación entre el Derecho Administrativo y el Derecho Cons-
titucional. En efecto, el Derecho Constitucional enuncia los principios básicos del
ordenamiento jurídico, dada la propia superioridad y función que dentro de él juega la
Constitución. Pero además su objeto es más extenso (otros poderes del Estado, forma
de Gobierno, derechos fundamentales, etc.). Como consecuencia de la generalidad y
superioridad jerárquica de la Consti,tución las instituciones del Derecho Administrativo
se encuentran determinadas por la regulación básica del poder y de las libertades que
se contienen en aquélla, y es por ello que se habla de Derecho administrativo como
Derecho Constitucional concretizado.
b) Es el Derecho común de la Administración Pública
Esta característica se desprende de su carácter estatutario (o al revés, al ser el Dere-
cho de la Administración Pública es un Derecho estatutario). El Derecho Administra-
tivo está referido a un tipo especial de sujeto: la Administración Pública. Este carácter
tiene especial trascendencia, en cuanto, como Derecho común que es, no requiere -en
principio- de otras ramas del Derecho para llenar sus lagunas o vacíos, éstas se llenan
con sus propios principios. Esta característica es predicada sin falta en el Derecho
administrativo comparado (ejemplo: el español). Sin embargo, debemos dejar en claro
que el desarrollo del Derecho Administrativo chileno está muy lejos de ser tal, como
para predicar una suerte de autarquía del mismo que conduzca a considerarlo como
el "Derecho común" de la Administración Pública. En efecto, la inexistencia de una
jurisdicción administrativa especial, o de procedimientos jurisdiccionales especiales,
son demostrativos de esta precariedad del Derecho Administrativo chileno. Por esas
simples razones es que resulta, cuando menos, dificultoso hablar entre nosotros de un
Derecho Administrativo con el carácter estatutario y común. Al menos en pos de la
seguridad jurídica convendría reconocer la falta de desarrollo del Derecho Adminis-
trativo y aceptar una remisión al Derecho común en los casos de laguna.
c) La relación jurídico-administrativa requiere de una Administración Pública
Una de las partes de la relación deberá ser siempre una Administración Pública. Ello
excluye a las actividades materialmente administrativas realizadas por otros órganos
del Estado (por ejemplo la que realizan el Congreso Nacional o el Poder Judicial),
o la actividad materialmente administrativa de los particulares (por ejemplo la que
desarrollan éstos a través de concesiones de servicio público, la cual sólo se regirá por
el Derecho Administrativo en cuanto relación Administración/concesionario).
¡
~
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 17
¡. La norma administrativa requiere de una Administración Pública, en algunos
casos sólo ella es su destinataria; en otros, además, requiere necesariamente de un
ciudadano respecto del que se va a aplicar. Ejemplos: un contrato administrativo; una
sanción administrativa.
d) Se trata de un Derecho de equilibrio
El Derecho Administrativo concede a la Administración Pública unos poderes
que descompensan la relación jurídica en su favor y en contra de los derechos de los
particulares que se relacionan con ella. Así, por ejemplo, los poderes de autotutela,
ejecutividad y ejecutoriedad que sus actos tienen, o las prerrogativas exorbitantes
que la contratación administrativa le concede, son manifestación de esta idea. En
tal sentido, el Derecho administrativo fue definido siempre como un Derecho de la
desigualdad, dado que se trataba de la regulación de las relaciones de poder frente
al ciudadano.
Frente a ello, el particular ha ido ganando y desarrollando derechos que permi-
ten limitar dichos poderes. Tales poderes encuentran su principal manifestación en
la tutela judicial efectiva que debe darse a los ciudadanos. Ello acerca al Derecho
Administrativo a la idea de un Derecho de equilibrio entre unas potestades (exorbi-
tantes, discrecionales, de imperio) por un lado, y unos derechos subjetivos que se
complementan, que entran en relación y, en definitiva, que se oponen como corazas
protectoras, por otro.
3. LíMITES PARA DEFINIR LA APLICACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
La pregunta que se debe responder es cuándo se aplica el Derecho Administrativo.
Por el contrario, no se refiere a su límite frente a las otras ramas del Derecho, sobre
todo cuando'.consideramos que el Derecho Administrativo es un Derecho estatutario,
pero que no c_ubre todas las formas relacionales que asumen los sujetos de derecho
a quienes va dirigido. La pregunta se refiere, entonces, a los casos en que opera el
Derecho Administrativo. Esta respuesta es importante porque determinará la juris-
dicción competente, aunque en nuestro caso, en el Derecho chileno sólo determinará
el Derecho aplicable en juicio.
Criterios de distinción:
- Actos de autoridad/actos de gestión: durante un tiempo se utilizó este criterio,
en virtud del cual se aplica el Derecho Administrativo cuando la Administración
Pública actúa revestida de imperium. Es importante destacar esta primera distin-
ción, ya que ella sirvió por mucho tiempo para fundar la irresponsabilidad de las
Administraciones Públicas en los casos en que los daños provenían de una actuación
revestida de dicha característica.
- Criterio del servicio público: la distinción anterior presentaba el problema respecto
de aquellos casos en que la Administración Pública, sin actuar en una relación de
poder (con imperium), entraba en una relación que claramente era de Derecho
18 JORGE BERMúoEZ SOTO
Administrativo. En virtud de este criterio, será aplicable el Derecho Administra-
tivo en aquellos casos en que las Administraciones Públicas gestionen servicios
públicos, sea con actos de autoridad o de gestión. Este criterio entra en grave crisis
a partir del momento en que la Administración deja de gestionar servicios públicos
de forma directa, entregándola a particulares, y en aquellas situaciones en que
sus actividades exceden al servicio público, por ejemplo realizando actividades
empresariales o de fomento.
Criterio subjetivo: frente a la insuficiencia de los criterios anteriores se deberá
estar frente al caso concreto para determinar si resulta aplicable el Derecho Admi-
nistrativo. Esta respuesta que es, a primera vista, insatisfactoria, no lo es tanto si
tenemos en cuenta que el primer y principal indicio para la aplicación del Derecho
Administrativo será siempre la presencia de una Administración Pública.
4. ZONAS DE FRICCIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
El Derecho Administrativo se aplica siempre a la Administración Pública, salvo
que actúe como sujeto sometido al Derecho común. El problema radica en resolver
los conflictos que se presentan respecto de instituciones jurídicas que son recogidas
por el Derecho administrativo, pero también por otras ramas del Derecho. Es posible
encontrar claramente tres áreas de fricción:
Formas de organización ~ Derecho comercial
Relación con funcionarios ~ Derecho laboral
Patrimonio ~ Derecho civil
Un problema que presentan estas zonas de fricción es el de la integración de las
lagunas; es decir, si procede llenar tales vacíos en el Derecho Administrativo con las
normas del Derecho general. Resulta dificil dar aquí una respuesta a este problema, no
obstante, un criterio de seguridad jurídica, sumada a la referida precariedad normativa
de nuestro Derecho Administrativo, deberían llevamos a optar por la afirmativa.
Para determinar la aplicación del Derecho Administrativo podremos, entonces,
atender a los siguientes aspectos:
a) Presencia de un núcleo irreducible de Derecho Administrativo
A pesar de que la Administración Pública asuma externamente una forma privada
de actuación, existe un núcleo anterior e irreducible de Derecho público. Este punto
se relaciona con la teoría de los actos separables (ver 6. siguiente).
b) Criterios de aplicación del Derecho Administrativo en las zonas de fricción
Por lo general se señala como una especie de fórmula para solucionar este pro-
blema, es decir que se aplican las normas del Derecho Administrativo "en los casos
en que la Administración Pública realiza una función típicamente administrativa".
Lo que, obviamente, plantea el problema de determinar qué es una función típica de
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 19
la Administración. El enunciado responde a la idea española de aplicar Derecho Ad-
ministrativo en los casos de "giro o tráfico administrativo". Por su parte, la escuela
de Burdeos ha recurrido a la idea de servicio público para resolver el problema. Hoy
en día cuando se alude a una "función típicamente administrativa" se está haciendo
referencia a aquellas actividades que los particulares no pueden realizar en cuanto
tales. El problema de todos estos criterios está en que se trata de reglas apriorísticas
que siempre se ven superadas por la mutabilidad de la realidad social con la que debe
lidiar la Administración Pública; en consecuencia, se debe ver en cada caso concreto
cuándo se aplica realmente el Derecho administrativo.
5. fa DESPLAZAMIENTO DEL DERECHO ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO
La existencia de un Derecho estamental como el administrativo, aplicable a la
Administración Pública, no obsta a que ésta pueda someter algunas de sus relaciones
al Derecho común y, por ende, a los tribunales ordinarios. Por ejemplo, la Adminis-
tración Pública, desarrollando actividades comerciales o industriales, recurre a for-
mas jurídicas privadas, atendida su mayor eficacia. A ello se suma el fenómeno de la
privatización, que no sólo supone la venta de empresas públicas o el desprendimiento
de funciones tradicionalmente públicas de la Administración, que son asumidas por
los particulares, los que las realizan obteniendo lucro. Se refiere también a aquellos
casos en que la Administración Pública deja de organizarse bajo la forma de persona
jurídica de Derecho público para, autorizada previamente por la ley, organizarse desde
el origen como persona jurídico-privada, por ejemplo como corporación de Derecho
privado, como sociedad anónima, etc.
En todos estos casos se aprecia la ventaja de poder evitar los engorrosos procedi-
mientos que debe llevar a cabo la Administración para adoptar una decisión, y también
en las ventajas que plantea -desde el punto de vista de la eficacia- evitar los mecanis-
mos de control a priori de los actos administrativos. Sin embargo, como contrapartida
implica un desprendimiento por parte de la Administración de sus potestades públicas,
dejando atrás la situación de sujeción en la que se encuentra el administrado, para dar
paso a una relación en la que se aprecia la igualdad jurídica.
6. TEORÍA DE LOS ACTOS SEPARABLES
Ya hemos dicho que la Administración Pública puede actuar conforme a las normas
de Derecho Privado, sin embargo el procedimiento para la formación de la voluntad de
la Administración es de Derecho Público y, por tanto, tasado. Además el presupuesto
por el que se regirá en lo patrimonial viene fijado por la ley de presupuestos, por lo
que no podrá excederse en él. Sin embargo, todos los actos posteriores al contrato
(privado) son separables de la fase de producción del mismo. El contrato puede quedar
sometido al Derecho privado y a los tribunales ordinarios; por el contrario, la fase
previa se rige por el Derecho Administrativo, y por tanto, los conflictos se someterán
a los tribunales contencioso-administrativos (si los hubiere).
20 JORGE BERMúoEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 21

7. ADMINISTRACIÓN Y DEMÁS PODERES DEL ESTADO 4. ¿Cuáles son los criterios que nos permiten determinar la aplicación del Derecho
Administrativo? Señale los problemas a que han dado lugar la aplicación de estos
Sabemos que para estar en presencia de un Estado de Derecho en forma es criterios.
necesario que se verifique, respecto de la estructura de la organización política, la 5. ¿En qué consiste la teoría de los actos separables?
correspondiente separación de poderes. Partiendo de esta base, y como medio para 6. Explique la relación existente entre la Administración y los demás poderes del Es-
obtener un adecuado resguardo de los derechos de los particulares, se hace necesa- tado.
rio el sometimiento de la Administración a la ley. Así vemos que la Administración 7. Señale casos concretos de desplazamiento del Derecho Administrativo por el Derecho
Pública es un sujeto de derecho, una persona jurídica destinataria de las normas que privado en Chile.
deben ser observadas.
Sin embargc>, la Administración Pública también es un sujeto creador de Derecho,
que cuenta con poderes de ejecución, lo cual le otorga potestades semejantes a los
de legisladores y jueces. Ejemplos de esta característica son los artículos 32 Nº 6 y
64 de la CPR.
En cuanto a la relación entre Administración y el poder jurisdiccional, vemos que
esta relación ha sido inversa a la de Administración y Poder Legislativo. El principio
de independencia de la Administración Pública, basado en la separación de poderes,
respecto de la función de los jueces data desde fines del siglo XVIII. El control de los
jueces respecto de la Administración era entendido como una violación a la separa-
ción de poderes. Hoy día el derecho a una tutela judicial efectiva permite afirmar que
no existen zonas de la actividad administrativa exentas de la posibilidad de control
judicial.

8. BREVE REFERENCIA AL CoMMON LAW

El sistema anglosajón se caracteriza por la inexistencia de reglas especiales diver-
sas de las que rigen las relaciones entre particulares, por la inexistencia de tribunales
especiales contencioso-administrativos.
Algunas de las características del sistema de Common Law son:
- Supremacía del Derecho común, con ausencia de prerrogativas, poderes arbitrarios
e incluso de facultades discrecionales.
Sumisión de todas las personas -incluyendo las autoridades- a los tribunales
ordinarios de justicia.
- Existencia por mucho tiempo del dogma de irresponsabilidad de la Corona (The
king can do not wrong). Esta característica ha cambiado sustancialmente, con el
consecuente· acercamiento entre ambos sistemas, al menos en materia de respon-
sabilidad.

PREGUNTAS:
1. ¿Por qué se caracteriza al Derecho Administrativo como un Derecho estatutario? ¿Es
ésta una afirmación completamente válida en nuestro país considerando lo dispuesto
por ejemplo en la ley Nº 19.886 y el D.L. Nº 1.939?
2. Señale el objeto del Derecho Administrativo.
3. Explique los elementos del concepto de Derecho Administrativo.
 CAPÍTULO IV
EFICACIA Y CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO

1. SURGIMIENTO DEL DERECHO OBJETIVO

Una norma jurídica tiene su origen en la voluntad del pueblo (formal o implíci-
tamente manifestada) o en el propio Estado. Al hablar de fuentes en Derecho, nor-
malmente es tomado como un sinónimo de norma jurídica o incluso de la propia ley,
pero la verdad es que también fuente es la causa de la norma, de cualquier clase de
norma, no sólo de la ley.
En esta parte nos referiremos a las fuentes del Derecho Administrativo, en cuanto
productos normativos que lo integran, no a los hechos causales que dan origen a la
norma jurídica (fuentes materiales) sino a la fuente en cuanto norma jurídica en sí
misma considerada (fuentes formales).

2. EFICACIA DEL ORDENAMIENTO ADMINISTRATIVO

Como cualquier norma jurídica, la norma administrativa contiene una pretensión
de eficacia y ~licación a todo trance. Ello se manifiesta en los siguientes aspectos:

a) Eficacia temporal
En el caso de las fuentes formales, éstas por lo general entran en vigor al momento
en que son publicadas en el Diario Oficial, o en el medio en que se disponga su pu-
blicación. Dichas normas pierden vigor por su derogación expresa o tácita. Eviden-
temente, una norma puede disponer un momento posterior a su entrada en vigencia,
o supeditarla a la ocurrencia de un hecho que constituye su condición de eficacia.
Excepcionalmente, una norma podría disponer su eficacia retroactiva.

b) Eficacia espacial
Nuestro Derecho Administrativo tiene, por regla general, por ámbito de aplicación
todo el territorio de la República, atendido el carácter de Estado unitario, salvo que
la propia norma estableciera su vigencia para una parte del mismo. Por ejemplo, una
24 JoRGE BERMúDF2 Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 25

ley que crea una zona franca, o el incentivo a una actividad regional, etc. En cualquier administrativo especial, el cual detentará la complejidad técnica propia del sector
caso, se debe destacar que la eficacia espacial del Derecho administrativo cobra mayor que regula.
relevancia en Estados que se organizan bajo formas federales o autonómicos. Por el
contrario, en el caso chileno las entidades regionales y locales detentan una potestad d) Pluralismo y heterogeneidad de sus fuentes
normativa muy acotada. Ya se señaló que uno de los productos normativos propios de la Administración
Pública es el reglamento, el cual constituye parte importante del Derecho Administra-
3. CARACTERÍSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO tivo, a éstos se suman todas las normas con rango de ley, la Constitución y los tratados
Del conjunto de normas de diversa clase, origen y jerarquía que conforman el or- internacionales. Todos los cuales son manifestación de este pluralismo y heterogenei-
denamiento jurídico administrativo, es posible extraer las siguientes características: dad de las fuentes de esta parcela del ordenamiento jurídico. En consecuencia, y como
se verá más adelante (ver V, 3), la ley si bien mantiene un rol preponderante entre las
a) Jerarquizado fuentes del Derecho administrativo, el actual ordenamiento jurídico administrativo
no podría ser entendido sin la referencia al resto de fuentes, tanto superiores (CPR
Esta característica es digna de destacar si consideramos que la Administración
y tratados internacionales) como de carácter infralegal (reglamentos, resoluciones
Pública también es productora de normas jurídicas, tanto generales y abstractas (re- reglamentarias).
glamentos) como particulares (decretos, resoluciones), entendiendo en este caso el
concepto de norma como inclusivo del acto administrativo, atendido que éste constituye PREGUNTAS:
en muchos casos el ordenamiento jurídico específico o concretizado para el titular o 1. Explique la eficacia temporal y espacial del ordenamiento jurídico administrativo.
destinatario del acto administrativo. En la cúspide, naturalmente, se encuentra la CPR 2. ¿Si una norma señala un ámbito territorial determinado para su aplicación se atenta
a partir de la cual deben ordenarse todas las demás fuentes. contra el principio de igualdad?
3. Enumere las características del ordenamiento jurídico administrativo.
b) Contingencia y variabilidad
Las normas administrativas, en muchos casos, son manifestación de una situación
concreta que vienen a solucionar, por tanto se crean, aplican y extinguen con mucha
rapidez. Esta característica no sólo se aprecia respecto de los reglamentos, sino que
también en relación con las normas de rango legal, por lo que se habla de una ver-
dadera legislación motorizada. Pero además, superada la contingencia, la norma se
desarrolla o muta, con lo que el ordenamiento jurídico o bien vuelve a la situación
anterior, o bien recibe una nueva norma contingente. Un ejemplo de esta situación
son las llamadas leyes medida, como el caso de la ley Nº 20.428, "otorga un bono
solidario a las familias de escasos ingresos " (o ley del "bono marzo"), o la ley
Nº 20.063 que "crea el Fondo de Estabilización de los Precios de los Combustibles
Derivados del Petróleo".

c) Complejidad de las normas

El Derecho administrativo es un Derecho técnico, y como tal es una herramienta
para llevar a cabo la función administrativa, que no es sino la ejecución de las tareas
de gobierno. Ello conlleva una gran complejidad de sus sub-ramas, las cuales sólo
son reconducibles a un tronco común a través de los principios generales del Derecho
Administrativo. En el caso chileno, el Derecho administrativo general está condensado
en no más de una decena de cuerpos normativos. Por el contrario, el Derecho que de
forma permanente entra en aplicación y contacto con los ciudadanos es el Derecho
 CAPÍTULO V
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

l. FUENTES EN GENERAL
Hablar de fuentes del Derecho supone referimos a aquéllo de lo que el Derecho
procede, el origen de las normas jurídicas. Desde la perspectiva de la dogmática
jurídica el concepto de fuentes debe ser acotado en el sentido siguiente. Deben ser
descartados aquellos fenómenos de la realidad que dan motivo a la dictación de una
norma, por ejemplo: una necesidad que se pretende satisfacer. Esta clase de fuentes
son las llamadas fuentes materiales o sociológicas. El concepto de fuente del Derecho
supone la intervención de quien tiene el poder jurídico de dictar normas y su actuación
conforme a los requisitos que el propio ordenamiento jurídico establece.
"Los ordenamientos jurídicos regulan su propia creación normativa atribuyendo
a ciertos actos la facultad de producir una norma jurídica, y la expresión fuentes se
utiliza para designar no el proceso causal que lleva a crear la norma (fuente material
o sociológica), sino aquéllo a lo que el ordenamiento jurídico atribuye la virtualidad
de producir ese efecto ''9.
El concepto debe ser acotado un poco más. Fuente del Derecho no es todo el pro-
ceso que da lugar al acto normativo, no es fuente el procedimiento para la dictación
de las leyes, ni tampoco lo es el decreto por el que se promulga o se publica, fuente
del Derecho es el acto normativo en sí mismo considerado; en fin, fuente es la norma
jurídica en sí misma considerada.
Sin embargo, un acto de contenido particular, como una sentencia o un acto ad-
ministrativo, también pueden ser considerados como fuente, ahora de alcance parti-
cular, ya que determinan la norma jurídica aplicable a esa situación. No obstante lo
anterior, la fuente del Derecho se caracteriza comúnmente por su generalidad y por
su permanencia, a pesar de que ninguno de estos dos elementos por sí solos sirve para
diferenciar como fuente a los diversos actos normativos.

9 DE Orro, Ignacio, Derecho Constitucional, sistema de fuentes, Editorial Ariel, Barcelona 1995,
p. 70.
28 JoRGE BERMÚDFZ Soro
En realidad el criterio para atribuir a un acto normativo su carácter de fuente está
en la aplicación judicial del Derecho. Son fuentes del Derecho aquellos instrumentos
normativos (contenedores de normas jurídicas) que son utilizados por el juzgador
para resolver un conflicto con trascendencia jurídica y, en definitiva, decidir o juzgar
el caso.
Así deberán excluirse del carácter de fuente todos aquellos actos normativos que,
a pesar de ser tales, son objeto de la actividad judicial (por ejemplo un acto adminis-
trativo, un contrato) y no su presupuesto (una ley, un principio general del Derecho,
un reglamento, etc.).
2. LA CONSTITUCIÓN
La referencia a la Constitución supone aludir a un término con un contenido y
significado eminentemente político. No supone un concepto unívoco en cuanto de-
penderá del lugar y de la sociedad a que nos refiramos. Ya en la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 se señalaba:
"Toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni de-
terminada la separación de poderes no tiene Constitución".
a) Constitución conformadora
Existe una evolución desde dicha declaración hasta el constitucionalismo actual.
No obstante, la Constitución como hoy día la conocemos tiene un atributo de ser una
fuente conformadora del ordenamiento jurídico:
"El concepto de Constitución como norma suprema presupone, por tanto, una
determinada estructura del ordenamiento y, en ese concreto sentido, es un concepto
histórico: no todo ordenamiento tiene una Constitución. No hay Constitución cuando
creación y aplicación del Derecho están aún unidas, por ejemplo en los sistemas de
Derecho Judicial. Tampoco la hay si la creación de Derecho no está sometida a su
vez a normas, por ejemplo en el sistema de soberanía del parlamento. En todos esos
casos la teoría jurídica puede identifi,car una norma básica, una norma que funda-
menta el ordenamiento -es Derecho lo que los jueces dicen, en el caso de un sistema
puramente judicial, o es Derecho lo que dice el parlamento, en el caso de la soberanía
parlamentaria- pero esa norma básica, que puede incluso no estar explicitamente
.formulada, no es una Constitución en el sentido que este término tiene para la ciencia ·
jurídica; esto es, no es una Constitución como norma de Derecho positivo "10.
b) Supremacía de la Constitución
Como se señaló, sólo hay Constitución en cuanto ésta es Derecho positivo, en
cuanto ésta ha sido creada por el poder constituyente, y tiene esta virtud de ser con-
10
Dr: Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), pp. 14 y 15.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 29
formadora del ordenamiento y de entregar la aplicación de la norma jurídica a un
órgano diverso del que la crea. Al estar escrita dicha Constitución es en dicha forma
en la que se establece la superioridad de la norma constitucional por sobre las del
resto del ordenamiento.
La Constitución es norma suprema porque al regular o determinar la forma en
que se va a conformar el ordenamiento jurídico, es decir al señalar la forma en que
se "regulará" por los órganos superiores, no sólo está ordenando el procedimien-
to de creación de las normas, sino también está subordinando dichas normas a la
Constitución; en cuanto las regula, estas normas subordinadas deben adecuarse a
la Constitución. Esto no quiere decir que todos los órganos productores de normas
deban estar en la Constitución o tener rango constitucional, algunos de éstos tendrán
la potestad de dictar normas, porque una norma (generalmente la ley) los habilita
para hacerlo. Ello no cambia en nada lo dicho, ya que en tal caso nos encontraremos
frente a una potestad derivada (por ejemplo la potestad reglamentaria derivada).
Que la Constitución tenga supremacía y, por tanto, este carácter conformador del
ordenamiento supone que las normas de inferior rango deban adecuarse a ella. Sin
embargo, las normas inferiores nacen de una actividad productora de los órganos con
competencia para ello, con lo que la Constitución se les aplica a dichos órganos, es
norma aplicable, y en tal sentido los órganos del Estado quedan vinculados por la
norma Constitucional. El artículo 6º CPR es la norma que da cuenta de esta supre-
macía constitucional.
c) Eficacia normativa directa de la Constitución
c.1) Signifi,cado de la ~ficacia directa
Sostener la eficacia normativa directa de la Constitución supone que ésta se erige
como norma ~plicable en juicio, que puede ser utilizada por el juzgador para la re-
solución del conflicto, sin necesidad de recurrir al desarrollo legislativo de la norma
constitucional.\En tal sentido la Constitución es fuente del Derecho.
"El sistema de eficacia directa signifi,ca -al menos en su fórmula pura- que los
jueces, y en general todos los llamados a aplicar el Derecho, habrán de tomar la
norma constitucional como una premisa de su decisión, igual que cualquier otra
norma" 11 •
Para el citado autor la eficacia-directa trae como consecuencia que:
- La Constitución es norma superior y aplicable, por tanto las demás normas para ser
aplicadas deberán conformarse a la propia Constitución. Esta conclusión es del todo
lógica, ya que no es posible aplicar a un caso dos normas que estén en conflicto,
con lo que deberá preferirse en su aplicación la norma superior en rango. En tal
sentido, la eficacia normativa directa de la Constitución sería una consecuencia
del carácter norma suprema.
11 DE ÜTTO, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 76.
30 JoRoE BERMúDFZ Soro
La nonna constitucional se aplica a un litigio, dando la solución jurídica, o con-
figurando una detenninada situación jurídica. Evidentemente esta consecuencia
trae el problema de dejar sin aplicación la ley o el reglamento.
- La Constitución servirá para interpretar todo el ordenamiento jurídico.
- Desde la perspectiva de los ciudadanos, la eficacia directa supone que las liber-
tades contenidas en la Constitución no requieren de un desarrollo legislativo
posterior.
La CPR tiene eficacia directa tanto por las disposiciones de los artículos 6º y 7º,
como por lo dispuesto en el artículo 5° inciso 2° en la frase que dispone que: "Es deber
de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes".
c.2) Problemas de la eficacia directa
La consecuencia extrema que resulta de la eficacia ~irecta está en la posibilidad de
prescindir de la ley, incluso declarada constitucional por el Tribunal Constitucional,
para aplicar directamente la Constitución. Ello provocaría una alteración del sistema
de fuentes del Derecho. No obstante, la Constitución podrá ser aplicada en conjunto
con la ley, sea interpretándola o llenando sus lagunas, si es que ello es posible.
El principio de eficacia directa se reconoce expresamente también a partir de los
incisos 1º y 2º del artículo 6° CPR. Sin embargo, plantea problemas a la vigencia del
Estado de Derecho. En primer término desplaza a la ley como nonna principal, y la
consecuente tradición de imperio de la ley. Además, si bien el juez ordinario no puede
por sí declarar la inconstitucionalidad, la Constitución tiene autonomía respecto de la
ley en su aplicación directa, con la consecuente pérdida en seguridad jurídica, la cual
aumenta si se considera el efecto derogatorio de la Constitución.
La eficacia directa también ha presentado otro problema, en especial luego de la
refonna constitucional efectuada por la ley Nº 20.050. En efecto, en virtud de dicha
reforma vemos que hoy en día el control de la constitucionalidad de las leyes ha
quedado radicado en el Tribunal Constitucional, quien, además de efectuar un con-
trol preventivo en los casos señalados en la Constitución, efectúa también el control
represivo de las normas con rango legal a través de la declaración de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad, según el artículo 93 Nº 6 y de la posibilidad de derogación
de algún precepto, en confonnidad con el artículo 93 Nº 7. En este sentido, no queda
claro si en virtud de la eficacia directa de la Constitución el juzgador puede simple-
mente prescindir de una nonna entendida como inconstitucional o si necesariamente
debe acudir al Tribunal Constitucional para que éste proceda a declarar su incon-sfi-
tucionalidad.
d) Efectos de la Constitución como fuente
Considerar a la Constitución como nonna suprema y fuente de Derecho supone
que ésta produzca algunos efectos:
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 31
- Efecto derogatorio: En tal sentido deben ser entendidas las disposiciones transito-
rias contenidas en el texto de la CPR, por ejemplo disposiciones cuarta, quinta y
sexta transitorias. "La derogación, sin embargo, sólo resulta de la contradicción
en los contenidos, no de razones formales simplemente: la entrada en vigor de
la Constitución no trae consigo la derogación de las normas anteriores por el
simple hecho de que han sido aprobadas por órganos y procedimientos que la
Constitución ha suprimido. Las normas anteriores siguen siendo válidas mientras
su contenido no sea contrario a lo que la Constitución dispone, pues de otro modo
se producirla la derogación de la totalidad del ordenamiento jurídico "12 •
- Interpretación conforme a la Constitución: La ley y las demás normas de inferior
rango deben ser interpretadas conforme a la Constitución. De existir dos o más
posibilidades interpretativas deberá preferirse aquella que se adecue mejor a la
norma constitucional por sobre la que pueda entrar en contradicción con ella. El
fundamento se encuentra en el principio de unidad del ordenamiento jurídico, lo
que implica que deben aplicarse las siguientes reglas: ley posterior deroga la an-
terior, ley superior deroga la inferior, ley especial deroga la general. No obstante
se critica la utilización de la fórmula de interpretación conforme a la Constitución
en los casos en que conduce a interpretaciones de textos legales que se apartan de
la literalidad de los mismos.
Constitución reguladora de las fuentes: La Constitución es la fuente de las fuentes.
Sólo forman parte del ordenamiento jurídico las normas que formal y materialmente
se adecuan a la Constitución. La Constitución señala cuáles son los órganos con
poder suficiente para producir normas jurídicas, así como el procedimiento para
ello. En la raíz está la concepción kelseniana de la Constitución y el ordenamiento
jurídico.
- Constitución ordenadora de las fuentes: Que exista un ordenamiento jurídico
supone que exista una orgánica u ordenación entre las diversas clases de normas
que las co~ponen. Dicha articulación se produce de dos fonnas:
• Limitando 'el poder normativo de los órganos con potestad para regular. Por
ejemplo, mediante la fijación de unas ciertas materias que deben ser objeto de
una fonna de regulación. Ejemplo: materias de ley señaladas en el artículo 63 y
su relación con el reglamento autónomo del artículo 32 Nº 6. Aquellas normas
que salgan de los campos o materias fijados serán inválidas o, lo que es lo mismo,
inconstitucionales.
• Estableciendo órdenes de prelación ojerarquía de las diversas fuentes. Por ejem-
plo, estableciendo la subordinación del reglamento de ejecución a la ley (art. 32
Nº 6), o la superioridad de los derechos esenciales de la persona humana frente a
los productos normativos emanados del ejercicio de la soberanía.
La jerarquía normativa hace, por ejemplo, que se utilice una determinada denomi-
nación para una fuente dependiendo del órgano del cual emana y la materia sobre
12 DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 79.
32 JoRGE BERMÚDFZ Soro
la que versa, así ley (orgánica constitucional, de quórum calificado, ordinaria),
reglamento, D.F.L., ordenanza, instrucción, etc.
Este orden de prelación o de jerarquía no supone una preferencia de una norma
por sobre otra en razón de su validez, sino por su rango. Sin embargo, cuando la
norma inferior entra en contradicción con la superior, pierde validez y es expulsada
del ordenamiento jurídico.
- Aceptando implícitamente el principio de retroactividad de las leyes. La CPR no
establece una disposición que prohíba en términos genéricos la irretroactividad de
las leyes. Consecuentemente, la vigencia temporal de la norma legal viene entre-
gada al criterio del legislador del momento. La única limitación viene dada por la
garantía del inciso 7° del artículo 19 Nº 3 CPR el que dispone que: "Ningún delito
se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad
a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado".
Existen grandes críticas a la retroactividad de la ley, sobre todo basadas en la se-
guridad jurídica. No obstante, las situacion~s de injusticia que se pueden remediar
con la ley retroactiva la justifican.
3. LA LEY
a) Concepto de ley
Adiferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos jurídicos, el Derecho chileno
cuenta con una definición general del concepto de ley en el artículo l º del Código
Civil, el cual dispone que: "La ley es una declaración de la voluntad soberana que,
manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite".
No nos detendremos en formular o reiterar los comentarios que se han hecho y
pueden seguir haciéndose del concepto legal citado, simplemente debemos señalar
que al referimos a la ley en cuanto fuente del Derecho administrativo, nos estamos
refiriendo a todas aquellas normas que tienen el rango de ley y que no necesariamente
van a ser productos normativos del Congreso Nacional, por ejemplo los decretos con
fuerza de ley, dictados por el Presidente de la República, sobre materias de ley, en
virtud de una previa delegación parlamentaria.
Respecto del concepto de ley, en términos generales puede señalarse con Parejo
Alfonso que: "El concepto de ley es hoy, pues, decantación de una evolución histórica,
en la que se funden los conceptos político (mandato emanado de la soberanía popular)
jurídico-sustantivo: norma abstracta y general, yformal: norma emanada del órgano
constitucionalmente competente, con las solas, pero importantes, modificaciones in-
ducidas por la conversión del Estado democrático de Derecho materialmente primero
en Estado administrativo y formalmente luego en Estado Social"13 •
Sin embargo, esas mismas modificaciones que sufre el Estado de Derecho primero
para convertirse en Estado de régimen administrativo y luego en Estado democrático
13 PAREJO ALFONSO,
Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 143.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 33
y social, han hecho que el concepto de ley, y en especial las notas de generalidad,
permanencia en el tiempo (o pretensión de vigencia indefinida) y abstracción que
éste comportaba se hayan visto alteradas, para admitir en el concepto instrumentos
normativos que, si bien formalmente tienen el rango de ley, no mantienen sus carac-
terísticas tradicionales. Ello hace que se presenten normas que formalmente tienen
rango de ley, pero que responden a una nueva tipología o clasificación de las normas
legales, por ejemplo:
- leyes temporales (sin clariaad sobre su vigencia temporal);
- leyes temporales-provisionales, en cuanto expresamente se señala su carácter
provisorio, que se supone serán reemplazadas por una regulación definitiva;
- leyes de prolongación de vigencia;
- leyes medida, cuya vigencia en el tiempo queda entregada al cumplimiento del fin
para el que fueron creadas;
- leyes singulares o de caso concreto.
Tales leyes son demostrativas de una evolución del concepto de ley aún no asumida
por la doctrina, ello a pesar de que es en el Derecho Administrativo donde es posible
apreciar más claramente esta diversidad tipológica de normas.
a. l) Presunción de legitimidad de la ley
Por otra parte, la ley, en cuanto manifestación de la voluntad popular que es, cuenta
con una presunción de legitimidad constitucional, en cuanto se estimará con arreglo o
ajustada a la CPR mientras no se declare lo contrario por la jurisdicción constitucional.
Esta característica, que es posible fundarla en el artículo 6º inciso 1º CPR, encuen-
tra además un fundamento político en el principio democrático que inspira nuestro
ordenamiento (art. 4º CPR) y en el caso de la ley se ve reflejado, precisamente, en
que se trata 4e1 producto normativo por excelencia que emana del representante de
la soberanía popular: el Congreso Nacional.
\
a.2) Concepto de ley formal y material
Si se recorre el articulado de la CPR es posible detectar que el constituyente utiliza
diversas expresiones para referirse al concepto de ley, así como el artículo 6° inciso
1º establece la sujeción a la Constitución y a las "normas dictadas conforme a ella",
expresión que no necesariamente se reconduce única y exclusivamente a la ley, o el
artículo 93 Nºs. 6 y 7 que se refiere a "preceptos legales''.
Atendidas tales consideraciones es posible plantearse un concepto doble de ley.
Por una parte el llamado concepto "formal" de ley, en cuanto producto normativo
emanado del Congreso Nacional, de acuerdo a un procedimiento constitucionalmente
regulado; en fin, la ley parlamentaria. Y, por la otra, un concepto material de ley, que
la entiende como toda norma que reúna el carácter de generalidad y abstracción y que
tenga un objeto de regulación específico, que tradicionalmente ha sido identificado con
la libertad y la propiedad. Así, basándonos en estas tres características (generalidad,
abstracción y objeto regulado) podríamos incluir dentro del concepto material de ley
34 JoRGE BERMÚDF2 Soro
a toda norma jurídica, por ejemplo las del ordenamiento jurídico creado conforme a
la CPR, según dispone el artículo 6° inciso 1º.
a.3) Concepto de ley medida y ley jurídica
Con posterioridad a la II Guerra Mundial, el ius publicista alemán Emst Forsthoff
introduce el concepto de ley como norma y como medida. Se entiende por ley jurí-
dica aquella que crea una norma jurídica, aquella que establece una ordenación justa
y racional. Por el contrario, se entiende por ley medida aquella que se orienta a un
determinado fin concreto, crea una relación entre Derecho y el fin.
b) Características de la ley como fuente del Derecho administrativo
b.l) Posición de centralidad en el ordenamiento jurídico
Apesar de que hoy día en un sistema como el nuestro, de multiplicidad de fuentes,
en que la primera y más relevante es la Constitución (con las notas ya vistas de supre-
macía y eficacia normativa directa), la ley sigue gozando de un papel preponderante
y central en el sistema de fuentes. Ello se destaca fundamentalmente por el principio
de reserva legal, que entrega en exclusiva la regulación de ciertas materias a la ley
(y en algunas de ellas a la ley de origen parlamentario) y por la primacía de la ley
respecto de las demás fuentes de carácter infraconstitucional.
Las limitaciones que se han impuesto al "imperio de la ley" desde el momento en
que se predica la eficacia normativa directa de la Constitución y del rol preponderante
que ésta asume en la configuración social traen como consecuencia que el legislador ya
no sea libre en el ejercicio de su poder configurador-normativo. De esta consecuencia
se deriva la segunda característica.
b.2) Sujeción del contenido normativo de la l~y
Consecuencia de la superioridad de la Constitución sobre la ley, es la posibilidad
de que esta última pueda ser objeto de examen de constitucionalidad por parte del
órgano competente (Tribunal Constitucional, Contraloría General de la República
respecto de los D.F.L.).
El artículo 6° inciso 1º CPR brinda soporte positivo a la presunción de legitimidad
de la ley; sin embargo, también la obliga a conformarse a la norma fundamental tanto
en la forma para su dictación, como en sus contenidos normativos, dado que éstos no
pueden ir contra la Constitución.
b.3) Interpretación conforme a la Constitución
Uno de los roles que juega la Constitución en el ordenamiento jurídico es el de
servir de marco interpretativo. La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución.
Este efecto, derivado del carácter de supremacía de la Constitución sobre la norma
legal, tiene una doble manifestación:
- La ley debe ser interpretada conforme a la Constitución, ello con el fin de no
contrariarla y propender así al principio de unidad del ordenamiento jurídico.
Debe ser preferida la interpretación de la ley que mejor se ajusta a la norma cons-
titucional. Ello quiere decir que deben ser desechadas aquellas interpretaciones
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 35
de la ley que vayan en contra de la Constitución; pero, por lo mismo, no podrá ser
declarada inconstitucional una ley que es susceptible de varias interpretaciones
siendo una qe ellas constitucional.
b.4) Diversidad tipológica
Para ser precisos es necesario referirse a los preceptos con rango de ley. Entre ellos
se ubican las normas legales tanto con origen parlamentario, como aquellas que no lo
son. Incluso dentro de la ley de origen parlamentario es posible encontrar una división
dada por las materias, los quórum de aprobación y el procedimiento legislativo, que
lleva a distinguir entre diversas clases de leyes de origen parlamentario.
b.5) Responsabilidad por lesión patrimonial
En el moderno Derecho Administrativo el sacrificio del patrimonio privado por la
actuación de sus poderes públicos genera responsabilidad. Incluso, el último bastión
que permanecía intacto para el principio de irresponsabilidad (the King can do not
wrong), el de la actividad legislativa, ha ido cayendo, admitiéndose algunos supues-
tos de indemnización por la actuación legislativa. Así por ejemplo, la privación de la
propiedad sólo es posible, previa indemnización, mediante la expropiación que debe
ser autorizada por la ley.
"Consecuentemente, la ley puede sacrificar directamente bienes y derechos de
particulares (es decir, establecer disposiciones materialmente expropiatorias) o,
simplemente, adoptar decisiones que produzcan, aun no conscientemente, una lesión
patrimonial o tengan ésta por efecto objetivo, pero en ambos supuestos tal proceder
hace surgir el deber de indemnización" 14 •
b. 6) Reserva legal
La reserva de ley o reserva legal, que en nuestra doctrina se estudia también como
parte del dominio legal, surge como un monopolio de regulación por parte de la ley
respecto de la libertad y propiedad de los administrados. Dicha reserva hoy día se ha
expandido a u~a serie de materias reservadas en exclusiva a la ley, y que podemos
identificar, por 'ejemplo, con la regulación de los derechos fundamentales.
c) Clases de leyes y normas con rango de ley
c. l) Leyes ordinarias
Leyes ordinarias son aquellas normas que con el nombre de "ley" versan sobre
materias reservadas a esa clase de normas y que emanan del Poder Legislativo o
Congreso Nacional. La atribución del nombre de "ley" a las normas o productos
normativos de origen parlamentario tiene su origen y forma parte de la tradición del
Derecho público occidental.
"Desde la Revolución Francesa el término ley en su acepción técnica se reserva
a las normas dictadas con arreglo a un determinado procedimiento por el órgano
14 PAREJO ALFONSO,
Luciano. et al. op. cit. (Nº 1), p. 149.
36 JORGE BERMÚDEZ Soro
de representación popular. Según la Constitución revolucionaria francesa de 1791
los decretos del cuerpo legislativo tienen fuerza de ley y llevan el título y nombre de
l DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
leyes" (tít. III, cap. III, secc. 3 art. 6°) 15 •
c.2) Leyes interpretativas de la Constitución
Son aquellas que tiene por objeto fijar el sentido o alcance de un precepto constitu-
cional. Para su aprobación, modificación o derogación necesitarán de las tres quintas
partes de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 1ºde la CPR).
c.3) Leyes orgánicas constitucionales
Esta clase de leyes desarrollan aquellas instituciones que la propia Constitución
les ha encomendado (instituciones esenciales para la vida republicana, tales como los
poderes del Estado, siendo clave en este punto el art. 38 CPR). Ellas requieren para
su aprobación, modificación o derogación, de acuerdo con el artículo 66 inciso 2º de
la CPR, de las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Tanto las leyes orgánicas constitucionales como l(ls interpretativas de la Constitu-
ción requieren del control previo de constitucionalidad por parte del Tribunal Cons-
titucional (art. 93 Nº 1 CPR), produciendo como efecto que ias disposiciones legales
que se declaren inconstitucionales no podrán convertirse en ley (art. 94 inc. 2º).
Cabe destacar los distintos planteamientos relativos a la jerarquía de estas normas,
que han sido formulados. Ya a partir de 1989 el Tribunal Constitucional ha estimado
que los distintos rasgos que presentan las leyes orgánicas constitucionales la hacen tener
un rango superior al de la ley común, debiendo someterse, eso sí, a la Constitución 16 •
Incluyendo, también, a las leyes de quórum calificado el profesor Pedro Pierry Arrau
hace presente que, si bien es posible distinguir entre estos distintos tipos de leyes, ade-
más de la ley ordinaria, "la jerarquía de las normas en materia de ley es una sola, es
una ley y los distintos tipos son sólo para efectos de la tramitación "17 . En un sentido
similar, la Contraloría General de la República ha preferido distinguirlas sólo por la
materia regulada, entendiendo que su jerarquía es la misma que la de la ley común 1R.
Más allá de estas distintas opiniones, en definitiva, debemos entender que si bien
las leyes orgánicas constitucionales se diferencian de una ley común por la materia
regulada, ellas de todas formas por vía refleja adquieren una jerarquía mayor. Esto se da
debido a que, siendo la Constitución la que establece que la regulación de una materia
determinada debe aprobarse con un quórum más exigente, la regulación de una materia
15
DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), pp. 102-103.
16Tribunal Constitucional, Rol Nº 7 del 22 de diciembre de 1981, considerando 8º. En el 1ruslno
sentido: Rol Nº 39, considerando 5º; Rol Nº 43; considerando 5º; Rol Nº 62, considerandos 6º y 7º; Rol
Nº 91, numeral 2º del voto disidente, y Rol Nº 115, considerando 3º.
17 PIERRY ARRAu, Pedro, "El ámbito de la ley", en El Proceso Legislativo en Chile, varios autores,
Valparaíso, CEAL-UCV, 1991, p. 73.
18 Contraloría General de la República, dictamen Nº 10.422/01, doctrina seguida en dictámenes
Nº 29.246/01 bis. N" 41.663/01. etc.
37
propia de ley orgánica constitucional mediante una ley común transgrede, en definitiva,
a la Carta Fundamental, acarreando el consiguiente vicio de inconstitucionalidad.
c.4) Leyes de quórum calificado
Requieren para su aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta
de los diputados y senadores en ejercicio (art. 66 inc. 3º). En este caso, la CPR ha
exigido un este quórum especial para la aprobación de las leyes que se refieren a
materias que se estima de importancia.
c.5) Tratados Internacionales
A primera vista la cuestión de los tratados internacionales como fuente autónoma
del Derecho Administrativo puede parecer pacífica, sobre todo si se toma como base
la premisa de que, habiendo sido ratificados por Chile, los tratados internacionales
tienen rango de ley.
Sin embargo, resulta de vital importancia determinar el rango de estos tratados,
cuál es su posición en la jerarquía de normas administrativas. Y ello porque, incluso
respecto de algunas clases de tratados, se sostiene que tienen el mismo valor que la
CPR; por ejemplo, los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos.
Este dato es meramente ilustrativo, ya que, si bien la discusión sigue en pie, los
tratados de derechos humanos, generalmente no contienen normas administrativas,
sin perjuicio de que la Administración del Estado con su actuación pueda vulnerar
algunos de sus preceptos.
Si el tratado internacional es considerado como ley, una vez promulgado, y como
todas las leyes, pasará a formar parte del ordenamiento jurídico y obligará de igual
forma. Sin embargo existe una particularidad: la ley no puede modificar un tratado.
c. 6) Decretos con fuerza de ley
El supuesto de existencia de este tipo de norma es la coordinación entre los po-
deres legislativos y ejecutivo, ya que en virtud de la delegación hecha a este último,
regulará mater~as que son propias del ámbito legal.
La CPR regula esta figura en el artículo 64 disponiendo que el Presidente de la
República puede solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones
con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que corres-
pondan al dominio de la ley. En tal caso, impone importantes límites al ejercicio de
esta facultad, así un decreto con fuerza de ley no podrá versar sobre:
- Nacionalidad.
- Ciudadanía.
- Las elecciones ni al plebiscito.
- Materias comprendidas en las garantías constitucionales.
- Materias que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum
calificado.
- Materias que afecten a la organización, atribuciones y régimen de los funcionarios
del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la
Contraloría General de la República.
38 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Además la ley delegatoria podrá establecer o determinar las limitaciones, restriccio-
nes y formalidades que se estimen convenientes. En cuanto al control, están sometidos
al trámite de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la cual
observará los D.F.L. cuando ellos excedan o contravengan la ley delegatoria.
Sin perjuicio de lo anterior, se debe tener en cuenta la habilitación permanente
que la CPR entrega al Presidente de la República para que por la vía del D.F.L. se
sistematice una parcela del ordenamiento jurídico, por la vía de la fijación del texto
refundido, coordinado y sistematizado. En tal sentido el artículo 64 inciso 5° CPR
dispone: "Sin pe1:juicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, el Presidente de la
Repúhlica queda autorizado para.fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado
de las leyes cuando sea conveniente para su mejor ejecución. En ejercicio de esta
facultad. podrá introducirle los cambios deforma que sean indispensables. sin altera1;
en caso alguno, su verdadero sentido y alcance". · traer como consecuencia la vulneración del principio de inderogabilidad singular del
c. 7) Decretos leyes
La sola denominación de "decreto ley" es representativa de la principal característica
de esta fuente de Derecho Administrativo, pues se trata de un acto del poder ejecutivo,
pero con rango legal. Situación que a primera vista llama la atención, pues representa
un transgresión al principio de separación de poderes, sin embargo esta transgresión
encuentra su justificación en el hecho de que se trata de actos normativos propios de
los gobiernos de facto. Razón por la cual en doctrina se estima que una vez dictados
deben ser legitimados por el órgano correspondiente; el Congreso Nacional.
Para fundamentar la legitimidad de esta clase de normas, se ha señalado que: "Las
necesidades del Estado y el desarrollo del mismo son a veces más fuertes que los
moldes jurídicos en que se encuadra su estrnctura fúndamental y los hechos pasan
111uchas veces por encima de las normas, de manera que prescindiendo de disquisicio-
nes exclusiva111ente teóricas, no pode111os sino que reconocer la importancia esencial
que la legislación irregular reviste en la vida del Derecho, especia/111ente como.filen te
del Derecho Administrativo" 19 •
4. EL REGLAMENTO
a) Generalidades
A diferencia de lo que ocurre con la ley, que sí viene definida en nuestro ordena-
miento jurídico y que tiene unos caracteres que la identifican más o menos claramente,
el reglamento constituye una de las fuentes más importantes del Derecho Adminis-
trativo, pero cuyos límites son más imprecisos.
El reglamento es un instrumento normativo propio de la Administración Pública.
En consecuencia, el primer elemento definidor que se puede apuntar es que los re-
glamentos constituyen normas que emanan de la Administración Pública. Es decir, se
19
SILVA ÜMMA, Enrique. Derecho Administratil'o chileno y comparado. Introducción .r fitentes,
4ª edición. Editorial jurídica, 1992, Santiago, p. 126.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 39
trata de normas jurídicas de contenido general dictados por la autoridad administrativa
que tiene potestad para hacerlo.
a. l) Potestad reglamentaria/ Potestad de mando
El primer problema con que topamos está en que la Administración del Estado con
potestad reglamentaria cuenta además, con potestad para dictar actos administrativos de
contenido particular, generalmente señalada como potestad de mando. Ello genera un
problema en cuanto desde el punto de vista formal no existe una diferencia entre, por
ejemplo, un decreto supremo emanado del Presidente de la República, directamente o
por orden, en cuanto acto administrativo particular, y ese mismo decreto supremo que
contiene una norma reglamentaria. La distinción entre uno y otro es vital, en cuanto
permitirá fijar el lugar del mismo dentro del ordenamiento jurídico así como las po-
sibilidades de controlarlo. Una confusión en el ejercicio de ambas potestades puede
reglamento, como se verá más adelante (ver literal e).
Asimismo, el reglamento en cuanto producto normativo que emana de la Admi-
nistración es una norma jurídica que debe ser diferenciada de la ley, toda vez que
se encuentra subordinado a ella, pero al mismo tiempo constituye su complemento
indispensable.
a.2) Paralelo entre ley y reglamento
El siguiente cuadro da cuenta de la comparación entre la ley y el reglamento.
Semejanzas Diferencias
Obligatoriedad-coercitivo Órgano del cual emanan
Pennanencia Materias (la reserva legal)
Abstracción La función de cada uno
Generalidad Posición en el ordenamiento jurídico
Control
Fonna en que nacen a la vida jurídica
a.3) Criterios para la distinción entre reglamento y acto administrativo
- Generalidad. Un primer criterio que se ha señalado para distinguir entre acto re-
glamentario y acto de contenido particular es el de la "generalidad" del primero.
En tal sentido será reglamento aquella norma que afecta a una generalidad o un
número indeterminado de individuos: en cambio, es acto administrativo aquel que
afecta singularmente a uno de ellos. Este criterio permite una distinción que en
la mayoría de los casos es correcta, no obstante es insuficiente, ya que es posible
encontrar actos con contenido concreto que sin ser reglamentos afectan a un núme-
ro indeterminado de ciudadanos, por ejemplo la resolución que fija la restricción
vehicula~, un llamado a concurso, etc.
- Innovación normativa. Un criterio aceptado es el que señala que debe entenderse
por reglamento al que introduce una nonna que innova en el ordenamiento jurídico
con tendencia a permanecer. Al parecer este es el elemento principal para entender
la potestad reglamentaria de la Administración Pública. Esta capacidad de configu-
40 JoRGE BERMÜDF2 Soro
ración social que se da a algunas nonnas que confonnan el ordenamiento jurídico
no es prerrogativa exclusiva del Congreso Nacional, también en parte corresponde
a la Administración del Estado.
"La clave misma de la potestad reglamentaria y, por tanto, del reglamento, radica en
el reparto del poder de normación social en el seno de la estructura estatal. Por ello, su
estudio se hace tradicionalmente desde la perspectiva de su diferenciación y de su rela-
ción con la ley, entendiéndola como un instrumento de colaboración del poder ejecutivo
con el legislativo, un instrumento de participación del primero en la ordenación social,
con la consecuencia de que la diferencia entre norma reglamentaria y ley se sitúa no
tanto en la sustancia normativa, como en el plano de la eficacia (la fuerza) y el control.
De ahí que la potestad reglamentaria y, por tanto, del Reglamento se extiendan, como
dice el artículo 97 CE, a todo lo que autorice tanto ésta como las leyes"'2º.
b) Concepto
"La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de dictar
normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento
jurídico, particularmente por la Constitución Política, facultad que ha de ser ejercida
en sus ámbitos de competencia.
En un sentido estricto, la potestad reglamentaria alude a la atribución especial del
Presidente de la República para dictar normas jurídicas generales o especiales, desti-
nadas al gobierno y administración del Estado o para la ejecución de las leyes "21 •
Partiendo de esta base podemos entender el reglamento como un acto de carácter nor-
mativo emanado del Poder Ejecutivo, y específicamente de entre aquellas autoridades
que tienen poder para dictarlo, subordinado a la ley y, por tanto, de rango inferior a la
misma, cuyo objeto es ejecutar la ley o regular materias que no son propias de ella.
c) Clases de reglamentos
c.1) Reglamento autónomo y reglamento ejecutivo
Esta distinción fundamental parte de la base de la relación que existe entre el
reglamento y la ley y que en nuestro Derecho se recoge positivamente en el artículo
32 Nº 6 CPR.
La idea de reglamento autónomo proviene del conceptualismo alemán del siglo
XIX y se identificaría con "aquellas normas que fuesen dictadas por la Administración
en materias no reguladas por las leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento
alguno por parte de éstas "22 •
20 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 186.
21 CORDERO QUINZACARA, Eduardo, "El sentido actual del dominio legal y la potestad reglamentaria",
en Revista de Derecho. Pont!ficia Universidad Católica de Va/paraíso Nº XXXII, semestre l, Valparaíso,
2009, p. 416.
22 CoRDERO Qu1NZACARA, Eduardo, op. cit. (Nº 21 ), p. 424.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 41
Por su parte, el reglamento ejecutivo se funda en la incapacidad e ineficiencia de
la ley como instrumento para regular todos y cada uno de los aspectos y detalles que
comprende una materia. En tal sentido, el reglamento es una norma de colaboración de
la ley, la cual sólo fija los elementos principales, las líneas directrices y pennanentes,
para que sea el reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de aque-
llos aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes. A ello contribuye
el carácter menos procedimentalizado que tiene el reglamento en su formulación.
El reglamento de ejecución debe ser distinguido de dos situaciones en que entra
la potestad normativa del Presidente de la República. Por una parte, las remisiones
normativas, en que la ley no regula la materia, sino que uno o varios preceptos legales
singulares reenvían en blanco, es decir, sin estableces ordenación sustantiva alguna,
a una concreta regulación reglamentaria; realizan, en realidad puntuales y limitadas
operaciones de deslegalización 23 • Y, por otra, debe ser distinguida de la figura de la
delegación legislativa, en virtud de la cual el Presidente de la República dicta normas
sobre ciertas materias y por un determinado período, con rango de ley por medio de
la figura de los decretos con fuerza de ley.
"La regla de oro que gobierna la relación entre la Ley y el Reglamento ejecutivo,
susceptible de muchas modulaciones en función de las diversas manifestaciones que
puede adoptar dicha relación, es la que se condensa en la expresión 'complemento
indispensable'. Conforme a la doctrina resumida en ésta, el Reglamento debe ser sólo
el complemento indispensable de la Ley, en el doble sentido de contener todo lo que sea
necesario para conseguir la plena y correcta aplicación del texto legal, pero únicamente
lo que tenga verdaderamente la condición de tal, que sea justamente indispensable''24•
Al respecto el Tribunal Constitucional, Rol Nº 370/2003, considerando decimoter-
cero ha señalado en relación al derecho de propiedad "(.. .) la potestad reglamentaria,
en su especie o modalidad de ejecución de los preceptos legales, es la única que re-
sulta procedente invocar en relación con las limitaciones y obligaciones intrínsecas
a la función so~ial del dominio. Sin embargo, menester es precisar que ella puede ser
convocada por 'el legislador, o ejercida por el Presidente de la República, nada más
que para reglar cuestiones de detalle, de relevancia secundaria o adjetiva,. cercanas
a situaciones casuísticas o cambiantes, respecto de todas las cuales la generalidad,
abstracción, carácter innovador y básico de la ley impiden o vuelven dificil regular.
Tal intervención reglamentaria, por consiguiente, puede desenvolverse válidamente
sólo en.función de las pormenorizaciones que la ejecución de la ley exige para ser
llevada a la práctica".
c.2) Reglamento administrativo o interno y reglamento externo o jurídico
Esta clasificación tuvo su origen en el Derecho Administrativo alemán y distinguía
entre los reglamentos externos o con efectos jurídicos, en cuanto producían sus efectos
23 PAREJOALFoNso,
Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 187.
24 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 187.
42 JoRGE BERMÚDFZ Soro
fuera de la Administración y respecto de los particulares, frente a los reglamentos
administrativos, los que tenían eficacia al interior de la Administración Pública que los
dictaba y que normalmente decían relación con aspectos propios de la organización de
la misma. Esta distinción ha sido superada, toda vez que incluso aquellos reglamentos
con normas puramente organizacionales son considerados jurídicos.
c.3) Reglamentos estatales, institucionales y locales
Ello atendida la posición del órgano del cual emanan dentro de la estructura admi-
nistrativa, así pueden existir reglamentos que emanan de la Administración del Estado
centralizada, y que tendrán eficacia nacional, frente a las ordenanzas municipales, que
tienen eficacia sólo en la comuna que administra la Municipalidad que las expide.
c.4) Forma del reglamento
Formalmente el reglamento es promulgado como un decreto supremo. Ello tiene
trascendencia en cuanto en él se contiene la norma reglamentaria, no obstante es
sujeto a los mismos controles de juridicidad a que se somete el acto particular. Por
ejemplo, la toma de razón.
c.5) Potestad reglamentaria originaria y derivada
Dependiendo de si emana de la norma constitucional (originaria) o de la ley (de-
rivativa).
En la CPR el artículo 32 dispone que: "Son atribuciones especiales del Presidente
de la República: 6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos,
decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes".
Fuera del caso de la potestad originaria del Presidente de la República, también
cuenta con potestad reglamentaria originaria para dictar un reglamento en lo concer-
niente a su organización y funcionamiento el Consejo de Seguridad Nacional (art. 107
inciso final). Asimismo, el Consejo Regional es un órgano de carácter normativo (art.
113 CPR), del mismo modo que el Concejo comunal (art. 119 inc. 2º CPR). Por su
parte, los ejemplos de potestad reglamentaria derivada son múltiples en el Derecho
Administrativo chileno; por ejemplo, los poderes normativos entregados a las diversas
Superintendencias. . Se debe partir de la base que el reglamento es ejercicio de un poder normativo
d) Límites del reglamento
Éstos se dividen en límites formales y límites materiales o sustanciales.
d.1) Límites formales
Entre ellos se cuentan los siguientes:
- Competencia. El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad reglamentaria
jurídicamente (legal o constitucional) atribuida. En este límite se debe considerar
además el territorio en el que ejerce su potestad la autoridad administrativa.
- Procedimiento administrativo. Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el
procedimiento de elaboración.
- Jerarquía normativa. En cuanto se debe respetar la normativa superior.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 43
d.2) Límites sustanciales
Están compuestos por:
- Materia. Este límite se traduce en tres aspectos.
i) El reglamento no puede entrar en materias propias del dominio legal (reserva de
ley).
ii) Tampoco podría entrar en materias cuyo rango ha sido congelado, es decir que no
son propiamente de ley, pero que ya habían sido reguladas por una norma de rango
legal; ello mientras dicha norma no sea derogada expresamente. Esta situación se
desprende de lo dispuesto en la disposición Quinta Transitoria CPR. "No obstante
lo dispuesto en el número 6 del artículo 32, mantendrán su vigencia los preceptos
legales que a la fecha de promulgación de esta constitución hubieren reglado
materias no comprendidas en el artículo 63, mientras ellas no sean expresamente
derogadas por ley".
iii) No puede innovar en la regulación legal que ejecuta.
- Límites provenientes del control de la discrecionalidad administrativa. La potes-
tad reglamentaria puede ser catalogada de entre aquéllas de carácter discrecional.
El carácter de configurador social que tiene el reglamento, permite afirmar que
dentro de los límites que le señale el legislador, la Administración con potestad
reglamentaria goza de un margen de apreciación para su ejercicio. Tal es así, que
por ejemplo, a pesar de que el legislador pueda fijarle al Presidente de la República
un plazo para la dictación de un reglamento, expirado dicho plazo la potestad no
se extingue, en cuanto viene constitucionalmente atribuida y el Presidente cuenta
con la potestad que puede ejercer cuando lo estime conveniente. Sin embargo,
ello no supone un ejercicio ilimitado de la potestad reglamentaria, la que puede
ser objeto de los controles propios de una potestad discrecional, a saber: de los
elementos reglados; los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto,
y la proporcionalidad.
\1
e) Efectos del reglamento: inderogabilidad singular
que, como tal, se traduce en la producción de normas que conforman el ordenamiento
jurídico. En tal sentido, dichas normas vinculan. El reglamento se integra en el orde-
namiento jurídico y, por tanto, vinculará a la actuación la Administración del Estado
(principio de juridicidad), pero también a los ciudadanos.
Respecto de la Administración, esta sujeción al reglamento, en cuanto conforma
el ordenamiento jurídico, se ha traducido en una regla, tal es la de la "inderogabilidad
singular del reglamento". El supuesto es que una autoridad cuente con potestad de
mando y reglamentaria (es decir, puede dictar actos administrativos y actos regla-
mentarios). En tal caso, podría confundir el ejercicio de tales potestades y derogar la
aplicación del reglamento para un caso en particular. Ello atenta contra el principio
l de igualdad y de juridicidad. Los efectos de dicha regla son los siguientes:
1
44 JORGE BERMÚDFZ Soro
- Los actos administrativos de contenido particular no pueden vulnerar lo dispuesto
por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido general (una circular interna
o una instrucción) ni tampoco dispensar de su observancia. En consecuencia, la
derogación singular iría en contra de la jerarquía normativa.
- La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que la ley o la
Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para un caso particular
estará utilizando una potestad no conferida expresamente, lo que vulnera el prin-
cipio de legalidad.
- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que emane del propio
órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango jerárquico igual o inferior.
- La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad ante la ley.
f) Control del reglamento
El reglamento puede ser controlado por diversas vías:
- Control por parte de la Contraloría General de la República: éste puede ser
preventivo, por la vía del trámite de toma de razón (art. 99 CPR); o por la vía de
la emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para la Administración del
Estado, con lo que la emisión de un reglamento debe ajustarse a la jurisprudencia
administrativa.
- Control del Congreso: por la vía de la acusación constitucional, en contra de los
ministros de Estado, en los casos en que se deje sin ejecución las leyes (art. 52
Nº 2 letra b).
- Control por parte de los tribunales ordinarios (o bien, contencioso-administrati-
vos): ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad
del reglamento y por el ejercicio de una acción anulatoria directa.
- Control por parte del Tribunal Constitucional: por la vía del artículo 93 Nº 16 en
que corresponde al Tribunal Constitucional resolver sobre la constitucionalidad
de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos
que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del
Presidente de la República.
5. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO MODERNO
a) Antecedentes generales
El Derecho tiene como principales funciones la búsqueda de la justicia y la re-
gulación de los conflictos sociales. Para el logro de tan complejos y trascendentales
objetivos, éste no se agota en su aspecto positivo o escrito. En efecto, al lado de la
norma escrita, de la ley o del reglamento, se encuentran los principios generales del
Derecho. Tales principios encuentran consagración y puesta en práctica en la actuación
de los poderes del Estado, para lo que requieren previamente de una conciencia jurídica
colectiva, en la propia sociedad, que los reconozca y sienta que le pertenecen.
DERECHO ADMINISTRATIVO ÜENERAL 45
El legislador los recoge en los actos legislativos; el juez en la sentencia y la Admi-
nistración, tanto en sus instrumentos normativos propios como son los reglamentos
y ordenanzas, como también en sus decisiones particulares, en los actos administra-
tivos. Todas estas aplicaciones de los principios generales de Derecho, no son sino
manifestación del grado de arraigo de dichos principios en la sociedad.
Cuáles son dichos principios, si vinculan o no a los poderes públicos, y en especial
a la Administración, y fundamentalmente la forma y extensión de dicha vinculación
a la Administración Pública chilena, serán objeto del presente capítulo.
Una primera aproximación a los principios que rigen la actuación de la Adminis-
tración Pública viene dada por la referencia a éstos dentro del esquema de fuentes
del Derecho Administrativo. Al lado de las fuentes escritas como la Constitución, los
tratados internacionales, las normas con rango legal y los reglamentos, se encuentran
un grupo de fuentes no escritas, en particular: la costumbre administrativa y los prin-
cipios generales del Derecho Administrativo.
Debe aclararse que cuando se habla de principios generales del Derecho Adminis-
trativo, se está aludiendo a ese conjunto de principios fundamentales, pero también de
reglas generales que por la jurisprudencia y la literatura jurídica han sido concretizados,
caracterizados y desarrollados. Determinar si estrictamente se trata de un principio
general o de una regla general es una tarea tan ardua como imprecisa, por lo que se
conviene en la denominación de principio general del Derecho
a.l) Concepto
Una conceptualización más o menos pacífica es la que señala que "cuando habla-
mos, pues, de principios generales del Derecho, estamos haciendo referencia a estos
criterios no legislados ni consuetudinarios mediante los cuales debemos integrar las
lagunas de la ley y de los cuales debemos servirnos para llevar a cabo la labor de
interpretación de las leyes '125 •
Este autor realiza una distinción entre principios en sentido estricto, que son "juicios
de valor que i~piran e informan una normativa o la disciplina de una institución
(p. ejemplo: el llamado principio de buena fe, el deje pública, el de carácter subje-
tivo de las responsabilidad o responsabilidad por culpa, etc.) "y las llamadas normas
principiales "son normas jurídicas de carácter básico en la organización del grupo
social o en la disciplina de instituciones que a su vez son básicas para el grupo social.
Las normas principia/es pueden ser legales o pueden ser simplemente consuetudi-
narias. Su carácter normativo les es dado por su propia.fuente de producción, pero
su carácter principia! es ajeno a ella. El carácter no descansa en la autoridad del
Estado, ni tampoco en la de quienes han creado el uso. nene su fundamento en la
comunidad entera, en la medida en que es ella misma, a través de las convicciones,
creencias o juicios de valor que profesa, quien le confiere este carácter '126•
25 DiEZ-PlCAZO, Luis, Experiencias Jurídicas y Teoría del Derecho, Ed. Tecnos, Madrid, p. 214.
26 DiEZ-PICAZO,
Luis, op. cit. (Nº 25), p. 219.

46 JORGE BERMÚDEZ SOTO
a.2) Fundamento jurídico
Muchos de los principios generales del Derecho Administrativo han sido recogi-
dos por el legislador, no sin antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la
doctrina de los autores. El caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional
es el de la evolución del principio de responsabilidad de la Administración del Estado.
En tales casos, es decir cuando el principio es asumido directamente por una norma
de Derecho positivo, el principio deja de ser fuente por sí mismo, para transformarse
en norma escrita, aplicable y vinculante en cuanto tal.
Para responder a la pregunta respecto de la vi~culatoriedad de tales principios,
es decir, respecto de la forma en que obligan los principios generales del Derecho a
la actuación administrativa, no obstante, se ha recurrido siempre a otras fuentes del
Derecho Administrativo.
a.3) Principios generales y costumbre
Por mucho tiempo los principios generales del Derecho fueron calificados como
costumbre administrativa. Por cierto, ello corresponde sólo a una parte de los casos
y la eficacia de los principios sólo podía ser en parte fundada en la costumbre. Tanto
porque los principios constituyen fuente autónoma del Derecho, como también por
la dudosa vigencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo.
a.4) Principios generales y Constitución
En especial ha sido en la Constitución donde se ha podido fundar la eficacia de los
principios generales del Derecho Administrativo como fuente del mismo. A partir de
la Constitución, y de algunas de sus cláusulas generales, es posible deducir muchos
de los tradicionales principios generales del Derecho Administrativo. Por ejemplo, a
partir de la cláusula del Estado de Derecho (deducible de los arts. 4°, 5º, 6° y 7º) es
posible deducir los principios de juridicidad, de seguridad jurídica y de protección
de la confianza legítima.
a.5) Principios generales y normas con rango de ley
A través de la Analogía y la Tópica es posible argumentar la aplicación de reglas
generales que se encuentran en diversas leyes especiales del ordenamiento administrativo
a situaciones que no necesariamente responden a lo originalmente previsto en la norma
escrita. Precisamente por responder dichas disposiciones aisladas a una regla o principio
general, del que son manifestación. La generalización de una norma o su aplicación
analógica a casos no previstos dan cuenta del entrelazamiento de los principios generales
con las normas legales particulares o generales de Derecho Administrativo. El caso más
palpable es el principio de participación o audiencia en el procedimiento administrativo.
Durante mucho tiempo, a falta de una ley general o de bases sobre procedimiento ad-
ministrativo, la regla o principio de la audiencia al ciudadano fue respetada de manera
más o menos generalizada, sobre todo en procedimientos de tipo sancionador.
Cuando se habla de principios "Se trata de fórmulas condensatorias de los valores
y de los bienes básicos del ordenamiento en su conjunto, justamente los que, por ello,
lo 01-ganizan, lo articulan animando y dando vida a las instituciones y confiriendo
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 47
así aquel sentido de totalidad y de sistema coherente y cerrado (carente de lagunas).
En modo alguno, no obstante su grado de abstracción y condensación, dejan de ser
reglas jurídicas en sentido alguno ''21.
Se trata de:
Principios: en cuanto son piezas fundamentales (de la arquitectura) del ordena-
miento jurídico.
- Son Generales: por cuanto trascienden el precepto en concreto para organizar,
articular y dar sentido a una pluralidad de ellos, a una determinada materia jurídica
(más o menos amplia).
De Derecho: ellos no están fuera del Derecho, sino dentro del mismo (no son
principios éticos), son reglas jurídicas. De allí la dificultad para distinguir ontoló-
gicamente un principio general de una regla jurídica general.
La deducción de los principios generales de Derecho Administrativo desde las
diversas fuentes del Derecho no se realiza de manera aislada. El desarrollo y carac-
terización de un principio puede estar basado en todas ellas. Es más, muchas veces
tiende a confundirse con las mismas. Por ejemplo, en el citado caso del principio de
participación o audiencia al ciudadano, si se mira ésta en el marco de un procedimiento
administrativo sancionador, la asociación inmediata que se realiza, es con el derecho
de defensa garantizado constitucionalmente. No obstante, si bien existe una relación
entre dicha garantía constitucional y el principio, lo cierto es que la participación en el
procedimiento administrativo, en especial dentro del procedimiento de tipo sancionador,
alcanza muchos más aspectos que el mínimo garantizado por el derecho de defensa.
Los principios jurídicos (o generales del Derecho) "despliegan una triple eficacia:
heuristica28, resolviendo los problemas interpretativos que -para hallar la solución
jurídica correcta- surjan en el manejo y la aplicación de las normas y aun de los
simples actos; inventiva, dando cobertura al hallazgo de reglas y soluciones nuevas;
y organizativa, ordenando las normas y los actos heterogéneos y aun discrepantes 29•
Y esta función, V:on tal triple eficacia, asegura además al ordenamiento jurídico la
necesaria flexibilidad para en su dinámica, adaptarse a las circunstancias diversas
y a la evolución social. En este sentido son normas de segundo grado "30 •
a. 6) Principios generales y actividad judicial
El juez está llamado a aplicar el Derecho vigente, no a crearlo. Esta frase tan
sencilla, no debe llamar a engaño respecto de la complejidad de la actividad del juez.
27 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 207.
28 Heurística: Arte de inventar, busca o investigación de documentos o fuentes históricas (RAE). En
tal sentido, habría que hablar más bien de función interpretativa o auxiliar de la labor hennenéutica.
29 Los principios jurídicos, en cuanto instrumentos de organización, lo que penniten es detenninar si
entre las diversas nonnas existen conexiones, de las que puedan surgir criterios de orden y clasfficación.
Por ejemplo las nonnas sobre responsabilidad, o sobre intervención en el procedimiento, etc.
30 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 207
48 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Es común que el juez enfrentado a un caso encuentre que éste no está regulado expre-
samente, que la ley contiene una laguna, que la solución al caso es contradictoria o,
sencillamente, que la solución legal dada al caso no es justa, por nombrar algunos de
los problemas que pueden presentársele. En todos estos casos no será posible la simple
tarea de subsunción entre norma y caso; el juez deberá, él mismo, desarrollar la regla
que resuelve el caso, deberá asumir una labor creativa. De esta actividad, surgirán los
llamados principios de Derecho de elaboración judicial (Rechtssprechungsgrundsiitze),
que son creados y aplicados por el juez.
En Derecho administrativo dichos principios tienen como función servir de ele-
mentos de interpretación, concretización y desarrollo de la propia ley y del ordena-
miento en general. Mientras del legislador emana una ley que debe estar ajustada a la
Constitución, el juez debe aplicar la misma, procurando concretizarla y desarrollarla,
pero no corregirla. Entre la frialdad de la norma positiva y la contingencia del caso
concreto que se debe regular, los principios generales del Derecho Administrativo
actúan como una especie de bálsamo o engrase entre ambos, permitiendo una mayor
pulcritud y fineza en la aplicación del ordenamiento jurídico.
Es por ello que resulta tan dificil poder asignar un lugar a los principios generales
de Derecho Administrativo dentro del rango de fuentes. Dado que su función no es la
de imponerse por sobre otras normas de supuesto inferior nivel (es decir, los princi-
pios no tendrán un efecto derogatorio), sino facilitar o justificar la aplicación de otra
fuente. En tal sentido los principios generales del Derecho tienen un valor subsidiario
dentro del esquema de las fuentes.
Dado que el análisis detallado de todos los principios existentes en el Derecho
administrativo implica el desarrollo que excede con creces las pretensiones de este
manual, a continuación se examinarán cuatro principios que, dada su trascendencia,
merecen un lugar especial en el estudio de la cátedra:
1. Principio de legalidad
2. Principio de reserva legal
3. Principio de protección a la Confianza Legítima
4. Principio de cooperación.
b) Principio de legalidad
En esta parte del curso se analizará, a partir del dato dado que representa el principio
de legalidad, el alcance de las disposiciones constitucionales que tradicionalmente
se han indicado como fundamento de la llamada "Teoría de la Nulidad de Derecho
Público". Asimismo, se expondrá una probable solución a los problemas casi insalva-
bles que plantea la escasa densidad normativa que en esta materia presenta el Derecho
administrativo, discutiéndose la posibilidad de basar en normas de Derecho común
la regulación de dicha institución.
b. l) Fundamento teórico
Desde una perspectiva general, el principio de legalidad presupone y dispone una
actuación de los órganos estatales conforme al ordenamiento jurídico. Es decir, que
l
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 49
la sentencia del juez esté ajustada a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado
al ordenamiento en su conjunto y que la ley se ajuste a la Constitución.
En el caso específico de la Administración, el principio de legalidad o juridicidad
supone una vinculación de ésta al ordenamiento jurídico. "El principio de juridici-
dad no expresa otra cosa que la idea de una limitación jurídica del poder público,
entendido el término limitación en un sentido amplio. Se trata de una concreción del
principio del Estado de Derecho, que exige la limitación jurídica del poder del Estado,
exigencia llevada a sus últimas consecuencias con la sujeción del propio legislador
a la Constitución. El principio de juridicidad impone, por tanto, la existencia de
normas jurídicas que vinculan a la Administración cuando actúa y que de este modo
la someten a Derecho "3 1•
Sin embargo, la vinculación no sólo impone una actuación conforme a Derecho,
toda vez que dicha obligación de juridicidad o de apego a la norma en la actuación,
viene impuesta por el ordenamiento en cuanto tal (por el solo hecho de tratarse de una
norma jurídica) y respecto de todos los sujetos, no sólo respecto de los órganos del
Estado. El principio de legalidad supone algo más, algo que lo distingue de la impe-
ratividad normal, de la pretensión de ~ficacia a todo trance que tiene el ordenamiento
jurídico (norma de Derecho) en cuanto tal. En efecto, "el principio de legalidad exige
que no se autorice a la Administración para perseguir libremente sus.fines, que no se
concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de criterio para enjuiciar
en su contenido la actuación administrativa. De ese principio nace todo el Derecho
administrativo y la sujeción de la Administración al control de los Tribunales" 32 •
b.2) Principio de legalidad como autorización previa
Este resulta ser el quid del principio de legalidad. En virtud de este principio la
actuación de la Administración debe realizarse con una previa habilitación o apodera-
miento para actuar, no cabe actuación sin previa habilitación y mucho menos cabe un
auto apoderamiento de potestades. Tampoco cabrán las autorizaciones genéricas o en
blanco, es en este sentido "atributivo" en el que se debe entender en su real dimensión
el principio de legalidad. Ello no significa que las potestades de la Administración
deban venir totalmente regladas, este apoderamiento previo admite un margen dejado
a la discrecionalidad (potestad discrecional).
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener en cuenta que la determinación del rango
de la norma que atribuye la potestad, constituirá uno de los mayores problemas que
se pueden plantear a la hora de dilucidar el alcance del principio de legalidad33 •
31 DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 157.
32 DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 158.
33 JESCH, Dietrich, Ley y Administración, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid 1978, p. 5,
señala al respecto que "Cuando se habla de principio de legalidad, se quiere hacer referencia sobre todo
a las diversas formas de sumisión del Ejecutivo a la Ley, que se expresan con /os términos de primacía
de la ley y reserva legal". Continúa nota
50 JoRGE BERMÚDEZ Soro
En resumen, la vinculación del actuar administrativo supone, como se señaló, un
respeto al ordenamiento jurídico, propio de la vigencia de la norma de Derecho, el
cual implica este deber de no contradicción de la norma, que recae incluso sobre los
sujetos privados de Derecho. Pero, además, la vinculación positiva de la Adminis-
tración en este sentido supone que ésta podrá realizar sólo aquello para lo cual fue
expresamente autorizada y nada más.
b.3) Reconocimiento positivo del principio de legalidad
La vinculación positiva de la Administración del Estado al ordenamiento jurídico se
reconoce en nuestro ordenamiento jurídico en el artículo 6º inciso 1º CPR al vincular
la actuación de los órganos del Estado a la CPR y a las normas que se dictan en su
conformidad. Sin embargo, una confirmación notable de lo dicho hasta aquí se contiene
en el artículo 2º LBGAEº. Dicha norma dispone: "Los órganos de la Administración
del Estado someterán su acción a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar den-
tro de su competencia y no iendrán más atribuciones que las que expresamente les
haya conferido el ordenamiento jurídico. Todo abusó o exceso en el ejercicio de sus
potestades dará lugar a las acciones y recursos correspondientes".
b.4) Diferencia entre actuación de la Administración y de los ciudadanos
He aquí la diferencia fundamental que impone el principio de legalidad respecto
del actuar de la Administración frente a la autonomía privada o libertad individual
que ampara la actuación de los individuos. La Administración sólo puede actuar
Continuación nota 33
Desde la perspectiva del principio de legalidad como fórmula de atribución de potestades resulta
interesante destacar dos posturas: GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ RoDRIGUEZ, Tomás, Curso
de Administrativo, Tomo l, Ed. Civitas, 7ª edición, Madrid 1995, p. 431, primero afirman que: "la
legalidad otorga facultades de actuación, d<?finiendo cuidadosamente sus límites, apodera, habilita a
la Administración para su acción c011firiéndo/e al efecto poderes jurídicos. Toda acción administrativa
se nos presenta así como ejercicio de un poder atribuido previamente por /a ley y por ella delimitado
y construido. Sin una atribución legal previa de potestades la Administración no puede actua1; simple-
mente". Sin embargo, más adelante estos mismos autores señalan que (p. 43 7) "Si la Administración
pretende iniciar una actuación concreta y no cuenta con potestades atribuidas para ello por la legalidad
existente habrá de comenzar por promover una modfficación de esa legalidad, deforma que de la misma
resulte la habilitación que hasta ese momento.faltaba". Y será a través de un Reglamento la forma en
que se "autoatribuya" la potestad "( ... ),pues a través de este instntmento normativo la Administración
puede autoatribuirse potestades nuevas y más intensas, autohabilitarse para una acción cada vez más
absorbente y compleja (.. .) ". Esta autoatribución no representa una quiebra del principio de legalidad
ya que "la Administración utiliza para dictar el Reglamento una potestad que le ha sido previamente
atribuida, la potestad reglamentaria". En apoyo de esta idea: LóPEZ BENÍTEZ, Mariano, Naturaleza
y presupuestos constitucionales de las relaciones especiales de sujeción, Ed. Civitas Madrid 11)94
pp. 380-381. En contra: DE LA CUÉTARA, Juan Miguel, Las Potestades Administrativas, Ed. Tecnos Madrid
1986, pp. 80-81 quien refiriéndose a la doctrina anteriormente señala afirma que: "Parece patente que
esta explicación no es de recibo ... , 'la idea de autohabilitación 'choca.frontalmente con el propio con-
cepto de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de efectosjurídicos desde la voluntad
de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella están sujetos, es inadmisible que nadie, ni siquiera -y
mucho menos- la Administración pueda autoinvestirse, por sí misma, por su nuda capacidad de q11ere1;
de tan especffico poder".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 51
previa habilitación (legalidad atributiva), pero dentro de su competencia y sin más
atribuciones o potestades que las que le confiera el ordenamiento jurídico. Es decir,
la actuación de la Administración opera una vez habilitada, pero la vinculación a
la legalidad va más allá. En efecto, dentro de dicha habilitación sólo podrá realizar
aquello que expresamente le ha sido autorizado. Es más, incluso aquellos ámbitos
que se entregan a la potestad discrecional se encuentran regulados, al menos en la
posibilidad de optar por una decisión y en las opciones mismas que el ordenamiento
jurídico admite.
Un solo problema se vislumbra, y sólo lo señalaremos, las potestades deben venir
atribuidas expresamente por el ordenamiento jurídico, pero no se señala el rango
de la norma de atribución. Este problema se solucionará cuando se analiza el lugar
de la ley dentro del entramado de fuentes que constituye el ordenamiento jurídico
administrativo.
b.5) Breve análisis de los artículos 6º y 7º de la Constitución
Desde una perspectiva histórica deben señalarse como antecedentes directos de
los artículos 6º y 7º CPR tanto el artículo 160 de la Constitución de 1833 como los
artículos 3º y 4º de la Constitución de 1925. En ellos se contenía una norma similar
al actual artículo 7º inciso 2°. En efecto, el artículo 3º de la Constitución de 1925
disponía: "Ninguna persona o reunión de personas puede tomar el título o represen-
tación del pueblo, arrogándose sus derechos, ni hacer peticiones en su nombre. La
infracción de este artículo es sedición".
Por su parte, el artículo 4º, idéntico al artículo 160 de la Constitución de 1833,
disponía: "Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en
contravención a este artículo es nulo ".
Hablar de Estado de Derecho supone reconocer una serie de principios que deben
estar presentes \~n la configuración de las instituciones estatales, uno de ellos es el
· principio de la legalidad o juridicidad. En nuestro ordenamiento constitucional dicho
principio es reconocido, si bien no expresamente, en cuanto no existe norma alguna
que señale que la Administración debe someterse al "principio de legalidad", si se
recoge a partir de los artículos 6º y 7º CPR.
El ya citado artículo 6º inciso 1º dispone "los órganos del Estado deben someter
su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella y garantizar el
orden institucional de la República".
Esta norma puede ser analizada desde diversas perspectivas que se expresarán a
continuación.
i) lmperatividad del ordenamiento jurídico
En primer término destaca la imperatividad que respecto del Estado (persona ju-
rídica estatal unitaria y los órganos en los que se descompone) adquieren las normas
constitucionales (eficacia normativa de la Constitución) y también, ese mismo carác-
52 JORGE BERMÚDFZ Soro
ter predicado del resto del ordenamiento jurídico que lo compone, en cuanto dicho
ordenamiento ha sido producido de acuerdo con la CPR. Sin perjuicio de destacar el
carácter imperativo del ordenamiento jurídico en su conjunto, presupuesto necesario
y evidente de toda norma de Derecho con pretensión de eficacia, lo que se desprende
del inciso 1º artículo 6° CPR es que allí se encuentra la base de la consagración del
principio de legalidad a nivel constitucional.
ii) Eficacia normativa de la Constitución
Predicar la imperatividad del ordenamiento jurídico resulta casi una redundancia,
ya que una norma jurídica se caracteriza, en primer lugar, por carácter exigible, de lo
contrario no sería norma. En cambio, predicar la imperatividad o eficacia de la norma
constitucional supone un contenido y unas consecuencias de más largo alcance.
La eficacia normativa de la CPR se desarrolla en el inciso segundo del artículo 6º
que señala que: "Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo".
La eficacia normativa alcanza al Estado y a los privados. Esta imperatividad o efi-
cacia normativa directa de la Constitución es respecto de los titulares e integrantes de
dichos órganos, que conforman el complejo orgánico estatal, como también respecto
de toda persona institución o grupo.
Consecuente con un análisis literal, sería lógicamente factible preguntarse ¿el resto
del ordenamiento jurídico no obliga a estas personas? Toda vez que el precepto del
inciso 1º artículo 6º que hace alusión a las normas que forman parte del ordenamiento
jurídico y que han sido dictadas conforme a la CPR se dirige sólo a los órganos del
Estado (y más precisamente a la Administración, en cuanto principio de legalidad) y
el mandato de imperatividad extensivo a toda persona institución o grupo se refiere
sólo a la CPR. Evidentemente, la conclusión no puede ir por aceptar una falta de nor-
matividad del resto del ordenamiento jurídico. Lo que ocurre es que la normatividad
del resto de las fuentes del Derecho viene dada por el citado inciso primero. Predicar
la imperatividad del ordenamiento jurídico respecto de los sujetos de Derecho privado
no es más ni m~nos que hablar de la imperatividad del Derecho en sí mismo, cuestión
que, desde luego, excede el objeto de este análisis. La conclusión que se extrae del
inciso 2º artículo 6° es por una parte la eficacia normativa de la CPR, pero además la
eficacia horizontal (entre particulares) de dichas normas.
iii) Recapitulación y corolario
La norma del inciso 1º artículo 6º CPR se justifica en cuanto somete a la legalidad
la actuación de los órganos del Estado y, en especial, a la Administración Pública. De
esta forma quedaba plenamente vinculada la acción de los órganos que componen el
entramado estatal al principio de legalidad.
Para comprender la norma del artículo 6º inciso 1° se debe sostener una interpreta-
ción que diga relación con la forma en que hay que entender el principio de legalidad
respecto de la Administración Pública. La CPR obliga respecto de todas las personas,
pero respecto de la Administración Pública, ésta además de obligada por la CPR, lo
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 53
está por el resto del ordenamiento jurídico en su accionar. La Administración Pública
está vinculada en un sentido diverso, no sólo por la finalidad de su acción, además por
la habilitación previa que debe tener respecto de ella, tanto en cuanto está capacitada
sólo para aquello a que ha sido autorizada o facultada, a diferencia de los particulares
que en virtud del principio de libertad están sólo limitados respecto de aquello que
les ha sido prohibido.
En cambio, fue necesaria la norma del inciso segundo del artículo 6° CPR, en la
que se asienta claramente la eficacia normativa directa de la Constitución porque,
hasta hace no mucho, la Constitución era considerada una norma programática, que
requería para su aplicación un desarrollo legislativo posterior. Esta eficacia normativa
directa de la CPR tendrá importantes consecuencias como se verá más adelante.
iv) Se trata de un principio de juridicidad
Resulta más dificil cambiar el uso de una expresión arraigada en el lenguaje jurí-
dico que el texto de una norma. Algo de aquéllo ocurre con la expresión "principio de
legalidad". Si releemos el artículo 6º veremos que la única referencia expresa a la ley
está en el inciso 3º para referirse a las sanciones por la infracción a los incisos lº y 2º.
En realidad más propio que hablar de legalidad corresponde hablar de juridicidad, y
sobre todo nosotros, que en los incisos 1ºy2º del artículo 6º contamos con una sujeción
a la CPR y al resto del ordenamiento jurídico34 • Y ello resulta de vital importancia,
toda vez que no se agota el principio con la sujeción sólo a la ley, el principio de ju-
ridicidad supone respetar toda la pirámide normativa, en cuanto al grado y en cuanto
a la materia. Es más bien una sujeción al "bloque de la juridicidad".
Como consecuencia de lo anterior, la Administración del Estado estará vinculada
por la CPR, por las normas con rango legal (incluyendo los Decretos Leyes) y también
por las normas reglamentarias. Ello a diferencia de lo que ocurre con los otros pode-
res. El legislativo puede dictar leyes que contraríen normas con rango legal, en cuyo
caso las estará derogando. Por su parte, el juez en su sentencia si bien está vinculado
por el bloque normativo, que incluye los reglamentos, la infracción al mismo no será
constitutivo de 'casación en el fondoJs.
b. 6) La Supremacía de la Constitución
El artículo 6º inciso 1º al referirse a la sujeción a las normas dictadas conforme a
la CPR es susceptible de dos interpretaciones:
- Se refiere a las disposiciones que no contradicen la norma constitucional, es decir
obligan sólo aquellas normas que son constitucionales. Esta interpretación plantea
la interrogante respecto de aquellas normas inconstitucionales, ¿requieren éstas
34 Esta precisión se justifica porque la doctrina española ha llegado a la misma conclusión, a pesar
de que el texto expreso del artículo 9.3 de la Constitución española se refiere a principio de legalidad.
En tal sentido DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 157.
35 La infracción de ley, a que alude el artículo 767 del Código de Procedimiento Civil, sólo se referiría
a normas con dicho rango según la jurisprudencia de la Corte Suprema, interpretación criticable si se
atiende al carácter de ley material que supone el reglamento.
54 JoRGE BERMÚDEZ Soro
una declaración previa de inconstitucionalidad? Y ello porque el mandato de obli-
gatoriedad sólo alcanza las normas constitucionales, las demás ¿podrían, consti-
tucionalmente, ser desobedecidas? La sistemática de la Constitución no permitiría
sostener esta interpretación extrema, a pesar de la propuesta de muchos profesores
en orden al control difuso de constitucionalidad. Lo que ocurre es que existe una
presunción de validez del ordenamiento jurídico y que se destaca aun más respecto
de la ley. Se debe sostener la validez (en cuanto no contradicción con la CPR) de
las normas que conforman el ordenamiento jurídico, mientras no diga lo contrario
el órgano competente, es decir, el Tribunal Constitucional realizando un examen
de constitucionalidad ex ante la entrada en vigor respecto de las normas con rango
de ley (cuando ello corresponda), o en virtud del recurso de inaplicabilidad. En tal
sentido para algunos autores una norma como la del artículo 6° inciso 1ºno sólo es
manifestación de la imperatividad de la norma constitucional, sino en su relación con
el inciso 2º supone la consagración del principio de supremacía constitucional36•
- Se refiere sólo a aquellas normas que son "dictadas" conforme a la CPR, es de-
cir, que se someten a los procedimientos previstos para la producción legislativa
establecidos en la CPR, es decir leyes (comunes, quórum calificado, comunes),
D.F.L., tratados internacionales y reglamentos. Pero respecto de las demás normas
que integran el ordenamiento jurídico no regiría este corolario. Por ejemplo, los
D.L. (normas propias de los gobiernos de facto) quedarían fuera del ordenamiento
jurídico administrativo y del principio de obligatoriedad que es lo que viene a
establecer esta norma. En estricto rigor esta es la solución a la que se debe llegar,
esto es, que los D.L. están fuera del ordenamiento jurídico y que no obligan, en
cuanto contradicen la forma y fondo de la normativa constitucional. Otra cosa es
que por razones de paz social y equidad se mantenga su vigor. Evidentemente esta
conclusión respecto de los D.L. conduce al absurdo. La Administración Pública
también está vinculada por los D.L., como también lo está por los principios ge-
nerales del Derecho, o incluso por su propio precedente administrativo, apoyado
en el principio de protección de la confianza legítima, sin que pueda sostenerse
seriamente que no constituyen fuentes del Derecho Administrativo. En realidad
las fuentes producidas por vías no previstas en la Constitución obligan, pero por
ser normas de Derecho, y no necesariamente tendrán una presunción de validez,
incluso algunas de ellas deberán ser probadas. Tal es la virtualidad del artículo 6º
inciso 1º CPR, ya que las normas "dictadas" conforme a la Constitución tienen
presunción de validez.
36
DE Ono, Ignacio, op. cit. (Nº 9), pp. 24 y ss. Este autor agrega en relación al principio de supre-
macía de la Constitución que: "en el derecho español se.formula de manera expresa en el artículo 9.1
de la Constitución, según el cual 'los ciudadanos y los poderes públicos están sujetos a la Constitución
y al resto del ordenamiento jurídico'. Pero en rigor la fórmula del artículo 9.1 puede considerarse
innecesaria, pues la supremacía de la Constitución está implícitamente afirmada con la existencia de
jurisdicción constitucional); en concreto, del Tribunal Constitucional y su competencia para invalidar
normas y actos que contradigan preceptos constitucionales".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 55
En definitiva, debemos afirmar que la sujeción a la CPR y a las normas dictadas
conforme a ella, lo que hace es establecer un principio de juridicidad que debe orientar
el actuar de la Administración en los términos ya vistos. El ordenamiento jurídico
que se produce de acuerdo con la Constitución está protegido por esta presunción de
legitimidad, que no admite desconocer la norma mientras no sea declarada inconsti-
tucional por el órgano que corresponda.
b. 7) Se deben someter al principio de legalidad las acciones de todos los órganos
del Estado
El artículo 7° inciso 1° CPR dispone: "Los órganos del Estado actúan válidamente
previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma
que prescriba la ley".
A partir de esta norma es posible enumerar los requisitos para la actuación válida
de la Administración Pública y de los demás órganos del Estado, éstos son:
- La investidura regular, que es susceptible de ser asimilada al nombramiento del
funcionario, en el caso de los funcionarios públicos, máxime cuando a éstos les
corresponde la representación judicial y extra judicial del órgano que encarnan.
Al referirse a una investidura "regular" quiere decirse que ésta debe ser conforme
a Derecho, una investidura carente de vicio.
- Respecto de la competencia, nuevamente se debe retomar la idea del principio de
legalidad en su vertiente atributiva de las potestades que encarna la Administración
Pública, la falta de competencia constituirá una causal de nulidad de la actuación.
- Por último, la actuación debe realizarse en la forma que prescriba la ley. Con ello
se alude, en primer término, al procedimiento administrativo en virtud del cual
se deben emitir los actos de la Administración; aquí juega un rol preponderante
la aplicación de la Ley Nº 19.880 de Bases del Procedimiento Administrativo
(LBPA). Pero además se refiere a las demás formalidades externas a que se some-
te la actuación administrativa, por ejemplo el cumplimiento de las normas sobre
notificacion~s o de publicación.
El inciso 2° d~l artículo 7º tiene importancia, en cuanto es una norma constitucional
histórica, siempre vulnerada en estados de irregularidad constitucional, que por lo
común conducen a gobiernos de facto, con antecedente directo en las Constituciones de
1833 y 1925. En ella se contiene una prohibición de autoatribución de poder público.
Nótese que en este caso los destinatarios de dicha prohibición no son sólo los órganos
del Estado, sino que también cualquier persona privada. Sin embargo, respecto de la
Administración del Estado la norma constituye en realidad la otra cara de la moneda
respecto de la exigencia de actuación "dentro de su competencia", a que se refiere el
antes citado inciso 1º del artículo 7º CPR.
Por su parte, el inciso 3° señala que "todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale".
Esta norma es básica para entender el sistema de nulidad de Derecho público que
doctrinaria y jurisprudencialmente se ha estructurado a partir de ella. No obstante, y
56 JoRGE BERMÚDEZ Soro
en estricto rigor, de aceptar que se está estableciendo una nulidad de Derecho público,
sus causales estarían clara y taxativamente establecidas en la propia norma, ya que
la nulidad se atribuye sólo respecto de las infracciones al propio artículo 7º, es decir:
falta de competencia, falta de investidura y falta de formalidad, y aplicable a toda
actuación de cualquier órgano del Estado, no sólo de la Administración.
A partir de la interpretación literal del artículo 7º se plantea la duda respecto de
aquellos actos que cumpliendo estos requisitos formales, incurren en una ilegalidad o
inconstitucionalidad sustantiva, de fondo (por ejemplo desviación de poder o exceso
de poder). Tal es la pregunta central que se debe responder en forma previa a aceptar
toda una teoría relativa a la nulidad de Derecho público a partir de lo que dispone el
artículo 7º inciso 3º CPR.
Aaquellos actos que incurren en "ilegalidad sustantiva" no podría aplicárseles esta
norma, toda vez que no caerían dentro de las causales que el artículo 7º establece.
Ello nos lleva a buscar la solución para las otras ilegalidades en que puede incurrir
la actuación administrativa. La solución se debe extraer de la norma del inciso 3° del
artículo 6°: "la infi·acción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones
que determina la Ley".
Ello porque es el artículo 6° en sus incisos 1º y 2º el que establece el principio de
imperatividad de la CPR y del resto del ordenamiento jurídico, así como la suprema-
cía constitucional. Es allí donde se plasma la vinculación directa de la Constitución
(eficacia normativa de la norma constitucional) y del resto del ordenamiento jurídico,
es decir la imperatividad de la norma para la Administración.
El problema está en que la citada norma remite la sanción para la "ilegalidad
sustantiva" a lo que se establezca en la ley (art. 6° inc. 3º CPR), y evidentemente no
existe en la legislación administrativa una norma que resuelva el problema, ni tampoco
existe una sanción expresa de nulidad -como debería ser- para estos casos.
¿Ello permite sostener que no corresponde aplicar esta suerte de nulidad de De-
recho público a los casos de "ilegalidad sustantiva" o de actos con vicios distintos
de los señalados en el artículo 7°? En estricto rigor, considerando que las normas
sancionadoras son restrictivas, no susceptibles de interpretación analógica, y que la
literalidad del artículo 7° inciso 3° sólo se refiere a las infracciones a dicha norma,
aparece más o menos claro que no procedería fundar en dicha norma una nulidad
administrativa en términos genéricos. No obstante, la falta de una norma de solución
en la ley administrativa (por ejemplo en la LBPA o una ley de jurisdicción conten-
cioso administrativa) que regule la nulidad de los actos de la Administración, hace
imprescindible buscar una solución a este impasse.
Debemos entender que la salida nuevamente está en los principios generales del
Derecho, en cuanto fuentes con aplicabilidad inmediata dentro del ordenamiento jurí-
dico administrativo. No es posible sostener que la omisión legislativa, en cuanto no se
ha desarrollado el inciso 3º del artículo 6º CPR, pueda llevar a la falta de sanción de
los actos administrativos que incurren en una "ilegalidad sustantiva". Lo que ocurre
es que su fundamentación debe buscarse en otras disposiciones.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 57
b.8) Vulneración del principio de legalidad
El inciso 3º del artículo 6º CPR señala que la infracción a los incisos 1ºy2º gene-
rará las responsabilidades y sanciones que determine la ley. Al respecto el TC en su
sentencia de 13 de septiembre de 1983 Rol Nº 19 señaló que: "Este artículo no esta-
blece, por sí mismo, ninguna sanción a posibles infracciones a sus normas, sino que
deja entregado al resto de los preceptos de la Constitución y a la ley determinar, en
cada caso, cuál será la responsabilidad y la sanción que origina su cumplimiento".
En el mismo sentido constitucional el artículo 2º LBGAEº dispone que todo abuso
o exceso en el ejercicio de las potestades de la Administración dará lugar a las acciones
y recursos correspondientes.
El sometimiento o vinculación plena al Derecho, como vimos, supone una reserva
legal para la atribución de potestades y, por ende, que una actuación sólo será lícita si
ha sido expresamente facultada. La infracción a dicho principio genera una anomalía
en la actuación, sea por falta de habilitación, lo cual supondría un actuar incompe-
tente, sea por una actuación habilitada, pero desviada, en cuanto se perseguía un fin
distinto al previsto en la ley, sea porque derechamente se contraviene el ordenamiento
jurídico (contenido y motivo o fundamento del acto administrativo). En estos tres
supuestos nos encontraremos en lo que tradicionalmente se conoce como causales
de nulidad en el Derecho administrativo. El problema al que nos enfrentamos es que
no existe una sanción expresa a dichas anomalías (las que no están consagradas en
el art. 7º CPR).
Lo que interesa destacar en este momento es que el artículo 2º LBGAEº lo que
establece es un derecho a la acción en contra del actuar ilegal. Por su parte el artículo
6º inciso 3° CPR señala que las consecuencias a esta vulneración serán las responsa-
bilidades y sanciones que determine la ley ¿Cuáles son esas sanciones que determina
la ley? La doctrina más reconocida ha dicho que la sanción está en el propio artículo
7º inciso 3º cuando dice que todo acto en contravención al mismo artículo es "nulo"
y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. El problema está en
que admitir corno fundamento de la sanción de nulidad de los actos administrativos
el inciso 3° artículo 7º presenta, al menos, tres puntos dudosos:
- Por una parte la sanción que establece dicha norma es sólo por la infracción a la
norma del artículo 7º, y no a la del artículo 6°, que es realmente donde se esta-
blece el principio de legalidad, y mucho menos respecto del artículo· 2° LBGAEº
que establece el principio de legalidad/juridicidad, en toda su extensión para el
actuar de la Administración del Estado. Con lo que, al tratarse de una sanción, su
interpretación no puede ser extensiva, por ejemplo a supuestos de infracción al
artículo 6° CPR o al artículo 2º LBGAEº.
- El artículo 7º CPR, en cambio, es mucho más amplio, pudiendo alcanzar incluso
el actuar del poder judicial y del legislativo, e incluso de sujetos privados (al tenor
del inciso 2º artículo 7° CPR). Evidentemente, la nulidad propia del Derecho Ad-
ministrativo se refiere sólo al actuar jurídico de la Administración (ni siquiera a su
actuación material). La ilegalidad del actuar jurídico de otros órganos del Estado
58 JoRGE BERMÚDF2 Soro
se rige por sus propias sanciones, por ejemplo la nulidad procesal y la casación
respecto de los actos judiciales. Desde luego, nadie pensaría fundar la invalidación
de una sentencia judicial en el artículo 7º inciso 3°. Mucho menos se podría hablar
de nulidad del acto legislativo.
- Otro punto dudoso está en la propia lógica interna y redacción del inciso 3º del
artículo 7º CPR, toda vez que si realmente estuviere estableciendo como sanción
directamente aplicable la nulidad, no parece consecuente que acto seguido remita
a la ley el establecimiento de las sanciones por la violación del mismo artículo. Es
decir, si realmente el artículo 7º inciso 3° estuviere estableciendo una sanción, debería
haber dicho que es sin perjuicio de las "demás" sanciones que la ley señale.
Entonces cabe la pregunta respecto del rol que le cabe a la expresión "nulo" del
inciso 3º artículo 7º. Al parecer ella debe ser entendida dentro del contexto del propio
artículo y en especial respecto de su inciso 2°, e incluso más, aparentemente, la voz
"nulo" utilizada por el constituyente es más bien una categorización o valoración del
acto, más que una tipificación de una sanción, que en cualquier caso no corresponde
a la función de una norma de rango constitucional.
b.9) La solución está en la norma remitida
Atendidas dichas consideraciones es que debe sostenerse que el fundamento de la
nulidad propia del Derecho Administrativo, es decir aquella que sanciona el actuar
ilegal de la Administración del Estado, no está en el artículo 7º inciso 3, sino en la
norma a la cual se remiten los dos incisos terceros de los artículos 6º y 7º, es decir
en la ley. Es la ley la que debe señalar expresamente la sanción de nulidad del acto
administrativo en los casos de vulneración del principio de legalidad.
La contra-argumentación viene por el lado de decir que el legislador, encargado
de establecer la sanción de nulidad, no lo ha hecho, estableciéndose sólo en casos
excepcionales en algunas leyes especiales, sin que hasta la fecha se cuente con norma
positiva que fije la nulidad como sanción genérica por la vulneración del principio de
legalidad. Esta situación es inaceptable para la vigencia del Estado de Derecho.
Antes de rebatir dicha contra-argumentación se debe hacer presente que la nulidad,
así como los contratos, la personalidad jurídica, el acto jurídico, la responsabilidad,
etc., constituye una institución común a todo el Derecho, con lo que su regulación en
caso de lagunas, trasunta las distinciones entre público y privado. A ello se agrega,
además, que la mayoría de los autores nacionales aceptan una definición de acto ad-
ministrativo de carácter negocia! o más bien susceptible de ser incluida dentro de la
categoría del negocio jurídico, toda vez que se parte definiendo como una manifesta-
ción de voluntad de la Administración. Con lo que esa sola toma de posición respecto
del concepto de acto administrativo, en estricto rigor debería llevar a asumir todas las
consecuencias que de ella se siguen. Ello se ve reafirmado por la propia definición
de acto administrativo que ha entregado el legislador en el artículo 3º de la LBPA.
Entonces la forma de integrar el ordenamiento administrativo en caso de laguna es
recurriendo al Derecho común. En este caso nos enfrentamos a una laguna, toda vez
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 59
que ya se ha visto el problema de fundamentar la nulidad en el artículo 7º inciso 3º
CPR. A falta de norma administrativa que la fije, puede sostenerse, entonces, una
interpretación basada en las normas del Derecho común, por ejemplo aquella que en
términos generales dispone que hay objeto ilícito en toda actuación que contraviene
el Derecho público chileno (art. 1462 Código Civil).
e) Principio de reserva legal
c.J) Legalidad y reserva legal
El principio de legalidad, en estricto rigor, y a diferencia del de juridicidad, su-
pone una primacía de las normas con rango de ley, lo que trae como consecuencia
una prohibición para la Administración de actuación contraria a lo consagrado en
tal clase de disposiciones. Por su parte, el principio de reserva legal supone que la
Administración Pública sólo podrá actuar cuando la ley la ha autorizado para ello. El
primero tiene un carácter negativo (no transgredir la ley), el segundo es positivo, da
un fundamento legal a la actuación pública. Por ejemplo, si un Ministerio entrega una
subvención a una empresa, sin que ello esté establecido ni prohibido en ley alguna,
puede afirmarse que dicho acto no vulnera el principio de legalidad (entendido como
deber de no contradicción de la ley) toda vez que no vulnera ley alguna, pero sí el de
reserva legal, en cuanto no hay norma que autorice dicha actuación.
Es común, en nuestra doctrina y jurisprudencia, seftalar que la Constitución en los
artículos 6° y 7º establece el principio de legalidad, entendido, en términos generales,
como la habilitación y medida de las competencias de la Administración. A ello se
agrega todo el desarrollo de la llamada "teoría de la nulidad de Derecho público",
que en tales normas se funda. Se trata de una comprensión del principio de legalidad
que incluye a lo que aquí se señala como principio de reserva legal. En realidad lo
que en dichas normas constitucionales se establece es algo mucho más acotado. La
Administración del Estado debe actuar conforme a la Constitución y a las normas que
conforme a ell~'se dicten. Es decir, principio de legalidad en sentido estricto, o lo que
es lo mismo, deber de no transgredir la Constitución y el ordenamiento jurídico.
Donde sí se establece el principio de reserva legal es en el artículo 2º de la LBGAEº.
Cuando dicha norma dispone que la Administración del Estado no tiene más atribu-
ciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico, está
consagrando la estricta vinculación entre actuación administrativa y norma. El pro-
blema radica, por una parte, en que la vinculación que dispone el artículo 2º citado es
al ordenamiento jurídico en general, por lo que habrá que determinar cuál es el rango
suficiente de la norma que habilita para una determinada actuación. Y, por otra, en
que el rango de la norma que consagra el principio es legal.
c.2) Fundamento del principio de reserva legal
El principio de reserva legal tiene vinculación además con el principio democrático
(art. 4º CPR). La Constitución garantiza que será a través del poder con legitimación
democrática directa, el Congreso Nacional, que se producirán las normas con alcance
60 JoRGE BERMÚDFZ SOTO
general y permanente para los ciudadanos (art. 63 CPR). La Administración Pública
podrá entrar en el desarrollo de una actividad o actuación sólo cuando el legislador le
hubiere autorizado. Entonces se trata de una reserva parlamentaria, que se traduce en
una manifestación de la separación de funciones y que da legitimación democrática
a las competencias de las administraciones públicas. A ello se agrega la posibilidad
de desarrollo de la norma legal por la vía del ejercicio de la potestad reglamentaria,
la que se ve limitada en los casos en que el legislador fija los contornos de la misma
a través de la remisión normativa.
El principio de reserva legal tiene su origen en el constitucionalismo del siglo
XIX. La burguesía presente en el parlamento (cortes, dietas) afirma los dos valores
que le parecen más preciados: libertad y propiedad, excluyéndolos de la posibilidad
de que actúe directamente sobre ellos la Administración interventora. La posibilidad
de limitación quedaba así reservada sólo por la vía de ley, obviamente, ley de origen
parlamentario, en la cual la burguesía tenía representación e influencia. Una manifes-
tación de este afán de seguridad de la burguesía frente al poder del soberano radicaba
en la garantía jurisdiccional en la expropiación forzosa, la que hasta nuestros días es
entregada al juez civil ordinario.
Hoy día el principio de reserva ha crecido en importancia y significado. No sólo
frente a la Administración intervencionista en las esferas de propiedad y libertad (Ad-
ministración de Policía), sino que también alcanza a la definición de las actividades de
prestación. En la medida que aumentó el ámbito de actuación de la Administración,
también lo ha hecho el principio de reserva. Viendo el ingente número de ámbitos de
actividad administrativa, no es posible afirmar seriamente que exista una reserva total
sobre cada uno de los ámbitos de la actividad administrativa. Sin embargo, el principio
de reserva supone una democratización y, por ende, una legitimación de la actividad
administrativa, en la medida que vienen señaladas por el legislador las competencias
de la Administración del Estado en su extensión y medida.
El principio de reserva alcanza también otros aspectos del ordenamiento adminis-
trativo. El principio de reserva no sólo se aplica para la relación material entre Estado
y ciudadano, sino que también cubre aspectos de la organización y procedimiento
administrativos. La construcción y estructura de la Administración, el nombramiento
de los jerarcas de la misma, las competencias de las autoridades y los trámites del
procedimiento administrativo deben ser, por los menos en sus aspectos fundamentales
determinados a través de la ley. En tal sentido, los derechos fundamentales no sólo a
través del Derecho material son protegidos, sino también a través de los contenidos
que se den a la organización y el procedimiento.
c.3) Límites a la reserva
La amplitud de la reserva, es decir hasta dónde llega el legislador y dónde entra
la potestad reglamentaria, dentro de cada uno de los ámbitos concernidos, es una
cuestión debatida en el Derecho nacional y comparado. Una de las fórmulas que se
han dado para determinar el grado de amplitud de la reserva es la llamada "Teoría de
Esencialidad" (Wesentlichkeitstheorie) emanada del Tribunal Constitucional Federal
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 61
Alemán, la cual descansa sobre la idea del significado, importancia, peso, gravitación
que una regla puede tener para la generalidad de la sociedad (Gemeinschaftsrelevanz)
o para la vigencia de los derechos fundamentales de un ciudadano en particular (Grun-
drechtrelevanz). De allí se sigue que la "esencialidad" no es un concepto fijo, sino
una especie de concepto formal y, a veces, poco asible, pero que hasta el momento
es el único que realmente sirve para explicar qué debe quedar reservado al ámbito
del legislador. Mientras más esencial es un asunto para la generalidad/ciudadanía y/o
ciudadano, mayores serán las exigencias para el legislador. En el Derecho chileno
podemos encontrar una consagración expresa del segundo elemento de limitación,
es decir el de los derechos fundamentales, los cuales sólo podrán ser limitados por la
vía legal (art. 19 Nº 26 CPR). Esto trae como consecuencia directa que densidad de
la regulación que emana del legislador sea mayor o menor dependiendo de si se trata
de un asunto esencial o que limita los derechos fundamentales.
Mientras más eficaz es el derecho fundamental del ciudadano concernido o ame-
nazado (por ejemplo, la libertad individual), o bien mientras más importantes sean los
efectos que se produzcan para la ciudadanía, y mientras más cuestionada y compleja
sea la cuestión para la opinión pública (por ejemplo, la regulación del uso del suelo con
el objeto de instalar una central nuclear), más precisa y densa deberá ser la regulación
legal. En consecuencia existe una especie de graduación entre los diversos asuntos,
desde los "más esenciales" (que requieren mayor densidad legislativa), hasta los "menos
esenciales" (que requieren menor densidad legislativa, pero mayor regulación regla-
mentaria). De lo que se sigue que, necesariamente, la solución entregada por esta teoría
sea aplicable sólo a través de una jurisprudencia casuística. En un sentido similar, el
Tribunal Constitucional, Rol Nº 370/2003 considerando decimoséptimo, ha señalado:
"cuando la Carta Fundamental ha previsto la reserva legal con carácter más absolu-
to, la regulación del asunto respectivo por el legislador debe ser hecho con la mayor
amplitud, profundidad y precisión que resulte compatible con las características de la
ley como una Cf.itegoría, diferenciada e inconfundible de norma jurídica".
Frente a la falta de una regla general que permita discernir los alcances del princi-
pio de reserva, y como apoyo a los dos criterios anteriores, se plantea como solución
aquella que distingue según el tipo de actividad administrativa que se desarrollará,
distinguiendo entre actividades de intervención y actividades de prestación. En el
caso de las actividades de intervención, por ejemplo por la vía de imponer mandatos
o prohibiciones a los administrados, debe venir determinado por la ley el contenido,
objeto, finalidad y extensión o dimensión de la medida. De tal manera que el mandato
o prohibición sea previsible y apreciable en sus consecuencias por el ciudadano, En el
caso de medidas estrictas, la densidad normativa de la ley debe ser mayor, de manera de
limitar la discrecionalidad por parte del administrador. Aello se agrega que el ejercicio
de potestades de intervención supone tocar derechos fundamentales -siempre limitán-
dolos, como es obvio- lo que naturalmente supone una regulación legal habilitante.
Cosa distinta ocurre con la Administración prestadora o prestacional, históricamente
identificada con la actividad de servicio público. El problema viene dado aquí por la
62 JoRGE BERMÚDEZ Soro
posibilidad de extender la actividad prestadora a otros ámbitos no previstos expre-
samente por la norma legal. Recuérdese que el mandato del artículo 2º LBGAEº se
refiere a las atribuciones que el "ordenamiento jurídico" entrega a la Administración
Pública, pero no dice "ley". Por su parte la norma del artículo 6° CPR habla de normas
dictadas conforme a la Constitución. En la práctica, la aprobación parlamentaria de
la ley general de presupuestos, aprobación que se limita a aprobar o disminuir, pero
no a aumentar gastos, supone un fundamento legal genérico a la actividad prestadora,
que incidirá sólo respecto del ámbito o sector de la decisión. Sin embargo, la decisión
concreta de los beneficiados con la prestación corresponderá en última instancia a la
Administración. Así la respuesta a la pregunta respecto de las condiciones, requisitos,
y medios que se emplearán en la prestación será siempre de la Administración.
La respuesta que da el principio de reserva es aplicable a las situaciones de norma-
lidad. En casos extremos de necesidad, producto de situaciones de catástrofe natural
o crisis económica, la propia Constitución prevé mecanismos para que la Adminis-
tración actúe directamente, sin esperar a la habilitación legislativa. Por ejemplo, el
artículo 32 Nº 20 CPR.
c.4) Principio de reserva y relaciones de sujeción especial
Otro aspecto que presenta el principio de reserva dice relación con las relacio-
nes de sujeción especial. Esta teoría que fue desarrollada hacia fines del siglo XIX,
afectaba a aquellos administrados que se encontraban en una estrecha relación con el
Estado. Frente a los ciudadanos que se hallan en una relación general, con derechos
y deberes, se encuentran aquellos que voluntaria o forzadamente se han puesto en un
especial contacto con la Administración, en especial estudiantes, presos, soldados y
funcionarios. Ello traía como consecuencia que a los concernidos por dicha sujeción
especial tanto sus derechos fundamentales como el principio de reserva no les fueran
aplicables en su vínculo con la Administración. La relación entre Estado y adminis-
trado en relación de sujeción especial se regulaba a través de la normativa interna de
la Administración, por ejemplo a través de instrucciones y circulares.
El 14 de marzo de 1972 el Tribunal Constitucional Federal Alemán resuelve que
los derechos fundamentales rigen también para los presos y pueden ser limitados
sólo por la vía de una ley (formal, de origen parlamentario)37 • Los hechos fueron los
siguientes: un preso había escrito una carta en la cual se vertían expresiones injurio-
sas para el personal del recinto penal. Como todas las cartas, ésta fue leída por los
funcionarios, aplicándosele una de las sanciones que el reglamento interno del penal
establecía. La Administración argumentó señalando que los derechos fundamentales
de los presos eran limitados, y que la relación de sujeción especial existente hacía
innecesaria una ley que habilitara para sancionar. El tribunal niega que la relación de
sujeción especial pueda servir de justificación para no aplicar este principio. A partir
de ese momento, la teoría de la sujeción especial cayó en decadencia, atendido que
37 Cfr. PEINE, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, Ed. C.F. Müller, 2008, p. 68.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 63
en un Estado de Derecho es imposible (casi impresentable) sostener que respecto de
algún ciudadano no rijan los derechos fundamentales.
No obstante lo anterior, frente a un Estado que actúa de forma cooperativa con el parti-
cular, en el que el particular se incorpora en la prestación de servicios públicos o de utilidad
pública (concesionario, contratista, prestador de un servicio público), la relación que surge
entre ambos, claramente, es de sujeción especial. En efecto, los poderes de autorización,
regulación y especialmente de sanción que la Administración Pública fiscalizadora detenta
(por ejemplo una Superintendencia), son manifestación de esa particular intensidad del
poder que se ejerce por aquélla respecto de éste. En tales casos el principio de reserva legal
se limita a fijar los fundamentos de la regulación o del ejercicio de la potestad, quedando
un amplio espectro entregado al desarrollo propio de la Administración.
c.5) Conclusiones
El principio de legalidad, entendido desde una perspectiva amplia, supone un
mandato de sometimiento al ordenamiento jurídico, y de actuación sólo en aquéllo
para lo que la Administración ha sido autorizada. El grado que debe tener la norma
que autoriza es el legal (principio de reserva legal). Determinar si se habilita o no una
actuación puede resultar una tarea relativamente sencilla, pero fijar unos parámetros
apriorísticos de determinación de la complitud o densidad de la regulación, resultará
ser una materia de dificil estudio, y escaso acuerdo en la doctrina.
Parece ser cierto que el recurso al tipo de actividad que desarrollen los órganos de la
Administración del Estado puede resultar un mecanismo útil para llegar a dicho grado de
densidad normativa necesaria para cumplir con el principio de reserva. Así una actividad
interventora -dada la limitación a la esfera jurídica de los ciudadanos-, debería estar
mucho más regulada que una actividad de prestación. Sin embargo, es en las actividades
de prestación, o de contenido favorable al ciudadano, donde pueden apreciarse mayores
y peores arbitrariedades. En ellas estará siempre en juego la disposición del patrimonio
y fondos públicos, por ejemplo en la entrega de una subvención. Frente a tales casos,
la solución ven'drá dada por la aplicación de la mencionada teoría de la esencialidad y,
en definitiva, a través de los mecanismos de control de la discrecionalidad.
d) Principio de protección de la confianza legítima
d. l) Concepto
Las actuaciones de los poderes públicos suscitan la confianza entre los destinatarios
de sus decisiones. "En este sentido, es razonable entender que las actuaciones prece-
dentes de la Administración pueden generar en los administrados de que se actuará de
igual manera en situaciones semejantes "38 • Como concepto jurídico puede entendersé
al principio de protección de la confianza legítima (Vertrauensschutz) como el amparo
que debe dar el juez al ciudadano frente a la Administración Pública, la que como ha
38 DIEZ SASTRE, Silvia, El precedente administrativo, .fundamento y eficacia vinculante, Ed. Marcial
Pons, Madrid 2008, pp. 375-376.

64 JORGE BERMÚDEZ Soro
venido actuando de una detenninada manera, lo seguirá haciendo de esa misma manera
en lo sucesivo y bajo circunstancias (políticas, sociales, económicas) similares39 •
La confianza que deposita el particular en la actuación administrativa merece am-
paro puesto que "una práctica administrativa continuada puede generar-y de hecho
genera- la con.fianza en el ciudadano de que se le tratará del mismo modo que en los
casos anteriores. Por ello, no parece justo que la Administración pueda cambiar su
práctica con efectos retroactivos o deforma sorpresiva"40 •
La protección de la confianza legítima ha adquirido reconocimiento en prácti-
camente todos los sistemas administrativos relevantes. En ocasiones se identifica
con una extrapolación de la buena fe privada al ámbito ius publicista. En el caso del
Derecho administrativo comparado se identifica también con la noción anglosajona
de "legitimate expectactions" o legítimas expectativas. Las "legitimate expectac-
tions " significan que cualquier individuo, quien como resultado de una conducta de
la Administración adquiere ciertas expectativas concernientes a una futura actividad
gubernamental, puede exigir que dichas expectativas sean llenadas a menos que
concurran razones de interés público para no hacerlo41 .
d.2) Fundamento positivo
El principio de confianza legítima se deduce desde los principios constitucionales
de Estado de Derecho (arts. 5°, 6°, 7° y 8º CPR) y de seguridad jurídica (art. 19 Nº 26
CPR). A partir de dichos principios se desprende que existirá una permanencia en la
regulación y aplicación del ordenamiento jurídico. Se encuentra muy vinculado a la
doctrina iusprivatista de los actos propios, la cual es de alcance más bien procesal,
y aplicable a las partes del pleito, sean éstas públicas o privadas. Fuera de los prin-
cipios de Estado de Derecho y seguridad jurídica, el anclaje de la confianza legítima
se realiza en otros principios consagrados constitucional y legalmente, como el de
legalidad (arts. 6°, 7º y 24 inc. 2º CPR, y art. 2º LBGAEº). En efecto, el principio de
legalidad implica no sólo "la inviolabilidad y la constancia del Derecho, sino también
la posibilidad de preverlo, su mensurabilidad y su racionalidad"42.
39 Cfr. Soro Kwss, Eduardo, "Acerca de la obligatoriedad de los precedentes en la actividad adminis-
trativa del Estado", en Revista Chilena de Derecho, Vol. 26 Nº 2, año 1999 pp. 399-403. Aunque en este
artículo se analiza por el autor desde la perspectiva de la vinculatoriedad de situaciones anteriores lícitas,
sin mencionar la posibilidad de un reconocimiento del principio de protección de la confianza legítima.
40 Drnz SASTRE, Silvia, op. cit. (Nº 38), p. 379. En el mismo sentido, ALTMEYER, Sabine, Ver-
trauensschutz im Recht der europiiischen Union 11nd im de11tschen Recht (la con.fianza legítima en el
Derecho de la Unión Europea y en el Derecho alemán), Ed. Nomos, Baden Baden 2003, p. 130.
41 "legitimate expectations means that any individual who, as a result of governmental conduct,
holds certain expectations concerning future governmental activity, can require those expectations
to be fulfilled unless there are compelling public interest reasons for not doing so". THOMAS, Robert,
legitimare expectations and proportionality in administrative /a1-I', Oregon, Oxford-Portland, Hart
Publishing, 2000, p. 1.
42 CASTILLO BLANCO, Federico, La protección de la Confianza Legítima en el Derecho Administrativo,
Ed. Marcial Pons, Madrid 1998, p. 115.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 65
Resulta evidente que la CPR no ha consagrado un principio expreso de protección
de la confianza legítima. Sin embargo, la interpretación progresiva de la misma, así
como el propio desarrollo dogmático permiten encontrar los fundamentos de aquél
en las citadas disposiciones. Muchos de los principios generales de Derecho Admi-
nistrativo -aquéllos que lo rigen hoy día- han sido recogidos por el legislador, no sin
antes haber sido desarrollados por la jurisprudencia y la doctrina de los autores. El
caso más palpable dentro de la tradición jurídica nacional es el de la evolución del
principio de responsabilidad de la Administración del Estado.
En su origen, el principio de protección de la confianza está en el desarrollo expe-
rimentado por la doctrina y la jurisprudencia alemana, que es donde se ha dado mayor
desarrollo al principio en C\lestión. Al respecto, debe destacarse que el fundamento
constitucional en el cual se sustenta el principio de protección de la confianza legítima
es similar al existente en la CPR43.
Una comprensión amplia de los principios de legalidad y seguridad jurídica pueden
servir también, incluso bajo nuestro ordenamiento, de base posible para asentar la
vigencia del principio de protección de la confianza legítima. En virtud del principio
de legalidad en su vertiente atributiva, o de reserva legal, en el sentido ya visto, le está
vedado a la Administración Pública actuar en ejercicio de sus potestades de manera
abusiva (arbitraria) o en exceso de poder (atentando contra la finalidad para la que
le fue atribuida). Es precisamente en el primer caso, el del abuso en el ejercicio de
potestades, el de la arbitrariedad, comprendidos dentro del principio de legalidad en
sentido amplio, en que la Administración deberá motivar y señalar las razones para
su actuación. Si tal actuación supone una alteración en la interpretación de la nonna o
un cambio en la manera de regular o de resolver, sólo estará legítimamente autorizada
para hacerlo si respeta, entre otros, la confianza que los administrados tienen en su
forma o dirección de la actuación.
d.3) Contenido de la protección de la con.fianza
Efectuadas ~stas aclaraciones, es posible entrar en el análisis del principio de confian-
za legítima, o de protección de la confianza legítima. En virtud de este principio el juez
podrá sancionar la utilización regular en sí misma, por parte del autor del acto o nonna
administrativos que han sido cuestionados por afectar a tal principio. Y ello porque el
ejercicio de tales poderes de normación o resolución se ha llevado a cabo en condicio-
nes que "sorprenden la con.fianza que los destinatarios de la norma discutida podían
legítimamente tener en que el marco jurídico de desenvolvimiento de su actividad no
sería modificado, sin al menos la adopción de ciertas medidas transitorias "44.
¿Cuál es la razón de ser del principio de protección de la confianza legítima? "La
actuación de los individuos requiere, en una sociedad como la que vivimos, del com-
43 Para un estudio en profundidad: SCHWARZ, Kyrill-Alexander, Vertrauensschut: a/s Ve1fass11ngs-
prin::ip (Confianza legítima como principio constitucional), Ed. Nomos, Baden Baden 200 J.
44
CASTILLO BLANCO, Federico, op. cit. (N" 42), p. 108.

66 JORGE BERMÜDEZ Soro
portamiento de otros sujetos de derecho que con sus comportamientos y actuaciones
marcan y determinan necesariamente el nuestro. No hay mercado sin confianza "4s. El
punto es que para poder confiar en los reguladores, o en los que toman las decisiones,
es necesario contar con medidas institucionales y reglamentarias, que permitan articular
la existencia de ciertos principios que permitan la confianza en las reglas del juego y
en que éstas se mantendrán. En una relación entre privados, este marco institucional y
reglamentario viene dado por las reglas contractuales, sean del contrato mismo o las
supletorias, las que garantizan el cumplimiento de las obligaciones. Ello es natural,
toda vez que en la relación jurídica privada las partes se encuentran en una situación
de igualdad jurídica y desprovistos de poderes de autotutela. En cambio, la relación
existente entre el ciudadano y la Administración del Estado opera de otra forma, incluso
en materia contractual. El instrumento jurídico relacional por excelencia es el acto admi-
nistrativo, el cual se define, desde luego, como decisión de aplicación del ordenamiento
jurídico que cuenta con imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios; esto es, se
tratará de una decisión unilateral. En consecuencia, el ciudadano debe contar, de algún
modo, con herramientas que le permitan hacer frente a los poderes unilaterales de la
Administración Pública. Uno de ellos lo aportará la protección de la confianza legítima,
o la seguridad de que su confianza en la actuación pública no será traicionada.
De lo dicho se puede colegir que la protección de la confianza legítima se encuentra
fuertemente fundada en el principio de seguridad jurídica. La seguridad jurídica ga-
rantiza "la confianza que los ciudadanos pueden tener en la observancia y el respeto
de las situaciones derivadas de la aplicación de normas válidas y vigentes "46. Con
lo que "la seguridad jurídica significa por eso para el ciudadano en primera línea
protección de la confianza "47•
Por tanto, la protección de la confianza implica una garantía en el ámbito públi-
co, consistente en la defensa de los derechos del ciudadano frente al Estado y en
la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acertada de éste. De esta
forma, el ámbito de actuación de la protección de la confianza legítima se extiende
tanto al campo de la Administración como de la legislación; como, por último, de la
jurisprudencia.
d.4) Deberes que se desprenden de la con.fianza legitima
El reconocimiento de un principio o regla de protección de la confianza legítima
produce como efecto la imposición de determinados deberes específicos al actuar
administrativo. Tales deberes son:
i) Deber de actuación coherente
Una actuación coherente consiste en una actitud lógica y consecuente con una
posición propia anterior. Este deber se encuentra en la base de las exigencias realiza-
45
CASTILLO BLANCO, Federico, op. cit. (Nº 42), p. 109.
46
Tribunal Constitucional espaftol, sentencia Nº 147 de 1986, fundamento jurídico 4º.
47
Tribunal Constitucional Federal alemán, sentencia Nº 59, 128.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 67
das al órgano administrativo en lo que respecta a su actuación jurídica, ya que si no
existiera un actuar coherente de parte de los entes públicos, se produciría una afec-
tación no sólo a la confianza digna de protección sino que también a otros distintos
principios que informan el ordenamiento jurídico, tales como el deber de motivación
y el respeto a la seguridad jurí4ica.
Teniendo en consideración lo anterior, al momento de caracterizar la actuación
administrativa, atribuyéndole rasgos de lógica y consecuencia relativos a su posición
anterior, debemos agregar que el actuar de la Administración Pública se encuentra
estrictamente ligada a las previsiones legales, sin embargo en muchos casos la ley
entrega un espacio de maniobra a la decisión administrativa llamado "margen de
apreciación y dictamen". La Administración puede asumir diversos comportamientos
frente al acaecimiento de unos determinados hechos, surgiendo una distinción entre
potestades regladas y potestades discrecionales, y si bien ambas son regladas, los már-
genes de apreciación para la potestad discrecional son más amplios en consideración
a su facultad de opción y la graduación que se haga dentro de la solución elegida.
Esta distinción es recogida por la doctrina señalando que; "Se habla de potestades
'regladas', 'reguladas' o 'reglamentadas 'cuando la norma únicamente confiere a
la Administración la capacidad de comprobar o verificar la efectiva concurrencia
de los requisitos y exigencias dispuestos en la norma (la Administración hace una
declaración objetiva sobre lo que en cada caso concreto es conforme a Derecho).
Como no hay un espacio de libre elección sólo hay una decisión administrativa que
es válida y ajustada a la norma de la potestad.
En cambio, cuando la actividad administrativa no se limita a la pasiva compro-
bación o verificación objetiva, sino que de forma activa se extiende a la apreciación
o valoración subjetiva de las circunstancias concurrentes, la Administración está
investida de potestades discrecionales. La discrecionalidad hace referencia a una
decisión administrativa adoptada dentro de un margen de libre apreciación dejado
por el ordenamj_ento jurídico (es decil; hay varias soluciones válidas entre el derecho,
entre las que la'Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisio-
nes adoptadas dentro del ámbito de la legitima discrecionalidad son igualmente en
derecho y tienen el mismo valor jurídico "48 (ver VI, 3, a).
Es relevante realizar esta distinción, ya que en lo que respecta al actuar de la Admi-
nistración tanto discrecional como reglado, el ordenamiento fija unos límites necesarios
y unas líneas de orientación a la actuación administrativa. Lo anterior, vinculado con
el precedente administrativo, significa que una vez que la Administración ha fijado
cuál es el interés público, queda vinculada por esa fijación que ella misma ha hecho,
no puede cambiar de criterio constantemente. Ello entrañaría una conculcación de los
principios de igualdad, seguridad jurídica y buena fe. Es más, sería una contradicción,
ya que la actuación precedente o la actuación posterior serían contrarias al interés
48 BLANQUER, David, Curso de Derecho Administrativo, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia. España,
p. 221. .
68 JORGE BERMÚDF2 Soro
público; sobre una misma materia sólo puede existir coherentemente un criterio de
cuál sea el interés público.
ii) Vinculatoriedad del precedente administrativo
La vinculatoriedad deriva de la naturaleza del precedente administrativo, ya que
éste "se convierte en una técnica jurídica que, gracias al cotejo de un acto con otro
posterior, pretende extraer consecuencias jurídicas para el presente; derivando cier-
tos efectos de naturaleza fundamentalmente argumentativa, obligando a razonar por
qué no se actúa como se había hecho anteriormente"49 • En otras palabras, la práctica
administrativa consiste en el conjunto de actos sucesivos y reiterados en el mismo
sentido, constituyéndose en un verdadero precedente administrativo. Cabe mencionar
además que: "La Administración con sus actuaciones crea una apariencia jurídica
y suscita una confianza en los administrados que no puede violar impunemente"50 ,
derivándose de ello que la actuación de los poderes públicos debe ser previsible en
un caso concreto, que éstos actuarán o dejarán de hacerlo y que, si actúan, lo harán
de una manera determinada y no de otra.
Es posible otorgarle el efecto de vinculatoriedad, señalándose para esto que: "Éste
produce el efecto de todos los actos propios: la vinculación unilateral a los mismos,
que puede ser invocada desde luego por un tercero. Este efecto no es despreciable
en la medida en que el apartamiento de la práctica de precedentes previos puede
resultar indiciario de una conducta arbitraria y lesiva del principio de protección de
la confianza suscita en tercero, así como, desde luego, del de igualdad por discrimi-
nación carente de justificación"51 .
Para romper este deber de vinculatoriedad, establecido por la propia Adminis-
tración, no basta que dicho cambio de criterio se encuentre motivado en el interés
público, más si consideramos que el interés público es, en este sentido, un concepto
indeterminado e históricamente variable que, en gran medida, debe ser concretado
según criterios de oportunidad política. Es por ello que "no basta el elemento de la
motivación para justificar ese cambio de criterio administrativo, ya que con sus ac-
tuaciones anteriores la Administración ha quedado vinculada siempre y cuando, claro
está, que coexistan los elementos que hemos destacado anteriormente y que hacían
que la confianza legitima depositada por los ciudadanos en el actuar administrativo
fuese protegible. No basta por ello, en consecuencia, demostrar que existe un interés
público que justifica el cambio de criterio, sino, más allá de eso, que ese interés públi-
co es más relevante que la ruptura de la col?fianza generada en los ciudadanos y los
intereses que los mismos hayan podido depositar en la conducta administrativa"52 .
49
Drnz SASTRE, Silvia, op. cit. (Nº 38), p. 66.
so Drnz-PICAZO, Luis María, "La Doctrina del Precedente Administrativo", en Revista de Adminis-
tración Pública Nº 98, 1982, p. 7.
51
PAREJO ALFONSO, Luciano, et al., op. cit. (Nº 1), p. 207.
52
CASTILLO BLANCO, Federico, op. cit. (Nº 42), p. 331.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 69
Esto trae como consecuencia que en ciertos casos la Administración pueda modi-
ficar su actuación, pero es necesario, de acuerdo a determinadas circunstancias, que
cumpla con la exigencia anteriormente descrita, ya que en ciertos casos específicos
se puede generar, en base a la confianza legítima creada en los destinatarios de dicha
actuación, una situación que podría ser calificada de protegible.
iii) Deber de anticipación o anuncio del cambio de conducta
El cambio de criterio en la actuación de la administración puede obedecer a diversos
factores, tales como una reorientación al cumplimiento de determinados objetivos,
debiendo de tener en consideración, por una parte, la finalidad legal prevista y, por
otra, las circunstancias del caso concreto. En atención a lo anteriormente propuesto "La
Administración puede en determinados casos lograr una misma finalidad mediante
diferentes tipos de actuaciones. Piénsese, por ejemplo, en la diversidad de técnicas
de fomento de que puede servirse la Administración (. .. ), además, que la sucesión en
el ejercicio de una competencia implica la sucesión en las cargas que dicho ejercicio
comporta. Entre esas cargas está la de no defraudar las legítimas expectativas de
los administrados"53.
Esto también es aplicable a todo tipo de actuación que efectúa la Administración,
incluso aquella que no se ajusta a Derecho, en este ámbito es posible hablar de ciertas
prácticas que configurarían un precedente, ya que: "en materia de policía y vigilan-
cia, que establecen pequeños márgenes de tolerancia a los administrados. Puede ser
usual, por ejemplo, que un producto que debe pesar un kilo se venda normalmente
al peso de 950 grs.; siempre que no se baja de ese mínimo convencional, la Admi-
nistración no sanciona. Otro ~;empl~. es habitual en nuestras Universidades que
al que es sorprendido copiando en un examen simplemente se le expulse del mismo,
en vez de aplicarle con rigor el Reglamento de Disciplina e incoar un expediente
sancionador. .
Todas estas pequeñas tolerancias, claramente antijurídicas, son muchas veces
consideradas /J{Jr la propia Administración necesarias para su buen funcionamiento
(el coste de eliminarlas sería demasiado elevado). Son casos de pérdida de parte de
su vigencia de determinadas normas por desuetudo.
¿Qué sucede si un día la Administración decide no seguir tolerando una de estas
prácticas? Es evidente que, desde el punto de vista de una estricta legalidad, su ac-
tuación sería irreprochable. Pero creo que sólo seria admisible como nue~o criterio
de actuación generalizando Y.firme con respecto alfuturo (quizá también previamente
comunicado). De lo contrario, sería una actuación claramente arbitraria e injusta
comparativamente para con sz!ietos concretos. Invocar para un caso concreto un
cumplimiento riguroso, de la legalidad que nunca se aplica no es tolerable; la Admi-
nistración y el administrado se encuentran in pari causa turpitudinis" 54 •
53 Drnz-PICAZO, Luis María, op. cit. (Nº 50), p. 9.
54
Drnz-PlcAZo, Luis María, op. cit. (Nº 50), p. 12.
70 JORGE BERMÚDFZ Soro
Para dar cumplimiento a este deber es necesario comunicar o anunciar un cambio
de criterio en sus actuaciones futuras. Ello se logrará a través de diversos mecanis-
mos, de acuerdo a la naturaleza y características de la potestad que ejerza. Así se
requerirá de acto de carácter positivo que manifieste este pronunciamiento oficial que
hace la Administración en particular, esto es aplicable a casos con alcance general en
los cuales la autoridad fije directrices de actuación, a través de instrumentos como
instrucciones o circulares~ permitiendo que el ejercicio de la potestad sea ejercido de
manera uniforme por parte de las autoridades respectivas o también enfrentados al
caso concreto, deben de tener en cuenta la finalidad prevista por el legislador y las
limitaciones establecidas para el ejercicio de dicha potestad.
iv) Deber de otorgar un plazo para el conocimiento o plazo de transitoriedad
En relación con los dos primeros deberes, este deber correspondería a una concre-
ción práctica, vinculado al principio de prudencia y la buena fe, en la forma en cómo
se otorgaría protección al principio de confianza legítima, ya que establecer de facto
un período de transitoriedad que permita el conocimiento de este cambio de criterio
no es indicativo de un actuar que se ajusta al ordenamiento jurídico, sino que dice
relación con las facultades interpretativas que tiene el órgano que ejerce la potestad.
Éste es mencionado en la doctrina como un mecanismo protector de la confianza,
señalando: "otra alternativa consiste en que la Administración, antes de cambiar una
práctica constante, debe establecer algún tipo de disposición transitoria, o avisar con
tiempo suficiente del cambio, para así garantizar la protección de la confianza, sin
que la Administración tenga que renunciar a cambiar en el futuro una interpretación
reconocidamente antijurídica de la norma"55 •
Este deber se enmarca dentro de determinadas medidas que debe adoptar el órgano
administrativo para evitar la vulneración al principio de confianza legítima; el por qué
de ello radica en aspectos propios de la realidad, agregando a ello que; "la situación
ideal sería la confianza en la actuación racional, libre y fundada de los otros actores
públicos y privados. Sin embargo, la realidad cotidiana demuestra que para poder
confiar en el comportamiento de los demás, y específicamente del poder publico, es
necesario tomar medidas institucionales y reglamentarias, junto a articular principios
que disciplinen el funcionamiento de las instituciones, de tal forma que posibilite y
garantice la.fiabilidad de ese comportamiento para los ciudadanos"56 •
v) Deber de actuación legal en la nueva actuación
Es fundamental que el acto posterior que suscita este cambio de criterio se ajuste
a derecho, independiente si el acto precedente que suscitó la confianza fuera ilegal-0,
que siendo legal, se produjera un posterior cambio de circunstancias que justifique
el cambio de criterio.
ss DIEZ SASTRE, Silvia, op. cit. (Nº 38), p. 391.
S
6
CASTILLO BLANCO, Federico, op. cit. (Nº 42), p. 109.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 71
e) Principio de cooperación
Uno de los más modernos principios que inspiran la actuación de la Administración
del Estado es el principio de cooperación. La idea de la cooperación entre Estado y
sociedad domina la discusión científico jurídico-administrativa. En el trasfondo se
encuentra el aumento cuantitativo y cualitativo de las tareas que el Estado asume, así
como la complejidad de las mismas y la disminución en personal y capacidades de
la Administración Pública. Todo ello ha llevado a que la idea de la cooperación se
transforme en un elemento de condÜcción política y de desarrollo y ampliación de la
actividad estatal, que es jurídicamente procedente y realizable en la práctica.
En todas partes, también en Chile, los gobiernos procuran sentarse a la mesa con
los actores involucrados en los problemas que se intenta resolver. Los llamados pactos,
acuerdos, protocolos, son las diversas manifestaciones en las que se plasma el principio
de cooperación. El principio de cooperación encierra tal carga positiva que apenas es
posible encontrar alguno que se manifieste como detractor u opositor al menos a un
intento de consenso. De aquí se siguen dos consecuencias: cualquier teoría sobre el
principio de cooperación debe tener en cuenta a los que quedan fuera (Aussenseiter,
outsider) de su aplicación, y prevenir de una eventual aplicación totalitaria del prin-
cipio; el principio de cooperación tiene unos límites, por lo que los resultados de su
formulación pueden ser menos importantes de lo esperado.
e.J) Materialización del principio de cooperación
Las formas a través de las cuales se materializa el principio de cooperación son
múltiples, algunas de ellas formalizadas, algunas con efecto jurídico, etc. Entre ellas,
de modo genérico, se cuentan:
- Creación de instancias de participación, con intervención de especialistas privados
en consejos o grupos especializados de trabajo. Por ejemplo, los artículos 76 y
siguientes de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales del Medio Ambiente, en que
se crean los\consejos consultivos nacional y regional.
- Creación de fastancias de participación del ciudadano en los procedimientos ad-
ministrativos."El supuesto para el ejercicio de este derecho de participación es la
existencia de un derecho de-acceso a la información administrativa (ver XV).
- Participación en el ejercicio de la potestad administrativa. El moderno Derecho
Administrativo abre la posibilidad, tanto de la preparación, como de la sustitu-
ción de la resolución (en cuanto acto unilateral) por pactos, acuerdos, convenios
o contratos concluidos entre Administración actuante y responsable del procedi-
miento y los interesados en éste. Así las cosas, un acto administrativo que pone
fin al procedimiento puede tener una base consensual o ser él mismo consensual.
Se trata, por tanto, de una co-determinación del contenido de la declaración que
se contiene en el acto. Este principio supone una confianza en la actuación de la
Administración del Estado, pero asimismo la buena fe del administrado. En los
ordenamientos jurídicos en los que no se ha reconocido esta salida consensual al
procedimiento administrativo, es la actuación informal de la Administración la
72 JoRGE BERMúoEZ Soro
que ha representado una verdadera aplicación de esta manifestación del principio
de cooperación.
- Mecanismos de incentivo a los particulares para realizar una actuación, para
aumentar voluntariamente los niveles de protección ambiental. Ello se logrará
a través de acuerdos, no necesariamente vinculantes, en los que se manifiesta la
intención de someterse a mayores exigencias, por ejemplo un pacto de producción
limpia. El incentivo del particular está dado; por lo general por la vía de una mejora
en la imagen frente al mercado, doméstico o internacional, que el productor o el
sector presentan. Otro ejemplo será a través del sometimiento a una ecoauditoría
o auditoría ambiental.
- Motivación basada en la exención de aplicación de una norma. Una de las vías
que se contemplan en el Derecho comparado que permite materializar el principio
de cooperación, es la consistente en la facultad que permite a la Administración
Pública eximir al particular de la aplicación de normas y requisitos, por ejemplo
en el ámbito ambiental cuando una empresa se somete voluntariamente a niveles
más exigentes de protección ambiental.
- Reconocimiento de entidades certificadoras. El principio de cooperación admite
que en la toma de decisiones administrativas pueda utilizarse como antecedente
fundante o único el informe o declaración emanado de una entidad en quien se ha
depositado la confianza pública. Tal es la entidad certificadora u organismo certi-
ficador, que es reconocida por el Estado por su grado de conocimiento científico
o técnico, su idoneidad ética y profesional y su independencia e imparcialidad.
e.2) Materialización del principio de cooperación a través de la negociación con
los ciudadanos en el Derecho comparado. Referencia al Derecho español
Una de las innovaciones que se incorpora en el Derecho administrativo comparado
es la denominada "apertura del procedimiento administrativo a la negociación con
los ciudadanos "57 • Aella se refieren dos instituciones: la "Terminación Convencional"
(del procedimiento administrativo), y el artículo 107 .2 de la Ley de Administración
Pública, el cual permite que las leyes sustituyan el recurso ordinario por otros proce-
dimientos como los de conciliación, mediación o arbitraje58 •
El artículo 88 en su párrafo 1° señala que: "Las Administraciones Públicas podrán
celebrar acuerdos, pactos, convenios o contratos con personas tanto.de derecho públi-
57 Expresión utilizada por DELGADO PIQUERAS, Francisco, "La Administrative Dispute Resolution Act''
de los Estados Unidos: introducción, Traducción y Notas, RAP Nº 131, mayo-agosto de 1993, p. 557.
Quien a su vez la tomó de GIANNINI, Massimo Severo, El poder público, Civitas, Madrid 1991, p. 147.
58 Sobre este tema se puede ver: DELGADO PIQUERAS, Francisco, La terminación convencional del
procedimiento administrativo, Ed. Aranzadi, Pamplona 1995: "La apertura del procedimiento adminis-
trativo a la negociación con los ciudadanos en la ley 3011992 de régimen jurídico de las Administra-
ciones Públicas y del procedimiento administrativo común", AA.VV. IVAP, Oñati 1995. En materia de
arbitraje se puede ver: MANUEL TRAYTER, Juan, "El Arbitraje de Derecho Administrativo", Revista de
Administración Pública Nº 143, mayo-agosto de 1997, pp. 75 y ss.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 73
co como privado, siempre que no sean contrarios al Ordenamiento Jurídico ni versen
sobre materias no susceptibles de transacción y tengan por objeto satisfacer el interés
público que tienen encome1zdado, con el alcance, efectos y régimen jurídico especí-
fico que en cada caso prevea la disposición que lo regule, pudiendo tener tales actos
la condición de finalizadores de los procedimientos administrativos o insertarse en
los mismos con carácter previo, vinculante o no, a la resolución que les ponga fin".
La norma transcrita presenta una multiplicidad de aspectos, sin embargo debemos
destacar para el objeto de nuestro análisis sólo dos extremos:
En virtud del artículo 88. l de la Ley de Administración Pública lo que se hace es
abrir la negociación con el administrado dentro de la tramitación de un procedimiento
administrativo. Dicha negociación puede traer como consecuencia, en ocasiones, la
terminación convencional y anticipada del procedimiento, en otras el acuerdo obte-
nido se inserta dentro del proceso, pudiendo tener un carácter vinculante o no sobre
la resolución final del mismo.
Además existen dos límites que se desprenden del artículo 88. l de la Ley de Ad-
ministración Pública, en cuanto el convenio (incluyendo en la expresión, además, a
los acuerdos, pactos y contratos), no pueden ser contrarios al ordenamiento jurídico,
ni versar sobre materias que no sean susceptibles de transacción. El primero de ellos
resulta lógico, en cuanto toda actuación de la Administración está vinculada por el
principio de legalidad. El segundo requiere determinar cuáles son aquellas materias
no susceptibles de transacción y si en ellas se encuentra el Derecho Administrativo
sancionador.
e.2) Materialización del principio de cooperación en los procedimientos sancio-
nadores
Responder a la pregunta respecto de la posibilidad de negociación con el admi-
nistrado en ámbitos tan sensibles como el de un procedimiento sancionador admi-
nistrativo no puede ser expuesta en términos absolutos. De acuerdo con lo señalado
por Delgado P~ueras, no existiría problema en que el procedimiento administrativo
sancionador pudiese terminar por esta vía ya que si "el ius puniendi del Estado se
puede resolver en la vía penal mediante un acuerdo, ¿qué se puede oponer a una
solución semejante en la vía administrativa?59• El fundamento de esta conclusión se
encuentra en el artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española, en virtud del
cual se permite, dentro de ciertos límites, que acusación y defensa, de conformidad
con el acusado, acuerden el castigo penal60 • Se trata de una solución similar a la del
artículo 241 del Código Procesal Penal chileno, por el que en determinados casos se
permiten los acuerdos reparatorios entre imputado y víctima.
La conclusión del citado autor parte de la aplicación analógica de la norma del
artículo 793.3 Ley de Enjuiciamiento Criminal española. En estricta lógica, podría
59 DELGADO PIQUERAS, Francisco, op. cit. (N° 58), p. 221.
60 DELGADO PIQUERAS, Francisco, op. cit. (Nº 58), p. 207.
74 JoRGE BERMÜDEZ Soro
aceptarse la posibilidad de negociación dentro del procedimiento administrativo
sancionador, al modo de lo que ocurre en sede penal. Sobre todo si consideramos
que, al menos en teoría, el ilícito y la pena criminales son de mayor gravedad que las
infracciones y sanciones administrativas, con lo que si la técnica negocia} está abierta
en sede penal, con mayor razón debería estarlo en la administrativa61 • Al parecer, tales
son los argumentos en que se fundaría la opinión doctrinal citada. Sin embargo, si
entendemo~.que en un procedimiento administrativo lo que se está conociendo es la
procedencia o no de una sanción administrativa y que se trata de una materia que de
forma natural no ha sido entregada a la disposición de las partes, sino que para que
ello ocurra requerirá de una norma expresa que así lo habilite, deberíamos concluir
que no será posible la terminación convencional. El argumento analógico en Dog:-
mática Jurídica sólo nos sirve para reafirmar una conclusión que se ha fundado en
otras razones. Si el legislador penal tuvo que decir expresamente que ciertas clases
de delitos pueden ser objeto de negociación entre partes, fue porque, precisamente,
la regla que impera en la materia es la de indisponibilidad de la misma. El principio
de legalidad que rige en el Derecho sancionador (penal o administrado) obliga no
sólo a perseguir todos los ilícitos, sino también a que sean sancionados en la forma
prevista por la ley. Estos espacios para la negociación deben ser abiertos expresamente
por el legislador, y en caso de que no lo haga, no quedará más remedio que seguir el
procedimiento hasta la resolución final.
En el real decreto español 1398/1993, en el artículo 8° sobre Reconocimiento
de responsabilidad o pago voluntario, se establece una figura que en cierta medida
podría asimilarse a una terminación convencional, ya que el reconocimiento de res-
ponsabilidad o el pago de la multa, en caso de ser sanción pecuniaria, puede implicar
la terminación del procedimiento. La similitud está en que el reconocimiento de
responsabilidad, semejante a una confesión enjuicio, o el pago de la multa, suponen
la terminación del procedimiento, sin necesidad de agotar todos los trámites que se
encuentren pendientes. No se sustituye la resolución sancionadora, sino que ésta se
adelanta en virtud del reconocimiento emanado del administrado. En el fondo, la
disposición es más representativa del principio de economía procesal, que de una
apertura a la negociación con los ciudadanos. Lo que sí parece novedoso está en el
mismo artículo 8.2 inciso 2º, en el cual se dispone que: "En los términos o períodos
expresamente establecidos por las correspondientes disposiciones legales, se podrán
aplicar reducciones sobre el importe de la sanción propuesta, que deberán estar
determinadas en la notificación de la iniciación del procedimiento".
Norma en cuya virtud se premia al administrado, que reconoce su responsabili-
dad o paga la multa en un plazo o término determinado, con una reducción de las
sanciones.
En nuestro ordenamiento jurídico, en los artículos 41 y 42 de la Ley Orgánica
de la Superintendencia del Medio Ambiente, contenida en el artículo segundo de la
61 DELGADO PIQUERAS, Francisco, op. cit. (Nº 58), p. 221.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 75
ley Nº 20.417, se establece una figura que en cierta medida podría asimilarse a una
terminación convencional, ya que el reconocimiento de responsabilidad y la íntegra
ejecución del programa de cumplimiento contenido en el artículo 42, eximirán al
infractor del pago de la multa que se haya impuesto. Si este mecanismo es utilizado
por segunda o tercera vez, autoriza a la disminución de la multa en un 75% y un 50%
respectivamente.
En el procedimiento sancionador también puao ventilarse la responsabilidad por el
daño, producto de la infracción administrativa. Se trata de una materia susceptible de
transacción y, por tanto, respecto de la que procede la terminación convencional del
procedimiento, aunque sólo parcial, ya que respecto de la infracción administrativa
el procedimiento pervivirá.
Esta última conclusión se confirma con la norma del artículo 22.2 del real decreto
1398/1993. En ella se dispone que frente a los casos en que la indemnización no haya
sido fijada en el procedimiento sancionador, ésta podrá ser fijada en un procedimiento
complementario, el cual será susceptible de terminación convencional.
Una Administración eficiente llega al procedimiento administrativo sancionador
una vez que ha agotado las etapas informales de cumplimiento. Y una vez iniciado el
procedimiento sancionador deberá, para cumplir su objetivo de protección ambiental
de la manera más eficiente, buscar la forma de llegar lo antes posible a la reparación
del daño ambiental causado. Aquí la vía convencional se presenta como una posibi-
lidad formalizada de satisfacción del interés público ambiental. Un convenio sobre
la reparación de los perjuicios ambientales a que lleguen Administración y adminis-
trado infractor, si bien no supondrá una terminación convencional y anticipada del
procedimiento administrativo sancionador, sí constituirá un acuerdo que se insertará
en el procedimiento.
Como decíamos, este acuerdo entre Administración y administrado infractor
respecto de l~ reparación de los daños no le pondrá fin al procedimiento sanciona-
dor. Sin emba~o, podría ejercer de hecho una influencia sobre la resolución del
mismo. En efecto, el artículo 88.1 LAP admite la existencia de acuerdos que se
insertan dentro del procedimiento administrativo, con carácter previo a la resolución,
pudiendo tener carácter vinculante o no sobre la resolución final. La suscripción
de un acuerdo o convenio sobre los perjuicios ambientales supondrá la solución
jurídica a una de las consecuencias del hecho constitutivo del ilícito, es decir a los
perjuicios que ocasionó. No obstante, su carácter previo no vinculará legalmente
la resolución sancionadora en cuanto, al haber existido un daño, la Administración
podrá seguir considerándolos como un criterio para la graduación de la sanción. Ello
no quiere decir que la Administración, de hecho, no pueda valorar positivamente
el acuerdo y dentro del margen de movilidad que la ley le permite pueda aplicar
más benignamente sanción. En este orden de ideas se mueve la norma del artículo
120.5 de la Ley de Puertos, en la cual se permite condonar parcialmente la multa
siempre que el infractor hubiera procedido a corregir la situación creada por la
comisión de la infracción.
76 JORGE BERMúoEZ SOTO
6. COSTUMBRE Y PRECEDENTE ADMINISTRATIVO
El juego de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo es reducido en
cuanto a su extensión y alcance. En tal sentido operará como fuente en los términos
que el Código Civil en su artículo 2° ha previsto para esta fuente ("La costumbre no
constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella'). No obstante,
resulta dificil encontrar normas administrativas en que se contenga una referencia
expresa a la costumbre. ' ·
Caso distinto es el de la práctica administrativa, consistente en el conjunto de
actos sucesivos y reiterados en el mismo sentido, la cual constituye un verdadero
precedente administrativo. Evidentemente la vigencia del principio de legalidad no
aceptará en ningún caso la vigencia de un precedente contra legem, sin embargo es
posible otorgarle otros efectos. En particular, el precedente administrativo puede ser
indicativo de una forma de actuación de la Administración Pública que provoca un
convencimiento del particular en que esa actuación se mantendrá de forma constante,
mientras se conserven las cond~ciones jurídicas y poÍíticas que llevan esa forma de
actuación. En tal sentido una alteración unilateral del precedente puede conducir a
una afectación del principio de confianza legítima, el cual es, desde luego, digno de
protección por parte del ordenamiento jurídico administrativo.
PREGUNTAS:
1. Señale el concepto de Fuente del Derecho.
2. Señale las fuentes formales del Derecho Administrativo.
3. ¿Cuál es el alcance del inciso 2º artículo 7º CPR?
4. ¿Qué normas de Derecho común pueden citarse para llenar la laguna descrita?
5. ¿Cómo argumentaría para rechazar la remisión al Derecho común?
6. ¿De qué forma colabora la LBPA en completar la teoría de la nulidad de Derecho
público?
7. ¿Qué significa efecto horizontal de la Constitución?
8. ¿Qué fundamento positivo tiene el efecto horizontal fuera del artículo 6º?
9. ¿Qué significa que la Constitución sea fuente conformadora del ordenamiento jurídico?
Explique su relación con el concepto de supremacía constitucional.
10. ¿En qué normas se fundamenta la eficacia normativa directa de la Constitución? ¿En
nuestra constitución existen normas programáticas?
11. El TC ha sostenido que al enfrentarse los jueces a una norma inconstitucional deben
ejercer la acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. ¿Esta doctrina at~ota
contra la eficacia normativa directa de la Constitución?
12. Enumere los efectos que produce la Constitución como fuente.
13. Explique en qué consiste el efecto derogatorio y la importancia de las disposiciones
transitorias cuarta, quinta y sexta de la CPR.
14. ¿De qué manera la Constitución es ordenadora de las fuentes?
15. Señale la importancia del principio de jerarquía normativa.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 77
16. Explique la presunción de legitimidad de la ley.
17. Conforme a la Constitución, señale los enfoques que se le pueden dar al concepto de
ley.
18. Enumere las características de la ley como fuente del Derecho Administrativo.
19. Enumere las normas con rango de ley.
20. Defina el reglamento como fuente del Derecho Administrativo.
21. Señale los criterios que se han utilizado para distinguir el reglamento de la ley y de
los actos administrativos.
22. Defina reglamento autónomo y reglamento de ejecución. ¿Qué alcance tiene la ex-
presión "el reglamento de ejecución debe ser un complemento indispensable de la
ley"?
23. Señale los límites del reglamento.
24. Explique en qué consiste el principio de inderogabilidad singular del reglamento.
¿Qué principios se vulneran si se deroga singularmente un reglamento?
25. Señale las diferencias entre los casos de derogabilidad singular del reglamento y de
reglamento singular.
26. Enumere las vías de control del reglamento.
27. Defina principio general de Derecho y señale sus funciones.
28. Señale las diferencias que existen entre los principios en sentido estricto y las normas
principales.
29. ¿De qué manera vincula el principio de legalidad a la Administración del Estado?
30. ¿Puede la Administración auto atribuirse potestades por la vía reglamentaria?
31. Explique el alcance del principio de reserva legal como un principio diverso al de
legalidad.
32. Vincule el principio de reserva legal con los límites a la potestad reglamentaria
33. ¿Cuál es el análisis que se puede realizar de la posibilidad del ejecutivo de dictar
reglamento~ autónomos, si consideramos el artículo 63 de la CPR (en especial su
Nº 20) y la disposición sexta transitoria?
34. Señale el fund~mento del principio de protección de confianza legítima.
35. ¿Cuáles son los deberes que se desprenden del principio de protección de confianza
legítima?
36. Formule un concepto del principio de cooperación ¿En qué principios y normas fun-
damentaría usted el principio de cooperación?
 CAPÍTULO VI
Acro ADMINISTRATIVO

l. INTRODUCCIÓN
Corresponde ahora analizar la actividad jurídica de la Administración Pública.
Ella se materializa a través de diversos instrumentos jurídicos entre los que se cuentan
como más importantes los actos administrativos y los contratos ~dministrativos. Al
lado de ellos existen otras herramientas más o menos desarrolladas como la acción
concertada, no recogida ni aceptada siempre en nuestro Derecho y los convenios
interadministrativos (art. 38 LBGAEº). Sin perjuicio de lo anterior, no pueden de-
jar de mencionarse los casos de actuación informal de la Administración, los que
si bien no constituyen en sí mismos una actuación jurídica, sí corresponden a una
actuación material que puede dar lugar a una actuación administrativa posterior.
Asimismo, no está de más precisar en este punto que un acto material ilegal no puede
ser objeto de ,anulación, puesto que se trata de una situación de hecho. En tal caso,
la Administración se deberá hacer cargo de las consecuencias jurídicas dañosas que
hubiere irroga4o el acto, las que generalmente se manifiestan en indemnización de
perjuicios. De todas formas todo acto material tiene un antecedente jurídico, que
normalmente es un acto administrativo, el que podrá ser impugnado por las vías
correspondientes.
El cuadro (en página siguiente) da cuenta de los diversos tipos de actuación ad-
ministrativa cuando ellas se rigen por el Derecho público.

2. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL
Una definición que se puede utilizar como punto de partida para este análisis
es la del prof. Alfredo Gallego Anabitarte, "el acto administrativo es la resolución
(medida, decisión) unilateral de un sujeto en el ejercicio de poder público para un
caso concreto ".
En el mismo sentido puede ser citada la definición de Hartmut Maurer, el acto ad-
ministrativo es una regla imperativa para un caso concreto, emanada de una autoridad
80 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Tipos de Actuación de la Administración Pública
~
Derecho público
~
Derecho privado
/~
AT~-
Actuación infonnal
EreT~~ --~
. cas, tanto frente a disposiciones y reglamentos, como frente a los actos de trámite,
Aholraciolgral. ~ Ab'""''"'"""'' Cmrereto
7~·, \
Rgto./Ord. Acto adm. Otras declaraciones Cont. Adm. Instrucción Orden
administrativa, con efecto externo directo62 • De ambas definiciones pueden extraerse
ciertas características, a saber:
- Se excluyen todas aquellas actuaciones de la Administración del Estado que no
resuelven sino que certifican, interpretan, proponen, informan, etc.
No considera la referencia a la manifestación de voluntad como elemento del acto
administrativo (de la que sí se hace cargo García de Enterria), la que remite al
negocio jurídico y a la autonomía de la voluntad (propia del Derecho civil), noción
que no ha sido asumida pacíficamente por la doctrina comparada. En efecto, desde
una perspectiva negocia] se ha definido el acto administrativo como "la expresión
o manifestación de voluntad de la Administración Pública de carácter unilateral
y tendiente a producir efectos jurídicos obligatorios de contenido particular". En
nuestro ordenamiento jurídico esta perspectiva, aparentemente, ha sido recogida,
atendida la declaración expresa del artículo 3º de la LBPA.
Es unilateral, de manera que se distingue del contrato administrativo. El acto admi-
nistrativo -la resolución- se emite y se impone sin necesidad de que su destinatario
manifieste su conformidad con el mismo.
Se hace referencia al sujeto que ejerce poder público o a una autoridad adminis-
trativa, cuestión que es mucho más específica que la sola referencia a un acto de la
Administración. Debe tenerse en cuenta que dentro de una Administración Pública
existen autoridades que tienen poder especial para una actuación o una clase de
éstas, pero no para todas las que competen al órgano en particular.
62
MAURER, Hartmut, Verwaltungsrecht, Ed. Beck, 12ª edición, Munich 1999, p. 179 (hay ediciones
posteriores).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 81
- El acto administrativo resuelve un caso concreto, por lo que se distingue de otras
actuaciones como las de tipo normativo (reglamento), que regulan un número
indeterminado de casos, o de otro tipo de actuaciones que no resuelven sino que
certifican, interpretan, manifiestan, una opinión, pero que no deciden nada en parti-
cular. En palabras de Otto Mayer: "El acto administrativo es un acto de autoridad
que emana de la Administración y que determina frente al súbdito lo que para él
debe ser de Derecho en un caso concreto "63 •
"En resumen, el concepto de acto-resolución administrativa permite aislar, dentro
del conjunto de actuaciones de la Administración, unas medidas específicas y típi-
propuestas, informes, como frente a los contratos, así como frente a las actuaciones
materiales o actos reales (derribo de un edificio declarado ruinoso; enseñanza en la
Universidad, etc.) "64•
Si bien hemos podido delimitar de buena forma el concepto de acto administrativo,
es necesario hacer algunas menciones respecto a las vinculaciones que tienden a ha-
cerse entre la actuación administrativa yla teoría del acto jurídico y negocio jurídico
del Derecho privado.
Ya se hizo alusión, con anterioridad, a la difundida y controvertida noción de acto
administrativo vinculada al Derecho civil. Através de ella lo que se buscó fue construir
un concepto de acto administrativo extrapolando al ámbito administrativo las nociones
dogmáticas de la teoría del acto jurídico del Derecho privado, culminándo este proceso
con la adopción del concepto formulado por Zanobini. De este modo, el acto administra-
tivo sería "la declaración de voluntad, de juicio, de conocimiento o de deseo, realizada
por la Administración en ejercicio de una potestad distinta de la reglamentaria".
Dentro de las distintas posiciones relativas a esta teoría, cabe resaltar el planteamiento
de Forsthoff, quien ha dado importantes argumentos para rechazar el concepto de acto
administrativo como negocio jurídico. Él, "tras indicar que aun el acto administrativo
necesitado de oolaboración es una emanación unilateral y nada más, señala que el
acto administrativo si es obligatorio como suele ser lo usual, vincula a la persona a la
que va destinada; de tal manera que para Forsthoff la capacidad de obligar a otros,
de poner en marcha un poder coactivo y superior, es la esencia de acto administrativo,
mientras que la declaración de voluntad negocia/ de Derecho privado sólo puede obligar
a quien la expresa. Eso también pertenece a su esencia, pues es producto del principio
fundamental del orden jurídico-privado según el cual a nadie se le puede otorgG1; o
mejor dicho, a nadie se le ha otorgado un poder de obligar a sus iguales "65 •
63 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Tomo l, Editorial Depalma, Buenos Aires 1949,
p. 126.
64 GALLEGO ANABITARTE, Alfredo y DE MARCOS FERNÁNDEZ, Ana, Derecho Administrativo, Materiales,
Madrid 1992, p. 317.
65 Citado por GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, op. cit. (Nº 64), p. 323.

82 JoRGE BERMúDEZ Soro
En consecuencia, independientemente del peso doctrinario de aquellos autores
que ven en el acto administrativo una manifestación de voluntad y consecuentemente
una figura que nace la concepción negocial de todo acto jurídico, lo esencial del acto
administrativo está en el ejercicio del poder público, cuyo ejercicio válido queda de-
terminado por la competencia para su ejercicio, el cual permite que lo resuelto pueda
imponerse de manera unilateral sobre los ciudadanos.
Evidentemente, toda actuación jurídica requiere para su eficacia de un mínimo
de aceptación por parte de sus destinatarios, sin embargo la ejecutoriedad del acto
administrativo, esto es la posibilidad de imponerse unilateralmente a cualquiera, es
demostrativa de que al menos en teoría un acto administrativo puede ejecutarse aunque
nadie estuviera conforme con su contenido.
3. CLASES DE ACTOS
Se debe hacer la prevención de que existen tantas clasificaciones como criterios
y perspectivas se desee apreciar del acto administrativo. No obstante ello, las más
tradicionales son las que se enumeran a continuación:
a) Según la naturaleza de la potestad ejercida
"El hecho de que no se tenga derecho subjetivo a obtener algo, no significa que
la Administración pueda otorgar o denegar lo solicitado, discrecionalmente ( ...)
La Administración, que aplica la Ley denegando u otorgando derechos subjetivos,
nunca es discrecional (esto es, una actuación libre) sino que está vinculada a una
motivación racional suficiente y convincente; su argumentación está sometida a la
sana crítica y.fiscalización por parte de los Tribunales, que nunca deberán sustituir
por su parecer el expresado en la resolución, sino tan sólo comprobar que ésta es
tolerable y admisible "66•
Esta posición tan particular, pero no por eso carente de fundamento, va en contra del
cuasi dogma de distinguir entre acto reglado y discrecional. En efecto, a partir de esta
clasificación se señala que existen actos en que la toma de decisiones se ha entregado
a la Administración del Estado en forma más amplia, pudiendo ésta optar entre un
número de soluciones, todas ellas legales. El punto es que no existiría una categoría
de actos discrecionales o reglados 100% puros, sino actos más o menos reglados y
actos más o menos discrecionales. O más aun, si la Administración Pública cuenta
con un abanico de posibilidades para resolver, siendo ellas válidas bajo el prisma de
la norma legal, deberá razonar respecto de los motivos y los fines del acto, los que
permitirán que los elementos no reglados del acto y que se tuvieron en cuenta para
la dictación del mismo, fueron los que mejor se adecuaban a la situación fáctica a la
q':le se aplica la resolución administrativa.
66 GALLEGO ANABJTARTE, Alfredo, op. cit. (Nº 64), p. 320.
DERECHO AoMINISTRATIVO GENERAL 83
b) Según el ámbito en que producen sus efectos
Distinguimos, en primer lugar, el acto administrativo interno, que se debe entender
como aquél que produce efecto directo al interior de la Administración Pública, y que
por lo general es manifestación de una relación de sujeción especial. Por su parte,
acto externo es aquel que produce efecto fuera de la Administración Pública, y que
por tanto no requiere de una vinculación especial a la Administración.
c) Según el número de Administraciones requeridas para su dictación
De acuerdo con este criterio distinguimos entre actos simples y actos complejos.
Son actos simples aquellos que para su dictación requieren de la intervención de sólo
un órgano administrativo. Son, por su parte, complejos, aquellos en que se requiere
de la intervención de una pluralidad de órganos administrativos para su dictación.
d) Según su función en el procedimiento administrativo
En este caso hablamos de los actos trámites y actos decisorios o terminales. Son
actos trámites aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y que
dan curso progresivo al mismo. Actos terminales o decisorios son aquellos en los que
radica la resolución administrativa, es decir, la decisión que pone fin al procedimiento.
Se trata de la resolución que pone fin al procedimiento administrativo y en la que se
contiene la decisión de las cuestiones planteadas por los interesados o por la propia
Administración Pública (cfr. art. 41 LBPA).
La importancia de esta clasificación está dada por la LBPA, puesto_ que la princi-
pal característica de los actos trámite es que éstos no son impugnables salvo cuando
supongan la imposibilidad de continuar con el procedimiento administrativo o pro-
duzcan indefensión (art. 15 inc. 2º LBPA). De esta forma y desde la perspectiva de los
medios de impugnación, como se puede colegir, sólo son impugnables, en principio,
los actos decisorios.
\
e) Según la fuente de su inimpugnabilidad
Sin perjuicio de lo ya dicho en el literal anterior, a propósito de la inimpugnabilidad
de los actos trámite, se deben considerar inimpugnables los actos firmes, los consenti-
dos, y los confirmatorios o reproductorios de uno anterior. Se entiende por actos firmes
aquellos actos administrativos de carácter inimpugnable que por haber transcurrido el
plazo para interponer los recursos administrativos o los contencioso-administrativos,
o que habiéndose interpuesto éstos, han sido fallados a favor de la Administración. Por
su parte, los actos consentidos son aquéllos de carácter firme, pero en que su inimpug-
nabilidad proviene del consentimiento del administrado destinatario del mismo67 •
Dentro de esta categoría debe considerarse a los actos confirmatorios o reproduc-
torios de otros anteriores, los cuales al igual que los anteriores no son impugnables,
67 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al. op. cit. (Nº 1), p. 567.
84
JORGE BERMÚDEZ Soro
toda vez que se limitan a repetir la decisión de un acto administrativo anterior. El
requisito básico para estar en presencia de esta clase de actos es la perfecta identidad
que debe existir entre el acto anterior y el confirmatorio o reproductorio.
j) Según el ejercicio de poder público
Se trata de una antigua clasificación que distinguía aquellos casos en que la Ad-
ministración Pública actuaba ejerciendo un poder público, frente a aquellos casos en
que, por el contrario, actuaba desprovista de todo poder, es decir, a través de un acto
de gestión. Ésta era una distinción que se aplicaba, para fundar la responsabilidad o
irresponsabilidad de la Administración por los daños causados con su actuar, la cual,
de todas formas, ya ha sido superada, ya que no es posible sostener la irresponsabi-
lidad de la Administración.
g) Según su efecto en la esfera jurídica del particular
Desde esta perspectiva distinguimos entre el acto favorable y el acto administrativo
desfavorable. El acto administrativo favorable produce una ampliación o ensancha-
miento del patrimonio de un ciudadano. Por el contrario, el acto administrativo de
gravamen o de contenido negativo supone una restricción, merma o limitación en el
ámbito jurídico de una persona.
En el primer caso, la doctrina más tradicional entendía que el acto administrativo
favorable estaba dotado de fuerza por sí mismo, sin que ella emanase de la ley, a di-
ferencia de los actos de limitación o gravamen en que hay reserva de ley, por lo que
el acto administrativo obliga en cuanto aplica la ley que admite la limitación68 • Ello,
evidentemente, hoy día no es así, desde el momento en que toda la actuación admi-
nistrativa se rige por el principio de legalidad, no sólo el acto de gravamen requiere
su habilitación en la ley, sino también el acto favorable.
La importancia principal que hoy en día encontramos respecto de esta clasificación
se refiere a la procedencia de la revocación como medio de extinción anormal del acto
administrativo. Así, el artículo 61 inciso 2° letra a) de la LBPA establece: "La revoca-
ción no procederá en los siguientes casos: a) Cuando se trate de actos declarativos o
creadores de derechos adquiridos legítimamente" (ver en este capítulo 7, f y g).
h) Según la naturaleza del derecho otorgado al particular
De acuerdo con esto nos encontramos con los actos de concesión, permiso y au-
torización. Las definiciones que se ofrecen a continuación corresponden a las más
tradicionales que son propuestas por la doctrina. Sin embargo, en la práctica norma-
tiva el legislador utiliza diversas denominaciones para referirse a actuaciones que en
su contenido no corresponden al concepto doctrinario. Por ejemplo, un derecho de
aprovechamiento de aguas o un permiso de pesca, en realidad tienen una naturaleza
68
MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, op. cit. (Nº 63), p. 129.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 85
concesional; o un permiso de construcción de obra nueva, es en realidad una autori-
zación para construir, etc.
Una concesión es un acto administrativo de contenido favorable que entrega a un
particular la explotación exclusiva y excluyente de un bien nacional de uso público
(ejemplo: una playa) o la ejecución de un servicio público (ejemplo: el servicio público
de agua potable y alcantarillado).
Por su parte, el permiso constituye un acto de carácter precario que permite desa-
rrollar una actividad u ocupar un espacio público (bien nacional de uso público) que
normalmente no puede desarrollarse u ocuparse (ejemplo: el permiso para ocupar la
vía pública con escombros de una construcción, o para instalar un circo).
Finalmente, la autorización es el acto administrativo que remueve un obstáculo
jurídico que existe para ejercer un derecho que preexiste en el patrimonio del ciuda-
dano solicitante (ejemplo: la autorización sanitaria para una panadería).
i) Según la extensión de los efectos del acto
En conformidad con este criterio, apreciamos que los actos administrativos pueden
estar dirigidos a una persona en particular, caso en el cual estaremos ante lo que se cono-
ce como acto singular (ejemplo: acto de nombramiento de un funcionario público).
Por otro lado, cuando el acto va dirigido a un grupo determinado de personas
(ejemplo: el acto que otorga el subsidio habitacional) estamos ante un acto adminis-
trativo plural.
Hablamos, por último, de actos administrativos generales cuando éstos están di-
rigidos a una cantidad indeterminada de personas (ejemplo: el acto que establece los
dígitos de la restricción vehicular). . .
Esta distinción tiene trascendencia para efectos de la puesta en conoc1m1ento del
acto administrativo, ya que los actos generales, deben publicarse (art. 48 LBPA),
mientras que los singulares y plurales deben ser notificados personalmente o por carta
certificada (art.\~5 LBPA).
J) Según la i17cidencia en el patrimonio jurídico del destinatario del acto
En este caso distinguimos entre actos constitutivos y actos declarativos. El acto es
constitutivo cuando crea, modifica, o extingue relaciones o situaciones jurídicas (ejemplo:
una concesión, el nombramiento de un funcionario, una expropiación). Es, por su parte,
declarativo aquél que se limita a acreditar tales relaciones o situaciones, sin alterarlas,
toda vez que éstas tienen su origen en la ley o en una relación jurídica anterior, por ejem-
plo otro acto administrativo, por lo que el acto administrativo viene aquí simplemente
a desarrollar y extraer las consecuencias jurídicas de la relación ya existente.
k) Según la forma en que cumplen sus efectos jurídicos
En este caso nos encontramos ante actos administrativos puros y simples o actos
sujetos a modalidad. Nos referimos con esto a las modalidades tradicionales conocidas
86 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
como el término o plazo, la condición y el modo. Dichas modalidades pueden ser de
carácte~ accesorio, es decir impuestas por la Administración que resuelve y que son
necesanas para no rechazar la solicitud, o para autorizar la actuación sin vulnerar
un bien jurídico superior o el principio de legalidad, o modalidades legales, que son
aquéllas señaladas expresamente en la ley e incorporadas expresamente entre las
cláusulas de la resolución, sin perjuicio de que ellas puedan regir directamente.
I) Según la forma de expresión del acto
Encontramos en este punto a los actos administrativos expresos y los actos tácitos
o presuntos. Dependiendo de si ha operado o no la regla del silencio administrativo
(arts. 64, 65 y 66 LBPA). Un acto expreso será la resolución administrativa escrita y
formalmente emanada. Actos tácitos o presuntos son aquéllos en que la declaración
de la Administración del Estado no se exterioriza de modo formal, sino que se deduce
de su propia inactividad, por aplicación de las reglas del silencio administrativo (ver
VII, 6).
4. ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
. La si.s.tematización de los elementos del acto administrativo constituye la ma-
mfestac1on actual y más palpable del origen de la teoría del acto administrativo en
la del acto jurídico. La clasificación que se presenta a continuación, desde luego,
no es legal y corresponde a la forma tradicional en que se entienden los elementos
del acto.
a) Elementos objetivos
Los elementos objetivos corresponden a los siguientes:
- Competencia: un elemento fundamental radica en que el órgano administrativo
tenga atribuida la competencia para actuar. No obstante, más que elemento propio
del acto, este es un presupuesto para la producción del mismo. En cualquier caso,
el peso de la doctrina nos hace considerarlo como un elemento del acto admi-
nistrativo -incluso para muchos el principal, para otros un elemento de carácter
formal- de la resolución administrativa. Lo anterior se desprende del artículo 7º
inciso 1º CPR. Dicha competencia (que es más bien el poder público, la medida
de éste es la competencia, haciendo un símil con el Derecho procesal) es ejercida
por una persona que está investida para ejercer dicho poder público, es decir un
funcionario legalmente nombrado. Relacionado con el principio de reserva legal
vis~o m.ás arriba (ver V, 5, c), debemos entender que las normas que otorgan estas
atnbuc10nes deben tener rango de ley, situación que debe ser especialmente más
ríg~da, si se trata de una potestad que permite restringir derechos. Si lo que se
atnb~~e es la potestad para la dictación de actos con contenido favorable para los
admm1strados, entonces se atenuaría dicha rigidez pudiendo permitirse la entrada
del reglamento en la regulación.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 87
Para determinar si un órgano administrativo es competente o no para llevar a cabo
una determinada actuación, es necesario también considerar los distintos factores
que representan los límites de la competencia:
• Materia: corresponde al conjunto de ámbitos de actuación que le han sido asignados
a un órgano administrativo dentro de la Administración.
• Territorio: se refiere al ámbito espacial dentro del cual un órgano determinado
puede desarrollar sus funciones y ejercer sus atribuciones.
• Grado: es la posición que tiene un órgano administrativo dentro de la cadena je-
rárquica de la Administración.
- Contenido: corresponde al elemento objetivo propiamente tal. El contenido lo po-
demos entender como la resolución o decisión en sí mismas consideradas. Dicho
contenido o elemento objetivo puede ser:
• Contenido esencial: sin el cual el acto no existiría.
• Contenido natural: se entiende contenido en el acto aunque nada se diga, es propio
del acto administrativo en cuanto está en la regulación del Derecho positivo.
• Contenido accidental: cláusulas accesorias del acto.
Además, para que el objeto o contenido del acto administrativo pueda operar como
tal, debe ser lícito, posible, determinado o determinable e idóneo o proporcionado.
b) Elemento causal o motivos
Este elemento tiene dos vertientes. La primera de carácter objetivo en cuanto se
trata de analizar el porqué del acto administrativo. El segundo es su exteriorización,
conocida como motivación.
La causa o motivo se puede definir como la razón que justifica cada acto administra-
tivo emanado de la Administración Pública. En ella están incorporados los elementos
de hecho que se tuvieron para su dictación (ejemplo: para superar una emergencia
sanitaria, se re~uelve la destrucción de alimentos contaminados) como asimismo, la
causa legal justificatoria del acto administrativo (ejemplo: las disposiciones del Código
Sanitario que admiten la medida de destrucción de los alimentos).
De acuerdo con el artículo 11 inciso 2° LBPA: "Los hechos y fundamentos de dere-
cho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los
-particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su
legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos".
Esta disposición permite sacar múltiples conclusiones a propósito del elemento
causal, por lo pronto se debe señalar simplemente que no sólo los actos de contenido
negativo o gravamen deben ser motivados, sino que también los de contenido favo-
rable, toda vez que por exigencia del artículo 41 inciso 4º LBPA Las resoluciones
contendrán la decisión, que será fundada.
Asimismo, debe tenerse en cuenta que en toda actuación la Administración Pública
debe actuar razonable, proporcionada y legalmente habilitada, por lo que la causa o
motivo es un elemento que debe expresarse en toda clase de acto administrativo.
88 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Los motivos en el acto administrativo pueden ser de dos tipos:
- Jurídicos (de derecho). Corresponde al conjunto de disposiciones legales y re-
glamentarias, así como los principios generales del Derecho Administrativo que
aplica la Administración Pública al tomar la decisión y que la apoyan. Desde que
la resolución es una decisión de aplicación del ordenamiento jurídico abstracto,
la resolución debe contener todas aquellas normas generales y abstractas que
aplica.
- Fácticos (de hecho). El conjunto de elementos de hecho que se ha tenido en
cuenta en la resolución. Entre éstos se debe considerar las circunstancias que el
acto administrativo pretende resolver, llenar o desarrollar. Por ejemplo, un cargo
vacante, la resolución de nombramiento de un funcionario tiene como elemento
motivacional fáctico el hecho de que el cargo no se encuentre ocupado por fun-
cionario alguno.
Frente a la inexistencia o error en los motivos del acto administrativo, en particular
de los motivos de hecho, la resolución adolecerá de un vicio d.e abuso o exceso de
poder y podrá ser tachada de arbitraria.
c) Elemento teleológico ofinalista
La necesidad de perseguir el interés público constituye la finalidad genérica de todo
acto administrativo. Dicho fin se particularizará en actos administrativos específicos,
con lo que la finalidad de general pasará a ser detallada para un caso particular. El fin
es un elemento siempre reglado y se identifica con la pregunta de para qué se dicta
el acto administrativo.
La inexistencia o error en este elemento, esto es dictar el acto administrativo con
una finalidad distinta de la perseguida por la ley, conlleva el vicio de desviación de
poder. Habrá desviación de poder en los siguientes casos69 :
- Cuando el funcionario actúa con una finalidad personal. Por ejemplo, cuando actúa
movido por la venganza, un afán partidista, o su lucro personal.
- Cuando el funcionario actúa con la finalidad de beneficiar a un tercero. Por ejemplo,
si estando habilitado para contratar directamente la prestación de un servicio (sin
licitación directa) contrata la empresa de un amigo.
- Cuando actúa con la finalidad de beneficiar a la propia Administración Pública.
En principio este caso de desviación de poder puede parecer extraño, no obstante
es exigible a la Administración del Estado que actúe siempre con objetividad (art.
11 LBPA). Incumplirá con dicho deber si en la dictación de una regla o una orden
prima el interés propio -por ejemplo obligando a realizar una actividad con el
único fin de cobrar un tributo- por sobre el interés general.
69 Cfr. GORDILLO, Agustín, Teoría General del Derecho Administrativo, Instituto de Estudios de
Administración Local, Madrid 1984, p. 454.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 89
d) Elemento formal
Este elemento se divide en los siguientes aspectos:
- Forma de producción: el acto debe ser expedido a través de un procedimiento
administrativo. Asimismo deben considerarse las formas en que se manifiesta el
acto, como asimismo en que es puesto en conocimiento del interesado, sea por su
notificación por carta certificada o su publicación en el Diario Oficial.
- Motivación: consiste en la exteriorización de las razones que han llevado a la
Administración Pública a dictar un acto. Con sucinta referencia a los hechos y
fundamentos de derecho'º· Éstos normalmente se encuentran reseñados en los
considerandos del acto administrativo en particular.
- Impugnación: de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 inciso 4º LBPA,
las resoluciones: "Expresarán además, los recursos que contra la misma procedan,
órgano administrativo ojudicial ante el que debieran de presentarse y plazo para
interponerlos, sin pe1juicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro
que estimen oportuno ".
5. EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA
Se dispone en el artículo 3º LBPA lo siguiente:
"Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio
de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones forma-
les que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen
declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República o
un Ministro 'Por orden del Presidente de la República', sobre asuntos propios de su
competencia. \
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las autoridades
administrativas dqtadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en
el ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan
acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de
la entidad correspondiente.
Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y
exigiliilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando
su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden
7°Cfr. artículos 11 inciso 2º y 41 inciso 4° LBPA.
90 JORGE BERMÜDEZ Soro
de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento
impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional".
a) Características legales del acto administrativo .
a.1) Escrituración
En relación con la escrituración del acto, el legislador resuelve de inmediato la
clásica discusión respecto de las posibilidades de que una actuación de tipo fonnal
pudiere tener carácter oral. Con esta innovación legislativa, sólo son actos adminis-
trativos los de carácter escrito. Los demás pueden ser constitutivos de actuaciones
materiales de la Administración del Estado, por ejemplo una orden o una actuación
material o coactiva (pura fuerza).
El carácter escrito se relaciona con el principio de escrituración del procedimiento
administrativo, consagrado en el artículo 5°:
"Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los actos adminis-
trativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos,
a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia ".
La consagración de este principio, que alcanza al procedimiento y al acto admi-
nistrativo mismo, pone de manifiesto dos cosas, que la escrituración también puede
ser cumplida por medios electrónicos (soporte digital), pero además deja abierta la
posibilidad para que -en razón de la naturaleza del acto- se haga necesaria (exija) o
sea posible (permita) otra forma de expresión y constancia. En consecuencia, surge
aquí un problema, toda vez que aparentemente todo acto administrativo es escrito,
pero eventualmente podrían plantearse casos en que la decisión no se comunique
ni conste por esa vía, no sólo por vía digital, que está expresamente prevista, sino
también cualquier otra fonna según la necesidad y posibilidades del acto. Con ello se
vuelve al problema de los actos orales y de su procedencia bajo este nuevo esquema
normativo.
a.2) Carácter decisorio
Resulta fundamental dentro del concepto de acto administrativo el carácter de
decisión o resolutivo que éste tiene. Ello quiere decir que a través del acto adminis-
trativo lo que hace la Administración del Estado es tomar una decisión de aplicación
del ordenamiento jurídico a un caso concreto en una determinada forma. En efecto,
lo que hace el ente público a través del acto es tomar el ordenamiento jurídico y apli-
carlo a unos supuestos de hecho (subsunción) para llegar a una decisión de aplicación
o resolución para ese caso.
a.3) Declaración de voluntad
La inclusión de este elemento en el concepto de acto administrativo resulta un poco
más dificil de explicar, atendidas las dificultades dogmáticas que presenta la incor-
poración de un elemento negocia} en una actuación de autoridad unilateral. Toda vez
que responde a una fonna de entender el acto administrativo a partir de la teoría del
acto jurídico (de Derecho privado) en que todos los sujetos manifiestan voluntad en su
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 91
actuación relacional. La declaración de voluntad es la exteriorización de una intención
seria de producir efectos jurídicos con la actuación que emana de un sujeto capaz de
ello. Siempre se ha entendido que la manifestación de voluntad se materializa en los
elementos de la competencia del órgano y la investidura del titular de las mismas.
Siñ embargo, tales elementos de la actuación administrativa válida son autónomos y
tienen su exteriorización en el acto administrativo en particular.
a.4) Ejercicio de una potestad pública
Aunque no es conveniente definir un elemento de fonna negativa, habría que par-
tir señalando que no es acto administrativo aquella actuación de tipo relacional que
supone una situación de coordinación entre particular y Administración del Estado.
Ello deja en principio fuera del concepto todos los supuestos de contratación. Sin
embargo, ello es más teórico que real, toda vez que al menos los contratos adminis-
trativos no suponen una relación de igualdad entre las partes, sino por el contrario
una relación descoordinada, con potestades exorbitantes a favor de la Administración
del Estado.
El ejercicio del poder público en el acto administrativo pone de manifiesto dos
cosas: por urrlado, que se trata de una relación unilateral en la que la Administración
Pública se impone al particular. Y, por el otro, que el acto administrativo siempre está
reglado por el Derecho público.
a.5) Presunción de legalidad
Ésta se establece expresamente en el inciso 8º del artículo 4° LBPA. Ello viene a
resolver la disputa doctrinaria que en un momento existió respecto de la posibilidad de
resistir el cumplimiento de actos que se estimaban ilegales. Con la entrada en vigor de
la LBPA, los actos administrativos son legales mientras no se diga lo contrario por el
juez o por la propia Administración del Estado en un procedimiento que tenga como
resultado la in.validación del acto (art. 53 LBPA). Esta presunción de legitimidad del
acto administrativo pennite su ejecución desde luego por la propia Administración
Pública en uso ~e sus poderes de autotutela.
a.6) Imperio
Que los actos ~dministrativos gocen de imperio supone que puedan imponerse
aun en contra de la voluntad del ciudadano. Si se presume que el acto es legal, el
paso siguiente es que ese acto que se dicta en ejercicio de una potestad pública, en
definitiva del poder, tenga imperio, imponiéndose incluso por la fuerza.
a. 7) Exigible frente a sus destinatarios
Esta característica corresponde a la denominada ejecutoriedad del acto administra-
tivo. Ella implica que el acto administrativo es capaz de imponerse a los particulares,
siendo esa imposición obligatoria para sus destinatarios y pudiendo ella verificarse
de oficio por la propia Administración.
Existen, eso sí, tres tipos de excepciones a esta autotutela administrativa:
- Hay actos que los actos administrativos no pueden llevarse a la práctica, en razón
de una disposición expresa que les priva de dicha cualidad. Por ejemplo en el caso
92 JORGE BERMÚDEZ Soro
de la expropiación. En este caso para la toma de posesión material del bien expro-
piado no bastará la sola resolución de la Administración, sino que será necesario
consignar el monto de la indemnización provisional en la cuenta corriente del
tribunal, para obtener la autorización del juez y proceder a la ejecución del acto
expropiatorio (toma de posesión material).
- El segundo caso de excepción lo constituyen aquellos actos que, por su natura-
leza, no son ejecutables. Por ejemplo, el acto que autoriza la edificación nueva,
o el "permiso de obra nueva". Es una autorización porque remueve el obstáculo
jurídico para construir. Sin embargo, la Administración, en este caso, no podría
obligar al particular a ejecutar el acto, sin perjuicio de que pueda imponer una
carga al particular para que lo ejecute (por ejemplo, un plazo de caducidad).
- La tercera excepción está constituida por lo dispuesto en la última parte del inciso
final del artículo 3º LBPA referida a "una orden de suspensión dispuesta por la
autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,
conociendo por la vía jurisdiccional". Más adelante este tema será tratado a pro-
pósito de la eficacia del acto administrativo (ver VI, 6, c).
b) Extensión y ruptura del concepto de acto administrativo
El inciso 6º del artículo 3º LBPA, ya transcrito, dispone que: Constituyen, tam-
bién, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus
competencias.
Es necesario hacer presente la disconformidad con la técnica legislativa empleada
en esta norma, puesto que, independientemente de la crítica que se pudiere formular
del concepto de acto administrativo, el legislador lo hace saltar en pedazos al agre-
gar este inciso. En efecto, cuesta imaginarse una actuación formal (no una material
por cierto) por parte de la Administración del Estado que no quede en alguna de las
declaraciones a que se refiere la norma arriba transcrita.
Hasta ahora se estimaba que los dictámenes eran interpretaciones formales que
hacía, sobre todo, el órgano contralor. En ellos se determina el alcance de una nor-
ma jurídica que debía ser aplicada por los órganos de la Administración del Estado
(ver XIII, 5, g). Por su parte, las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento
corresponden a constataciones o declaraciones sobre alguna circunstancia fáctica
o jurídica emanada de una Administración Pública con competencia para hacerlo,
por ejemplo un certificado. Sin embargo, en todas estas actuaciones está ausente el
elemento decisorio que contiene todo acto administrativo. Para el legislador ello no
resulta trascendente, tanto en cuanto, a partir de su asimilación a la figura de acto
administrativo, todas esta declaraciones también serán impugnables (art. 15 LBPA).
6. EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS
Los actos administrativos producen sus efectos obligatorios desde que se entienden
perfeccionados. Asimismo, perderán su eficacia cuando son enteramente cumplidos
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 93
o se produce su revocación, invalidación, anulación, caducidad o decaimiento. Todas
estas situaciones suponen la desaparición del acto administrativo y, por lo tanto, su
pérdida absoluta de eficacia. Situación que se distingue de la suspensión del acto ad-
ministrativo que puede ser decretada por la propia Administración en conocimiento
de un recurso administrativo o por el juez, ante el cual se ha interpuesto una acción
contencioso-administrativa (art. 3° inciso final LBPA). Ello constituirá una garantía
para el ciudadano, pero a la vez una pérdida de efectividad en la actuación de la Ad-
ministración del Estado.
a) Eficacia jurídica del acto administrativo
Que el acto administrativo goce de eficacia jurídica quiere decir que este es obli-
gatorio para aquellos que se encuentran comprendidos por el mismo, sean órganos
de la Administración Pública, funcionarios o ciudadanos particulares destinatarios
del mismo.
Dicha eficacia jurídica es independiente del carácter válido o inválido que el acto
administrativo detente, toda vez que, dada su presunción de legalidad, el acto admi-
nistrativo deberá ser cumplido mientras no sea anulado por el juez o invalidado por
la propia Administración Pública de la cual emanó.
En principio el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha
concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo,
la LBPA dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos
y las resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación opublicación,
según sean de contenido individua/ o general (art. 51 inc. 2º LBPA). Sin embargo,
no existe una regla similar para otras clases de actos administrativos, como aquéllos
de certificación, constancia, juicio o conocimiento, ni tampoco para los dictámenes,
por lo que podría entenderse que ellos son eficaces, al menos para la Administración
Pública, desde,el momento mismo en que son expedidos.
Desde la pet~pectiva de la ~ficacia subjetiva, ésta alcanzará a los destinatarios del
acto administrativo, esto es; aquellos que se encuentran vinculados por el contenido
del acto administrativo (por ejemplo, el particular que debe pagar la multa), pero tam-
bién por aquellos funcionarios de la Administración Pública que deben llevarla a cabo
(ejemplo: el funcionario que debe proceder a la clausura de un establecimiento).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la eficacia del acto administrativo alcanza
un espacio o territorio determinado. La eficacia territorial dependerá del acto admi-
nistrativo en particular y de su contenido. En efecto, un acto administrativo puede
tener un ámbito territorial indeterminado, si por ejemplo está adscrito a un bien o
elemento mueble, por ejemplo el permiso de circulación de un vehículo motorizado,
le permite desplazarse por todo el territorio. Por el contrario, un certificado de infor-
maciones previas en materia urbanística, fija las condiciones de edificación para un
lugar específico de una comuna. En cambio, la restricción vehicular por razones de
contaminación ambiental rige en toda una región, o en parte de ella.
94 JoRGE BERMÜDEZ Soro
b) Ejecución del acto administrativo
La ejecución del acto administrativo se encuentra regulada en el artículo 50
LBPA. De acuerdo al mismo, los actos materiales de ejecución que limiten derechos
de los particulares requerirán de una resolución previa que le sirva de fundamento.
Si bien este enunciado aparece como de toda lógica, hace pensar, con la sola lectura
del mencionado artículo, que la fundamentación es una exigencia sólo en el caso de
aquellas actuaciones limitativas de los derechos de los particulares. Sin embargo,
dicha idea queda descartada con la lectura del inciso 4° del artículo 41 de la LBPA,
que establece la necesidad de fundamentación respecto de todas las resoluciones que
contengan una decisión. Otra interpretación posible, para que produzca algún efecto
la norma del artículo 50 inciso 1º, es entender que la exigencia de resolución previa
que sirve de fundamento a la actuación material en realidad se refiere al "antecedente"
para dicha clase de actuación. Así, toda actuación material o real debe tener como
antecedente una resolución administrativa. El problema de tal interpretación radica
en que muchas veces la Administración Pública actúa materialmente, incluso limi-
tando derechos, sin contar con acto administrativo alguno que le sirva de antecedente
(ejemplo: la Administración impone un sello a una máquina que contamina, o saca
de circulación a un vehículo).
Por su parte el inciso 2º del artículo 50 dispone que el órgano que ordene un acto
de ejecución material de resoluciones estará obligado a notificar al particular inte-
resado la resolución que autorice la actuación administrativa, aspecto que se debe
relacionar con lo dispuesto en el artículo 45 LBPA, el que dispone la obligación de
notificar a los interesados todos los actos administrativos de contenido individual,
en su texto íntegro.
La ley señala, además, en su artículo 51 que: "Los actos de la Administración
Pública sujetos al Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en
aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o
autorización superior". Dando una primera mirada a la disposición, podemos apreciar
que ella, al hablar de actos de la Administración sujetos al Derecho Administrativo,
busca excluir a aquellos casos en que la Administración ejecuta actos que se rigen por
el Derecho privado. Cabe precisar, además, que aun cuando el legislador plantea como
salvedad a la ejecutoriedad del acto aquel caso en que se requiera la autorización o
aprobación superior, no es correcto entender dicha circunstancia como una excepción
a la ejecutoriedad, sino que se trata más bien de un acto administrativo que todavía
no está perfecto, puesto que para nacer a la vida jurídica necesitará de la autorización
o aprobación correspondiente.
Por último, se debe tener en cuenta que si bien el inciso 2° del artículo 51 LBPA
dispone que "los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su
notificación o publicación, según sean de contenido individual o general", nada
obstaría a que el propio acto administrativo establezca que sus efectos jurídicos se
producirán una vez cumplido un plazo o una condición que se verificarán después de
DERECHO ADMINlSTRATIVO GENERAL 95
la notificación o la publicación. Incluso, el propio artículo 52 LBPA regula situaciones
en que un acto administrativo tendrá efecto retroactivo (ver letra "d" siguiente).
c) Suspensión de la eficacia del acto administrativo
Si bien hemos señalado antes que el acto administrativo se presume legal y que
éste puede ser ejecutado y exigido desde luego por parte de la Administración, la ley
considera la posibilidad de que se afecte o suspenda la eficacia del acto administrativo
en aquellos casos en que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad
administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por
la vía jurisdiccional (art. 3º inciso final LBPA).
De esta forma, la suspensión de la eficacia del acto viene a concretar la interre-
lación existente entre la presunción de legalidad, la autotutela administrativa y la
impugnabilidad. En efecto, una vez dictado el acto éste se presume legal y, por tanto,
se ejecuta, pero si un particular lo impugna o reclama ante el juez, el acto puede sus-
penderse. Una vez resuelto el reclamo, se determinará si el acto debe, en definitiva,
cumplirse o no.
d) Eficacia retroactiva del acto administrativo
El artículo 52 LBPA resuelve este problema al disponer que los actos administrati-
vos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables
para los interesados y no lesionen derechos de terceros. En consecuencia, en todos
los demás casos el acto administrativo será eficaz desde su publicación o notificación,
desde su perfeccionamiento si aquéllas no fueren necesarias o desde el cumplimiento
de la respectiva modalidad si es que el acto la contempla. Asimismo, para que el acto
administrativo produzca efecto retroactivo, siempre que se encuentre en los supues-
tos legales, deberá declararlo así expresamente. Ello porque se trata de una situación
excepcional de., eficacia retroactiva, que excepciona la regla general de los artículos
3º inciso final y\51 inciso 2º LBPA.
7. EXTINCIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
En este punto existe una distinción clásica entre extinción normal y extinción
anormal del acto administrativo. En primer lugar, la pérdida de eficacia o extinción
normal del acto administrativo se produce en todos aquellos casos en que los actos
cumplen su finalidad y se da cumplimiento a su contenido u objeto. En tal caso, el
acto administrativo -válido o no- fue cumplido y produjo el efecto jurídico o material
que se buscaba con su dictación.
Por otro lado, nos encontramos con la extinción anormal del acto administrativo,
que puede producirse por diversas circunstancias que le afectan tanto en su origen,
como a lo largo de su existencia, las que pueden conllevar su eliminación. El siguiente
cuadro da cuenta de las formas de extinción anormal y de la causa de extinción que
le dio origen.
96 JoRGE BERMúDEZ Saro
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 97

.,
el mismo, es decir un vicio no invalidante. La distinción entre nulidad, anulabilidad
Forma de extinción Causa de la extinción
y vicio no invalidante, propia del Derecho comparado, puede apreciarse en el cuadro
Revocación Acto de contrario imperio de la propia Administración Pública. siguiente.
Ilegalidad del acto declarada por la propia Administración
Invalidación Grado de ilegalidad
Pública. C-onsecuencia juridica 'Plazo de prescripción
Nulidad Ilegalidad del acto declarada por el juez. Ilegalidades graves Nulidad plena o absoluta Imprescriptible
Decaimiento Desaparición de Jos supuestos de hecho del acto. (ejemplo: incompetencia
Caducidad Se verifica Ja condición resolutoria o el plazo del acto. manifiesta,) o actuaciones
Se aplica una sanción administrativa consistente en la revocación cercanas a lo delictivo
Revocación sanción Ilegalidades en el objeto, el
del acto. Anulabilidad Plazos breves. nonnalmente
motivo o el fin. 6 meses, en ocasiones plazos
a) Ilegitimidad de los actos administrativos Ilegalidades formales de días
(ejemplo: falta de notificación)
El acto administrativo se presume legal por el solo ministerio de la ley (art. 3º in-
ciso final LBPA) y dicha presunción se ve reforzada en aquellos casos en que el acto Ilegalidades menores, como Convalidación del acto Potestad de la Administración,
se ha sometido al examen previo de legalidad, a través del trámite de toma de razón las de fonna y actuaciones de administrativo procede siempre
trámite
ante la Contraloría General de la República. Sin embargo, se trata de una presunción
simplemente legal o iuris tantum, lo que permite que pueda ser desvirtuada en un b. l) Causales de nulidad de pleno Derecho
procedimiento administrativo de impugnación (recurso administrativo, invalidación o
La nulidad plena o de pleno Derecho constituye un proceso al acto administrativo
revocación) o en un proceso contencioso-administrativo. Evidentemente, la carga será
que adolece de una ilegitimidad grave y manifiesta. En el Derecho comparado (ejem-
de quien alega la ilegitimidad; la impugnación y la tutela judicial efectiva harán posible
plo: el Derecho administrativo español), se la concibe como una acción excepcional
controlar la actuación de la Administración del Estado, siendo una de sus consecuencias
y cuya principal característica radica en la imprescriptibilidad de la acción. Se trata
la posible extinción del acto administrativo por la ilegalidad de que adolece.
del grado máximo de invalidez, y supone que el acto es intrínsecamente ineficaz y,
por ello, carece de efectos (es ipso iure, o sea es inmediata, tiene eficacia erga omnes,
h) Grados de ilegitimidad
y no es sanable por la confirmación o la prescripción) 7 ~.
Una concepción irrestricta del principio de legalidad lleva a la conclusión de que Las causales de nulidad de pleno Derecho que se establecen en el Derecho com-
cualquier vicio en un elemento del acto administrativo acarrearía una nulidad y por parado son:
lo tanto la pérdida de eficacia y extinción del acto administrativo. En virtud de ella, - Los actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades suscep-
cualquier vicio de que adolezca el acto administrativo lo lleva de manera irremediable tibles de amparo constitucional:
a su extinción. Sin embargo, sólo una parte muy pequeña de la doctrina lo ha visto - Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes en razón de la materia
así, y lo que es más importante, en la realidad práctica nunca se ha entendido de esa o del territorio;
manera el principio de legalidad, ni mucho men6s aplicado de esa forma. Yello porque - Los que tengan un contenido imposible;
la regla no escrita, pero asumida, es que solamente deben tomarse en consideración - Los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de
las gravísimas infracciones legales para que se proceda a declarar la nulidad. En el ésta:
Derecho comparado, específicamente el español, también se entiende de esa manera, - Los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente
en donde la regla general es la mera anulabilidad de los actos administrativos que establecido, o de las normas que contienen las reglas esenciales para la fonnación
in.finjan lo establecido en las normasjurídicas71 • de voluntad de los órganos colegiados:
Como consecuencia de lo anterior, en ocasiones el vicio del acto ni siquiera alcan- - Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que
zará para su anulabilidad y posible convalidación, sino sólo para una irregularidad en se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales
para su adquisición:
71
BOCANEGRA SIERRA, Raúl, lecciones sohre el acto administrativo. Editorial Civitas. 2" edición, 72
Madrid 2004, p. 165. BOCANEGRA SIERRA Raúl. op. cit. (N" 71 ). p. 163.
 Soro
98 JoRGE BERMúDEZ
- También serán nulas de pleno derecho las disposiciones administrativas que
vulneren la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley, y las que establecen la retro-
actividad de disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos
individuales;
- Cualquier otro que se establezca expresamente en una disposición de rango legal.
b.2) Anulación
En todos los demás casos de vulneración al ordenamiento jurídico, incluso la
desviación de poder (ejercicio de potestad administrativa para fines distintos a los
previstos por el ordenamiento jurídico), los actos administrativos serán anulables. Des-
de el punto de vista de la jerarquía de la norma vulnerada, se entiende en el Derecho
comparado que un acto administrativo es anulable cuando incurre en una infracción
a la ley formal, pero también a nonnas de carácter reglamentario
De lo anterior se extrae una doble consecuencia, en primer lugar, se exige para la
legitimación activa al menos un interés en la anulabilidad. En segundo lugar, la pres-
criptibilidad de la acción de anulación, la que nonnalmente, por razones de seguridad
jurídica, tiene un plazo de no más de 6 meses.
b.3) Vicios no invalidantes
En los demás casos en que no se afecte un requisito esencial del acto, ni tan siquiera
procederá la anulabilidad, sino sólo la irregularidad del acto administrativo. Así por
ejemplo: un defecto de fonna, una actuación fuera de plazo, la omisión de un acto
trámite que no causa perjuicio al interesado, etc. En tales casos el acto administrativo
puede ser posterionnente subsanado. Ello ocurrirá cuando se expida un nuevo acto
administrativo que no contenga las irregularidades del acto original, pero manteniendo
un contenido idéntico.
b.4) D[f'erencias entre la nulidad de pleno Derecho y anu/abilidad
En el siguiente cuadro se sistematizan las diferencias entre la sanción a las ile-
galidades más graves (nulidad de pleno Derecho) y la sanción procedente para la
generalidad de la actuación ilegítima (anulabilidad).
Actos anulables
Actos nulos de pleno Derecho
Los actos nulos carecen de efecto. El acto anulable produce efectos en tanto no sea
anulado.
La sentencia que declara la nulidad es La sentencia que la establece tiene carácter
meramente declarativa. constitutivo.
Los efectos de la nulidad son ex fllnc. Produce efectos ex nunc, es decir. desde la
es decir. desde la fecha en que el acto fecha en que se efectúa la anulación.
se emitió. Sin embargo, si el acto se agotó. la eficacia será
ex tune.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 99
Actos nulos de plenoDer.ecbo Actos anulables
,.
El acto nulo no puede convalidarse, ni Puede ser convalidado, incluso por el transcurso
por el transcurso del tiempo, con lo que del tiempo. Con lo que una vez transcurrido el
es imprescriptible y podrá solicitarse en plazo para accionar adquiere finneza.
cualquier momento. El acto nulo nunca
podrá adquirir el carácter de finne.
Puede ser alegada, en principio, por La anulación sólo puede ser invocada por quien
cualquier persona. tiene interés en ello (un interés legítimo o un
derecho subjetivo).
c) Conservación del acto administrativo
La LBPA contiene un principio, no expresado, de pennanencia o conservación de
los actos jurídicos administrativos. Es decir, si bien para la ley no resulta indiferente
la ilegalidad del acto administrativo, no permitirá la extinción del mismo por cual-
quier vicio, sino que es exigible la concurrencia de ciertos requisitos para afectar la
validez del acto.
El artículo 13 inciso 2º LBPA dispone que: "El vicio de procedimiento o de.forma
sólo afecta la valide:: del acto administrativo cuando recae en algún requisito esencial
del mismo, sea por su natura/e::a o por mandato del ordenamiento jurídico y genera
pe1juicio al interesado ". En consecuencia, a partir de la disposición transcrita puede
concluirse que, al menos desde la perspectiva fonnal o procedimental, la legalidad del
acto administrativo se pone en entredicho cuando el requisito es esencial (ejemplo: la
notificación del acto; la recepción de pruebas; la emisión de un infonne potestativo de
otra Administración Pública) y siempre que dicha omisión cause perjuicio al interesado,
aplicando el viejo adagio procesal de no lu~v nulidad sin pe1.juicio. Aello se debe sumar la
presunción de validez de la actuación, la cual debe ser derribada por el legitimado activo,
convenciendo al juez de la ilegalidad de que adolece el acto, antes de anular el acto.
d) Convalidación y co1iversió11 del acto administrativo
La convalidación se refiere a la verificación de un hecho jurídico o de una de-
claración administrativa en cuya virtud el acto anulable adquiere plena validez. Ella
puede producirse por dos vías:
- Transcurso del tiempo para interponer la acción o para invalidar de oficio por Ja
propia Administración Pública (2 años según art. 53 inc. 1º LBPA).
- Declaración en virtud de Ja que se ratifica, confinna o subsana el acto administra-
tivo.
En este último sentido el artículo 13 inciso 3º LBPA dispone que: "La Adminis-
tración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que
con ello no se afectaren intereses de terceros". Con lo que es posible concluir que
en el ordenamiento jurídico administrativo chileno la Administración Pública está
100 JORGE BERMÚDFZ Soro
facultada para subsanar cualquier vicio que afecte al acto administrativo, con la única
limitación que dicha subsanación no afecte los intereses de terceros. Evidentemente,
esta disposición debe ser entendida de forma alternativa a la potestad invalidatoria
que la propia LBPA le entrega a la Administración.
Sin embargo, cabe preguntarse si la Administración puede subsanar cualquier vicio
de su actuación, o la norma debe leerse en su contexto, esto es referida sólo a los vicios
procedimentales. Dado que la LBPA en el inciso 2º artículo 13 ya señaló los requisitos
para invalidar por vicios de procedimiento, y que el inciso 3º discurre sobre vicios del
acto administrativo y no del procedimiento administrativo, es perfectamente plausible
la interpretación extensiva de la norma; esto es, la que aplicando el principio de con-
servación permite la convalidación de otros vicios no formales o procedimentales.
Finalmente, se debe hacer una referencia a la conversión del acto administrativo.
Ésta procederá en aquellos casos en que un acto nulo o anulable contiene elementos
constitutivos de otro acto distinto, y su consecuencia será la producción de los efectos
de este último acto.
e) Rectificación de errores de hecho, aritméticos o materiales
El artículo 62 LBPA dispone lo siguiente: "Aclaración del acto. En cualquier
momento, la autoridad administrativa que hubiere dictado una decisión que ponga
término a un procedimiento podrá, de oficio o a petición del interesado, aclarar los
puntos dudosos u obscuros y rectificar los errores de copia, de referencia de cálculos
numéricos y, en general, los puramente materiales o de hechos que aparecieren de
manifiesto en el acto administrativo".
En virtud de esta disposición se habilita a la Administración para perfeccionar un
acto administrativo que adolece de errores de tipo material, pero que no inciden en
la resolución o decisión que el acto contiene. Para el ejercicio de dicha potestad no
existe plazo -a diferencia del límite temporal de la potestad invalidatoria-, toda vez
que ella no supone una variación de lo decidido, sino por el contrario, una aclaración
o perfeccionamiento del mismo.
j) Invalidación
f 1) Introducción
La invalidación se define como la decisión adoptada por la Administración del
Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto administrativo por razones de su
ilegalidad. Antes de la publicación de la LBPA la cuestión en el Derecho administra-
tivo chileno era muy debatida, dividiéndose entre aquellos que estaban por negar la
potestad invalidatoria de la Administración y aquellos que la afirmaban. La discusión
se había centrado en la clásica argumentación de la posibilidad de adquirir derechos
subjetivos a partir de un acto viciado y la extrapolación del principio de buena fe al
ámbito administrativo. Por el contrario, no se había analizado la cuestión en función
de los efectos limitantes que un principio propiamente administrativo, como el de
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 101
protección de la confianza legítima, tiene sobre el ejercicio de los poderes de invali-
dación que corresponden a la Administración.
Hasta la entrada en vigor de la LBPA la doctrina imperante sostenía que los errores
de la Administración sólo la afectan a ella, a menos que haya sido el propio ciudadano
el que indujo al error. Así, se negaba la potestad invalidatoria, debiendo la autoridad
recurrir al juez para lograr la nulidad de los actos viciados. Consideraban que los ad-
ministrados de buena fe adquirían derechos a partir de actos viciados y se encontraban
protegidos por el artículo 19 Nº 24 CPR. Por su parte, la jurisprudencia más tradicional
de nuestros tribunales había señalado que los límites a la potestad invalidatoria de la
Administración son el derecho patrimonial de terceros de buena fe y la "estabilidad
de las situaciones jurídicas constituidas como efecto" de sus actos irregulares. Con
otros argumentos, se mantiene este criterio en la jurisprudencia administrativa (dic-
támenes de Nºs. 31.08.94 y 05.07.95), señalándose que la invalidación está limitada
por la necesidad de mantener la estabilidad de las situaciones jurídicas consolidadas
al amparo del acto que se pretende dejar sin efecto. Si había transcurrido un tiempo
suficiente para la consolidación de las situaciones jurídicas, el Estado debía alegar la
prescripción adquisitiva en su favor.
Sin embargo, la jurisprudencia parece haber morigerado esa postura que, por bastante
tiempo, había sido recogida por nuestros tribunales de justicia. Así, por ejemplo, la sen-
tencia de 28 de marzo de 2003 de la Corte de Apelaciones de Santiago (Lavín Mosquera
contra Subsecretario de Investigaciones de Chile) declara que "una de las formas de
extinción del acto administrativo, de acuerdo al Derecho Público Administrativo, es
la anulación o invalidación del mismo por la propia Administración, cuando ha sido
dictado con algún vicio de ilegalidad, esto es se ha vulnerado la normativa vigente"
(considerando 8º). Yluego agrega que "sin que pueda ser óbice para ello (la invalidación)
que el acto administrativo haya pasado todos los controles incluso el de la Contraloría.
Cabe añadir que aun en el evento que no hubiera habido norma expresa, la Adminis-
tración del Esta,do está obligada a actuar de oficio, una vez constatada la nulidad del
acto, por imperÓtivo del principio de legalidad que preside todo su actuar".
f2) Invalidación en la LBPA
El artículo 53 de la LBPA dispone: "La autoridad administrativa podrá, de ~ficio
o a petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del
interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la not!ficación
o publicación del acto.
La invalidación de un acto administrativo podrá ser total o parcial. La invali-
dación parcial no afectará las disposiciones que sean independientes de la parte
invalidada.
El acto invalidatorio será siempre impugnable ante los Tribunales de Justicia, en
procedimiento breve y sumario''.
La norma transcrita soluciona algunos puntos y da la razón a la doctrina que
reconocía el poder a la Administración para dejar sin efecto sus actos ilegales. Sin
embargo, también abre nuevos flancos de discusión.
102 JORGE BERMÚDEZ Soro
f3) Puntos de avance
- Potestad invalidatoria: ya no existen dudas que la Administración cuenta con
potestad invalidatoria.
- Plazo para invalidar: la potestad invalidatoria se encuentra limitada por un plazo
de 2 años para dictar el acto de contrario imperio. Su razón es el respeto al principio
de seguridad jurídica.
- Causa de la invalidación: la causa de la invalidación es que el acto sea contrario
a Derecho. Ello permite distinguirla de la revocación. Sin embargo, la intensidad
de vulneración del Derecho puede variar notablemente. En tal sentido, la inter-
pretación sistemática de esta norma debe llevamos a la disposición del artículo 13
incisos 2º y 3º LBPA, según la cual es posible concluir que los vicios meramente
formales excepcionalmente afectarán la validez del acto.
- Invalidación parcial: la LBPA admite la invalidación parcial o total. En el primer
caso, ésta no afecta a las partes independientes de aquella que se invalida. La
existencia de esta disposición se justifica en el principio de conservación del acto
administrativo.
- Audiencia del interesado: la ley dispone que para el ejercicio de la potestad in-
validatoria debe oírse siempre al interesado. Se tr~ta de un trámite esencial, pero
quedan algunas dudas respecto de la persona que encama al interesado, ya que el
artículo 21 LBPA lo define en forma casuista y amplia.
- Impugnación del acto administrativo invalidatorio: éste es siempre impugnable
ante los tribunales en un procedimiento breve y sumario.
f4) Puntos de incertidumbre
- Plazo para invalidar: respecto de lo que ocurre una vez que han transcurrido los
2 años establecidos en la LBPA, cabe preguntarse si podría la Administración so-
licitar la nulidad de su propio acto ante el juez, "Fisco con Fisco". Esto no debería
plantear mayores problemas, ya que el Consejo de Defensa del Estado cuenta con
personalidad jurídica propia, pudiendo erigirse como demandante en una causa
sobre nulidad. Más compleja resulta la aplicación genérica de un plazo de 2 años
para el ejercicio de esta potestad. Se debió haber distinguido si el acto susceptible
de invalidar era de contenido favorable o de gravamen. En el Derecho comparado
se estima que la invalidación debe estar limitada temporalmente sólo respecto de los
actos favorables, por razones de seguridad jurídica y protección de la confianza.
- Autoridad que invalida: la ley no señala si invalida la misma autoridad que dictó
el acto u otra de rango superior (avocación).
- Invalidación y toma de razón: la presunción de legalidad del acto administrativo
se ve reforzada por el trámite de toma de razón. El problema dice relación con
aquel acto que ha sido objeto de toma de razón y luego se pretende invalidar de
oficio o a petición de parte por la propia Administración. La toma de razón no priva
de la potestad invalidatoria a la Administración, máxime si consideramos que el
análisis en la toma de razón es a priori y, por tanto, durante la aplicación del acto
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 103
administrativo puede manifestarse la ilegalidad. Sin embargo, la Administración
que pretende invalidar deberá tener en cuenta a los límites que le impone el prin-
cipio de protección a la confianza legítima (ver IV, 5, d).
f 5) Invalidación y situación jurídica del beneficiario del acto
Uno de los problemas que no soluciona la LBPA es el de los daños y perjuicios
que puede sufrir el particular que se veía beneficiado por el acto invalidado, o que
sufre daño o pérdida de una situación ventajosa producto del acto invalidatorio. En
principio se ha enfocado el problema desde la perspectiva de la existencia o no de
derechos adquiridos, y respecto de la buena o mala fe en que se encuentra el particular.
Aquellos que niegan la creación de derechos a partir de un acto inválido afirman la
inexistencia de un derecho subjetivo, ya que carecería de causa. Por su parte, la doc-
trina privatista señala que aquellos que adquieran derechos de buena fe en razón de
actos viciados, son amparados por el artículo 19 Nº 24 CPR. Así, la Administración
carecería de potestad invalidatoria.
Ambas posturas tienen apoyo en la jurisprudencia judicial y administrativa. Sin
embargo, en ambas existen dudas respecto a su eficacia. Por una parte, porque si la
potestad invalidatoria queda entregada a la Administración, sin más límite que su propia
apreciación acerca de la licitud o no de su propia actuación, resultará plausible argüir
que su decisión generará inestabilidad y pérdida en la seguridad jurídica. Por su parte,
basar la adquisición de un derecho subjetivo nacido de un acto administrativo ilegítimo
en la supuesta buena fe del beneficiario constituye una extrapolación incorrecta de un
concepto eminentemente privatista y un contrasentido a partir de la ilegitimidad del
acto y la presunción de conocimiento del Derecho.
g) Otras formas de extinción del acto administrativo
El acto administrativo puede extinguirse por, al menos, otras tres vías, las cuales
no suponen una ilegitimidad en el mismo, sino la concurrencia de un acontecimiento
material o jurídico que conlleva su pérdida de eficacia.
g. I) Revocación
Consiste en la extinción anormal de un acto administrativo producto de la dictación
de un acto de contrario imperio por parte de la propia Administración Pública que dictó
el acto original. Esta vía de extinción se encuentra regulada en el artículo 61 LBPA, el
cual a propósito de la revisión de oficio del acto administrativo, dispone: "Los actos
administrativos podrán ser revocados por el órgano que los hubiere dictado.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente.
b) Cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de extinción de los
actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean de-
jados sin efecto ".
104 JORGE BERMÜDEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 105

De la disposición citada al menos es posible desprender dos conclusiones pacíficas. 7.
La primera es que la potestad revocatoria no tiene plazo para ser ejercida. Y resulta 8.
lógico que no lo tenga, en cuanto se trata del poder necesario para llevar a la práctica los 9.
cambios de dirección política que experimenta la Administración Pública. En segundo 10.
término los límites de dicha potestad, de los cuales el más claro es el de los derechos 11.
adquiridos legítimamente por parte del beneficiario del acto administrativo. 12.
g.2) Caducidad 13.
La caducidad es una vía anormal de extinción del acto administrativo que opera 14.
en aquellos casos en que el acto contiene una modalidad, normalmente un plazo o 15.
una condición resolutoria, la que de verificarse acarrea la desaparición o caducidad 16.
del acto administrativo. Por ejemplo, una concesión de acuicultura trae inserta una 17.
condición, consistente en que el centro de cultivo opere en los niveles de producción
estipulados en el proyecto aprobado, si ello no ocurre, la concesión caduca. Como 18.
puede apreciarse, aquí no existe ilegalidad o vicio alguno en el acto administrativo, 19.
simplemente ha concurrido una circunstancia de hecho a la que el ordenamiento
jurídico le atribuye como efecto la extinción del acto. 20.
g.3) Decaimiento
El decaimiento del acto administrativo concurre en aquellos casos en que han desa- 21.
parecido los supuestos fácticos que se tuvieron en cuenta para la dictación del mismo.
Por ejemplo se otorga una concesión para explotar el lecho del estero Marga-Marga 22.
como playa de estacionamiento y producto de las lluvias o de la subida del nivel del
mar, éste se inunda de forma permanente. Nuevamente aquí, puede apreciarse que el 23.
acto administrativo no adolece de una ilegalidad, pero su ejecución se hace imposible
absolutamente, dado que el supuesto de hecho (en el ejemplo, el lecho del estero) ha
desaparecido. Otro ejemplo típico es el acto de nombramiento, en que éste se extingue
por su decaimiento por el fallecimiento del funcionario.
g.4) Revocación-sanción
Dentro del catálogo de sanciones administrativas es común encontrar aquélla
consistente en la extinción de un acto administrativo favorable. Tal es la revocación-
sanción del acto administrativo, aunque en algunas ocasiones el legislador yerra en
la denominación y la designa como caducidad o revocación a secas. Por ejemplo, una
concesión de televisión puede extinguirse producto de la sanción revocación-sanción
que aplica a un canal el Consejo Nacional de Televisión.
Explique la causa o motivo del acto administrativo.
¿Qué es la desviación de poder?
¿Existe en la LBPA una extensión del concepto de acto administrativo?
¿Qué supone la presunción de legalidad del acto administrativo?
¿Están sometidos al principio de legalidad los actos discrecionales?
¿Es cierto que toda ilegalidad del acto conlleva su nulidad?
¿Cuáles son los tipos de eficacia del acto administrativo?
¿Son retroactivos los actos administrativos?
¿Qué diferencias hay entre revocación y revocación-sanción?
¿Cuáles son los límites de la invalidación y la revocación?
Analice el concepto de acto administrativo del artículo 3º de la LBPA ¿cuáles son las
perspectivas doctrinarias que recoge?
Formule una crítica al concepto de acto administrativo de la LBPA.
Señale ejemplos de actos internos y externos, ¿podría señalar algún caso en que un
acto interno de la Administración afecte a los particulares?
¿Cuál es la importancia histórica de la distinción entre actos de gestión y actos de
autoridad?
Señale los elementos del acto administrativo y los vicios que pueden afectar a cada
uno de estos elementos.
¿En qué normas fundamentaría usted el principio de conservación del acto adminis-
trativo?
¿Cuáles son las causales de extinción del acto administrativo?

PREGUNTAS:
1. ¿Cuál es el concepto de acto administrativo desde la perspectiva negocial?
2. ¿Qué significa acto administrativo como resolución?
3. ¿Cuáles son las características legales de acto administrativo?
4. ¿Podría formular un concepto de acto administrativo?
5. ¿Son impugnables los actos confirmatorios?
6. ¿Cuál es la importancia de la distinción entre actos trámites y actos finales?
 CAPÍTULO VII
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

l. GENERALIDADES SOBRE LA LBPA

La entrada en vigor de la ley Nº 19.880 que establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado
(en adelante LBPA), ha supuesto un cambio importante para la doctrina administra-
tivista nacional, toda vez que incorpora un texto fundamental para la completitud del
ordenamiento jurídico administrativo. Pero mucho más importante aún resulta ser
que ella comporta un cambio para la forma de actuación interna de la Administración
Pública. En efecto, con la LBPA la informalidad, la aplicación de unas reglas procedi-
mentales más bien consuetudinarias y, en fin, la inestabilidad y escaso desarrollo que
presentaban un sinnúmero de instituciones, deberán o deberían ser superadas por la
aplicación sistemática de este corpus dedicado a la ordenación del medio dentro del
cual la formación de la actuación administrativa tiene lugar.

a) Objeto de la ley
\
El artículo lº1de la LBPA señala: "Procedimiento Administrativo. La presente
ley establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los actos de la
Administración del Estado".

b) Ámbito material de aplicación

La segunda parte del inciso primero del artículo 1º LBPA establece "En caso de
que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se
aplicará con carácter de supletoria". La LBPA tiene una gran trascendencia, toda
vez que si bien no existe una gran cantidad de procedimientos administrativos es-
peciales (el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental corresponde a uno de los
casos excepcionales de desarrollo completo de un procedimiento administrativo), sí
es posible encontrar en el ámbito sectorial regulaciones específicas que afectan al
procedimiento para la dictación de actos administrativos.
108 JORGE BERMÜDFZ Soro
Esta disposición, que consagra la supletoriedad de la LBPA, debe ser analizada con
precisión, atendido el carácter de "ley de bases" de la LBPA. En estricto rigor, más que
ante una ley de bases estamos ante una "ley general", que además de establecer los
aspectos fundamentales de la regulación procedimental administrativa, ahonda hasta
el punto de regular todos los extremos del procedimiento administrativo, agregándose
a ello el carácter de supletorio.
La supletoriedad de la LBPA se manifiesta en distintas intensidades:
- En primer lugar, tenemos el caso en que la dictación de un acto detenninado no
tiene un procedimiento establecido de carácter propio, caso en el cual se aplicará
la LBPA de fonna íntegra.
- Por otro lado, encontramos casos en que una ley ha previsto sólo ciertos trámites
especiales respecto de un procedimiento. Se trata de aquellos trámites especiales
considerados en un procedimiento que no ha sido regulado de fonna especial. En tal
supuesto debe entenderse que, no obstante no fonnar por sí solos un procedimiento,
sí debe considerarse que mantienen su vigei;icia tales trámites especiales y que, por
tanto, se incorporan como tales en el procedimiento administrativo ordinario. Por
ejemplo, en el caso de la Subsecretaría de Pesca, todas las solicitudes de informe
favorable o consulta (por ejemplo a los Consejos Zonales, o Nacional de Pesca, o a la
propia Subsecretaría, por ejemplo cuando se crea un área protegida, artículo 158 Ley
General de Pesca y Acuicultura), están dentro de esta idea. En resumen, respecto de
este punto, es claro que la ley especial se aplicará respecto de los trámites regulados
y en lo no previsto por dicha ley se aplicarán las disposiciones de la LBPA.
- Por último, nos encontramos con aquellos casos en que se establece un procedi-
miento con pretensiones de plenitud en cuanto a su regulación. Aun en estos casos
suele darse la situación en que el legislador no ha contemplado todos los aspectos
que se pueden dar respecto de un procedimiento administrativo, como por ejemplo
la aplicación del silencio administrativo.
Respecto de este punto se ha dado la discusión en relación con la aplicación o no
de la LBPA a dicho procedimiento. En principio podríamos decir, con base en la lite-
ralidad del texto de la ley, que sí corresponde la aplicación de la LBPA. Sin embargo,
la Contraloría General de la República ha manifestado que existen situaciones en las
cuales, a pesar de no haber una regulación total de un procedimiento especial, no debe
aplicarse la LBPA de fonna supletoria, puesto que ello atentaría contra el principio
de especialidad de la nonna (norma especial deroga a la general)73 •
c) Ámbito subjetivo de aplicación
Apesar de que el artículo 1º señala que el objeto de la ley será la regulación de los
procedimientos de los actos de la Administración del Estado, el artículo 2º establece
dentro del ámbito subjetivo de aplicación un concepto diverso de Administración del
73 Dictamen Nº 7.453 de 15 de febrero de 2008, entre otros.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 109
Estado, al menos para los efectos de la misma ley. Así se entiende, para efectos de la
ley, que conforman la Administración del Estado:
- Los Ministerios;
- Intendencias;
Gobernaciones;
- Servicios Públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa;
- Contraloría General de la República;
- Fuerzas Annadas;
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;
- Gobiernos Regionales, y
- Municipalidades.
Si se contrasta el alcance del artículo 2° LBPA con lo dispuesto en el artículo 1º
inciso 2º LBGAEº se puede concluir que han quedado fuera del ámbito de aplicación
de la primera, los actos del Banco Central y las Empresas Públicas creadas por ley.
Surge la pregunta aquí de si se altera el concepto legal de Administración del Estado,
o si se entiende derogada parcialmente la nonna del inciso 2º artículo 1° LBGAEº. Es
claro que la exclusión de estos dos órganos de la aplicación de la LBPA supone una
modificación de lo que se entendía con carácter general como Administración del Esta-
do; sin embargo, sus alcances son sólo limitados al ámbito de la LBPA. Es criticable la
exclusión, por cuanto si se atiende al título de la ley y a la regulación de su objeto (art. 1º)
se entiende que es una referencia a toda la Administración del Estado, en los términos que
establece el citado artículo 1º inciso 2º LBGAEº. Sin embargo, la exclusión se justifica
por razones prácticas, toda vez que el Banco Central cuenta con su propia ley orgánica
constitucional, en la que se determina la forma en que se expiden sus actuaciones. En el
caso de las empresas públicas creadas por ley, el fundamento de la exclusión se encuen-
tra en la forma en que actúan esta clase de órganos, los que se rigen por las normas del
Derecho común y normalmente no actúan en ejercicio de potestades públicas.
\
d)"frincipios que rigen el procedimiento administrativo
El procedimiento administrativo está sometido a una serie de principios, enumera-
dos en el artículo 4° y desarrollados en los artículos 5º a 16. Apesar de la denominación
que reciben por la ley, en estricto rigor se trata de ciertas reglas generales que deben
ser observadas durante la tramitación del procedimiento administrativo, algunas de
estas reglas son:
d. J) Escrituración
Sobre este punto estaremos a lo mencionado en relación con el acto administrativo
(ver VI, 5, a. l ).
d.2) Gratuidad
A su respecto el artículo 6° señala que "en el procedimiento administrativo, las
actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado serán
gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario".

110 JORGE BERMÚDEZ Soro
En consecuencia, la LBPA remite a lo que dispongan normas legales especiales
respecto de la posibilidad de que exista una tasa por la tramitación de un determinado
procedimiento administrativo.
d.3) Celeridad
Cuando hablamos de celeridad, en estricto rigor, nos referimos a la idea de un
procedimiento ágil dentro del cual sólo se verifiquen los trámites necesarios, evitando
actuaciones dilatorias. Sin embargo, el artículo 7º de la LBPA al referirse a la celeridad
señala "el procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio
en todos sus trámites ", consagrando más bien la idea del impulso procedimental de
oficio.
De todas formas, más allá de la confusión de nomenclatura en la que incurre el
legislador, los elementos y principios constitutivos de la celeridad son consagrados
en el artículo 9º de la LBPA bajo el rótulo de "economía procedimental" (ver d.5).
d.4) Conclusivo
A través de este principio el legislador lo que busca es establecer el deber de la
Administración de adoptar una resolución sobre el asunto de que conoce. Así lo con-
sagra el artículo 8º de la ley señalando que "todo el procedimiento administrativo está
destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la
cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad".
Se debe tener en cuenta que la idea que subyace en la LBPA es que no existan pro-
cedimientos administrativos abiertos indefinidamente y que la tramitación concluya en
algún momento (por eso existen, además, las reglas sobre silencio administrativo).
Por otra parte, cabe señalar que el procedimiento administrativo no siempre
terminará con una decisión por parte de la autoridad, situación que se verificará, en
especial, en los casos de terminación anormal del procedimiento administrativo (ver
VII, 3, c).
d.5) Economía procedimental
Ya señalamos con anterioridad la confusión en la que incurre el legislador al
describir la celeridad con las características del principio de oficialidad. De todas es
en este punto donde, en definitiva, se consagra el deber de la Administración de "res-
ponder a la máxima economía de medios con ~ficacia, evitando trámites dilatorios"
(art. 9º LBPA).
Para ello la ley señala que "se decidirán en un solo acto todos los trámites que,
por su naturaleza, admitan un impulso simultáneo, siempre que no sea obligatorio
su cumplimiento sucesivo".
Por otro lado, "al solicitar los trámites que deban ser cumplidos por otros órganos,
deberá consignarse en la comunicación cursada el plazo establecido al efecto".
Además "las cuestiones incidentales que se susciten en el procedimiento, incluso
las que se r~fieran a la nulidad de actuaciones, no suspenderán la tramitación del
mismo, a menos que la Administración, por resolución fundada, determine lo con-
trario".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL lll
Esta disposición además debe ser relacionada con la posibilidad que tiene la Ad-
ministración Pública de acumular los procedimientos administrativos cuando exista
identidad sustancial o íntima conexión (art. 33 LBPA).
d. 6) Contradictoriedad
Se encuentra consagrada en el artículo 1Oen los términos siguientes: "Los intere-
sados podrán, en cualquier momento del procedimiento, aducir alegaciones y aportar
documentos u otros elementos de juicio ".
Esta idea se concreta, en especial, a propósito del período de prueba que podría abrirse
dentro del procedimiento administrativo, señalando el artículo 35 de la LBPA que los
hechos relevantes para una decisión podrán acreditarse por cualquier medio admisible
en derecho y que el instructor del procedimiento sólo podrá rechazar la prueba ofrecida
por los interesados en caso de ser improcedentes o innecesarias (ver VII, 3, b. l ).
El artículo 1Ocontinúa señalando en su inciso 2° que "los interesados podrán, en todo
momento, alegar defectos de tramitación, especialmente los que supongan paralización,
infracción de los plazos señalados o la omisión de trámites que pueden ser subsanados
antes de la resolución definitiva del asunto", estableciendo, de esta forma, la posibilidad
de que el propio interesado solicite a la Administración que ponga en práctica lo señalado
en el artículo 13 inciso 3º, esto es, la convalidación del acto administrativo (ver VI,
7, d). La norma agrega que "dichas alegaciones podrán dar lugar, si hubiere razones
para ello, a la exigencia de la correspondiente responsabilidad disciplinaria".
En todo caso, los interesados podrán actuar asistidos de asesor cuando lo consi-
deren conveniente en defensa de sus intereses. Para ello, el artículo 22 de la LBPA
entiende que los apoderados de los interesados tienen todas las facultades necesarias
para la consecución del acto administrativo, a menos que se exprese lo contrario. El
poder de este asesor deberá constar en instrumento privado suscrito ante notario o en
escritura pública, siendo siempre exigible esta última cuando el acto administrativo
de que se trate' produzca efectos que exijan esa solemnidad.
Por último, debemos señalar que el órgano instructor del procedimiento siempre
deberá adoptar las medidas necesarias para lograr el pleno respeto a los principios de
contradicción y de igualdad de los interesados en el procedimiento.
d. 7) Imparcialidad
A través de esta regla se consagra el deber de la Administración de actuar con
objetividad tanto en substanciación del procedimiento como en las decisiones que
adopte, pero además el legislador hace referencia al respeto que se debe al principio de
probidad como un respaldo necesario a la garantía de imparcialidad (art. 11 LBPA).
El inciso 2º del artículo 11 de la ley, por su parte, señala que"los hechos yfundamentos
de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de
los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen
su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrt1tivos ".
Esta norma, en realidad, tiene un carácter reiterativo y un valor superfluo tomando
en cuenta que el artículo 41 inciso 4° que establece la obligación de fundamentación
112 JORGE BERMÚDEZ Soro
respecto de todas las resoluciones administrativas y no sólo aquellas que afectan o
restringen derechos de los particulares.
d.8) Abstención
En este caso estamos ante una regla que materializa un medio para lograr la im-
parcialidad, y que dice relación con el deber de los funcionarios y autoridades de la
Administración de abstenerse de intervenir en el procedimiento en la medida que se
dé en ellos alguna de las circunstancias que se seí\alan en el artículo 12 LBPA. De
todas formas, siempre que se abstengan de conocer un asunto, deberán comunicar
dicha situación al superior inmediato quien resolverá lo procedente.
Las situaciones enumeradas en la ley que dan lugar a la abstención son:
- Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución
pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o
tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.
- Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro
del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de enti-
dades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales
o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho
profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o
el mandato.
- Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencio-
nadas anteriormente.
- Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que
se trate.
- Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente
en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales
de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.
Ahora bien, como estas circunstancias señaladas anteriormente dicen relación con
la imparcialidad del funcionario en cuestión más que con la legitimidad misma del
acto, la ley establece que "la actuación de autoridades y los funcionarios de la Admi-
nistración en los que concurran motivos de abstención no implicará, necesariamente,
la invalidez de los actos en que hayan intervenido".
Por otro lado, la no abstención en los casos en que proceda dará lugar a la respon-
sabilidad administrativa correspondiente.
"En los casos previstos en los incisos precedentes podrá promoverse inhabilita-
ción por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.
La inhabilitación se planteará ante la misma autoridad o funcionario afectado, por
escrito, en el que se expresará la causa o causas en que se funda ".
d.9) No formalización
El artículo 13 LBPA, que trata sobre la no formalización, da cuenta también de
una serie de reglas y principios importantes ya analizados con ocasión del estudio de
la nulidad de los actos administrativos.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 113
La norma parte seí\alando que "el procedimiento debe desarrollarse con sencillez v
eficacia, de modo que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables pa;a
dejar constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
El vicio de procedimiento o de forma sólo afecta la validez del acto administrati-
vo cuando recae en algún requisito esencial del mismo, sea por su naturaleza o por
mandato del ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado.
La Administración podrá subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita,
siempre que con ello no se afectaren intereses de terceros".
Así vemos que estos dos últimos incisos materializan la consagración de la con-
servación del acto administrativo y la convalidación o conversión del acto, sobre los
cuales ya nos referimos en su oportunidad (ver VI, 7, c y d).
d. 1O) Jnexcusabilidad
Haciendo una caracterización muy similar a la del principio conclusivo, el artículo
14 de la LBPA, refiriéndose a la inexcusabilidad, seí\ala que "la Administración esta-
rá obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla,
cualquiera que sea su forma de iniciación".
Agrega el artículo que siendo requerido un órgano de la Administración para
intervenir en un asunto que no sea de su competencia, enviará de inmediato los ante-
cedentes a la autoridad que deba conocer según el ordenamiento jurídico, informando
de ello al interesado.
Por último, en los casos de prescripción, renuncia del derecho, abandono del pro-
cedimiento o desistimiento de la solicitud, así como la desaparición sobreviniente del
objeto del procedimiento (casos de terminación anormal del procedimiento adminis-
trativo), la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en
cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables.
d. 11) lmpugnabilidad
Como una suerte de proyección de la contradictoriedad consagrada en el artículo
t5
10, el artículo de la LBPA establece el llamado principio de impugnabilidad. La
ley dispone que "todo acto administrativo es impugnable por el interesado mediante
los recursos administrativos de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin
perjuicio del recurso extraordinario de revisión y de los demás recursos que esta-
blezcan las leyes especiales".
Marcando, además, la trascendencia de la distinción entre actos de mero trámite
y actos terminales, el inciso 2º del artículo 15 dispone: "Sin embargo, los actos de
mero trámite son impugnables sólo cuando determinen la imposibilidad de continuar
un procedimiento o produzcan indefensión".
Por último, el inciso final de la disposición autoriza a la autoridad que acogiere un recur-
so interpuesto contra un acto administrativo a dictar por sí misma el acto de reemplazo.
d. 12) Transparencia y Publicidad
Como una aplicación del principio consagrado en el artículo 13 de la LBGAEº,
el artículo 16 de la LBPA señala que "el procedimiento administrativo se realizará
114 JORGE BERMÚDEZ Soro
con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos
y fundamentos de las decisiones que se adopten en él".
Salvando la inconstitucionalidad de que adolecía el antiguo inciso 2º del artículo 16,
luego de la reforma constitucional del 2005, el actual texto de la nonna dispone:
"En consecuencia, salvo las excepciones establecidas en la Ley de Transparencia
de la Función Pública y de Acceso a la Información de la Administración del Estado
y en otras disposiciones legales aprobadas con quórum calificado, son públicos los
actos y resoluciones de los órganos de la Administración del Estado, así como sus
fundamentos y documentos en que éstos se contengan, y los procedimientos que uti-
licen en su elaboración o dictación"14•
Como resulta evidente, el desarrollo normativo de dichos principios se encuentra
en la Ley Nº 20.285 sobre el Acceso a la Infonnación Pública (ver XV).
2. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Para la doctrina más reconocida "los procedimientos administrativos son secuen-
cias organizadas de obtención y tratamiento de la información, bajo la responsabilidad
de un ente administrativo". En virtud del procedimiento administrativo se daría además
una "estructura a los múltiples contactos que se producen entre la Administración
y los ciudadanos o entre distintas unidades administrativas, al integrarlos en un
sistema de actuación ''15.
En consecuencia, resultará evidente que un procedimiento administrativo podrá
darse respecto de la preparación de actuaciones que tendrán o no eficacia fuera de la
Administración, o que concluirán o no con una actuación jurídica y fonnal de la misma.
Todos estos aspectos serán demostrativos de una fonna de hacer las cosas por parte del
ente administrativo, y que quedará dentro de un concepto genérico de procedimiento
administrativo. En tal sentido, el procedimiento administrativo constituye el medio
en el que se fragua no sólo una decisión administrativa con efectos externos, esto es,
el acto administrativo, sino también un contrato administrativo, un reglamento, una
instrucción o circular interna y una actuación material.
En la LBPA se define como "una sucesión de actos trámite vinculados entre sí,
emanados de la Administración y, en su caso, de particulares interesados, que tiene
por finalidad producir un acto administrativo terminal" (art. 18).
Debe destacarse que el concepto corresponde a una definición tradicional de pro-
cedimiento administrativo, sin embargo es restrictivo, en cuanto se refiere sólo a la
dictación de un acto administrativo -que es en realidad el objeto de la ley-, pero no
debe perderse de vista que el procedimiento administrativo también procede en otros
74
El texto anterior de este inciso rezaba: "En consecuencia, salvo las excepciones establecidas por
la ley o el reglamento, son públicos Jos actos administrativos de Jos órganos de la Administración del
Estado y Jos documentos que le sirvan de sustento o complemento directo o esencial".
75
ScHMIDr-AssMANN, Eberhardt, La Teoría General del Derecho administrativo como sistema,
Ed. Marcial Pons, Madrid 2004, p. 358.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 115
instrumentos relacionales de la Administración del Estado, como lo son los reglamentos
y los contratos administrativos o privados, estos últimos en su fase interna (idea rela-
cionada con la teoría de los dos peldaños o de los actos separables, ver en III, 6).
Atendidos los principios que rigen al procedimiento administrativo, debe agre-
garse al concepto que se trata de un procedimiento general, pero además no formal
(art. 13).
En cuanto a la fonna del procedimiento administrativo, tenemos que, para la dicta-
ción de todo acto administrativo, deberá llevarse un expediente que podrá constar por
escrito o en fonnato electrónico. En el expediente se incorporaran las presentaciones de
los interesados, así como los documentos que se acompañen, debiendo ser agregados
según su orden de ingreso. En él deben constar también las actuaciones, documentos
y resoluciones que se dicten por el órgano administrativo (actos trámite, por ejemplo)
y las notificaciones de los mismos a los interesados, o sus comunicaciones a otros
órganos de la Administración del Estado (art. 18 inc. 3º).
A ello se debe agregar la obligación de llevar un registro actualizado, escrito o
electrónico, de acceso al interesado, en que consten las actuaciones señaladas con
indicación de su fecha y hora (art. 18 inc. 4°).
3. ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
El procedimiento administrativo se desarrolla a lo largo de tres etapas: iniciación,
instrucción y finalización.
a) Iniciación
A su respecto el artículo 28 de la LBPA dispone "Los procedimientos podrán
iniciarse de oficio o a solicitud de persona interesada".
a.1) Iniciación de oficio
De acuerdo ~on el artículo 29 LBPA, se considera como si se iniciara de oficio
el procedimiento si lo comienza la propia Administración que dictará el acto, si la
iniciación la ordena un superior jerárquico, si un órgano administrativo solicita a
otro la dictación de algún acto y, por último, por la denuncia de un particular. Cabe
aclarar que en este último caso el particular no está haciendo petición alguna, sino
que se pone a la Administración en conocimiento de un hecho, siendo esta última la
que inicia el procedimiento.
Con anterioridad al acuerdo de iniciación, el órgano competente podrá abrir un
período de infonnación previa con el fin de conocer las circunstancias del caso con-
creto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento. Esta situación podría darse,
por ejemplo, en el caso de que la denuncia no sea fundada.
a.2) Iniciación a petición de parte
Ante esta situación será necesario, primero que todo, que la petición correspon-
diente reúna los requisitos contenidos en el artículo 30 LBPA, a saber:
116 JORGE BERMÚDEZ Soro
- Nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de su apoderado, así como la
identificación del medio preferente o del lugar que se señale, para los efectos de
las notificaciones.
- Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud.
- Lugar y fecha.
- Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad expresada
por cualquier medio habilitado.
- Órgano administrativo al que se dirige.
El texto del artículo 30 LBPA habla de pretensiones, sin embargo esa noción
corresponde más bien al contenido de una acción judicial. Para el caso del proce-
dimiento administrativo lo correcto es hablar de peticiones. En el caso de aquellas
peticiones que correspondan a una pluralidad de personas y que tengan un funda-
mento que sea idéntico o sustancialmente similar, ellas podrán formularse en una
única solicitud, a menos que en la regulación de un procedimiento específico se
disponga otra cosa.
Siempre que se presente una solicitud, una comunicación o un escrito en las oficinas
de la Administración, se podrá exigir un recibo que acredite la fecha de presentación,
para lo cual es admisible una copia del escrito correspondiente en la cual se anote la
fecha de presentación por parte de la oficina.
Finaliza el artículo 30 señalando: "Los solicitantes podrán acompañar los documen-
tos que estimen convenientes para precisar o completar los datos del formulario, los
cuales deberán ser admitidos y tenidos en cuenta por el órgano al que se dirijan''.
Esta disposición debe ser concordada con lo señalado en el artículo 17 letra c) de la
LBPA que dispone: "derechos y deberes de los ciudadanos. c) Eximirse de presentar
documentos que no correspondan al procedimiento, o que ya se encuentren en poder
de la Administración". Surge en este punto la duda de qué es aquello que debemos
entender por Administración. De acuerdo al artículo 2° de la LBPA ella correspondería
a prácticamente todos los órganos administrativos, salvo el Banco Central y las empre-
sas públicas creadas por ley. Por tanto, en principio, los interesados estarían eximidos
de presentar cualquier documento que ya hubiere sido presentado en cualquier otro
órgano de la Administración del Estado. Sin embargo, en la práctica, para evitar in-
convenientes, es recomendable presentar siempre los documentos que correspondan
ante la Administración respectiva. La norma ya citada, en este caso, debiera haber
hablado de documentos que "se encuentren en poder de esa Administración", siendo
éste el sentido mínimo que podríamos darle a la norma.
En caso de que la solicitud del interesado no reúna los requisitos del artículo 30 o
los requisitos especiales que alguna ley indique, se requerirá al interesado para que en
el plazo de 5 días subsane la falta o acompañe los documentos respectivos, indicándole
que si no lo hace se le tendrá por desistido de su petición. Este es uno de los distintos
casos que podemos encontrar en que un acto trámite pone término al procedimiento,
siendo de acuerdo al artículo 15 un acto impugnable.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 117
Como una manifestación del principio de cooperación, encontramos el inciso segun-
do del artículo 30 que da la posibilidad al órgano competente, en los procedimientos
iniciados a solicitud de los interesados, de recabar del solicitante la modificación
o mejora voluntarias de los términos de aquélla, de lo cual deberá levantar un acta
sucinta que se incorporará al procedimiento.
a.3) Medidas provisionales
Tratadas en el artículo 32 de la LBPA, implican que una vez que el procedimiento
se ha iniciado, el órgano administrativo respectivo podrá, de oficio o a petición de
parte, adoptar las medidas provisionales que estime necesarias con el objeto de ase-
gurar la eficacia de la decisión que pudiera recaer, si existiesen elementos de juicio
suficientes para eso.
Sin embargo, el órgano administrativo también podrá adoptar las medidas que
correspondan, con anterioridad a la iniciación del procedimiento administrativo, de
oficio o a petición de parte, en casos de urgencia y para la protección provisional de
los intereses implicados. Un ejemplo de esta clase de medidas sería el caso en que
queriendo investigar un rebaño de bovinos contaminados con fiebre aftosa, se prohíbe
por el Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), momentáneamente, su venta de forma
previa al procedimiento administrativo.
Como estas medidas tienen un carácter eminentemente provisional, al momento
de la iniciación del procedimiento ellas deberán ser confirmadas, modificadas o le-
vantadas. Además, dicha iniciación deberá verificarse dentro de los 15 días siguientes
a la adopción de la medida respectiva, pudiendo, el acto respectivo, ser objeto del
recurso que proceda.
Si no se inicia el procedimiento dentro del plazo indicado anteriormente, la me-
dida quedará sin efecto. Lo mismo ocurrirá si, habiéndose iniciado el procedimiento
dentro del plazo, la decisión de iniciación no contiene un pronunciamiento acerca de
la media provisional.
Cabe en estds momentos citar una norma que dada su literalidad es susceptible
de provocar una serie de problemas al momento de su aplicación. Nos referimos al
inciso 4º del artículo 32 que señala: "No se podrán adoptar medidas provisionales
que puedan causar perjuicio de dificil o imposible reparación a los interesados, o
que impliquen violación de derechos amparados por las leyes".
Ciñéndonos de manera estricta al texto de la norma, nos encontraríamos con una
imposibilidad casi absoluta de aplicar las medidas provisionales, porque, en definitiva
ellas implicarán, normalmente, una afectación a los derechos amparados por las leyes.
Así, en el caso del ejemplo de los bovinos infectados, una prohibición momentánea de
su venta implica una restricción a la libertad para desarrollar una actividad económica
y una limitación a la facultad de disposición inherente al dominio. Por ello, lo que
debemos entender acerca de esta norma es que si una medida provisional fuera mal
aplicada, ello acarreará las responsabilidades correspondientes a la Administración
que la hubiere ordenado. En el ejemplo presentado, la medida de prohibición de venta
118 JoRGE BERMÚDFZ Soro
estaría bien aplicada si las vacas efectivamente estuvieran infectadas con fiebre
aftosa. En la práctica, se ha resuelto de la siguiente manera: la responsabilidad por
la actuación lícita de la Administración es excepcional y, en principio, procederá
sólo en los casos en que la ley lo señala, como por ejemplo la expropiación u otros
casos como específicos, como en la Ley Nº 18.755, Orgánica del Servicio Agrícola
y Ganadero.
Durante la tramitación del procedimiento, de oficio o a petición de parte, las me-
didas provisionales pueden ser alzadas o modificadas con base en la existencia de
circunstancias sobrevinientes que no pudieron ser tenidas en cuenta al momento de
su adopción.
De todas formas, las medidas de que trata este artículo se extinguirán con la eficacia
de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento correspondiente.
b) Instrucción
Esta etapa corresponde a la esencia del procedimiento ya que en ella la Admi-
nistración Pública va a recopilar toda la información necesaria para dictar el acto
administrativo fundado. Se regula en los artículos 34 a 39 de la LBPA.
En conformidad con el artículo 34 de la LBPA, los actos de instrucción son aquellas
actuaciones que resultan necesarias para la determinación, conocimiento y compro-
bación de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse la Administración en
el acto. Tales actuaciones se verificarán de oficio por el órgano que tramite el proce-
dimiento, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados de proponer aquellas
actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites establecidos por
ley o por reglamento.
Tomando en cuenta el carácter de "ley de bases" que tiene la LBPA, no ha de
parecemos extraño que, por vía del reglamento, se fije alguna actuación necesaria a
cumplirse dentro del procedimiento administrativo. Lo que sí podría apreciarse como
una suerte de inconsistencia es el hecho de que el artículo 1º de la LBPA sólo haga
referencia a los procedimientos administrativos establecidos en esta ley o en otras
leyes especiales, sin referirse a la posibilidad de regulación mediante la potestad
reglamentaria, cuestión que es habitual y legítima.
Cabe señalar que la LBPA no exige una apertura formal de la etapa de instrucción
por parte de la Administración, sino que simplemente el órgano correspondiente dará
lugar a los distintos trámites que pueden darse en esta fase y que corresponden a la
prueba, los informes y la información pública.
En algunos procedimientos administrativos especiales se contempla también la
participación ciudadana, que consiste en que una o varias personas puedan manifestar
su opinión respecto de la decisión que va a tomar la Administración, debiendo dicha
opinión ser ponderada por el órgano administrativo. La participación, en estricto rigor,
sería también parte de esta fase; sin embargo, ella no se contempla como un trámite
general de la LBPA aplicable en todo procedimiento administrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 119
b.J) Prueba
Sobre este primer punto el artículo 35 dispone lo siguiente: "Los hechos relevantes
para la decisión de un procedimiento, podrán acreditarse por cualquier medio de
prueba admisible en derecho, apreciándose en conciencia".
Si bien la norma es bastante amplia en relación con los medios de prueba que son
admisibles, desde ya es posible señalar ciertos inconvenientes relativos a la regulación
que la LBPA hace de su diligenciamiento. Evidentemente, para el caso de la prueba
instrumental no existirá problema alguno, y simplemente se acompañará el documento.
Sin embargo, la ley no regula especialmente la recepción de pruebas fundamentales
en ciertos procedimientos administrativos, tales como la prueba testimonial, la prue-
ba pericial o la inspección personal. Esta ausencia de regulación de los medios de
prueba se ha prestado para que la Administración del Estado que lleva adelante un
procedimiento administrativo, simplemente niegue lugar a ciertos medios probatorios,
atendida la complejidad de llevarlas a cabo sin un marco normativo preestablecido.
El órgano instructor del procedimiento administrativo, de acuerdo con el inciso
segundo del artículo 35, abrirá un período de prueba de un plazo no superior a 30 días
ni inferior a 1O, cuando no le consten hechos alegados por los interesados o cuando
así lo exija la naturaleza del procedimiento (por ejemplo, un procedimiento sanciona-
dor). Dentro del mencionado plazo podrán rendirse las pruebas que la Administración
estime pertinentes y el interesado siempre tendrá la posibilidad de pedir la prórroga
del mismo por la mitad del término que se haya decretado (ver V, 4).
Las pruebas propuestas por los interesados podrán ser rechazadas, cuando sean
manifiestamente improcedentes o innecesarias, mediante resolución que deberá ser
motivada. Esta resolución de trámite podrá ser impugnada en aquellos casos en que
además cause indefensión al interesado (art. 15 inc. 2º LBPA).
La Administración debe comunicar a los interesados, con la debida antelación, el
inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido
admitidas. En l~ notificación correspondiente se consignará el lugar, fecha y hora en
que se practicará la prueba, advirtiendo, cuando sea procedente, que el interesado
puede nombrar a peritos para que le asistan. Un ejemplo sería el caso en que se efectúe
una inspección personal para verificar un acontecimiento determinado. En ese caso el
interesado podrá ir acompañado de un perito que lo asista en lo pertinente.
Aunque la ley no lo señale en forma expresa, siempre deberá dejarse constancia
en el acto administrativo correspondiente, la prueba rendida que ha llevado a su dic-
tación. Ello será así puesto que dicha prueba constituye parte de la motivación del
acto administrativo. En definitiva, la prueba da cuenta de los motivos de hecho del
acto administrativo.
b.2) Informes
Como un medio para la resolución del procedimiento, la Administración podrá
solicitar aquellos informes que señalen las disposiciones legales y los que se juzguen
necesarios, debiendo, en todo caso, citarse el precepto respectivo que lo exija, se-
ñalando los fundamentos necesarios para ello o la conveniencia de requerirlos (art.
120 JORGE BERMÚDFZ Soro
37 LBPA). Un ejemplo de esto seria el caso en que para sancionar a una empresa
determinada por la contaminación causada por sus instalaciones, se requiere de un
informe técnico emanado de un organismo técnico, con el objeto de probar la causa
y el efecto de la contaminación.
La solicitud de un informe corresponde, en definitiva, a una decisión discrecional
de la autoridad administrativa y responde al poder de configuración o preeminencia
que ésta tiene en el procedimiento administrativo. En la práctica, siempre existirá la
posibilidad de que un particular solicite el informe respectivo, pero la decisión sobre
su procedencia en cuanto trámite, corresponderá sólo a la Administración.
En cuanto al valor de los informes, el artículo 38 LBPA dispone que salvo norma
expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes. En cualquier
caso, la Administración Pública que lleva adelante el procedimiento administrativo
para prescindir del informe deberá señalar expresamente los fundamentos en que se
basa para ello. De lo contrario el acto administrativo adolecería de un problema de
coherencia interna y, por tanto, de ilegitimidad en sus motivos, toda vez que no se
entendería por qué no se resolvió de acuerdo a lo señalado en el informe.
Para evacuar los informes la Administración dispone de un plazo de 1Odías. Hay
que considerar, eso sí, que si el informe debía ser emitido por un órgano de la Admi-
nistración distinto del que tramita el procedimiento, en orden a expresar el punto de
vista correspondiente a sus competencias respectivas, y transcurre el plazo sin que
aquél se hubiera evacuado, se podrá prescindir de él y proseguir el procedimiento
administrativo con el trámite o la etapa siguiente.
b.3) I11formación pública
El artículo 39 LBPA dispone la posibilidad de que el órgano encargado de resolver
el procedimiento permita que la comunidad en general formule las observaciones que
estime pertinentes relativas al procedimiento o a la parte del mismo que se indique.
Para ello el procedimiento se anunciará en el Diario Oficial o en un diario de circula-
ción nacional indicándose el lugar de exhibición y el plazo dentro del que se podrán
formular las observaciones, el que no podrá ser inferior a 1Odías.
La falta de actuación en este trámite no impedirá a los interesados recurrir contra
la resolución definitiva del procedimiento, de modo que cabe tener presente para
estos efectos lo dispuesto en el artículo 21 LBPA. La determinación de la calidad
de interesado puede ser algo muy difuso, en especial respecto de actos de contenido
general. Un ejemplo clásico es el caso del cambio del plan regulador con el objeto
de transformar el uso de suelo de residencial a industrial. Esto va a permitir que al
lado de una residencia particular se instale, por ejemplo, un criadero de animales.
El dueño de la vivienda no tiene derecho alguno para evitar que se instale dicho
criadero, sin embargo es evidente que sí tiene un interés en ello. Es por eso que se
hace necesario analizar caso a caso la situación de los particulares para determinar
si efectivamente existe un interés o no (ver en este capítulo 7, b). Por otro lado, la
actuación en el trámite de información pública no otorga por sí sola la condición de
interesado, aunque la Administración deberá entregar una respuesta razonada en lo
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 121
pertinente, la cual podrá ser común para aquellas observaciones que planteen cues-
tiones sustancialmente iguales.
El órgano correspondiente dará lugar a la información pública si así lo requiere la
naturaleza del procedimiento; sin embargo, en la práctica constituye un trámite poco
habitual debido al costo que ella implica y a lo dilatorio de la medida, puesto que no sólo
supone esperar el periodo que la Administración fije para que se formulen las observacio-
nes, sino que también debe haber una respuesta por parte de ella. Como contrapartida, la
entrada en vigencia de la Ley N° 20.285, sobre Acceso a la Información Pública, permite
conocer de forma más completa y directa el expediente administrativo (ver XV).
c) Finalización
Respecto de esta etapa el artículo 40 LBPA señala que: "Pondrán término al
procedimiento la resolución final, el desistimiento, la declaración de abandono y la
renuncia al derecho en que se funde la solicitud, cuando tal renuncia no esté prohibida
por el ordenamiento jurídico.
También producirá la terminación del procedimiento la imposibilidad material de
continuarlo por causas sobrevinientes. La resolución que se dicte deberá serfundada
en todo caso ".
A partir de la propia disposición, podemos distinguir entre las formas normales
y anormales de terminación del procedimiento administrativo. La forma normal
corresponde a la resolución final recaída sobre el procedimiento administrativo, a lo
cual agregamos aquellos casos en que el procedimiento termina por aplicación de las
reglas del silencio administrativo.
Por su parte, las formas anormales de terminación del procedimiento corresponden
a las demás enumeradas en el artículo 40.
c. 1) Termim;tción normal
La resolució~ final de procedimiento administrativo se encuentra regulada en el
artículo 41 LBPA. Dicha norma dispone, en primer lugar, que aquella resolución que
ponga término al procedimiento contendrá la decisión de las cuestiones planteadas
por los interesados.
Tomando en cuenta la posibilidad de que en la elaboración de la resolución final
se adviertan cuestiones conexas con la misma, la ley señala que dichas cuestiones
serán puestas en conocimiento de los interesados, los cuales dispondrán de 15 días
para formular las alegaciones que estimen pertinentes y, en su caso, aportar medios de
prueba. Transcurridos los 15 días el órgano respectivo decidirá sobre estas cuestiones
en la resolución final.
Consagrando la regla de prohibición de la reformatio in peius, el inciso 3º del
artículo 41 señala que en los procedimientos tramitados a solicitud del interesado,
la resolución deberá, además, ajustarse a las peticiones formuladas por éste, sin que
en ningún caso pueda agravar su situación inicial y sin perjuicio de la potestad de la
Administración de incoar de oficio un nuevo procedimiento, si fuere procedente.
122 JoRGE BERMÚDEZ Soro
La decisión contenida en la resolución final deberá ser siempre fundada. La
exigencia de fundamentación debe relacionarse con el inciso final del artículo 41,
el cual dispone que "la aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación
a la resolución cuando se incorporen al texto de la misma", aunque en la práctica
se omite la incorporación del dictamen respectivo y se opta simplemente por hacer
una referencia al mismo. Tomando en cuenta estas disposiciones vemos que, como
se dijo, el inciso 2º del artículo 11 de la LBPA tiene un valor superfluo, puesto que
todos los actos administrativos que resuelvan un asunto deberán ser fundados y no
sólo aquellos que representen un contenido desfavorable.
La LBPA exige que en la resolución final se expresen los recursos que en su contra
proceden, el órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y el
plazo de interposición. Se trata de un requisito formal del acto y, por ello, su omisión
no afectará a la validez del mismo, en conformidad con el artículo 13 inciso 2º de la
LBPA.
Reiterando el principio de inexcusabilidad, el inciso 5º del artículo 41 dispone que
la Administración en ningún caso podrá abstenerse de resolver bajo el pretexto de
silencio, oscuridad o insuficiencia de las normas legales aplicables al caso, aunque
podrá resolver la admisibilidad de las solicitudes de reconocimiento de derechos no
previstos en el ordenamiento jurídico o que sean manifiestamente carentes de fun-
damento.
Si bien el mencionado principio habla de inexcusabilidad ante el silencio de los
preceptos legales, esta idea debe ser contrapuesta con un principio fundamental que
regula todos los ámbitos de la Administración como es el de legalidad. Así, en caso
de silencio en alguna disposición, la Administración deberá negar la solicitud que
corresponda, puesto que ella no podría llenar la laguna legal. Sin embargo, si esta-
mos ante una norma que es oscura, el pronunciamiento de la Administración podrá
ser invocado como un precedente administrativo, el cual si se mantiene en el tiempo
servirá para que dé pie a la invocación del principio de confianza legítima (ver V, 5,
d). Finalmente, cabe recordar que en caso de oscuridad de una norma, siempre se
podrá solicitar a la CGR que emita un dictamen al respecto, el que tendrá carácter
vinculante para la Administración (ver XIII, 5, g).
c.2) Terminación anormal
Los casos de terminación anormal del procedimiento son los siguientes:
Desistimiento: consistente en la declaración del interesado en orden a no perseverar
en su solicitud. Esta forma de finalización del procedimiento administrativo operará
sólo en los casos en que aquél se hubiere iniciado a solicitud de parte interesada.
- Renuncia: la renuncia supone la existencia de un derecho de un particular que
está involucrado. De todas formas ella tiene como limitación los casos en que se
encuentra expresamente prohibida en el ordenamiento jurídico.
- Declaración de abandono: al respecto, el artículo 43 dispone: "Cuando por la
inactividad de un interesado se produzca por más de treinta dios la paralización
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 123
del procedimiento iniciado por él, la Administración le advertirá que si no efectúa
las diligencias de su cargo en el plazo de siete dias, declarará el abandono de ese
procedimiento.
Transcurrido el plazo señalado precedentemente, sin que el particular requerido
realice las actividades necesarias para reanudar la tramitación, la Administración
declarará abandonado el procedimiento y ordenará su archivo, notificándoselo
al interesado.
El abandono no producirá por si solo la prescripción de las acciones del parti-
cular o de la Administración. En todo caso, los procedimientos abandonados no
interrumpirán el plazo de prescripción. No obstante lo anterior, la Administración
del Estado puede discrecionalmente excepcionar la aplicación de la regla del
abandono y no declararlo cuando la cuestión suscitada afecte al interés general
o fuera conveniente continuarla para su definición y esclarecimiento".
- Decaimiento: que consiste en la imposibilidad material sobreviniente, que impide
la continuación del procedimiento administrativo (art. 40 inc. 2º).
4. PLAZOS DE LAS ACTUACIONES
La ley establece de forma expresa la obligación de los funcionarios de la Admi-
nistración del Estado del cumplimiento de los plazos (art. 23). Tal es la regla general,
y, evidentemente, como toda obligación impuesta al funcionario, su no cumplimiento
puede acarrear responsabilidades administrativas.
Respecto de los plazos establecidos en la LBPA distinguimos:
- Plazo para la oficina de partes: a más tardar 24 horas desde la recepción del do-
cumento, presentación o solicitud, debe hacerse llegar a la oficina correspondiente
(art. 24 inc. 1º).
- Providencias de mero trámite: deben dictarse en el lapso de 48 horas desde la
recepción de\la solicitud, documento o expediente.
- Informes, dictámenes y otras providencias similares: se deben expedir en el plazo
de 10 días.
- Decisión definÚiva (resolución): plazo de 20 días contados desde que, a petición
del interesado, se certifique que el acto se encuentra en estado de resolverse. La
prolongación injustificada de la certificación dará origen a responsabilidad admi-
nistrativa (art. 24 inc. 4°).
- Cómputo del plazo: se trata de días hábiles, para lo cual se excluyen sábados,
domingos y festivos (art. 25). La duda que surge aquí es si la forma de computar
tales plazos se refiere a toda actuación administrativa o sólo a aquéllas regidas por
la LBPA, toda vez que la norma se refiere a los plazos de esta ley. Sin embargo, el
ámbito de la LBPA está dado por el propio artículo 1° de la misma. La Contralo-
ría General de la República ha determinado en su jurisprudencia que la forma de
computar el plazo se aplica a todo plazo administrativo que no tenga prevista una
forma especial de cómputo.
124 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
- Ampliación de plazos: La LBPA contempla la posibilidad de que, de oficio o a
petición del interesado, se verifique una ampliación de los plazos que no exceda
de la mitad de los mismos si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se per-
judican derechos de tercero. Tanto la solicitud de ampliación como la decisión
de ampliarlo deben producirse antes de que expire el plazo respectivo. En ningún
caso podrá ampliarse un plazo vencido (art. 26).
- Plazo total del procedimiento: Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento
administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en
que se emita la decisión final (art. 27).
- Procedimiento de urgencia: los plazos se reducen a la mitad (art. 63).
5. NOTIFICACIÓN Y PUBLICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La notificación del acto administrativo se encuentra en detalle regulada en los
artículos 45 a 47 LBPA. La regla fundamental impone a la Administración del Estado
la obligación de notificar el acto administrativo, en tal sentido el artículo 45 inciso
1º LBPA dispone: "Los actos administrativos de efectos individuales, deberán ser
notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro".
a) Momento de la notificación
El artículo 45 inciso 2° regula el momento en que debe practicarse la notificación,
la que deberá practicarse "a más tarda1; en los cinco días siguientes a aquél en que
ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo". Se trata de un plazo que no
es fatal, sin embargo el incumplimiento del mismo supondrá una suspensión de hecho
de la eficacia del acto administrativo mientras no se verifique la notificación.
b) Forma de la notificación
La notificación puede verificarse de acuerdo con las siguientes reglas:
- Por carta certificada: "Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta
certtficada dirigida al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera
presentación o con posterioridad" (art. 46 inc. 1º LBPA). En tal caso se presume
que el acto administrativo fue notificado "a contar del tercer día siguiente a su
recepción en la qficina de Correos que corresponda" (art. 46 inc. 2° LBPA).
- Personal: en tal caso se deberá designar un funcionario del órgano del cual emana la
actuación "quien dejará copia integra del acto o resolución que se notffica en el do-
micilio del interesado, dejando constancia de tal hecho" (art. 46 inc. 3º LBPA).
- Personal en el despacho u oficio del órgano. Finalmente "las notificaciones podrán
hacerse en la oficina o servicio de la Administración, si el interesado se aperso-
nare a recibirla, firmando en el expediente la debida recepción. Si el interesado
requiriere copia del acto o resolución que se le notifica, se le dará sin más trámite
en el mismo momento" (art. 46 inciso final LBPA).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 125
c) Notificación tácita
Haciendo un paralelo con lo que ocurre en la legislación procesal civil, la LBPA
dispone al respecto en el artículo 47 que: "Aun cuando no hubiere sido practicada
notificación alguna, o la que existiere fuere viciada, se entenderá el acto debidamente
notificado si el interesado a quien afectare hiciere cualquier gestión en el procedi-
miento, con posterioridad al acto, que suponga necesariamente su conocimiento, sin
haber reclamado previamente de su falta o nulidad". Esta disposición, que es de toda
lógica, pone de manifiesto que lo importante en el procedimiento administrativo es
que el acto haya llegado a conocimiento del interesado, y que éste haya podido actuar
en consecuencia, por ejemplo impugnándolo dentro de plazo. En tal sentido, la falta
de notificación no constituirá un vicio del acto administrativo si éste ha llegado al
conocimiento efectivo del administrado.
d) Publicación
El artículo 48. Establece el listado de casos en que el acto administrativo, para ser
eficaz, debe ser publicado en el Diario Oficial:
"a) Los que contengan normas de general aplicación o que miren al interés ge-
neral;
b) Los que interesen a un número indeterminado de personas;
c) Los que afectaren a personas c.uyo paradero fuere ignorado, de conformidad
a lo establecido en el artículo 45;
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la República, y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trámite.
Tratándose de los actos a que se r~fiere la letra c), la publicación deberá efectuarse
los días l° ó 15 de cada mes o al día siguiente, si fuese inhábil".
A lo anterio'r, se agrega el supuesto previsto en el artículo 45 inciso 3° que ordena
la publicación de. "los actos administrativos que afectaren a personas cuyo paradero
fuere ignorado'',. en tal caso deberán publicarse en el Diario Oficial.
Finalmente, la LBPA dispone una norma sobre autenticidad y eficacia de los ac-
tos que se publican, el artículo 49 dispone: "Autenticación. Los actos publicados en
el Diario Oficial se tendrán como auténticos y oficialmente notificados, obligando
desde esa fecha a su íntegro y cabal cumplimiento, salvo que se establecieren reglas
diferentes sobre la.fecha en que haya de entrar en vigencia".
6. SILENCIO ADMINISTRATIVO
La Administración Pública tiene el deber de resolver las solicitudes que se le
planteen previa tramitación de un procedimiento administrativo, situación que se da
en virtud de la consagración de los principios conclusivo y de inexcusabilidad. Si
transcurridos los plazos previstos, sean específicos o el subsidiario de 6 meses, sin
que se hubiere resuelto, operará la figura del silencio administrativo.
 JORGE BERMúDEZ SOTO
126
El silencio administrativo constituye una garantía para el ciudadano en cuanto por
una ficción legal se entenderá que su solicitud ha sido aprobada; es decir, se entiende
que hay un acto administrativo presunto de contenido favorable. O, por el contrario, si
procediere, se entiende rechazada (silencio negativo) y, por tanto, producirá el efecto
de abrir la vía impugnatoria.
a) Silencio administrativo positivo
En conformidad con lo señalado en el artículo 64 de la LBPA, para que el silencio
positivo opere es necesario que se den los siguientes requisitos:
- Debe haber transcurrido el plazo que la ley establece para resolver una solicitud
que haya originado el procedimiento, sin que la Administración se hubiere pro-
nunciado sobre ella.
- El interesado deberá acudir ante la autoridad que debía resolver el asunto corres-
pondiente, requiriéndole un pronunciamiento acerca de su solicitud.
Ante esto la autoridad requerida deberá otorgar un recibo de la denuncia efectuada
por el interesado, expresando su fecha, y elevar una copia de dicha denuncia a su
superior jerárquico dentro del plazo de 24 horas.
- Si la autoridad que debía resolver del asunto no se pronuncia dentro del término
de 5 días contados desde la recepción de la denuncia, operará el silencio positivo,
entendiéndose aceptada la solicitud del interesado.
Sin perjuicio de lo dicho anteriormente, el interesado siempre podrá pedir que se
certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal, debiendo dicho
certificado ser expedido sin más trámite.
En la LBPA el silencio administrativo positivo constituye la regla general. Se
aplica a todos los casos, salvo los excluidos. Si un procedimiento administrativo no
contiene reglas especiales acerca del silencio, en principio, deberá aplicarse esta re-
gla. Sin embargo, en este punto debe tenerse en cuenta la doctrina de la Contraloría
General de la República, en que respecto de procedimientos administrativos que no
contienen reglas de silencio administrativo, sólo hace procedente la aplicación de la
regla del silencio positivo si la naturaleza del procedimiento administrativo lo permite.
En tal sentido el dictamen Nº 22.697/2006 que respecto del ejercicio de las propias
funciones de control de legalidad de la Contraloría General de la República señaló
que "atendida la naturaleza de las funciones inherentes al control de legalidad que
de acuerdo con la Constitución Política y la ley, competen a esta Entidad Fiscali-
zadora, las normas sobre silencio administrativo a que alude el recurrente no son
aplicables en la especie''.
b) Silencio administrativo negativo
El silencio negativo se encuentra regulado en el artículo 65 de la LBPA. De acuer-
do con dicha disposición, la solicitud correspondiente se entenderá rechazada en los
siguientes casos:
DERECHO AoMINISTRATIVO GENERAL 127
- Si la solicitud afecta al patrimonio fiscal: en estricto rigor deberíamos entender por
patrimonio fiscal todo lo que afecte la vertiente patrimonial de la Administración
centralizada, de modo que deberían excluirse de dicho supuesto las peticiones
que afecten el patrimonio de órganos descentralizados, como las municipalidades
o los gobiernos regionales. Evidentemente, aquí el legislador ha incurrido en un
error, y en la práctica se entiende, para este caso, por patrimonio fiscal a todo el
patrimonio público.
- Si se trata de casos en que la Administración actúe de oficio: esta norma es de toda
lógica puesto que sería muy extraño que la Administración se solicite a sí misma
la aplicación de las normas del silencio positivo, ya que lo que correspondería en
ese caso es que la Administración Pública resuelva expresamente. Pero además,
con esto, se excluye la posibilidad de que sean los particulares quienes soliciten la
aplicación de las normas del silencio positivo a los casos en la Administración esté
actuando de oficio, por ejemplo en un procedimiento administrativo sancionador.
- Cuando la Administración deba pronunciarse sobre impugnaciones o revisiones de
actos administrativos, como por ejemplo, frente a un recurso administrativo. Sin
embargo, la aplicación de este caso de silencio negativo debe atender al contenido
impugnatorio de la petición y no a la forma o denominación del mismo. Así por
ejemplo, una petición de dictamen ante la Contraloría General de la República
normalmente tiene un contenido impugnatorio de la actuación de la Administración
activa, por lo que su falta de pronunciamiento debe conllevar la aplicación de la
regla de silencio administrativo negativo.
- Ante el ejercicio por un particular del derecho de petición (19 Nº 14 CPR): es
decir, se trata de aquellos casos en que no hay un derecho que permita exigir un
comportamiento determinado de la Administración, sólo se plantea una petición
ante la cual la autoridad podría dar o negar lugar.
La norma agrega que en los casos enumerados con anterioridad, el interesado podrá
pedir que se certifique que su solicitud no ha sido resuelta dentro de plazo legal. El
certificado se otorgará sin más trámite, entendiéndose que desde la fecha en que ha sido
expedido empiezart a correr los plazos para interponer los recursos que procedan.
c) Efectos del silencio administrativo
La LBPA en su artículo 66 dispone: "Los actos administrativos que concluyan
por aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos
efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la Administración,
desde la fecha de la certificación respectiva ".
Al respecto debemos señalar que lo que en realidad concluye por aplicación de
las normas del silencio no son los actos administrativos sino los procedimientos, lo
que denota un error en la redacción de la norma.
Por otro lado, dispone la norma que dichos procedimientos tendrán los mismos
efectos que los que culminen con resolución expresa de la Administración; sin
128 JORGE BERMÚDEZ Soro
embargo, si tuviéramos que aplicar el silencio positivo, nos encontraríamos en la
situación de que no tendríamos manera de completar el contenido de dicha resolución.
Así, por ejemplo, ante la solicitud de un particular, puede ocurrir que se conceda una
autorización para construir una instalación contaminante o llevar a cabo una activi-
dad peligrosa, sin embargo la solicitud puede no incluir un adecuado informe sobre
resguardos de seguridad o que incluso los omita de plano. Frente a esta incertidum-
bre no existe una solución legal, no obstante lo cual se debe hacer presente que en
la práctica han sido muy escasas las situaciones en que se ha llegado a aplicar el
silencio positivo.
Finalmente, se debe señalar que la LBPA no resuelve la situación en que queda la
Administración del Estado en los casos en que opera el silencio administrativo, toda
vez que no dice si el órgano que omitió la resolución expresa puede con posterioridad
dictar el acto administrativo.
7. FORMA DE CONSTANCIA DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
De acuerdo con lo que señala el artículo 19 "utilización de medios electrónicos",
el procedimiento administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios elec-
trónicos. Para tal fin las Administraciones Públicas deberán proveerse de los medios
digitales compatibles, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes. Ello está
de acuerdo con la forma en que el acto administrativo puede ser expedido, esto es, por
escrito o a través de medios electrónicos. En la práctica, el procedimiento constará
en ambos formatos.
Además se debe agregar lo dispuesto en el artículo 18 inciso 4° LBPA, el cual
señala que "Además, deberá llevarse un registro actualizado, escrito o electrónico,
al que tendrán acceso permanente los interesados, en el que consten las actuaciones
señaladas en el inciso precedente, con indicación de la fecha y hora de su presenta-
ción, ocurrencia o envío". Esta disposición permite llegar a la conclusión de que el
expediente administrativo no está a disposición de los interesados en todo momento,
sino que será el registro al que éstos tendrán acceso de forma permanente. La im-
posibilidad de acceder al expediente de forma material de manera permanente se
justifica porque éste estará siendo objeto de análisis por parte del funcionario que lo
tiene asignado. Sin embargo, nada obsta a que la Administración Pública tenga en un
formato electrónico el expediente completo, de forma de dar acceso al interesado.
8. Los SUJETOS EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
a) La Administración
El procedimiento administrativo es llevado adelante por una Administración Pú-
blica, la que realizará de oficio los actos de instrucción que sean necesarios para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los cuales deba
pronunciarse en el acto administrativo (art. 34). Aunque la ley no lo dice expresamen-
te, debe ser la misma Administración que lleva adelante el procedimiento -dictando
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 129
los actos de instrucción-, la que dicte la resolución final. Ello en virtud del principio
conclusivo artículo 8º: "Todo el procedimiento administrativo está destinado a que la
Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre Ja cuestión de fondo y
en el cual exprese su voluntad". Sin embargo, en la ley administrativa especial podría
disponerse otra cosa; es decir, que la tramitación o instrucción del procedimiento
administrativo sea llevada adelante por un órgano público, y luego la resolución sea
adoptada por otro. Tal es el caso, por ejemplo, del Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental, en que el procedimiento administrativo de evaluación es llevado a cabo
por el Servicio de Evaluación Ambiental, pero la resolución de calificación ambien-
tal es adoptada por un órgano diferente, la Comisión Regional de Evaluación, que
preside el Intendente.
Desde la perspectiva de la distribución del trabajo entre los diversos funcionarios,
la instrucción del procedimiento se llevará adelante por un funcionario instructor, y
será resuelto por aquel funcionario que tenga la investidura para ello; por ejemplo,
el jefe del Servicio.
b) El interesado
La LBPA no se refiere a "partes" del procedimiento administrativo, sino que regula
la figura de los interesados que intervienen en él. Esta omisión se justifica porque el
procedimiento administrativo no es un proceso en el que exista un conflicto en que
hay una igualdad jurídica entre partes que vaya a ser resuelta por un tercero indepen-
diente e imparcial. Por el contrario, la Administración Pública que lleva adelante el
procedimiento administrativo no es indiferente a los resultados del procedimiento y
su finalidad genérica será siempre el bien común.
El artículo 21 dispone: "Se consideran interesados en el procedimiento adminis-
trativo:
l. Quienes IQ promuevan como titulares de derechos o intereses individua/es o
colectivos. \
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que puedan
resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
3. Aquéllos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar afectados
por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya recaído reso-
lución definitiva".
Lejos de constituir un concepto de interesado, lo que ha hecho el legislador es es-
tablecer un listado de situaciones en que se estima que determinadas personas tengan
el carácter de tales en el procedimiento administrativo. De todos ellos el elemento
que define a esta parte del procedimiento es el interés.
Evidentemente se considerará interesado el titular de un derecho subjetivo. En tal
sentido la enumeración no presenta novedad alguna. Sin embargo, agrega además la
situación de aquellos que tienen un interés. Es en esta parte donde la definición plan-
tea el problema de tener que determinar qué se entenderá por interés (sea individual
130 JoRGE BERMÚDFZ Soro
o colectivo). El interesado que sólo detenta un "interés" está ocupando una posición
jurídica inferior a la del titular del derecho subjetivo; sin embargo, dicha posición es
considerada como digna de protección y reconocimiento por el legislador y le permite
intervenir en el procedimiento administrativo.
A partir de los numerales del artículo 21, es posible efectuar una clasificación
de interesado. En efecto, la situación del interesado en el procedimiento debe ser
apreciada a partir de una distinción entre aquellos procedimientos iniciados por él
mismo o que implicarán una resolución que recaiga sobre su interés. Por otro lado,
encontramos la situación en que el interesado es un tercero ajeno al procedimiento,
pero que se ve afectado positiva o negativamente por su resolución final. Por último,
tenemos el caso en que el interesado ha ejercido un recurso administrativo para la
impugnación del acto.
b.l) Interesado como solicitante o cuyo interés se ve afectado por una resolución
Desde esta perspectiva, el interesado tiene las siguientes posibilidades de actua-
ción:
En la iniciación, cuando se trata de una iniciación de parte interesada (art. 30). En
este momento, el interesado puede solicitar además la tramitación del procedimiento
de urgencia, la que será procedente cuando razones de interés público lo aconsejen.
El efecto será que los plazos para la tramitación se reduzcan a la mitad.
- No obstante la iniciación del procedimiento de oficio, el interesado podrá en cual-
quier momento aducir alegaciones y aportar otros elementos de juicio (principio
de contradictoriedad art. 1O).
En el caso de adopción de medidas provisionales, previas o coetáneas a la iniciación
del procedimiento, existe la limitación para su adopción en los casos en que las
medidas provisionales "puedan causar pe1juicio de dificil o imposible reparación
a los interesados, o que impliquen violación de derechos amparados por las leyes"
(art. 32 inc. 4º).
El interesado puede solicitar la realización de actos de instrucción, "proponer
aquellas actuaciones que requieran su intervención, o constituyan trámites legal
o reglamentariamente establecidos" (art. 34 inc. 2º).
Podrá solicitar la realización de diligencias probatorias, las que podrán ser recha-
zadas por el instructor sólo cuando ellas sean manifiestamente improcedentes o
innecesarias (art. 35 inc. 3º).
Asimismo, el interesado tiene el derecho a participar en la actuación en que se
lleve a efecto la diligencia probatoria, debiendo ser notificado al efecto (art. 3_6)..
Tiene el derecho a participar en el periodo de información pública, que puede
decretarse antes de que se resuelva el procedimiento, sin que ello suponga impe-
dimento alguno para la interposición de los recursos procedentes en contra de la
resolución definitiva (art. 39 inc. 4º).
En la resolución final se contendrá la decisión sobre las peticiones de los interesados
(art. 41 inc. 1°).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 131
- Tiene el derecho a conocer en cualquier momento el estado de la tramitación de los
procedimientos en los que tenga el carácter de tal y a obtener copia autorizada de
los documentos que rolan en el expediente y obtener devolución de los originales
(art. 17).
- Tiene derecho a que los actos de instrucción que requieran de su participación
se realicen en la forma que resulte más cómoda para él y que sea compatible, en
la medida de lo posible, con sus obligaciones laborales y profesionales (art. 17
e).
- Debe concluirse, además, que el interesado tiene todos los demás derechos que
corresponden a cualquier persona ante la Administración Pública y que se enumeran
en el artículo 17.
- Los actos deben serle notificados in integrum, cuando éstos son de carácter indi-
vidual (art. 45 inc. 1°).
- Puede desistirse de su petición o renunciar a su derecho, siempre que la ley no lo
prohíba (art. 42).
- Sobre el interesado pesa la carga procesal de realizar aquellas diligencias que le
correspondan, de lo contrario, y habiendo transcurrido más de 30 días de inactividad
que produzcan la paralización del procedimiento iniciado por él, la Administración
le advertirá que debe efectuar la diligencia en el plazo de 7 días o procederá el
abandono del procedimiento (art. 43).
- El interesado puede siempre solicitar la aclaración del acto (art. 62) y puede de-
nunciar el transcurso del plazo legal para la tramitación, para efectos de que opere
el silencio administrativo (art. 64).
b.2) Interesado como tercero en un procedimiento cualquiera
Entre sus posibilidades de actuación encontramos:
- Pueden beneficiarse del excepcional efecto retroactivo del acto, cuando el acto
produzca ef~tos favorables y no afecte el derecho de terceros (art. 52).
Tiene derecho a ser oído en el procedimiento invalidatorio (art. 53).
a
- Tiene derecho ser notificado y a formular las alegaciones procedentes en defensa
de sus intereses, en aquellos casos en que se impugnen los actos administrativos
dictados en procedimientos en que hubieren participado (art. 55).
b.3) El interesado en el procedimiento impugnatorio
Distinto será el rol del interesado en aquellos procedimientos en que concurre
en carácter de solicitante de la impugnación del acto final. En tal carácter tendrá
derecho a:
- Solicitar a la Administración que se corrijan los vicios que se produzcan en el
procedimiento impugnatorio (art. 56).
- Solicitar la suspensión de la ejecución del acto recurrido en aquellos casos que su
cumplimiento pudiere causar daño irreparable o haga imposible el cumplimiento
de lo que se resolviere, en caso de acogerse el recurso (art. 57).
132 JoRGE BERMúnEZ Soro
9. RECURSOS ADMINISTRATIVOS
a) Concepto e importancia
Como se sabe, las vías de control de la actuación jurídica y material de la Admi-
nistración del Estado son múltiples. Sin embargo, cuando se trata de un acto admi-
nistrativo ya dictado, son evidentemente las vías impugnatorias las que ofrecen los
mejores resultados. Esto es, dictado el acto administrativo se abre la posibilidad de
ejercer un recurso en su contra.
Los recursos administrativos se definen como "mecanismos dispuestos a favor
de los ciudadanos, de carácter impugnatorio, en los que se solicita por razones de
legalidad o mérito, y ante la propia Administración, que un acto administrativo, pre-
viamente dictado, sea dejado sin efecto". En el caso específico de la LBPA, ésta no
exige expresamente que la impugnación por la vía del recurso administrativo se funde
en razones de legalidad, por lo que nada obsta para que, además, pueda impugnarse
por razones de mérito u oportunidad.
En el recurso administrativo el administrado que recurre debe manifestar su vo-
luntad clara en orden a que el acto -de carácter definitivo- sea dejado sin efecto. Una
queja o una reclamación sin dicha voluntad no será un recurso administrativo, sino una
expresión del ejercicio del derecho constitucional de petición (art. 19 Nº 14 CPR).
Los recursos administrativos constituyen una garantía para los administrados.
En su virtud, la Administración puede enmendar su actuación sin que sea necesaria
la intervención del juez. En el Derecho Administrativo chileno, como regla general,
no están concebidos como un requisito de procesabilidad -trámite previo- para la
vía jurisdiccional; esto es, no operan como fónnula de agotamiento previo de la vía
administrativa. Casos excepcionales son los reclamos especiales de legalidad en con-
tra del acto municipal y regional, así como en contra de la resolución de calificación
ambiental.
Cabe recordar que, en principio, los recursos administrativos proceden sólo en
contra de los actos terminales o resolutivos, por excepción proceden en contra de
actos trámites -aquellos que se dictan dentro de un procedimiento administrativo y
que dan curso progresivo al mismo- cuando éstos ponen fin al procedimiento admi-
nistrativo o hacen imposible su prosecución u ocasionan indefensión al interesado
(art. 15 inc. 2ºLBPA).
b) Consagración positiva
La posibilidad de impugnación de los actos administrativos se estableció, en primer
lugar, en el artículo 1Ode la LBGAEº. Dicha norma dispone: "Los actos administrati-
vos serán impugnables mediante los recursos que establezca la ley. Se podrá siempre
interponer el de reposición ante el mismo órgano del que hubiere emanado el acto
respectivo y, cuando proceda, el recurso jerárquico ante el superior correspondiente,
sin pe1:juicio de las acciones jurisdiccionales a que haya lugar".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 133
Bajo la sola vigencia de dicha disposición estos recursos de reposición y jerárqui-
co aparecían como la única forma de revisión de los actos de la Administración, por
lo que la Contraloría entendió que ellos procedían siempre, sin limitación derivada
de plazo alguno. Asimismo, de acuerdo con la jurisprudencia administrativa recaída
sobre esta norma, el mencionado artículo 1Ocontiene sólo un mínimo de garantía,
debiendo preferirse aquellos recursos administrativos especiales, los que desplazarán a
los del artículo 1O. En consecuencia, procederá alguno de los recursos administrativos
del citado artículo siempre que no exista una disposición que cree especialmente un
recurso administrativo contra el acto que se intenta impugnar.
Con la entrada en vigor de la LBPA y dentro de las innovaciones que introdujo al
ordenamiento jurídico administrativo, se encuentra la regulación y sistematización de
los distintos medios de impugnación de las actuaciones administrativas, desarrollando
los recursos de reposición y jerárquico e introduciendo también el recurso extraordi-
nario de revisión. Con lo que siempre procederán de forma supletoria al menos los
de reposición y jerárquico (si existiere superior jerárquico) y de revisión (si se dieren
los supuestos de procedencia del mismo).
c) Tramitación
No hay un procedimiento marco para la tramitación de los recursos administrativos,
por lo que habrá que estar a lo que dispone la propia LBPA, salvo en cuanto al plazo
para resolverlos, el que será de 30 días (art. 59 inc. 5º).
d) Tipos de recursos administrativos
Apartir de lo señalado en la LBGAEº y en la LBPA podemos decir que, en general,
estos son:
- Recurso jerárquico, de apelación o alzada: interpuesto ante el superior jerárquico
de aquella a~toridad que dictó el acto impugnado. La procedencia de este recurso
dependerá tanto de la posición del funcionario que dicta el acto administrativo
impugnado dentro de la Administración Pública, como del sistema de organización
administrativa.
- Recurso de reposición: que se interpone ante la misma autoridad de la que emanó
el acto impugnado, en algunos textos legales se le denomina también de reconsi-
deración.
- Recurso de revisión: no señalado en la LBGAEº, aunque sí está muy presente
en leyes administrativas especiales. Por lo general corresponde a un recurso
administrativo susceptible de ser interpuesto ante una autoridad que no es je-
rárquicamente superior a aquella que dictó el acto administrativo impugnado,
pero que sí se relaciona con ella a través de algún mecanismo de tutela. Ejemplo,
el recurso del artículo 20 de la Ley Nº 19 .300 de Bases Generales del Medio
Ambiente. En el Derecho comparado, este recurso se plantea como un recurso
extraordinario.
134 JoRGE BERMÚDEZ Soro
e) Características
Constituyen un mecanismo de impugnación del acto administrativo que se ejerce
ante la propia Administración del Estado. Ello los distingue de las simples peticiones
-para que se dicte un acto-y de las quejas -que por lo general se manifiestan durante
el procedimiento administrativo, en orden a la corrección del mismo-.
Dependiendo del tipo de recurso, pueden constituir un mecanismo de control admi-
nistrativo interno o externo. Esto es, se imponen ante la Administración Pública y son
resueltos por ella misma. Ahora bien, en algunos casos será la propia Administración
Pública de la que emanó el acto administrativo la que resolverá sobre la impugnación
(recurso de reposición/control interno) y en otras será una superior u otra (recursos
de apelación y revisión/ control externo).
Sólo excepcionalmente se establecen como requisito de procesabilidad para el
ejercicio de acciones jurisdiccionales, ya que no se ha establecido el agotamiento
previo de la vía administrativa para dicho efecto. En consecuencia, constituyen un
mecanismo de protección real para el administrado, y no un privilegio para la Admi-
nistración Pública, la que ganaría tiempo, de exigirse dicho agotamiento, y se erigiría
en una carga para el administrado.
Si el recurso administrativo es acogido, la Administración Pública dejará sin efecto
el acto administrativo, pudiendo dictar el acto de reemplazo.
fJ Recursos administrativos en la LBPA
f 1) Recurso de reposición
El artículo 59 de la ley señala que "el recurso de reposición se interpondrá dentro
del plazo de cinco días ante el mismo órgano que dictó el acto que se impugna; en
subsidio, podrá interponerse el recurso jerárquico.
Rechazada total o parcialmente una reposición, se elevará el expediente al su-
perior que corresponda si junto con ésta se hubiere interpuesto subsidiariamente
recurso jerárquico.
Cuando no se deduzca reposición, el recurso jerárquico se interpondrá para ante
el superior jerárquico de quien hubiere dictado el acto impugnado, dentro de los 5
días siguientes a su notfficación ".
Como ya se señaló a propósito de la tramitación del recurso administrativo, la LBPA
le fija a la Administración Pública un plazo de 30 días para resolver este recurso.
f 2) Jerárquico
Este recurso se interpone para ante el superior jerárquico de quien hubiere dicta-
do el acto impugnado dentro del plazo de 5 días desde la notificación (cuando no se
deduzca reposición).
Para determinar la procedencia de este recurso será necesario, primero, establecer
qué tipo de órgano es el que dicta el acto (centralizado o descentralizado) y la persona
que lo dicta, puesto que el recurso jerárquico procederá, precisamente, mientras haya
un superior jerárquico ante quien recurrir. Por ello la ley especifica que este recurso
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 135
no procede en contra de los actos del Presidente de la República, los Ministros, los
Alcaldes y los Jefes superiores de servicios públicos descentralizados. En estos casos
el recurso de reposición agota la vía administrativa. De todas formas, cabe aclarar que
los Ministros sí tienen un superior jerárquico que es el Presidente de la República; sin
.embargo, por una opción de política legislativa, se prefirió restringir la procedencia
de este recurso respecto de ellos. Sin perjuicio de lo anterior, tampoco procederá el
recurso jerárquico en contra de los actos emanados de órganos centralizados que ac-
túen en ejercicio de sus competencias exclusivas, según lo dispuesto en el artículo 34
inciso 1ºde la LBGAEº, que dispone: "En los casos en que la ley confiera competencia
exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas materias,
el jefe del servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha
competencia".
El superior respectivo debe oír previamente a la autoridad cuyo acto se impugne,
teniendo 30 días como plazo para resolver.
Debe señalarse, además, que tanto respecto de la reposición como del recurso
jerárquico, en caso de no cumplirse con los plazos establecidos para su resolución,
operarán las normas relativas al silencio administrativo negativo (art. 65 LBPA),
situación que reviste importancia en este último caso dado que, con la certificación
respectiva, se abrirá la posibilidad de acudir a la vía judicial (art. 54 LBPA) (ver en
este capítulo 6, b).
La resolución que acoge el recurso puede modificar, reemplazar o dejar sin efecto
el acto impugnado.
f 3) Recurso extraordinario de revisión
La LBPA señala que "en contra de los actos administrativos firmes podrá interpo-
nerse el recurso de revisión ante el superior jerárquico, si lo hubiere o, en su defecto,
ante la autoridad que lo hubiere dictado, cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias" (art. 60).
El recurso e~traordinario de revisión presenta dos características fundamentales:
en primer lugar procede sólo en contra de actos firmes, es decir, actos respecto de los
cuales no procede otra vía de impugnación. Y, en segundo término, procede sólo por
las causales tasadas que el artículo 60 enumera. Dichas causales son:
a) Que la resolución se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;
b) Que, al dictar el acto administrativo, se hubiere incurrido en manifiesto error de
hecho y que éste haya sido determinante para la decisión adoptada, o que aparecieren
documentos de valor esencial para la resolución del asunto, ignorados al dictarse el
acto o que no haya sido posible acompañarlos al expediente administrativo en aquel
momento;
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dictó como
consecuencia de prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta;
d) Que en la resolución hayan influido de modo esencial documentos o testimonios
declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolución, o que
siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.
136 JoRGE BBRMÚDEZ Soro
"El plazo para interponer el recurso será de un año que se computará desde el
día siguiente a aquél en que se dictó la resolución en los casos de las letras a) y b).
Respecto de las letras c) y d), dicho plazo se contará desde que la sentencia quede
ejecutoriada, salvo que ella preceda a la resolución cuya revisión se solicita, caso en
el cual el plazo se computará desde el día siguiente al de la notificación de ésta".
f4) Revisión de oficio: revocación
Como ya lo señalamos con anterioridad, la LBPA señala en su artículo 61 que "los
actos administrativos podrán ser revocados por el órgano que los _hubiere dictado".
La LBPA no se refiere a la revocación como una vía de impugnación, sin embargo,
dado que ella puede plantearse a petición de parte, en los hechos operará como una
verdadera vía de impugnación.
La revocación no procederá en los siguientes casos:
a) Cuando se trate de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legí-
timamente;
b) Cuando la ley haya determinado expresamente· otra forma de extinción de los
actos, o
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sean dejados
sin efecto.
Sobre este punto nos remitimos a lo mencionado con ocasión del acto adminis-
trativo (ver VI, 7, g).
f5) Invalidación
La invalidación, en cuanto poder para dejar sin efecto un acto administrativo por
adolecer de ilegalidad constituye una potestad con que cuenta la Administración
Pública. Sin embargo, ella puede ser ejercida a petición del propio administrado
quien le solicita su ejercicio. En tal sentido, la invalidación se erige en una vía de
impugnación, incluso con un plazo privilegiado de 2 años, a diferencia de los recursos
administrativos. Sobre el particular ver VI, 7, f.
f6) Aclaración del acto
Por último nos encontramos con esta figura, consagrada en el artículo 62 de la
LBPA. la norma dispone que "en cualquier momento, la autoridad administrativa
que hubiere dictado una decisión que ponga término a un procedimiento podrá, de
oficio o a petición del interesado, aclarar los puntos dudosos u obscuros y rectificar
los errores de copia, de referencia, de cálculos numéricos y, en general, los puramente
materiales o de hechos que aparecieren de manifiesto en el acto administrativo".
Esta rectificación o aclaración del acto "opera sobre actos administrativos vál.i-
dos, cuya declaración de derecho permanece inmodfficable: el acto rectfficado no
desaparece del mundo del Derecho, ni es sustituido ni co11firmado, permaneciendo,
efectivamente, el mismo "76.
76
BOCANEGRA SIERRA, Raúl, op. cit. (Nº 71 ), p. 220.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 137
Cabe recalcar que estas aclaraciones no pueden convertirse en un subterfugio para
encubrir situaciones de revisión de oficio por parte de la Administración. Debe tratarse
de errores que se aprecian, simplemente, con ocasión de la formalización del acto.
g) Relación entre vía administrativa y jurisdiccional
El artículo 54 de la LBPA trata la relación que existirá entre la vía jurisdiccional
y administrativa frente a las posibilidades de reclamación contra la Administración
por parte de los particulares. Este artículo intenta impedir que se conozca un asunto
en sede administrativa y judicial al mismo tiempo· y contiene tres disposiciones que
regulan la relación entre ambas sedes, a saber:
g. I) Regla de la dilación de la vía jurisdiccional
"Interpuesta por un interesado una reclamación ante la Administración, no podrá
el mismo reclamante deducir igual pretensión ante los Tribunales de Justicia, mien-
tras aquélla no haya sido resuelta o no haya transcurrido el plazo para que deba
entenderse desestimada" (art. 54 inciso 1º).
En consecuencia, el administrado que ha optado, en primer término, por la vía
administrativa no puede intentar en forma paralela la acción jurisdiccional. Eviden-
temente, podría renunciar a la vía administrativa y a partir de ahí ejercer la acción
contencioso-administrativa; sin embargo, mientras no lo haga se encontrará imposi-
bilitado de recurrir al juez.
Frente a la infracción a esta norma es posible platear dos soluciones:
- Si estando pendiente la resolución administrativa el particular interpone un recurso
jurisdiccional, procedería aplicar la regla tercera del mismo artículo 54, es decir
que la Administración se abstenga de conocer del asunto.
- Otra opción es la del Código de Procedimiento Civil, que al momento de consa-
grar las excepciones dilatorias establece en su artículo 303: "Sólo son admisibles
como excepciones dilatorias: 6. En general las que se refieran a la corrección
del procedirrliento sin afectar al fondo de la acción deducida". En tal sentido, la
Administración Pública demandada podría intentar dicha excepción solicitando
se suspenda la tramitación judicial mientras no se resuelva la vía administrativa.
Como ya se ha señalado con anterioridad, el agotamiento previo de la vía admi-
nistrativa no es un requisito general para poder interponer judicialmente una acción
contencioso-administrativa, a pesar de que en ciertos procedimientos especiales dicha
carga sí es exigible (por ejemplo, el caso del reclamo de ilegalidad municipal). Sin
embargo, en virtud de esta regla, si se opta por acudir primero a la vía administrativa,
será necesario esperar su decisión antes de recurrir a la vía jurisdiccional, todo ello
para prever que no se pronuncien ambas instancias al mismo tiempo y evitar deci-
siones contradictorias.
Por otro lado, cabe entender que esta regla no sólo se aplica a los recursos admi-
nistrativos que se mencionaron con anterioridad, sino a los recursos administrativos
contenidos en leyes especiales y a otras vías de impugnación no consagradas formal-
138 JORGE BERMÚDEZ SOTO
mente como recursos administrativos, como la invalidación. En efecto, en relación
con la invalidación la ley señala en su artículo 53 que procede tanto de oficio como a
petición de parte, y en la medida que dicha actuación busca dejar sin efecto un acto
administrativo, debe entenderse que también se trata de una reclamación.
Esta primera regla no resultara aplicable cuando la acción que se interpone es el
recurso de protección. Ello se da, en primer lugar, porque el artículo 20 de la CPR no
establece limitación alguna respecto de la interposición de dicha acción de amparo,
de modo que, si la Constitución no lo hace, mal podría una norma de rango inferior
impedir que se utilice esta garantía frente a un recurso administrativo. Además, el
propio artículo 20 de la Constitución señala que el recurso es procedente "sin perjui-
cio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes".
g.2) Regla de la interrupción
Artículo 54 inciso 2: "Planteada la reclamación se interrumpirá el plazo para
ejercer la acción jurisdiccional. Éste volverá a contarse desde la fecha en que se
notifique el acto que la resuelve o, en su caso, desde que la reclamación se entienda
desestimada por el transcurso del plazo ".
Esta es una importantísima regla que, en definitiva, sirve para contar con el plazo
íntegro de la una acción jurisdiccional. Sobre este punto es necesario destacar que la
institución que opera en este caso es la interrupción y no la suspensión del plazo. En
sí la interrupción es más garantista que la suspensión, debido a que el plazo se vuelve
a contar desde cero. En cambio, si sólo se suspendiera, éste se volvería a contar desde
el remanente que quedaba al interponer el recurso administrativo.
Volviendo al caso del recurso de protección, debemos señalar que la jurisprudencia
ha manifestado que la norma del artículo 54 inciso 2º tampoco se aplicaría respecto
de dicha acción cautelar. El argumento que da para sostener esta postura se basa en
que el recurso de protección es una vía urgente y extraordinaria, y esa urgencia no
sería tal si el particular intenta otras instancias, partiendo, además, del hecho de que
la reclamación administrativa no impide la interposición del recurso en sede juris-
diccional.
g.2) Regla de la inhibición administrativa
El artículo 54 inciso 3º dispone: "Si respecto de un acto administrativo se deduce
acción jurisdiccional por el interesado, la Administración deberá inhibirse de conocer
cualquier reclamación que éste interponga sobre la misma pretensión".
Es una regla de coordinación, pero que opera en un momento posterior. En este
caso el particular recurre al juez en primer lugar, y mientras se tramita el reclamo ante
los tribunales, recurre a la Administración. La Administración, ante esta situación,
debe abstenerse de conocer, por dos razones: evitar decisiones contradictorias, y por
la preeminencia de los recursos jurisdiccionales. Esta situación es manifestación,
además, de la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que en teoría un proceso jurisdic-
cional ofrecerá más garantías que el administrativo.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 139
La regla de inhibición se traduce en una resolución que la misma Administración
emite, en la que señala que se debe inhibir de resolver el recurso administrativo por
aplicación del artículo 54 inciso 3º. Este es un acto trámite que pone fin al procedi-
miento, por lo tanto, es un acto impugnable de acuerdo con el artículo 15 inciso 2º.
PREGUNTAS:
1. Señale el ámbito subjetivo de aplicación de la LBPA. ¿Podría usted justificar la ex-
clusión del ámbito de aplicación del Banco Central, de las empresas públicas creadas
por ley? ¿Cuál es la situación del trámite de toma de razón ante la CGR?
2. ¿Qué problemas prácticos se han producido con la aplicación supletoria de la LBPA?
En el mismo sentido ¿Es relevante la densidad de la regulación especial?
3. ¿Son siempre aplicables todas las instituciones de la LBPA en el procedimiento es-
pecial?
4. ¿Qué ocurre con la regulación de procedimientos contenidos en reglamentos?
5. ¿El ámbito de la LBPA dice relación sólo con la dictación de actos administrativos?
6. Enumere los principios que rigen el procedimiento administrativo. ¿Constituyen
realmente todos principios o algunos son reglas técnicas del procedimiento?
7. ¿Cuál es el concepto legal de procedimiento administrativo?
8. ¿Cuáles son las etapas del procedimiento administrativo?
9. ¿Cuál es el plazo para dictar la decisión final en el procedimiento administrativo?
10. ¿Qué efectos produce en el procedimiento la orden de aplicarle la tramitación de
urgencia?
11. Formule un concepto de silencio administrativo.
12. ¿Es impugnable la declaración de abandono del procedimiento administrativo?
13. ¿Qué derechos reconoce la LBPA a los interesados?
14. ¿De qué manera la LBPA resguarda los derechos de terceros en el procedimiento
administrativo?
15. ¿Cuál es la tramitación que se aplica al procedimiento invalidatorio?
16. Formule un concepto de recurso administrativo.
17. Del tratamiento que da la LBPA a los recursos administrativos formule una clasifica-
ción de los mismos.
18. ¿Qué tipos de actos administrativos son impugnables a través de los recursos admi-
nistrativos?
19. ¿Qué reglas se desprenden del artículo 54 de la LBPA?
 CAPÍTULO VIII
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

l. ÜRÍGENES
Los contratos administrativos no constituyen una figura común dentro del Derecho
Administrativo comparado. Si bien eran reconocidos como tales en los ordenamien-
tos francés y español, no ocurría lo mismo en el Derecho italiano, sin embargo hoy
existe una relativa homogeneidad, a partir de la influencia del Derecho Administra-
tivo europeo. El origen de los contratos administrativos estuvo en la sustracción a la
jurisdicción ordinaria, de la competencia de los tribunales civiles, atribuyéndose a la
justicia administrativa. Ello originó no sólo una diferencia en el orden procesal, sino
también unos principios aplicables diversos. En realidad, con los contratos ocurre lo
propio de las instituciones del Derecho, las cuales trascienden a la parcela del orde-
namiento jurídico en que nacieron.

2. CONCEPTO
El contrato ~dministrativo es un acuerdo de voluntades entre un organismo de la
Administración del Estado que actúa dentro de su giro y tráfico propio administrativo
y en ejercicio de 'sµs competencia específicas, y un administrado u otro organismo
público que actúa como particular y no dentro de sus competencias específicas, que
tiene por objeto la satisfacción de necesidades públicas, produciendo entre ellas de-
rechos y obligaciones.
Para determinar si estamos en presencia o no de un contrato administrativo es
posible apreciar la existencia de una serie de elementos:
- Una de las partes es una Administración Pública.
- Deben existir en dicho contrato cláusulas de carácter exorbitante. Es decir, determina-
das cláusulas que colocan a la Administración Pública en una situación de privilegio
respecto de la otra parte (ejemplo: modificación unilateral del contrato).
- El objeto del contrato será siempre la satisfacción de una necesidad pública.
- La Administración Pública que contrata lo hace dentro de su giro y tráfico propio,
es decir lo estrictamente administrativo.
142 JoRoE BERMÚDEZ Soro
- En ejercicio de sus competencias específicas, no residuales. Por tanto, están so-
metidos al Derecho Administrativo.
3. PRINCIPIOS ORIENTADORES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA
La contratación administrativa se rige por una serie de principios o reglas generales
que se desprenden del ordenamiento jurídico positivo que los regula. En consecuencia,
en esta parte se presentan los principios orientadores de la contratación como una
abstracción de lo dispuesto en las normas, que nos permite avanzar en la comprensión
de este instrumento relación de la Administración.
a) Desigualdad
A diferencia de lo que ocurre en el Derecho privado, en el que las partes de un
contrato están en un plano de igualdad (al menos teórica, ya que ello es discutible en
los contratos dirigidos y en especial los de adhesión), en los contratos administrativos
la Administración Pública recibe un conjunto de poderes que la sitúan en un plano
de superioridad respecto de su contraparte. El contratante tiene pocas posibilidades
de discutir los términos del contrato, ya que éstos vienen expresados en las bases
de la licitación, en la que se fijan las condiciones de la contratación. En los hechos
la principal manifestación de libertad contractual se encuentra en la posibilidad del
contratista de participar o no en la licitación.
b) Legalidad
Este principio debe ser visto desde dos perspectivas. Por una parte, se refiere a que
a estos instrumentos jurídicos relacionales se les aplica el principio de legalidad tal
como lo hemos visto. Es decir, la Administración Pública debe actuar previa habili-
tación (para contratar) y sin contradicción con el ordenamiento jurídico. Por otra, se
debe considerar la perspectiva de la ley del contrato, las partes no sólo están obligadas
por el tenor del contrato, sino también por la normativa que lo regula, ordenamiento
jurídico que se entiende formar parte del contrato. Con lo que, cuando se suscribe el
contrato, no sólo se somete a las cláusulas en él contenidas, sino todo el ordenamiento
jurídico que lo regula (bases de licitación, reglamento, etc.).
c) Mutabilidad del contrato administrativo
También se habla de la posibilidad de modificación por parte de la Administración
Pública de las cláusulas del contrato. En virtud de esta facultad se permite que los
contratos administrativos sean modificados unilateralmente por parte de la Adminis-
tración Pública. Esta modificación se realiza sin consulta a la otra parte, o al menos
ella no se contempla formalmente; no obstante, tal modificación no es arbitraria, está
sometida a condiciones que en general se identifican con un cambio de la necesidad
pública.
DERECHO ADMINISTRATIVO ÜENERAL 143
d) Equivalencia prestacional
Adjudicado un contrato en una determinada suma, se produce un equilibrio entre
la obra o servicio y el precio que se paga. Al ser contratos que se desarrollan a lo
largo del tiempo, generalmente de tracto sucesivo, puede producirse una variación
en este equilibrio, con lo que se contemplan mecanismos tendientes a restablecer el
equilibrio financiero, tales son:
- Reajustabilidad: normalmente según la variación del índice de precios al consu-
midor.
- El hecho del príncipe: se refiere a situaciones que provocan un mayor costo en la
ejecución del contrato, y que son imputables a otro organismo público. Un ejem-
plo de esto es el caso en que la materia prima requerida para la construcción de
una obra debe ser importada y se verifica un alza de los aranceles aduaneros con
posterioridad al acuerdo de voluntades. Este aumento del costo debe ser asumido
en su totalidad por la Administración Pública contratante (este caso es propio del
Derecho francés).
- Sujeciones imprevistas: corresponde a hechos materiales que se producen me-
diando la ejecución de la obra o servicio, y que no se consideraron en el pliego de
condiciones. Ninguna parte conocía tal hecho. Estos pueden ser asumidos por la
Administración Pública en un 100%, o bien por ambas partes, dependiendo de lo
que señale la regulación del contrato.
- Teoría de la imprevisión: son hechos externos a la celebración del contrato, im-
posibles de preverse al tiempo de celebración, que provocan una mayor carga so-
breviniente para la ejecución del contrato. Esta mayor carga sobreviniente habilita
para la revisión judicial del contrato, bajo condición de que el contratista no se
haya puesto en situación de incumplimiento del mismo. En Derecho comparado
esta mayor carga se distribuye entre un 70-60% para la Administración Pública y
un 30-40% para el contratista.
- Teoría de lo~-tiesgos: implica que, en términos generales quien soporta los riesgos
es el contratista. La excepción está constituida por los casos en que los riesgos se
producen por tina situación de caso fortuito o fuerza mayor. Así, si se destruyó
la obra totalmente, el contrato termina sin responsabilidad para ninguna de las
partes, pagándose hasta lo efectivamente terminado; si se destruye parcialmente,
la Administración Pública asume el riesgo y pagará las reparaciones que deban
hacerse.
e) Principio de colaboración
Tiene fundamento en el principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Estado
no asume directamente la ejecución de obras y servicios, sino los particulares. Los
particulares reciben un "justo lucro", lo que los obliga a actuar de buena fe en la
ejecución del contrato, cuya finalidad será siempre la satisfacción de necesidades
públicas.
144 JORGE BERMÜDEZ Soro
4. ITER CONTRACTUAL
La contratación administrativa no es instantánea y debe pasar por una serie de
etapas, las que conforman el iter contractual. En particular ellas son las siguientes:
a) Etapa política
La Administración Pública debe constatar la existencia de una necesidad colectiva,
que se transforma en pública una vez que es asumida por la Administración para su
satisfacción. Frente a ello, la Administración cuenta con instrumentos jurídico rela-
cionales para asumir dicha necesidad, uno de los cuales es el contrato administrativo.
De todas formas cabe señalar que en esta etapa la Administración Pública puede optar
por asumir directamente, ella misma, la gestión de esa necesidad pública, por ejemplo
realizando el servicio público o ejecutando por sí misma la obra. El supuesto básico
será, en el caso en cuestión, que la Administración Pública decide contratar con un
tercero, para lograr la satisfacción de una nec~sidad pública.
b) Llamamiento a los oferentes
Dentro de esta etapa pueden verificarse distintos tipos de procedimientos que tienen
como objeto buscar a la persona del contratista particular de la Administración Públi-
ca en un contrato administrativo. Como procedimiento administrativo que es, puede
concluir con una resolución que podrá ser de adjudicación del contrato (selección del
contratista) o bien, en que se declara desierto el llamamiento.
Al respecto el artículo 9° de la LBGAEº dispone que "los contratos administrati-
vos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley". Por su parte,
el inciso 3º de la disposición establece que "la licitación privada procederá, en su
caso, previa resolución fundada que así lo disponga, salvo que por la naturaleza de
la negociación corresponda acudir al trato directo ".
Partiendo de la base de este artículo, podemos apreciar que nuestra legislación
considera tres formas distintas para realizar este llamado:
- Licitación pública: esta es la regla general contemplada para la contratación por
parte de la Administración, y se traduce en un llamado abierto y público que se
realiza con el objeto de que los eventuales contratistas interesados presenten sus
propuestas. De acuerdo al inciso 2º del artículo 9° LBGAEº antes citado, este pro-
cedimiento debe regirse por los principios de libre concurrencia de los oferentes
al llamado administrativo y de igualdad ante las bases del contrato.
Si bien la disposición en comento se refiere a un llamado abierto y público, ello
no debe entenderse en el sentido de que cualquier persona pueda presentarse al
concurso respectivo. En primer lugar, y casi como una perogrullada, debe tratarse
de individuos que cumplan con las bases de la licitación. Pero, además, en la
práctica se aprecia la exigencia de estar inscrito en un registro de contratistas
llevado por la Administración respectiva, como requisito previo para formar parte
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 145
de una licitación, idea que si bien limita el número de oferentes, se justifica por
razones de eficacia y de dar una certeza mínima acerca de la idoneidad de los
oferentes.
- Licitación privada: en este caso estamos ante un llamado que el órgano adminis-
trativo hace a un conjunto predeterminado de oferentes. Teniendo ya una lista de
interesados, la Administración efectúa el concurso respectivo entre ellos.
- Trato directo: en este caso no hay concurso alguno, sino que se contrata directa
e inmediatamente cort un oferente determinado. Tomando en cuenta que esta vía
se presenta como el medio preciso para la vulneración de los intereses generales,
suele ser la más limitada por el legislador, otorgándole un carácter excepcionalí-
simo y reservándose como opción en el caso en que no resulten procedentes las
demás.
Para llevar a cabo una licitación, la Administración deberá establecer previamente
las condiciones y requerimientos de la contratación, las cuales quedarán establecidas
en las "bases de licitación". De ellas distinguimos dos tipos:
- Bases administrativas: corresponden al conjunto de normas que regulan la lici-
tación y el contrato a las que deben ceñirse las partes interesadas. En este tipo
de bases encontraremos, por ejemplo, las normas relativas a las garantías que se
deben prestar, los plazos que se debe cumplir, documentos que se debe presentar,
el precio máximo a pagar, etc.
- Bases técnicas: corresponden al pliego de características particulares que deberá
cumplir el proyecto en particular. En sí se refieren a la descripción misma del
proyecto con todos sus componentes, materiales que deben utilizarse, tecnología
que debe aplicarse, etc.
c) Procedimiento de selección de contratistas
Efectuado eÍ\llamamiento respectivo y recibidas las ofertas correspondientes,
la Administración procederá a seleccionar al contratista. En términos teóricos, la
Administración dispone de distintas alternativas para efectuar dicha selección, entre
ellas encontramos:
- Subasta: la Administración debe adjudicar el contrato a aquél que ha hecho la oferta
económicamente más favorable para el Estado. En el fondo, se trata de elegir a
aquel que ha hecho la oferta "más barata". Este sistema se debe cuestionar, ya que
no siempre lo más barato es lo mejor.
- Concurso: la Administración Pública elige al oferente que ha hecho la oferta que
más se adecua a los intereses públicos. En este caso el criterio económico es uno
de los que se evalúa en conjunto con otros. En cualquier caso, la Administración
Pública puede estimar que ninguna de las propuestas se acerca a lo solicitado,
pudiendo declarar desierta la licitación. Esta posibilidad no existe en la modalidad
de subasta.
146 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Este mecanismo entrega una gran discrecionalidad a la Administración. Los parti-
cipantes no seleccionados no tienen derecho a indemnización. Sin perjuicio de ello,
se podrá siempre impugnar la legalidad de la selección en razón de los motivos de
la adjudicación.
- Sistema de selección: es una mezcla de los dos anteriores. Primero la Administración
selecciona por concurso a los que considera más adecuados; luego, por subasta
elige entre éstos.
- Concurso restringido: la Administración Pública llama previamente a inscribirse
en registros especiales a algunos contratistas que le interesa que participen en el
procedimiento de contratación. Luego el concurso se hace sólo para aquellos que
están en dichos registros especiales. En el reglamento para contratos de obras pú-
blicas (D.S. Nº 75/2004 MOP) se les llama "Propuesta privada, la oferta efectuada
por un proponente, a petición del Ministerio en una licitación privada solicitada
por escrito a dos o más contratistas de la especialidad".
- Proyectos en competencia: en este caso se llama a terceros, los cuales presentan
proyectos para la realización de una obra determinada, seleccionándose uno de los
proyectos por la vía del concurso. Luego el proyecto elegido se licita para que los
terceros lo observen y el propio autor lo mejore, luego la ejecución del proyecto
elegido se adjudica por la vía del concurso.
- Conciertos directos: pactos o contratos directos, generalmente en materias muy
sofisticadas, por ejemplo la adquisición de equipos militares, que no pueden ser
licitados públicamente, o en aquellos contratos que por su monto no se justifica el
llamado a licitación. Estos son excepcionales. El reglamento sobre construcción
de obra pública (D.S. Nº 75/2004 MOP) los define como "Trato directo: forma
de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación, conviniéndose con
el contratista los precios, plazos y normas que regirán el contrato, el que debe
ceñirse a este reglamento".
d) Adjudicación
Verificada la selección a través del método correspondiente, la autoridad admi-
nistrativa dictará el acto administrativo mediante el cual pone fin al procedimiento
administrativo licitatorio y adjudicará la ejecución del contrato a un oferente. Una
vez que el acto adjudicatorio haya pasado por el control de legalidad correspondiente,
esta etapa se encontrará culminada.
e) Fianzas provisionales
En general, para efectos de tomar parte de los procesos de licitación, se hace nece-
sario que los participantes otorguen fianzas provisionales consistentes, generalmente,
en boletas bancarias de garantía, con el objeto de resguardar su seriedad y correcta
participación dentro del proceso de licitación.
Una vez adjudicado el contrato, la Administración Pública deberá restituir las
fianzas provisionales que habían entregado los participantes de la licitación.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 147
f) Celebración del contrato
Luego de adjudicado el contrato, y evacuado el trámite de toma de razón, si proce-
diere, corresponderá proceder a la suscripción de aquél. Hasta ese momento el licitante
lo que había manifestado era su voluntad de participar en el proceso licitatorio, tal par-
ticipación es la que venía resguardada por la fianza provisional. Una vez adjudicado el
contrato, corresponde la suscripción y firma del mismo, entre el contratista adjudicado
(co-contratante particular) y la Administración Pública licitante. Allí nace el acuerdo
de voluntades y, por tanto, el contrato. Una vez suscrito el contrato, el proponente a
quien se le adjudicó pasa a ser "contratista" o co-contratante particular.
La fianza debe ser aumentada, pasando de provisional a definitiva, ahora para
garantizar la ejecución del contrato.
g) Ejecución del contrato
Adiferencia de lo que ocurre en Derecho civil en el cual se distingue entre contratos
unilaterales y bilaterales, en materia administrativa la ejecución de los contratos siem-
pre corresponderá a ambas partes, es decir no existen los contratos unilaterales.
Como primera obligación del contratista se plantea, por regla general, la de ente-
rar la fianza definitiva (de ejecución del contrato). En el caso de la Administración,
ésta deberá pagar el anticipo correspondiente al contratista para el cumplimiento del
encargo. De todas formas esto irá variando dependiendo del contrato de que se trate.
Así, por ejemplo, en los contratos de ejecución de obra pública, la Administración
debe poner a disposición del contratista el lugar donde se ejecutará la obra pública,
habiendo expropiado, previamente, los inmuebles respectivos.
En definitiva, en esta etapa corresponderá a cada uno de los involucrados en el con-
trato ir cumpliendo con las obligaciones convenidas en conformidad con el tenor de las
obligaciones, las cuales están contenidas no sólo en el texto contractual, sino también
en las bases de ti.citación, el reglamento y la normativa legal correspondiente.
Como ya lo mencionamos con anterioridad, en materia de contratos administra-
tivos la regla no es la igualdad jurídica entre los contratantes, sino la existencia de
un status superior por parte de la Administración. En la etapa de ejecución, dicho
status se manifiesta en una serie de privilegios o facultades exorbitantes que asisten
al órgano administrativo y que se justifican por la necesidad de velar por los intereses
públicos comprometidos en la ejecución del contrato. Tales son la facultad de control
de la ejecución del contrato, modificación y terminación unilateral del contrato, de
interpretación unilateral del contrato y las potestades sancionadoras, que pasaremos
a analizar más adelante (ver VIII, 5).
h) Terminación del contrato administrativo
En el caso de los contratos administrativos también distinguimos entre una termi-
nación normal y una anormal.
148 JORGE BERMúnEZ Soro
Tenninará nonnalmente el contrato luego de cumplidas completamente las obli-
gaciones contraídas, dictándose para ello la resolución respectiva que deje constancia
de dicha situación.
Por su parte, estaremos en presencia de una terminación anonnal cuando se da
alguno de los siguientes supuestos:
- Ante el acaecimiento de un hecho irresistible e imprevisto que impide el cumpli-
miento de la obligación (caso fortuito o fuerza mayor). Por ejemplo, el caso en
que por causa de un alud, se destruye la construcción de un camino en el borde
de un cerro. En este caso el contrato tenninará sin responsabilidad para las partes
debiendo procederse a la liquidación correspondiente.
- Resolución del contrato, por incumplimiento de las obligaciones por alguna de las
partes. En este caso habrá derecho al pago de una indemnización de perjuicios,
siendo ella justiciable ante el juez competente.
- En caso de nulidad del contrato administrativo, que se dará ante la vulneración del
principio de legalidad. Esta nulidad no pue_de ser solicitada por la Administración
Pública (no puede valerse de su propio dolo o falta de cuidado), pero siempre podrá
hacer efectivas las responsabilidades internas que correspondan.
- Novación por cambio de deudor. Los contratos administrativos son intuito per-
sonae, por lo que debe aceptarse por la Administración Pública la sustitución del
contratista por otro, lo que opera mediante la novación.
- Mutuo acuerdo de las partes o resciliación.
- Muerte del contratista, cuando es una persona natural, al ser un contrato intuito
personae, se extingue el contrato, no obstante la Administración Pública podría
autorizar la continuación de la sucesión.
5. PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA DURANTE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO
Ya señalamos que uno de los principios orientadores de la contratación administrativa
y a la vez un elemento que nos ayudará a detenninar si estamos o no en presencia de un
contrato administrativo, corresponde a la presencia de privilegios o facultades exorbi-
tantes en manos de la Administración. Entre ellos podemos señalar los siguientes:
a) Interpretación unilateral de las cláusulas del contrato
Frente a las dificultades en la interpretación de un contrato es la Administración
la que detennina el sentido y alcance de la cláusula contractual en cuestión. General-
mente serán cláusulas de carácter técnico. Frente a dicha interpretación el contratista
estará obligado, no obstante podrá recurrir al juez. Asimismo, si dicha interpretación
afectase las garantías constitucionales se podría recurrir de protección.
b) Modificación y término unilateral del contrato
En confonnidad con lo que exijan las necesidades públicas, la Administración
podrá modificar unilateralmente los ténninos del contrato. Un ejemplo de esto sería
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 149
el caso en que se contrató por un término detenninado y no existen fondos suficientes
para cubrir todo el período de contratación, la Administración podrá determinar una
reducción del tiempo contratado.
También existe la posibilidad de poner término al contrato en forma unilateral, por
ejemplo, en caso de irregularidades en el cumplimiento de sus obligaciones, falta de
pago de la fianza de ejecución, etc.
En materia de contrato de construcción de obra pública, cabe el ténnino anticipado
del contrato por parte de la Administración, entre otros casos, en los siguientes: Si
el contratista o uno de los directores de la sociedad anónima fueren condenados por
delito que merezca pena aflictiva; declaración de quiebra o protesto de instrumentos
comerciales que no fueron aclarados en 60 días; si el contratista no concurre en el
plazo de la entrega del terreno o no entrega el trazado de la obra; si el contratista no
diere cumplimiento al programa de trabajo; si no entregare la garantía o no suscri-
biere o protocolizare la resolución de adjudicación; si no acata las órdenes que en
ciertos casos le da la Administración Pública; si la obra presentare defectos graves
que supusieren la modificación del proyecto; cuando la Administración acuerda con
el contratista poner fin a la obra.
c) Control de la ejecución del contrato
Dado que lo que se busca a través del contrato es la satisfacción de una necesidad
pública, el órgano administrativo correspondiente tendrá la facultad de controlar o
supervisar su correcta ejecución. Entre las modalidades de control que puede utilizar
la Administración encontramos las siguientes:
- Inspección de la obra: se utiliza, en especial, con ocasión de los contratos de cons-
trucción y concesión de obra pública. Se realiza a través de un inspector fiscal que
en dichos cdntratos asume el nombre de inspector técnico de obra (ITO). Si es una
obra muy gr~nde, no puede un solo ITO llevar el control de toda la construcción,
por lo cual se ~curre a la contratación de una empresa externa que colabora con las
labores de inspección técnica, conforme a un contrato de prestación de servicios.
En materia de construcción y concesión de obra pública los poderes del ITO son
muy intensos. Entre sus potestades está el resolver los conflictos laborales entre
el contratista y sus trabajadores, autorizar los estados de pago y también ordenar
la destrucción de la obra si no cumple con los estándares contratados.
- Establecimiento de etapas de ejecución: la Administración puede establecer etapas
que contienen hitos de revisión. En la medida que dichos hitos se cumplen dentro
de esas etapas, la Administración procederá a efectuar el pago correspondiente al
contratista.
- Reuniones periódicas: ellas se verifican para detenninar el avance de la ejecución
del contrato. Por ejemplo, en los contratos de consultoría, las reuniones se realizarán
con una contraparte técnica de la propia Administración Pública, la cual efectúa
el seguimiento en la ejecución de la consultoría encargada.
150 JORGE BERMÚDEZ Soro
d) Potestades sancionatorias y de incentivo
Ante el incumplimiento del contrato o el retraso en la ejecución del mismo, la
Administración podrá imponer las sanciones que correspondan, las que, en general,
serán multas que se traducen en descuentos en los estados de pago.
Por el contrario, hay casos en que la ley autoriza la entrega de incentivos o premios
determinados al contratista ante una ejecución más eficiente, por ejemplo, en el caso
en que se ejecute el contrato antes de lo previsto o si se logra economizar adecuada-
mente en los medios empleados.
6. CONTRATO DE SUMINISTRO
a) Generalidades
Suele señalarse, para ilustrar el origen del contrato de suministro, que este con-
trato nació vinculado a la Administración militar, de .manera de proveer a las tropas
de alimentos, vestuario, etc. Anécdota o no, lo anterior da cuenta de algunos de los
elementos distintivos del contrato: su objeto es la provisión de bienes muebles y dicha
provisión tienen lugar en fases sucesivas.
En nuestro país, el contrato de suministro es regulado por la ley Nº 19.886, Ley
de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,
publicada en el Diario Oficial de 30 de julio de 2003. A cuyo análisis se dedicarán
las próximas líneas.
Según el artículo 1º inciso 1º de la ley Nº 19 .886, la ley se aplicará a "Los con-
tratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro
de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus
funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su
reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público v
en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado". Dentro de las normas d~
Derecho Público referidas podemos citar, por ejemplo, la LBPA, porque la selección
del contratista es, en definitiva, un procedimiento administrativo.
Las disposiciones de esta ley son aplicables a las contrataciones que realice la
Administración del Estado, entendiéndose por tal los órganos y servicios indicados
en el artículo 1º de la ley Nº 18.575, salvo las empresas públicas creadas por ley y
demás casos que la ley señale (art. 1º inc. 2º).
Además, la ley contiene una definición de lo que se entenderá por contrato de suminis-
tro consignada en su artículo 2º, correspondiendo a aquél que tiene por objeto la compra
o el arrendamiento, incluso con opción de compra, de productos o bienes muebles.
Este concepto es ampliado, a renglón seguido, estableciéndose que se comprenden
dentro del concepto una serie de figuras tales como:
- La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la
información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho de uso de estos
últimos;
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 151
- No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a medida
se considerará contratos de servicios;
- Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la información,
sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con la adquisición
o arrendamiento, y
- Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el con-
tratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas previamente
por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o parcialmente,
los materiales.
La ley establece en su artículo 4º una suerte de filtro para efectos de determinar a
los oferentes que podrán contratar con la Administración, limitándolos a las personas
naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que acrediten su situación financiera e
idoneidad técnica conforme lo disponga el reglamento, cumpliendo con los demás
requisitos que éste señale y con los que exige el Derecho común.
b) Procedimiento de contratación
b.1) Procedimiento de llamamiento del contratista
La Administración dispone de todas las alternativas admisibles en nuestro Dere-
cho para efectuar el llamado respectivo a los oferentes: licitación pública, licitación
privada o contratación directa.
La ley define estos distintos procedimientos en los siguientes términos:
- Licitación pública: procedimiento administrativo de carácter concursal mediante
el cual la Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados
para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente.
- Licitación opropuesta privada: procedimiento administrativo de carácter concursa},
previa resolu\ión fundada que lo disponga, mediante el cual la Administración
invita a deterffii.nadas personas para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente.
- Trato o contratación directa: el procedimiento de contratación que, por la naturaleza
de la negociación que conlleva, deba efectuarse sin la concurrencia de los requisitos
señalados para la licitación o propuesta pública y para la privada. Tal circunstancia
deberá, en todo caso, ser acreditada según lo determine el reglamento.
La licitación pública será obligatoria cuando las contrataciones superen las 1.000
unidades tributarias mensuales (UTM). La Administración tiene prohibido fragmen-
tar sus contrataciones con el propósito de variar el procedimiento de contratación.
Sin embargo, la regla mencionada tiene importantes excepciones, es decir, casos en
que pese a que el monto de la transacción supere las 1.000 UTM, puede procederse
de manera distinta a la licitación pública. Dichos casos están contemplados en el
artículo 8°:
152 JoRGE BERMÚDF2 Saro
- Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado interesados. En
tal situación procederá primero la licitación o propuesta privada y, en caso de no
encontrar nuevamente interesados, será procedente el trato o contratación directa.
- Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización o terminación de
un contrato que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta
de cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las
1.000 unidades tributarias mensuales;
- En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante resolución
fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de las disposi-
ciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en la legisla~ión
pertinente;
- Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;
- Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas jurí-
dicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional;
- Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la
seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo;
- Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características
del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o contratación directa,
según los criterios o casos que señale el reglamento de esta ley, y
- Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento.
b.2) Adjudicación
El contrato se adjudicará mediante resolución fundada de la autoridad competente,
comunicada al proponente.
El adjudicatario será aquel que, en su conjunto, haga la propuesta más ventajosa a
la Administración Pública, teniendo en cuenta las condiciones que se hayan establecido
en las bases respectivas y los criterios de evaluación que señale el reglamento.
b.3) Registro de contratistas
Ya mencionamos que en ocasiones, como límite a la aceptación de oferentes, dentro
de un proceso de licitación se encuentra la exigencia de estar inscrito en un registro
público determinado. En este caso, dispone el artículo 16 de la ley sobre la existen-
cia de un registro electrónico oficial de contratistas de la Administración, a cargo de
la Dirección de Compras y Contratación Pública, que se encuentra en la página de
Internet www.mercadopublico.cl.
En dicho registro se inscribirán todas las personas naturales y jurídicas, chilenas y
extranjeras que no tengan causal de inhabilidad para contratar con los organismos del
Estado. La Dirección de Compras y Contratación Pública podrá fijar las tarifas semes-
trales o anuales de incorporación que deberán pagar los contratistas, con el objeto de
poder financiar el costo directo de la operación del registro, velando porque las mismas
no impidan o limiten el libre e igualitario acceso de los contratistas al registro.
Este registro será público y se regirá por las normas de esta ley y de su regla-
mento.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 153
c) Tribunal de Contratación Pública
Desde el punto de vista orgánico, el Tribunal de Contratación Pública, junto con la
Dirección de Compras, son los dos nuevos órganos que introduce la ley Nº 19.886. En
el caso del Tribunal de la Contratación Pública (arts. 22 y ss.), se trata de un órgano
jurisdiccional de naturaleza contencioso administrativa especial.
c.1) Características del tribunal
El Tribunal de Contratación Pública es un órgano jurisdiccional especial que se
encuentra bajo la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte
Suprema, de conformidad con lo que establece el artículo 79 CPR.
El tribunal estará integrado por tres abogados designados por el Presidente de la
· República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en tema hechas por la
Corte Suprema. De entre ellos se elegirá al encargado de presidirlo, por un periodo
de dos años, pudiendo ser reelegido.
En cuanto a su competencia, esta es muy acotada, toda vez que el Tribunal sólo
podrá conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitra-
rios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos
públicos regidos por esta ley.
c.2) Ejercicio de la acción de impugnación
La acción de impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o
arbitrario que tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación
y su adjudicación, ambos inclusive.
La demanda mediante la cual se ejerza la acción de impugnación podrá ser inter-
puesta por toda persona natural o jurídica que tenga un interés actualmente compro-
metido en el respectivo procedimiento administrativo de contratación, debiendo ser
deducida dentro del plazo fatal de diez días hábiles, contado desde el momento en que
el afectado haya conocido el acto u omisión que se impugna o desde la publicación
de aquél. La Ll~PA, que como ya mencionamos con anterioridad tiene un ámbito de
aplicación general y supletorio, establece en su artículo 25 que los plazos contenidos
en ella son de días hábiles, y dentro de su concepción de días hábiles excluye los
sábados. Apesar de esto, debemos entender que dicha disposición no es aplicable a lo
dispuesto en la ley Nº 19.886, puesto que la LBPA es clara en señalar que las reglas
para el cómputo de los plazos son aplicables a aquéllos contenidos en esa ley. Por otro
lado, en este caso estamos ante un órgano jurisdiccional y no administrativo, por lo
tanto, los plazos de días hábiles deberán contarse conforme a las reglas establecidas
para los tribunales, esto es incluyendo los días sábado.
El texto de la demanda se presentará directamente ante el Tribunal de Contrata-
ción Pública, pero cuando el domicilio del interesado se encontrare ubicado fuera
de la ciudad de asiento del tribunal (Santiago),·podrá presentarse por medio de las
Intendencias Regionales o Gobernaciones Provinciales respectivas. En este caso, el
Intendente o Gobernador, según corresponda, deberá remitirla al tribunal el mismo
día, o a más tardar el día hábil siguiente, contado desde su recepción.
154 JoRGE BERMÚDEZ Soro
La demanda deberá contener la mención de los hechos que constituyen el acto u
omisión ilegal o arbitraria, la identificación de las normas legales o reglamentarias que
le sirven de fundamento, y las peticiones concretas que se someten al conocimiento
del Tribunal. El Tribunal podrá declarar inadmisible la impugnación que no cumpla
con los requisitos exigidos, teniendo el demandante cinco días contados desde la
notificación de la inadmisibilidad para corregir la impugnación.
c.3) Tramitación y fallo
Acogida a tramitación la impugnación, el tribunal oficiará al organismo público
respectivo, acompañando el texto íntegro de la demanda interpuesta, para que, en
el plazo fatal de diez días hábiles, contado desde la recepción del oficio, informe
sobre la materia objeto de impugnación y las demás sobre las que le consulte el
tribunal.
El tribunal podrá decretar, por resolución fundada, la suspensión del procedimiento
administrativo en el que recae la acción de impugnación.
Recibido el informe o transcurrido el plazo fatal de diez días hábiles indicado en el
inciso primero, sin que el organismo público haya informado, el tribunal examinará los
autos y, si estima que hay o puede haber controversia sobre algún hecho substancial
y pertinente, recibirá la causa a prueba y fijará, en la misma resolución, los hechos
sustanciales controvertidos sobre los cuales deba recaer.
Desde que esta resolución haya sido notificada a todas las partes, se abrirá un tér-
mino probatorio común de diez días hábiles, dentro del cual deberán rendirse todas las
probanzas que se soliciten. Si se ofreciera prueba testimonial, se acompañará la lista
de testigos dentro de los dos primeros días hábiles del término probatorio. El tribunal
designará a uno de sus integrantes para la recepción de esta prueba.
Vencido el término probatorio, el tribunal citará a las partes a oír sentencia. Efec-
tuada esta citación, no se admitirán escritos ni pruebas de ningún género.
La sentencia definitiva deberá dictarse en el plazo de diez días hábiles, contado
desde la fecha de la resolución que cita a las partes a oír sentencia. En ella el tribunal
se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad del acto u omisión impugnado y
ordenará, en su caso, las medidas que sean necesarias para restablecer el imperio del
derecho, debiendo ser notificada a las partes por cédula.
La parte agraviada con la sentencia definitiva podrá, dentro del plazo de cinco días
hábiles, contado desde su notificación, deducir ante el tribunal recurso de reclama-
ción, el que será conocido por la Corte de Apelaciones de Santiago. La reclamación
se concederá en el solo efecto devolutivo.
d) Dirección de Compras y Contratación Pública
Este nuevo organismo reemplaza a la antigua Dirección de Aprovisionamiento (arts.
28 y ss.). Se trata de un servicio público descentralizado, a cuya cabeza se encuentra
un director, de exclusiva confianza del Presidente de la Republica, y que se vincula
al ejecutivo a través del Ministerio de Hacienda. Sus funciones principales son:
l>EREc:Ho ADMINISTRATIVO GENERAL 155
- Asesorar a los organismos públicos en la planificación y gestión de sus procesos de
compras y contrataciones. Para ello podrá celebrar convenios de asesoría para el
diseño de programas de capacitación y de calificación y evaluación contractual.
- Licitar la operación del sistema de información y de otros medios para la compra
y contratación electrónica de los organismos públicos, velar por su correcto fun-
cionamiento y actuar como contraparte del operador de estos sistemas.
- Suscribir convenios con las entidades públicas y privadas que correspondan para
los efectos de recabar información para complementar antecedentes del registro
de contratistas y proveedores a que se refiere el artículo 16.
- De oficio o a petición de uno o más organismos públicos, licitar bienes y servicios
a través de la suscripción de convenios marco, los que estarán regulados en el
reglamento de la presente ley.
- Representar o actuar como mandatario de uno o más organismos públicos a que
se refiere esta ley, en la licitación de bienes o servicios en la forma que establezca
el reglamento.
- Administrar, mantener actualizado y licitar la operación del Registro de Contratjstas
y Proveedores a que se refiere el artículo 16, otorgando los certificados técnicos y
financieros, según lo establezca el reglamento.
- Promover la máxima competencia posible en los actos de contratación de la
Administración, desarrollando iniciativas para incorporar la mayor cantidad de
oferentes. Además, deberá ejercer una labor de difusión hacia los proveedores
actuales y potenciales de la Administración, de las n.ormativas, procedimientos y
tecnologías utilizadas por ésta.
- Establecer las políticas y condiciones de uso de los sistemas de información y
contratación electrónicos o digitales que se mantengan disponibles.
7. CONTRATO DE OBRA PÚBLICA
a) Generalidades
El contrato administrativo de obra pública está regulado por el D.S. Nº 75, publi-
cado en el Diario Oficial el l de diciembre de 2004, que aprueba el reglamento para
contratos de obras públicas. Dicho cuerpo normativo se analizará brevemente en las
siguientes líneas:
- Ámbito de aplicación: la aplicación del reglamento está reservada únicamente a
los contratos de ejecución de obras (límite material) que hayan de celebrarse por
el Ministerio de Obras Públicas, sus Direcciones Generales y Servicios, y por las
empresas e instituciones que se relacionen con el Estado por su intermedio (límite
subjetivo). Salvo aquellos casos calificados en que por decreto supremo se aprueben
bases especiales que expresamente lo modifiquen.
- Sistema de adjudicación: la regla general es que los contratos adjudiquen por li-
citaciones públicas, en las cuales podrán participar los contratistas inscritos en los
registros del Ministerio que se determinen en las bases administrativas.
156 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
Sin embargo, podrán adjudicarse por trato directo o cotización privada, en los
casos indicados en el artículo 86 del D.F.L. MOP Nº 850, de 1997, que fija el texto
actualizado de la ley Nº 15.840, orgánica del Ministerio.
- Requisitos previos a la contratación (art . .2°): autorización de fondos, bases admi-
nistrativas, bases de prevención de riesgo y medioambientales, especificaciones
técnicas, planos y presupuesto.
Definiciones: en el artículo 4° se establecen una serie de definiciones para la correcta
interpretación del reglamento. De éstas cabe destacar las siguientes:
• Contrato de Obra Pública: es un acto por el cual el Ministerio encarga a un tercero
la ejecución, reparación o conservación de una obra pública, la cual debe efectuarse
conforme a lo que determinan los antecedentes de la adjudicación, incluyendo la
restauración de edificios patrimoniales.
• Contratista: persona natural o jurídica que, en virtud del contrato, contrae la
obligación de ejecutar una obra material, por algunos de los procedimientos con-
templados en el presente Reglamento.
• Bases Administrativas: conjunto de normas que regulan la licitación y el contrato de
ejecución de obra, a las que deben ceñirse las partes interesadas.
• Especificaciones Técnicas: el pliego de características técnicas particulares que deberá
cumplir la obra motivo de un contrato de obra pública.
• Licitación: procedimiento mediante el cual se solicitan a proponentes inscritos en
el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si es el caso, cotizaciones
para la ejecución de una obra pública.
• Trato Directo: forma de contratar la realización de una obra sin llamar a licitación,
conviniéndose con un contratista inscrito en el registro respectivo los precios,
plazos y normas que regirán el contrato, el cual debe ceñirse a este reglamento.
b) Registro de contratistas
El Registro General de Contratistas según el artículo 4° es la nómina de contratistas
inscritos en el Registro General establecido en el Título JI de este Reglamento, que están
facultados para optar a la construcción de las obras que realiza el Ministerio.
Es común y único para las Direcciones Generales, Direcciones y Servicios depen-
dientes del Ministerio de Obras Públicas e Instituciones que se relacionen con el Estado
por su intermedio, dependerá de la Dirección General de Obras Públicas y es público.
El Registro de Contratistas estará formado por el Registro de Obras Mayores y el
Registro de Obras menores, los cuales a su vez cuentan con subclasificaciones.
b. l) Registro de obras mayores
El registro de obras mayores está conformado por las subespecialidades de obras
civiles y de montaje, existen también los registros especiales. Los cuales serán divididos,
a su vez, en tres categorías, atendiendo a la experiencia, capacidad económica, calidad
profesional y planta de personal profesional. Estos aspectos constituirán los requisitos
básicos según los cuales se clasificará a los contratistas.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 157
En los artículos 7º y 8° se establece la información que debe tener el registro
respecto de cada contratista, datos que en general tienden a la individualización del
contratista y constatar los que se cumplan con los requisitos para contratar con la
administración.
Requisitos para inscribirse en el registro:
- Experiencia: la experiencia se cuenta desde la obtención del título profesional. Se
computa tanto la experiencia propia como los aportes de experiencia (experiencia
acreditada por las personas que integran su personal profesional).
Se acredita por certificados emitidos por los mandantes, es decir quienes encargaron
la ejecución de las obras.
- Capacidad económica: la capacidad económica corresponderá al patrimonio,
disminuido en:
• los valores del activo que no representan inversiones reales
• las reservas susceptibles de retiro
- Calidad profesional: este requisito corresponde a la posesión de una determinada
profesión universitaria relacionada con el área de la construcción y los correspon-
dientes años de su ejercicio.
- Personal profesional: corresponde a la planta de profesional con la que cuenta
el contratista. El personal profesional del contratista que se inscriba en cualquier
categoría de un registro deberá tener suscrito con éste un contrato de trabajo por
un plazo mínimo de un año de permanencia ininterrumpida en su orgañización,
contado desde la fecha de la solicitud de inscripción, o modificación, con jornada
completa y acreditado mediante declaración jurada ante notario, suscrita por el
contratista y el profesional (art. 37).
Los contratistas requerirán su inscripción o modificación en el Registro General,
por medio de µna solicitud dirigida al Jefe del Departamento de Registros, acom-
pañada de los f~rmularios de inscripción que para tal éfecto se encuentran a su dis-
posición en el Registro, con todos los datos, antecedentes y certificados requeridos
(art. 38).
Si la inscripción fuere solicitada por una sociedad, deberá acompañarse la documen-
tación que acredite su constitución legal, que para estos efectos requiera el Registro, la
que tendrá que ser informada por la Fiscalía del Ministerio.
Las solicitudes de· inscripción y de modificación serán resueltas por el Jefe del Registro
e informadas a la Comisión del Registro General de Contratistas.
b.2) Registro de obras menores
Para obras cuyo presupuesto estimativo, excluido el IVA, no exceda de 3.000 unidades
tributarias mensuales, la Dirección General de Obras Públicas tendrá un Registro de Obras
Menores, que será único para todo el país y que será operado a través de las Secretarías
Regionales correspondientes, en el cual podrán inscribirse los contratistas que, sin tener
los requisitos para optar a la tercera categoría del Registro de Obras Mayores, cumplan
con las exigencias que se establecen más adelante (art. 48).
158 JoRGE BERMÚDEZ Soro

Requisitos de inscripción: CAPÍTULO. IX

- Experiencia SERVICIO PÚBLICO
- Capacidad económica
- Calidad profesional
La inscripción debe solicitarse al Secretario Regional Ministerial y de ellas co-
noce la Comisión del Registro de Obras Menores, sin que quepa recurso contra su
dictamen.

PREGUNTAS:
1. ¿Cuál es el concepto de contrato administrativo?
2. ¿Cuál es el objeto principal de los contratos administrativos?
3. ¿Cuándo la Administración celebra un contrato de Derecho privado y cuándo un
contrato administrativo?
4. Enumere los principios orientadores de la contratación administrativa.
5. ¿Cómo se manifiesta la supremacía de la Administración al celebrar un contrato?
6. ¿Cuáles son los mecanismos que se prevén para asegurar la equivalencia presta-
cional?
7. Señale las etapas del iter contractual.
8. ¿Qué es una licitación? ¿Con qué principios que rigen la actuación administrativa
relaciona usted el llamado a licitación?
9. Señale la importancia de las bases administrativas.
10. ¿Qué es el contrato a suma alzada?
11. ¿Cuáles son los privilegios de la Administración en la etapa de ejecución del contrato
administrativo? ·
12. ¿A quién le corresponde efectuar la recepción de las obras?
13. Enumere las causales anormales de término del contrato administrativo.
14. ¿Cuál es el objeto del contrato de suministro?
15. Señale en qué casos es obligatoria la licitación pública y las excepciones que contempla
la ley.
16. Señale qué tribunales son competentes para conocer de las reclamaciones que surjan
en las distintas etapas del iter contractual.
17. Señale el ámbito de competencias del Tribunal de la Contratación Pública.
18. ¿Qué es la Dirección de Compras y Contratación Pública?
19. Defina contrato de obra pública.
Tradicionalmente se ha observado que la Administración presenta distintas mo-
dalidades de actuación. De entre ellas suele mencionarse la actividad de policía,
que limita los derechos de los particulares mediante instrumentos regulatorios y de
coacción, y la actividad de servicio público (o actividad de prestación), mediante la
cual se satisfacen necesidades de interés general.
La actividad de prestación de servicios por parte de la Administración Pública
emerge y se desarrolla a partir del siglo XVIII, pasando por varias etapas. Así, ini-
cialmente, era una prestación de servicios de carácter asistencial en el Estado de
Policía. Con posterioridad asume servicios públicos de naturaleza económica que
son prestados mediante concesionarios. Finalmente se pasa a una generalización de
la actividad de servicio público de prestación directa por el Estado y el desarrollo por
la Administración de actividades estrictamente empresariales77 •
1. CONCEPTO DE SERVICIO PÚBLICO
\ a) Servicio público y Derecho Administrativo
El servicio público, cuya concepción tiene su punto de partida en Francia, cons-
tituye un tema clásico dentro del Derecho Administrativo. La expresión, ilustrativa
de servicios prestados a una comunidad, se encuentra radicada dentro del ámbito de
acción de la Administración Pública, otorgándole legitimidad a su actuación. Es por
ello que comenzó a utilizarse la construcción teórica de esta institución para basar en
ella todo el Derecho Administrativo. Definiendo al Derecho Administrativo como el
Derecho de los Servicios Públicos, en efecto se definía como el "conjunto de reglas
relativas a la organización y al funcionamiento de los servicios públicos y a las
relaciones de éstos con los particulares ''18• Se partía de la idea que las actividades

77 Souv1RóN MORENILLA, José María, la Actividad de la Administración y el Servicio Público, Edi-

torial Comares, Granada, 1998 p. 47.
78 SOUVIRÓN MORENILLA, José María, op. cit., p. 114.
160 JORGE BERMÚDPZ Soro
administrativas se diferenciaban de aquellas que realizaban los particulares por la
existencia y la actividad de los servicios públicos.
Posterionnente, con el correr de los años, se superó tal situación de identificación
de ambos conceptos, provocando tras ello la dificultad de encontrar un concepto
jurídico de servicio público que tuviera una validez general. Al respecto se señala
que "el servicio público es una de esas nociones llamadas fundamenta/es cuyo con-
tenido sólo ha podido ser precisado en breves períodos de tiempo y cuyos contor-
nos se resquebrajan al compás de las contradicciones de las leyes y las decisiones
jurisprudenciales"19 •
La problemática que rodea al servicio público está en sus características propias,
que lo hacen ubicarse entre lo que seria una función propia, intrínseca de la Adminis-
tración, derivada de la soberanía y entre la actividad de policía que el Estado ejerce
sobre los particulares. El servicio público extraerá de la esfera privada las actividades
de prestación, incorporándolas al campo de la actuación pública, pero más adelante
las restituirá por la vía de la concesión y la privatización, reservándose para sí la
regulación.
b) Concepto tradicional de servicio público
Desde el punto de vista teórico, la doctrina ha ofrecido diversas nociones relativas
al concepto de servicio público. ·Para Duguit el servicio público es toda actividad
cuyo cumplimiento debe ser asegurado, regulado y controlado por los gobernantes,
porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el
desarrollo de la interdependencia social, y que es de tal naturaleza que no puede rea-
lizarse completamente si no es por la intervención de la fuerza gubernamental. Por su
parte Hauriou define al servicio público como "servicio técnico prestado al público
de manera regular y continua para la satisfacción de una necesidad pública y por una
organización pública".
De los conceptos transcritos es posible extraer una acepción orgánica y una fun-
cional:
- Orgánica: el servicio público es un conjunto de órganos y de medios que integran
la Administración del Estado que se destinan a la tarea de satisfacer, de manera
regular y continua, una necesidad de interés general.
- Funcional: el servicio público es una actividad ejercida por una colectividad pública
tendiente a satisfacer necesidades de interés general, actividad que la Administra-
ción decide satisfacer a través de procedimientos especiales.
En un principio, ambas concepciones (orgánica y funcional), pennanecieron uni-
das. Así las actividades de interés general fueron asumidas por órganos del Estado,
a través de la utilización de procedimientos especiales. En este sentido, se apreciaba
como elementos de la noción tradicional de servicio público los siguientes:
79 Souv1RóN MORENILLA, José María, op. cit., p. 1.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 161
- Necesidad de interés general: la necesidad colectiva, que una vez asumida por el
Estado pasa a ser de interés general, corresponde al objeto y finalidad del servicio
público. Una necesidad de interés general es la suma de necesidades individuales
y no presupone necesariamente que todos los individuos de una sociedad deban
tenerla, sino sólo una mayoría de ellos80 •
- Prestación del servicio por parte de la Administración: se debe tener en cuenta,
eso sí, que sólo puede hablarse de servicio público dentro de la actividad adminis-
trativa, no así en la actividad jurisdiccional, ni legislativa. Por otro lado, no toda
la actividad de la Administración Pública constituye servicio público, sino sólo
una parte de ella.
En este sentido, no será necesario que la Administración, mediante sus propios
medios y personal, asuma directamente la prestación del servicio público, sino que
también puede ser prestado el servicio indirectamente por la Administración, a través
de un tercero que normalmente será un concesionario.
- Existencia de un régimen jurídico especial respecto de dicha prestación: es decir,
la prestación de un servicio público supone un estatuto especial que lo regula.
c) La crisis del servicio público
A pesar de la claridad del contenido de las nociones teóricas del servicio público,
en la realidad se comienzan a verificar una serie de situaciones que no calzaban con
la noción tradicional: entre ellas se cuentan:
- La autoridad pública decide comenzar a satisfacer necesidades de interés general,
pero no confia esta satisfacción a órganos públicos, sino que a particulares (reser-
vándose un control sobre su ejercicio), sin que exista de por medio una concesión
de servicio público.
- También se. da el caso de actividades de interés general que son asumidas por
órganos públicos, utilizando instrumentos de Derecho privado, como el caso de
la denominada Administración Invisible del Estado, compuesta por sociedades
anónimas o corporaciones de Derecho privado.
- Algunos órganos públicos asumen actividades similares a las de los particulares,
resultando dificil calificarlas de servicio público, como en el caso de actividades
claramente empresariales.
- Los particulares, en ciertas situaciones, realizan actividades que sin ser de interés
general, se rigen por procedimientos de Derecho público.
De esta forma hoy vemos que la satisfacción de las necesidades de interés general
puede verificarse ya sea por una entidad o cuerpo estatal o bien por personas priva-
das, sean naturales o jurídicas. Ello ha provocado que la noción misma de servicio
público se vuelva un concepto difuso, cuyo tratamiento requerirá de una serie de
precisiones.
so GORDILLO, Agustín, op. cit. (Nº 69), pp. 563-564.
162 loRGE BERMÚDEZ Soro
2. ELEMENTOS DEL SERVICIO PÚBLICO
Los inconvenientes mencionados con anterioridad han provocado que la teoría del
servicio público pierda toda su estructuración, resultando dificil establecer qué activi-
dades son o no de servicio público. Esto lleva a tener que identificar ciertos elementos
o criterios que nos permitan saber cuándo estamos ante un servicio público.
a) Debe existir una necesidad de interés general
Este es un elemento de la noción tradicional del servicio público. Existirá una
necesidad colectiva que requiera ser satisfecha por la Administración, por ende habrá
que determinar cuándo una necesidad privada pasa a ser una necesidad colectiva y
luego en qué momento se adopta la decisión política para que la Administración la
deba satisfacer.
Un criterio para ello podría ser por ejemplo atender al número de personas que
tiene esa determinada necesidad, como por ejemplo la educación. Sin embargo, tam-
bién podría tratarse de un caso en que si bien no hay una gran cantidad de personas
afectadas, sí existe un interés público en que se atienda una determinada circunstancia;
por ejemplo, la implementación y mejoramiento de los tratamientos para el Virus de
Inmunodeficiencia Humana (VIH). En este caso, si bien no hay un gran porcentaje
de la población que necesite de la terapia, dada la trascendencia social del problema,
se ha convertido en una necesidad pública asumida por el Estado.
Otro criterio puede provenir de una aplicación del principio de subsidiariedad, a
través del cual se entiende que son los particulares los que satisfacen sus necesidades
y sólo cuando éstos no pueden satisfacerlas por sí mismos, el Estado se encargará
de ello. Sin embargo, en la práctica ha demostrado su utilidad en cuanto exista una
posibilidad de lucro, lo que no necesariamente se condice con la satisfacción de ne-
cesidades de la generalidad de la población, ni tampoco asegura una prestación en
todos los casos. El mejor ejemplo de ello lo constituye la existencia en paralelo de
sistemas de salud público y privado.
Es importante tener en cuenta que este elemento del servicio público no es suficiente
por sí solo para determinar que estamos ante dicha actividad, atendido que pueden
existir necesidades colectivas, pero que son satisfechas por servicios privados.
Además, se ha estimado que este elemento está en crisis puesto que no sirve para
caracterizar al servicio público en un plano teórico estable. No se trata de un aspecto
objetivamente apreciable81.
b) Debe ser una necesidad que el Estado decide satisfacer
Las necesidades de interés general o colectivas son determinadas por la propia
Administración; es decir, son los poderes públicos los que determinan cuál es la
81 GORDILLO, Agustín, op. cit. (Nº 69), pp. 569 y 570.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 163
necesidad colectiva que se procederá a satisfacer, pasando entonces a ser prestada
o asumida como un servicio público. De este modo, como es el Estado el único que
decide cuáles son las exigencias de interés general, es éste el que aprecia libremente
si en un determinado momento la satisfacción del interés general debe dar lugar a la
creación de un servicio público o debe reconocérsele esa calidad a un organismo o
actividad.
Por lo tanto, un criterio para identificar al servicio público, en medio de las diversas
formas de actuación del Estado, hay que encontrarlo en la intención del poder públi-
co82. Para Gastón Jeze, son únicamente servicios públicos "las necesidades de interés
general que los gobernantes de un país determinado, en un momento determinado,
han decidido satisfacer por el procedimiento de servicio público".
Sin embargo, como señala el Profesor Pierry en el artículo citado, ocurre que la
autoridad pública en ocasiones no afirma expresamente su voluntad de crear el servicio
o de elevar una actividad a dicha categoría, con lo cual se dificulta su identificación
como tal y el criterio deja de ser tan claro.
e) Determinación de los órganos que prestan el servicio público
De acuerdo a la noción tradicional del servicio público, es la Administración quien
presta el servicio directamente o de manera indirecta a través de concesionarios.
Al interior de la Administración del Estado, la calificación de servicio público
se presume, ya que los órganos de ésta tienen como función satisfacer necesidades
públicas. Pese a lo anterior, hay que tener presente que no toda la actividad de la Ad-
ministración es actividad de servicio público. No siempre que el Estado crea un órgano
estaremos ante un servicio público, puesto que bien puede ser que la actividad de ese
órgano no tenga por finalidad la satisfacción de una necesidad de interés general, así
por ejemplo podemos encontrar:
- La Contraloría General de la República, la cual a pesar de formar parte de la
Administración del Estado, artículo 1ºinciso 21 LBGAEº, no es servicio público,
sino que su función es fiscalizadora de la propia Administración activa.
- El Banco Central, el cual no presta servicio público alguno, sino que realiza una
actividad de fijación y aplicación de la política monetaria, que tiene incidencia en
primer lugar en las instituciones financieras.
- Se ha dicho que este elemento también estaría en crisis puesto que existen servi-
cios públicos prestados por particulares o por órganos que no forman parte de la
Administración del Estado, sin existir de por medio un contrato de concesión.
En consecuencia, como ya no es solamente la Administración la que directa o in-
directamente presta el servicio público, sino que también entes que están fuera de la
82 PIERRY ARRAu, Pedro, Actas de las Vil Jornadas de Derecho Público celebradas en la Escuela
de Derecho de la Universidad Católica de Va/paraíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1976,
p.199.
164 JORGE BERMÚDEZ Soro
misma, es que recurriremos a los llamados índices de servicio público83 • Con esto se
quiere hacer referencia a la presencia o no de ciertos factores que nos permiten deter-
minar si el Estado ha pretendido crear un servicio público, cuando su intención no ha
sido declarada expresamente, manifestándose ello por ejemplo, en la entrega por parte
del poder público de atribuciones o facultades de imperio, poder de multar, etc.
Estos índices permitirán identificar a un servicio público que orgánicamente se
presta por un ente que se encuentra fuera de la Administración del Estado, puesto que
al interior, como señaláramos, esta calificación se presume.
Con respecto a las personas jurídicas de Derecho privado hay que distinguir
aquellas que realizan actividad de servicio público y las que no lo hacen, teniendo en
consideración para tal efecto, la presencia de los mencionados índices que revelen la
voluntad del Estado de erigir la actividad en servicio público, tales como:
- La existencia de una vinculación al poder central.
- La presencia del interés general.
- La existencia de un financiamiento estatal. o la existencia de leyes especiales que
se lo otorguen, o incluso ciertas franquicias en determinadas condiciones.
- La presencia de prerrogativas de imperio público otorgadas por ley. Si bien esto
es excepcional, puede ocurrir que el Estado entregue prerrogativas exorbitantes
a organismos privados para realizar sus actividades. Por ejemplo el caso de la
CONAF, que es una corporación de Derecho privado, que administra parques y
reservas nacionales y combate los incendios forestales, resultando ambas tareas
de prestación de un servicio público.
d) Vinculación del servicio público con la autoridad pública
Otro elemento o criterio que identifica al servicio público radica en que, por lo
general, existe una vinculación entre la autoridad pública y la gestión del servicio,
pudiendo depender de la autoridad directamente en todo ámbito o bien sólo en algu-
nos aspectos.
Sin embargo, en este punto hay que ser cautelosos puesto que fácilmente podría
llegar a confundirse esta situación de dependencia o de control del agente público,
con lo que ocurre dentro de la actividad de policía, que es el control que el Estado, de
un modo u otro ejerce sobre la actividad privada. En consecuencia, este elemento a
tener en cuenta para configurar al servicio público, sería insuficiente por sí solo para
identificarlo como tal.
e) Actividades ejecutadas a través de procedimientos especiales
Es decir, que el Estado satisface necesidades colectivas a través de procedimientos
de Derecho público, derogatorios del Derecho común. Los servicios públicos estarán
sujetos a un régimen jurídico especial, lo cual implica que pueda por vía legal, mo-
83 PJERRY ARRAu, Pedro, op. cit. (Nº 82), pp. 208 y 209.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 165
dificarse su organización, sin que pueda oponerse a ello ningún obstáculo de orden
jurídico. Este régimen jurídico especial al que se sujetan los servicios públicos tiene
su fundamento en que con ello se podrá asegurar la continuidad, uniformidad, regu-
laridad y generalidad, características propias de todo servicio público.
Este elemento hace que se distinga de las actividades realizadas por los parti-
culares que en la satisfacción de esas mismas necesidades deberían regirse por el
Derecho común, y fundamentalmente por la ley del contrato. Se señala con relación
a este elemento que también ha entrado en crisis, de momento que la Administración
satisface necesidades de interés general sin regirse por el Derecho público, sino que
se rige por el Derecho privado. O bien actividades que no corresponden a servicios
públicos se rigen por el Derecho público.
En definitiva, tras el análisis de los elementos anteriores, podemos decir que estamos
ante una actividad que el Estado desarrolla con miras a satisfacer intereses generales
de la comunidad, de manera inmediata, cumpliendo así con los fines propios de todo
Estado. Además, en la actualidad se estima que la Administración Pública no es el
conjunto de servicios públicos, sino que va más allá de dicha conceptualización y
que los servicios públicos pueden prestarse o existir al margen de la Administración
propiamente tal.
La Administración puede asumir por ella misma la carga de satisfacer ciertas
necesidades: sola a través de sus órganos, o en concurrencia de entes privados, con
lo cual asegura, en provecho de toda la comunidad, un funcionamiento regular, con-
tinuo y uniforme por una organización apropiada. O bien, puede la Administración
encomendarle dicha carga a una persona distinta, normalmente privada, a través de
un instrumento de concesión.
3. CONCEPTO LEGAL DE SERVICIO PÚBLICO
El artículo 2~ de la LBGAE° define a los servicios públicos que forman parte de la
Administración d,el Estado como "órganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua. Estarán sometidos a la depen-
dencia o supervigilancia del Presidente de.la República a través de los respectivos
Ministerios, cuyas políticas, planes y programas les corresponde aplicar".
a) Servicios públicos como órganos administrativos
De forma casi inmediata podemos apreciar que en el artículo citado se concibe
a los servicios públicos como órganos que forman parte de la estructura del Estado.
Esta concepción también podemos extraerla de otras disposiciones, como el artículo
1º de la LBGAEº que incluye dentro de los órganos que conforman la Administra-
ción del Estado a los "servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa", y el artículo 3º del mismo cuerpo legal que partiendo de la base de
un concepto orgánieo de Administración, señala como su finalidad promover el bien
común atendiendo las necesidades públicas en forma continua y permanente.
166 JoRGE BERMúDFZ Soro
Por su parte, la CPR también contiene una serie de preceptos en este sentido. Entre
ellos encontramos:
- Artículo 24 que entrega al Presidente de la República la facultad de administrar el
Estado en el ámbito nacional. Hay que tener presente que no es el Presidente de
la República ni sus Ministros de Estado los que ejecutan directamente la función
administrativa, sino los servicios públicos creados por ley;
Artículo 32 Nº 20, que faculta al Presidente de la República para decretar pagos no
autorizados por ley, entre otras causales, con el propósito de evitar el agotamiento
de recursos destinados a mantener servicios que no puedan paralizarse sin perjuicio
para el país;
Artículo 65 inciso 4° Nº 2 que consagra como materia de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República la creación y supresión de servicios públicos al igual
que la determinación de sus funciones o atribuciones;
Artículo 112 que señala que al Intendente le corresponderá la coordinación,
supervigilancia o fiscalización de los servicios públicos creados por ley para el
cumplimiento de las funciones administrativas que operen en la región;
Artículo 116 inciso segundo, según el cual le corresponde al gobernador ejercer
de acuerdo a las instrucciones del Intendente, la supervigilancia de los servicios
públicos existentes en la provincia.
b) Satisfacción de necesidades públicas o de interés general
Ya mencionamos anteriormente que la finalidad que buscan cumplir los servicios
públicos es la satisfacción de necesidades de interés general. Dichas necesidades se
aprecian, en una primera instancia, como de carácter colectivo, esto es que afectan
o que tienen la potencialidad de afectar a una pluralidad de personas. Sin embargo,
dichas necesidades se transforman en públicas una vez que la autoridad administrativa
ha decidido satisfacerlas.
Dicha decisión tiene un carácter eminentemente político y presenta al menos dos
clases de límites. En primer lugar, existe un límite de carácter jurídico que se encuentra
constituido por el principio de legalidad en su vertiente atributiva (ver V, 5, b.2). En
segundo lugar, encontramos un límite de carácter material que se refiere al presupuesto
o recursos disponibles para la creación del servicio.
c) Caracteres que debe tener el servicio público
Atendiendo a que la finalidad del servicio público es la de satisfacer una necesidad
de interés general o pública de forma inmediata es que éste se rige por un régimen
jurídico especial que permita la generalidad, uniformidad, continuidad, permanencia
y regularidad en la prestación del servicio. En este punto es necesario señalar que las
características enumeradas no sólo corresponden a aquellas que podemos extraer de
las disposiciones legales antes citadas, sino que además representan las cualidades
que, desde el punto de vista teórico, todo servicio público debería tener.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 167
- Generalidad: todas las personas que se encuentren en determinada situación tie-
nen derecho a ser beneficiarios del servicio público, sin que pueda la autoridad
beneficiar con la prestación a algunos y negarla a otros.
- Uniformidad: por haber sido establecido en beneficio o interés de toda la colectivi-
dad, sus prestaciones deben ser iguales para todos aquellos habitantes que, dentro
de un mismo orden, se encuentran en condiciones de solicitar sus beneficios.
La generalidad y la uniformidad están limitados por el estándar medio de la pres-
tación de servicios.
- Continuidad: la actividad del servicio público no puede interrumpirse o paralizarse
porque su función es pública y ha sido establecida en beneficio de la colectivi-
dad toda. El servicio debe ser otorgado o prestado cada vez que éste se requiera.
Esto no quiere decir que el servicio se preste siempre, sino que cada vez que se
requiera.
- Permanencia: implica que el servicio público respectivo se mantendrá en la
medida que subsistan las necesidades públicas para satisfacer aquéllas para las
cuales fue creado. Si la necesidad pública desaparece o deja de serlo, el servicio
debe suprimirse porque no existirá ya el fundamento racional y social de su
existencia.
- Regularidad: dice relación con la sumisión del servicio público a reglas positivas
preestablecidas y con la exacta observancia por parte de sus agentes de todas esas
reglas y normas.
d) Críticas al concepto legal
Entre los críticos de la definición enunciada en el artículo 28 LBGAEº encontramos
a Rolando Pantoja Bauzá84 , quien dentro de los cuestionamientos que hace contra el
mencionado concept-0 señala:
- No es un concepto válido para todo el universo administrativo del Estado de
Chile. Se haha restringido sólo al sector de la Administración Pública al que es
aplicable el Título II de la LBGAEº en virtud de lo dispuesto por el inciso 2º del
artículo 21 de dicha ley, esto es, a la organización básica de los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos. En este sentido se aprecia
un desinterés de la posición institucional que ocupan los órganos y organismos
constitucionalmente autónomos, a quienes la ley ignora en su texto, salvo en la
presentación que hace en su artículo 1º,para omitirlos enseguida, en el inciso 2º
de su artículo 21.
- Guarda silencio sobre los servicios públicos que se verifican mediante el sistema
de concesiones.
- Excluye del concepto de servicio público a las empresas públicas creadas por ley.
84 PANTOJA BAUZÁ, Rolando, La Organización Administrativa del Estado, Ed. Jurídica de Chile,
Santiago, 1998, pp. 379 y 380.
168 JORGE BERMÜDFZ Soro
4. ORGANIZACIÓN BÁSICA DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
La LBGAEº en su Título II, párrafo 1º, establece cuál será la organización básica de
los servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa.
Para ello, el artículo 21 establece: "la organización básica de los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los servicios públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, será establecida en este título.
Las normas del presente título no se aplicarán a la Contraloría General de la
República, al Banco Central, a las Fuenas Armadas y a las Fuenas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Consejo
Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, órganos que se
regirán por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgá-
nicas constitucionales o de quórum calificado, según corresponda".
a) Organización administrativa de los servicios públicos
Los servicios públicos podrán ser, en cuanto a· su ámbito territorial, de carácter nacional
o regional. A su vez, de acuerdo con la forma de organización que asuman y en confor-
midad con el artículo 29 LBGAEº, ellos podrán ser centralizados o descentralizados.
Si et servicio es centralizado actuará bajo ta personalidad jurídica común del
Estado y con los bienes y recursos del Fisco. Por su parte, en el caso de los servicios
descentralizados, ellos actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propio
que la ley les atribuya.
En ambos casos se relacionarán con el Presidente de la República a través de los
respectivos Ministerios, relación que será de dependencia en el caso de los servicios
públicos centralizados y de supervigilancia en los servicios públicos descentralizados.
Sin perjuicio de esto, cabe considerar el inciso 2º del artículo 28 en que se reconoce
la posibilidad de que la ley, excepcionalmente, pueda crear servicios públicos bajo la
dependencia o supervigilancia directa del Presidente de la República.
Los servicios públicos que se creen para desarrollar su actividad en todo o parte de
una región, estarán sometidos a la dependencia (centralizados) o supervigilancia (des-
centralizados) del respectivo Intendente, quedando siempre sujetos a las políticas na-
cionales y normas técnicas del Ministerio del sector respectivo (art. 30 LBGAEº).
Por otro lado, los servicios públicos centralizados podrán ser, a su vez, descon-
centrados. La desconcentración se refiere a aquellos casos en que la ley confiere
competencia exclusiva a los servicios centralizados para la resolución de determinadas
materias, sin desvincularlos de la cadena jerárquica respectiva.
De acuerdo con el artículo 33 de la LBGAEº, los servicios públicos podrán ser
desconcentrados territorial y funcionalmente. La desconcentración territorial se efectúa
mediante Direcciones Regionales. El Director Regional dependerá jerárquicamente
del Director Nacional del Servicio, pero para la ejecución de los planes, políticas
y programas de desarrollo regional estarán subordinados al Intendente a través del
respectivo Secretario Regional Ministerial (SEREMI).
DEmo ADMINISTRATIVO GENERAL 169
Por su parte, la desconcentración funcional se efectúa mediante la radicación por
ley de atribuciones en determinados órganos del respectivo servicio.
El artículo 34 inciso 1º contempla un caso en el cual se rompe la jerarquía, seña-
lando que en aquellos casos de competencia exclusiva el jefe del servicio no quedará
subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha competencia.
b) Organización interna
Los servicios públicos estarán a cargo de un jefe superior que será el Director,
funcionario de más alta jerarquía dentro del respectivo organismo (art. 30 LBGAEº).
De acuerdo con el artículo 31 de la LBGAEº, los jefes de los servicios públicos tienen
como funciones las siguientes:
- Dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio.
- Controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos.
- Responder de su gestión.
Las demás que la ley le asigne.
En el caso de los servicios públicos centralizados, de acuerdo con el artículo 35 de
la ley, el Presidente de la República podrá delegar en forma genérica o específica la
representación del Fisco en los jefes superiores de dichos servicios, para la ejecución
de los actos y celebración de los contratos necesarios para el cumplimiento de los fines
propios del mismo. Esta delegación podrá recaer en otros funcionarios del servicio a
solicitud del propio jefe superior.
Por otro lado, refiriéndose a los servicios públicos descentralizados, el artículo 36
de la LBGAEº dispone que serán los jefes superiores de los mismos quienes tendrán
la representación judicial y extrajudicial de ellos.
Para los efectos de su organización interna la ley distingue los distintos niveles
jerárquicos que pueden establecerse dentro de los servicios públicos, los cuales se
implementarán'atendiendo a la importancia relativa y el volumen de trabajo que sig-
nifiquen las respectivas funciones y el ámbito territorial en que actuará el servicio.
Los distintos niveles enumerados a continuación están establecidos en el artículo
32 LBGAEº, salvo la Subdirección Nacional, sin embargo ella se entiende incorporada
a partir del artículo 49 inciso segundo de la misma ley. En consecuencia, para efectos
de determinar los niveles jerárquicos respectivos la ley distingue:
- Servicios públicos con competencia a nivel nacional: Dirección Nacional, Sub-
dirección Nacional, Direcciones Regionales, Departamentos, Subdepartamentos,
Sección y Oficina.
- Servicios públicos con competencia en todo o parte de una región: Dirección,
Departamento, Subdepartamento, Sección y Oficina.
- Instituciones de Educación Superior de carácter estatal: Facultades, Escuelas,
Institutos, Centros de Estudios y otras estructuras necesarias para el cumplimiento
de sus fines específicos.
170 JoRGE BERMÚDEZ Soro
La LBGAEº admite que esta fonna de organización, en circunstancias excepcio-
nales, pueda ser modificada por la ley, estableciendo niveles jerárquicos distintos o
adicionales o variando en las denominaciones.
5. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
El régimen jurídico de los servicios públicos está detenninado por los siguientes
aspectos:
- Iniciativa exclusiva del Presidente de la República: según lo dispuesto en el artículo
65 de la CPR, que señala en el número 2º de su inciso 4°: "Corresponderá, asimis-
mo, al Presidente de la República la iniciativa exclusiva para: 2~- Crear nuevos
servicios públicos o empleos rentados, sean.fiscales, semi.fiscales, autónomos o de
las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones".
Principio de legalidad: en la misma nonna antes citada vemos que la Constitución
consagra el principio de legalidad en su vertiente atributiva respecto de los ser-
vicios públicos. Ello implica que para que el servicio público pueda efectuar sus
actuaciones, sean de carácter favorable o desfavorable para los particulares, será
necesario que dicho poder se encuentre regulado en la ley. Ahora bien, cabe hacer
la salvedad de que, en confonnidad con el artículo 19 Nº 21 de la Constitución,
si estos servicios van a desarrollar una actividad empresarial, será necesario que
una ley de quórum calificado los autorice para tal efecto.
Regidos por el Derecho público: como una importante diferencia entre la actividad
de servicio público desarrollada por la Administración del Estado y aquella que
desarrollan otros entes (privados), se encuentra el hecho de que, desde un punto de
vista funcional, aquéllos se rigen por el Derecho administrativo y éstos no. Incluso,
en el caso de los órganos administrativos que se relacionen con los particulares a
través de las nonnas de Derecho privado, siempre se van a regir internamente por
el Derecho administrativo (ver III, 6).
Potestades exorbitantes: se trata de prerrogativas que no se dan en el Derecho
común y que están presentes para la ejecución del servicio público. Esto provoca,
por supuesto, desigualdades entre las partes, pero se justifica en la finalidad última
que el servicio público debe cumplir: la satisfacción de las necesidades de interés
general.
No les corresponde el derecho a huelga: atendiendo a la trascendencia de la activi-
dad realizada, el artículo 19 Nº 16 inciso 6° CPR, señala que no podrán declararse
en huelga los funcionarios del Estado ni de las municipalidades. Tampoco podrán
hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas, cualquiera que sea
su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento
de la población o a la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos
para detenninar las corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos
a la prohibición que establece este inciso.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 171
- Pago de tarifas, sean tasas o derechos: el beneficiario del servicio público puede
estar obligado a un pago de tarifa por la prestación del servicio. Ejemplo: peajes,
aranceles universitarios, derechos de aseo, etc.
- Contiendas de competencias: son resueltas por el superior jerárquico de la autoridad
. correspondiente. Tratándose de autoridades vinculadas con distintos ministerios
decidirán en conjunto los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo
resolverá el Presidente de la República.
6. Monos DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
En términos generales podemos señalar que los servicios públicos, a diferencia de
lo que ocurre con los Ministerios, cumplen una función eminentemente ejecutiva, es
decir, mientras los órganos ministeriales se encargan de la elaboración de políticas
y planes correspondientes a sus respectivos sectores, los servicios públicos serán los
encargados de ejecutarlas, satisfaciendo de esa fonna las necesidades públicas. En
este sentido les corresponderá también aplicar la nonnativa correspondiente al caso
concreto, autorizando, fiscalizando e imponiendo las sanciones que correspondan.
Excepcionalmente pueden desarrollar tareas en la fonnulación de políticas, cuando
la ley así lo disponga.
Para efectos de la gestión del servicio público, el órgano correspondiente dispone de
distintas alternativas que se desprenden de lo preceptuado en el artículo 37 LBGAEº.
Dicha norma dispone: "Los servicios públicos podrán encomendar la ejecución de
acciones y entregar la administración de establecimientos o bienes de su propiedad, a
las Municipalidades o a entidades de derecho privado, previa autorización otorgada
por ley y mediante la celebración de contratos, en los cuales deberá asegurarse el
cumplimiento de los objetivos del servicio y el debido resguardo del patrimonio del
Estado".
Se hace nece~ario, antes que todo, proceder a diferenciar la posibilidad de enco-
mienda de funciones establecida en este artículo con la figura de la delegación, con-
templada en el artículo 41 de la LBGAEº, ello porque para que proceda la delegación
es necesaria la existencia de una relación jerárquica entre el delegante y el delegado,
situación que no se presenta en el caso del artículo 37.
Asimismo, de esto se desprende que no todo servicio público es prestado por los
órganos de la Administración del Estado, sino que la satisfacción de intereses colectivos
puede estar entregada a terceros. Ello lo puede hacer a través de dos fonnas:
- Privatizando el servicio
- Concediendo el servicio
a) Privatización del servicio público
La Administración que antes realizaba el servicio público lo deja de hacer y lo
entrega a los particulares para que sean ellos los que continúen satisfaciendo dicha
necesidad. Para ello la Administración previamente cambia la naturaleza jurídica del
172 JoRGE BERMÚDEZ Soro
ente que prestaba el servicio, transfonnándolo de público a privado (por ejemplo,
realiza un cambio en la naturaleza del órgano, transfonnando la empresa pública o
el mismo servicio público en una sociedad anónima) y luego vende su participación
en dicha entidad privada.
Desde el punto de vista del tamaño de la Administración del Estado, al privatizar
actividades ella sufre una contracción. Sin embargo, como debe velar por la correcta y
continua satisfacción de las necesidades, la Administración conservará los poderes ~e
regulación, fiscalización y sanción propios del Estado, ejerciéndolos, orgánicamente,
a través de Superintendencias.
Un ejemplo de este método de gestión lo constituye el servicio del agua potable y
alcantarillados, entregados a empresas privadas, nonnalmente sociedades anónimas, .
reguladas y fiscalizadas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios.
b) Concesión de servicio público
Corresponde a un modo de gestión de un servicio público en el cual la Administra-
ción le encarga a una persona privada la tarea de hacer funcionar el servicio público
de acuerdo a los ténninos establecidos por la Administración. Esta modalidad se
puede llevar a cabo, teóricamente, por vía de un acto de concesión o por un contrato
de concesión. Sin embargo en nuestro ordenamiento jurídico el acto de concesión se
reserva para entregar la explotación de bienes nacionales de uso público, por lo que
en el caso del servicio público siempre corresponderá a un contrato de concesión (al
respecto ver el numeral siguiente).
En consecuencia, la fonna de gestión de los servicios públicos (sea privatizándolo,
sea entregándolo en concesión), que supone siempre el abandono de la actividad por
parte del Estado hacia el privado, transfonnándolo en una actividad empresarial y, por
tanto, en una disminución del tamaño del Estado, es en realidad una apariencia, ya
que, como se dijo, la Administración Pública deja de prestar directamente el servicio
para asumir otras funciones. Estas nuevas funciones le impondrán a la Administra-
ción del Estado nuevas tareas que a su vez le exigirán un grado de especialización y
conocimiento que antes no tenía. En consecuencia, la prestación por parte de la Admi-
nistración del Estado -que en muchos casos por la pobreza de la Administración del
Estado chilena no fue tal-pasa de ser una prestación a una "garantía de prestación";
es decir, que el servicio sea ejecutado respetando los estándares mínimos exigibles.
7. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIO PÚBLICO
a) Concepto
Este tipo de contrato nace en las postrimerías del siglo XIX, cuando el Estado
liberal se vio en la necesidad de intervenir para pennitir el desarrollo de empresas
nacidas del progreso técnico, cuya realización requería de procedimientos de imperio
público (como por ejemplo en materia de ferrocarriles) y dudando de su aptitud para
tomar a su cargo las actividades a través de los órganos administrativos.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 173
Para ello se creó la institución de la concesión de servicio público, que pennitió
mantener a las empresas bajo la autoridad del Estado y por otra hacer jugar en su
gestión el interés económico de los particulares. La concesión de servicio público parte
de la premisa básica de que se está en presencia de un servicio público, actividad de
interés general que el Estado decide satisfacer. Sin embargo, en este caso la función
no la realiza a través de sus órganos sino que mediante un contrato de concesión de
servicio público
El contrato de concesión de servicio público es aquél por el cual, una persona públi-
ca, el concedente, encarga a una persona privada, el concesionario, hacer funcionar un
servicio público, asumiendo las cargas y remunerándose con cargo a·los usuarios.
b) Características del contrato
El concesionario recibe una ayuda financiera por parte del Estado. Se aplica la
teoría del contrato administrativo, siendo necesario mantener el equilibrio financiero
del contrato.
La Administración tiene amplios poderes sobre la concesión, lo cual se explica
por el interés general que está detrás de la prestación.
Es limitado, por cuanto cabe sólo en un sistema de libre mercado, no podría darse
en un sistema socialista. Además, sólo puede aplicarse a servicios en que una contra-
partida financiera se puede obtener del usuario. Sin embargo, esto último hoy en día
es más flexible puesto que hay casos en que es el Estado el que paga por el servicio
o asegura una rentabilidad mínima.
c) Facultades y obligaciones de los contratantes
c. J) Facultades de la Administración
LaAdmini~tración del Estado, como garante del interés general, tiene las siguientes
facultades: \
- Ejercer controles estrictos a los cuales debe sujetarse el concesionario.
- Imponer nuevas cargas al concesionario y aplicar sanciones o multas por la ineje-
cución del servicio.
- Sustituir, provisionalmente, al concesionario para asegurar la explotación del
servicio por cuenta del mismo.
- Poner ténnino o modificar unilateralmente el contrato, atendida la obligación de
asegurar la continuidad del servicio.
c.2) Situación del concesionario
Las obligaciones principales del concesionario corresponden a asegurar la conti-
nuidad en el funcionamiento del servicio, debiendo además respetar la igualdad de
los usuarios. Sólo la fuerza mayor podría exonerarlo ante una eventual interrupción
en las prestaciones.
Como contrapartida a esta situación el concesionario se remunerará con cargo a
las tarifas de los usuarios, siendo el monto de la tarifa de naturaleza reglamentaria,
174 JoRGE BERMÚDF2 Soro

a pesar de ser un contrato la concesión. Es por esta naturaleza que la fijación de su CAPÍTULO X
monto siempre será un acto reglado de la autoridad. ACTIVIDAD DE POLICÍA
Buscando asegurar una adecuada prestación, la Administración pone en manos del
concesionario un conjunto de medios materiales o jurídicos para hacer funcionar el
servicio. Es posible que se le entreguen bienes de dominio público que son afectados
para la concesión del concesionario.
Además, la Administración entrega una serie de privilegios exorbitantes orientados
a una mejor gestión del servicio, los cuales dependerán del caso en concreto en que nos
encontremos. Así, por ejemplo, en el caso de la prestación de servicios sanitarios, se otorga
al concesionario el ejercicio de una actividad monopólica, siendo casi titular de facultades
expropiatorias para efectos de la imposición de servidumbres de paso de tuberías, teniendo
la posibilidad de suspender la prestación en caso de no pago de tarifas, etc.
Como modo de mantener el equilibrio financiero del contrato, la Administración
puede otorgar préstamos o subvenciones al concesionario, existiendo además un dere- l . CONCEPTOS Y GENERALIDADES
cho de indemnización por las cargas complementarias que resulten por la modificación a) Concepto
unilateral del contrato y el derecho de indemnización parcial cuando la economía del
La actividad de policía es la actividad de la Administración del Estado, realizada
contrato se trastoca por circunstancias económicas.
en el ejercicio de su potestad pública, que supone la limitación de los derechos de los
Desde el punto de vista procesal, vemos que los juicios que eventualmente puedan
particulares, por razones de interés general y con el objeto de alcanzar la mantención
surgir entre el concesionario y sus trabajadores, o con los usuarios del servicio, es
del orden público.
un asunto cuyo conocimiento le corresponde a la justicia ordinaria, mientras que los
Esta actividad se traduce en la restricción de libertad o patrimonio de las personas85 ,
juicios que se produzcan entre la Administración Pública concedente y el concesionario
con la finalidad de alcanzar la satisfacción de necesidades públicas y mantención del
o entre aquélla y los usuarios son de naturaleza contencioso administrativa.
orden público.
d) Extinción de la concesión Históricamente, cuando se hablaba de actividad de policía, se hablaba de Adminis-
tración, ya que ésta la utilizaba como medio para lograr sus objetivos. La Administra-
Esta situación se dará en los siguientes casos: ción, en un comienzo, mantenía el orden público preocupándose por la tranquilidad
- Por el cumplimiento del plazo. y seguridad d~ las personas en la vía pública, idea que se conoce como actividad de
- Por acuerdo de ambas partes. policía general, es decir, orden público en sentido tradicional. Hoy se distingue de
- Por falta del concesionario (incumplimiento de las condiciones). las actividades \le policía especiales, en las que se incluye el resto de materias, las
- Por motivos de interés general (en cuyo caso procedería indemnización de perjui- cuales aspiran a mantener un orden específico. Por ejemplo, la policía sanitaria desea
cios). mantener el orden sanitario 86 •
Asimismo, se hace una distinción entre actividad de policía local, regional y
PREGUNTAS:
estatal, estando en manos del Alcalde, Intendente y Presidente de la República, res-
1. Señale cuáles son las modalidades de la actuación administrativa.
pectivamente.
2. Defina actividad de servicio público. Excepcionalmente, se puede dar una situación en que los poderes de policía sean
3. ¿Qué elementos nos permiten identificar una actividad de prestación o de servicio más intensos, por ejemplo, frente a estados de emergencia, en los cuales se entregan
público? más facultades a la autoridad para limitar los derechos de los particulares.
4. ¿Qué críticas admite la definición legal de servicio público?
5. Señale qué formas de organización administrativa pueden adoptar los servicios pú- ss Por esto algunos autores postulan su sustitución a "actividad administrativa de limitación", entre
blicos. ellos encontramos a PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General, Marcial Pons Ediciones
6. ¿Cuáles son las funciones de los jefes de los servicios públicos? Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1997, pp. 440 y ss.
7. Enumere las tareas que desempeñan los servicios públicos. 86 EsTEVE PAROO, José, "De la policía administrativa a la gestión de riesgos", Revista Española de

8. ¿Qué es el contrato de concesión de servicio público? Derecho Administrativo Nº 119 julio-diciembre 2003, p. 327.
176 JORGE BERMÚDEZ Soro
La actividad de policía tiene límites, entre ellos se encuentran:
- La ley: que representa el principal límite a la actividad de policía. Esto quiere decir
que se requiere de una ley que autorice para restringir la libertad o patrimonio de
los particulares.
- Control jurisdiccional: la actividad de policía está sujeta a un control del juez,
con todo lo que ello implica, por ejemplo el control del concepto válvula de orden
público o la aplicación de poderes suspensivos.
- Proporcionalidad: se refiere a adoptar sólo aquellas medidas necesarias pata la
conservación y protección del orden público, pero debe existir una adecuación
entre las medidas y lo que se pretende proteger.
b) Relación con el orden público
La actividad de policía tiene como objetivo mantener el orden público, siendo
esencial prevenir todo atentado a éste, evitando desórdenes y accidentes, que vayan
en contra de la tranquilidad y seguridad, respectivamente. En este sentido, tomará el
nombre de actividad de policía preventiva.
En caso de perturbación de la seguridad, tranquilidad y salubridad, pasará a
denominarse actividad de policía represiva, la que tiene como función investigar y
sancionar la infracción que se ha cometido en contra del orden público, y lograr así
su restablecimiento.
En consecuencia, resulta de gran relevancia determinar el alcance del concepto
de orden público. Al respecto se debe señalar, en primer término que se trata de un
concepto válvula o flexible que variará de acuerdo con las circunstancias políticas,
económicas y sociales de un determinado momento. Así, vemos que actos que hace
poco tiempo se consideraban como vulneradores del orden público hoy día pueden
no serlo. O por el contrario, actividades o productos que hasta hace poco eran consi-
derados como inocuos, por el avance de la ciencia, se consideran como atentatorios
de la salubridad pública al poner en riesgo la salud y bienestar de la población.
2. MANIFESTACIONES
La actividad de policía se manifiesta de la siguiente manera:
a) Poder de regulación
Es la posibilidad que tiene la Administración de dictar normas, las que van a res-
tringir la esfera jurídica de los particulares. Se trata de una de las manifestaciones más
fuertes e importantes de la actividad de policía. Para dictar normas la Administración
utiliza distintos instrumentos jurídicos:
- Reglamento: autónomo y de ejecución (ver V, Nº 4).
- Ordenanzas: son instrumentos de carácter reglamentario, propios de la Adminis-
tración local, tanto para regular las conductas de las personas de la comuna, como
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 177
para establecer tipos y sanciones por ilícitos menores. En este punto resulta obligado
hacer una referencia al artículo 1.2 inciso 2º de la Ley Orgánica Constitucional
de Municipalidades, el que dispone: "Las ordenanzas serán normas generales y
obligatorias aplicables a la comunidad. En ellas podrán establecerse multas para
los infractores, cuyo monto no excederá de cinco unidades tributarias mensuales,
las que serán aplicadas por los juzgados de policía local correspondientes".
- Instrucción: son órdenes con eficacia al interior de la Administración, afectan sólo
al funcionario al que van dirigidas.
- Resolución reglamentaria: el reglamento de ejecución remite a una resolución la
determinación de aspectos técnicos y de detalle. En realidad, es la resolución la
que ocupa el lugar del reglamento, regulando aspectos que le son propios a aquél.
Normalmente es utilizada para regular aspectos metodológicos, establecer normas
técnicas o fijar detalles muy específicos. La resolución reglamentaria se utiliza
habitualmente por su gran flexibilidad y, en un grado importante, con el fin de
evitar el trámite de toma de razón.
- Circular: por medio de ésta la Administración señala cómo interpreta una norma
determinada y la aplica a los administrados.
b) Poder de sanción
En estricto rigor, la sanción administrativa es aquella que ha sido tipificada como
tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye por la Administra-
ción, una vez que se ha cometido una infracción administrativa (ver en este capítulo
numeral 3).
e) Autorización y prohibición
La autorización es un acto administrativo de contenido favorable que constata la
existencia de Uf1 derecho, a través del cumplimiento de los requisitos que se exigen
para realizar url~ actividad. La Administración se reserva el derecho a otorgar una
autorización, previa verificación de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico
para el ejercicio de la actividad determinada.
Doctrinariamente se efectúa una distinción entre autorización y permiso, la auto-
rización es el acto favorable en que se remueven los obstáculos jurídicos, para que .
una persona pueda ejercer un derecho. En cambio, el permiso es eminentemente
precario; es decir, la Administración lo puede revocar en cualquier momento, sin que
el administrado tenga derecho a indemnización. Sin embargo, se debe hacer presente
que esta distinción es meramente doctrinal, ya que la ley denomina indistintamente
ambas situaciones.
También nos podemos encontrar con los actos de prohibición, que corresponden
a la actuación contraria a la autorización, a través de ésta la autoridad impide una de-
terminada actividad. Esas prohibiciones, normalmente, son de carácter genérico, pero
pueden ser individuales cuando responden a una petición de actuación determinada.
178 JoRGE BERMÚDEZ Soro
3. POTESTAD SANCIONADORA
a) Concepto
Es el poder jurídico con que cuenta la Administración del Estado, de carácter
pennanente, expresamente atribuido por la ley, en virtud del cual se le habilita para
perseguir al sujeto imputado de aquellas conductas activas u omisivas, que se estima
son constitutivas de infracción administrativa e imponerle una retribución negativa
o sanción por las mismas.
La CPR no reconoce expresamente la existencia de una potestad sancionadora.
Sin embargo, la ley dispone múltiples casos de atribución de la potestad sanciona-
dora a entes de la Administración del Estado. Con todo, la extensión y límites de la
potestad sancionadora son fundamentalmente detenninados por la doctrinaria y la
jurisprudencia.
b) Naturaleza jurídica
Un importante sector de la doctrina se manifiesta a favor de señalar que la potestad
sancionadora presenta un carácter jurisdiccional, teniendo como base de este razo-
namiento el principio de separación de poderes. Sin embargo, tal principio no puede
ser entendido como estableciendo compartimentos estancos y desvinculados entre los
tradicionales tres poderes, ello puesto que los poderes del Estado actúan de un modo
relacional, controlándose y compartiendo funciones. Este principio consiste en un
sistema de frenos y contrapesos jurídicos entre las diversas partes de la Constitución87 ,
lo que no representa un quiebre del Estado de Derecho; al contrario, es indispensable
para su fortalecimiento.
Si entendemos por función jurisdiccional toda aquella actividad destinada a la
aplicación del Derecho a un caso concreto, resultará que la potestad sancionadora es
de carácter jurisdiccional, pero también el ejercicio de otras potestades administrati-
vas lo serán, por ejemplo la potestad disciplinaria y la de dictar actos favorables (por
ejemplo cualquier acto de autorización), sin que nadie se haya cuestionado su carácter
eminentemente administrativo. Ello, porque en virtud del principio de legalidad, la
Administración no sólo actúa en cumplimiento del Derecho, sino que también en
aplicación del mismo a los administrados.
La jurisdicción tiene una acepción ampliamente aceptada, cuando se alude con
ella a decir el Derecho en un caso particular (iuris dictio). Pero no sólo se refiere a
un proceso seguido ante un tribunal, sino también engloba aquellos casos en que
la propia Administración es la que decide la aplicación del ordenamiento88 • Así, el
87
Cfr. SABINE, George H., Historia de la Teoría Política, Ed. Fondo de Cultura Económica, tercera
edición españ.ola 1994, tercera reimpresión 1996, pp. 427-428.
88
KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y el Estado, Ed. Universidad Autónoma de México,
p. 325.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 179
problema se traslada del ámbito administrativo al procesal, ya no se trata de que la
Administración esté detentando una función jurisdiccional exclusiva del juez, ya
que la acepción natural y obvia de jurisdicción engloba a gran parte de la actividad
administrativa y no sólo a la sancionadora.
Lo que se debe hacer es un proceso lógico inverso en que se señale qué distingue
a la función jurisdicción/juez de la función jurisdicción/Administración. La solución
la encontramos en la más importante doctrina procesal, así Jaime Guasp señala que
lo que distingue ambas funciones radica en que la función jurisdiccional (del Juez)
es una función de satisfacción de pretensiones, elemento que no está presente en la
actividad administrativa. En caso de existir contrargumentaciones, el citado autor
señala además que "Se dirá que en la función administrativa se da también la.figura
de la pretensión que ha de satisfacer. Pero esto es así sólo en apariencia. Las recla-
maciones JIUe puedan aparecer en el ámbito administrativo y las resoluciones que
sobre ellas recaigan sólo son técnicamente peticiones, nunca pretensiones, porque
jamás tienen carácterfinal, sino instrumental: no revisten sustantividad propia, sino
que se recogen por el ordenamiento jurídico en cuanto pueden servir al desarrollo
del servicio administrativo y no a la satisfacción del particular"89 •
En palabras sencillas, la confusión viene dada, porque al igual que el juez el
funcionario aplica el ordenamiento jurídico y resuelve algo, pero para que sea juris-
diccional, es necesario que se cumplan otros requisitos, tales como la independencia
e imparcialidad que un juez debe tener y la relación horizontal -de igualdad juridica-
que debe existir entre las partes.
Relación contencioso administrativa Potestad sancionadora administrativa
1 Administración Pública
X\
1 Administración 1 ~ 1 Particulares
1 Particular
c) Supuestos para el ejercicio de la potestad sancionadora
Para el ejercicio de la potestad sancionadora y de fonna previa a la imposición
de una sanción administrativa será necesaria la concurrencia de los siguientes su-
puestos:
89
ÜUASP DELGADO, Jaime, La Pretensión Procesal, Ed. Civitas, 2" edición Madrid 1985, p. 91.
180 JoRGE BERMÚDEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 181

- Tipificación previa de una infracción administrativa; de un genérico ius puniendi del Estado, que es único aunque luego se subdivide en
- Tipificación previa de una sanción administrativa; estas dos manifestaciones ''9 1•
- Existencia de un procedimiento administrativo sancionador. En el cuadro siguiente se presenta un esquema de la fonna en que se distribuye el
ius puniendi en el Derecho público chileno.
Esto implica que una vez detectada la comisión de una infracción administrativa,
debe tramitarse un procedimiento administrativo (nonnalmente denominado sumario,
IUS PUNIENDI
por ejemplo el sumario sanitario), el que tenninará con una resolución, la que detennina
la aplicación de una sanción administrativa correspondiente o la absolución.
Ahora bien, para efectos de entender el mecanismo de funcionamiento de la
l
ADMINISTRATIVO
l
JUDICIAL
potestad sancionadora de la Administración, se hace necesario tener presente dos
conceptos fundamentales: infracción administrativa y sanción administrativa. La
infracción administrativa es una conducta tipificada que, por su concreción por parte
de un administrado tiene atribuida o atada una sanción. Potestad Sancionadora
Por su parte, la sanción administrativa es concebida en dos nociones distintas. La
noción amplia de sanción administrativa la entiende como toda aquella retribución Hay sujeción especial. La Administración se
negativa que provenga de la Administración, producto de alguna acción u omisión encuentra en posición privilegiada frente al
particular.
cometida por particulares, que suponga o no una vulneración al ordenamiento jurí-
dico. Se critica esta noción porque el ejercicio de potestades de la Administración,
distinta a la sancionadora, puede traer como consecuencia que se restrinja la esfera
jurídica del administrado. Así, por ejemplo, la restricción vehicular desde esta pers-
Potestad disciplinaria
pectiva sería una sanción administrativa porque restringe la esfera jurídica de los
particulares, específicamente la libertad de circular. Pero en este caso la restricción
no es ejercicio de la potestad sancionadora, sino que del poder de regulación. Otro Medidas disciplinarias {Internas) Ejemplo:
amonestaciones, anotaciones de demérito en hoja de
ejemplo, sería la revocación, en caso de un penniso precario. Éste puede ser revo- vida, etc.
cado, sin indemnización previa, pero dicha revocación tampoco sería producto de la
potestad sancionadora.
En un sentido estricto, sanción administrativa es aquella que ha sido tipificada
como tal por el ordenamiento jurídico y que se aplica, opera o se atribuye por la Ad- Sanciones disciplinarias (impuestas luego de la
tramitación del sumario en conformidad con el
ministración una vez que se ha cometido una infracción administrativa. Estatuto Administrativo) Ejemplo: censura escrita,
Los elementos constitutivos de una noción estricta de sanción administrativa co- multa, suspensión, destitución.
rresponden a los supuestos de la potestad sancionadora; vale decir, la vinculación a
una previa infracción administrativa, su consagración en el ordenamiento jurídico y
tramitación de un procedimiento sancionadof90.
Potestad de mando, Ejemplo: horarios, destinaciones,
d) lus puniendi distribución del trabajo, etc. (no es propiamente ius
puniendt)
Uno de los elementos que detenninan la existencia de un Estado es el monopolio
del ejercicio de la fuerza por parte de aquél y en la supresión de los poderes de au- e) Derecho administrativo sancionador y Derecho penal
tocomposición de los sujetos privados. En tal sentido, "la potestad administrativa
El ius puniendi tiene dos vertientes: una penal y otra administrativa. Esta idea de
sancionadora, al igual que la potestad penal de los jueces y Tribunales, forma parte
distinción en el monopolio del ejercicio de la fuerza por parte del Estado trae como

90
BERMÚDEZ Soro, Jorge, "Elementos para definir las sanciones administrativas", en Revista Chilena
91
de Derecho. Número Especial, 1998, pp. 323-326. NIETO, Alejandro, Derecho Administrativo Sancionador, Ed. Tecnos 2ª edición 1994, p. 80.
182 JoRGE BERMÜDEZ Soro
consecuencia metodológica que se dé por superada la idea de subordinación del
Derecho Administrativo sancionador al Derecho penal. A lo anterior, se agregan las
diferencias que existen en uno y otro ámbito, las que hacen que sean, claramente, dos
disciplinas autónomas.
Las diferencias más significativas son las siguientes:
- Existen dos clases diferentes de normas: las penales y las administrativas. En las
primeras se tipifican y sancionan delitos, se encuentran contenidas en el Código
Penal y en leyes penales especiales; en las segundas se tipifican infracciones ad-
ministrativas, las cuales se encuentran dispersas en el ordenamiento jurídico.
- Órgano sancionador: en el Derecho penal se le encomienda castigar los delitos
al juez; en cambio, en el Derecho administrativo sancionador, las sanciones son
impuestas por el órgano administrativo que cuente con potestad sancionadora.
- Procedimiento: en el ámbito penal nos encontramos con un procedimiento penal
judicial, y en el administrativo, con un procedimiento administrativo o sumario.
- Sanciones: el juez (ámbito penal) puede imponer una sanción privativa de libertad,
a diferencia de la Administración, la cual no puede hacerlo. Esto es válido sólo
para la Administración civil, ya que en la Administración militar existen medidas
disciplinarias o sanciones que restringen la libertad individual. Por ejemplo, el
arresto de fin de semana de un conscripto.
Como argumento de texto respecto de esta diferencia de sanciones existentes en
el ámbito penal y administrativo encontramos el artículo 20 del Código Penal que
dispone: "No se reputan penas la restricción de la libertad de los procesados, la
separación de los empleados públicos acordada por las Autoridades en uso de sus
atribuciones o por el Tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y
demás correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados
en uso de su jurisdicción disciplinal o atribuciones gubernativas". La multa es la
sanción administrativa típica, por lo que en virtud de esta norma queda de manifiesto
que, cuando es aplicada por la Administración, tal sanción no pertenece al ámbito
penal.
j) Principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora
El ejercicio de la potestad sancionadora se rige por principios que tienen su ori-
gen en el Derecho penal. Esto se justifica, en cuanto se trata de una manifestación
del ejercicio del ius puniendi general, que es el ejercicio del poder de sancionar por
parte del Estado. Como se dijo, dicho ius puniendi se actualiza de modo práctico en
el Derecho penal, entregado a los tribunales de justicia y en el Derecho administrativo
sancionador, en manos de las Administraciones Públicas. Ius puniendi único que jus-
tificará, entonces, la extrapolación hecha de los principios que rigen en materia penal
a la sede sancionadora administrativa. Tal extrapolación, que en principio debería en-
tenderse como un logro de los administrativistas frente al poder de la Administración
sancionadora, en la práctica se ha debido realizar con tal cantidad de graduaciones y
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 183
matices que en estricto rigor científico hace que el dogma del ius puniendi único en
manos del Estado sea, por lo menos, discutible.
A partir de la idea de ius puniendi único, los autores extraen como consecuencia
una identidad esencial entre uno y otro ordenamiento. En tal sentido, señalan que si
"el ordenamiento punitivo del Estado es uno y sólo uno ... nada justifica la tradicional
separación entre los principios y reglas del Derecho Penal y los que han venido ins-
pirando el Derecho Administrativo Sancionador". Por otra parte, "cualquiera que sea
la opción legislativa, lo verdaderamente esencial es que todo el Derecho punitivo del
Estado se inspire en idénticos principios de libertad y seguridad y, de modo especial,
en los establecidos en los artículos 24 y 25 de la Constitución: un solo ordenamiento
punitivo sometido al Derecho con la misma intensidad en todas sus partes, o, dicho
de otro modo, que la libertad y la seguridad de los ciudadanos se vea igualmente
garantizada ante los jueces que ante la Administración"92 •
En una exploración de la doctrina del ius puniendi unitario podríamos reafirmar
la pretendida identidad ontológica y consecuente aplicabilidad en bloque y sin más
de los principios penales al ámbito administrativo sancionador. Sin embargo, y como
quedará al descubierto al analizar c;ada uno de los principios y regl~s que regulan la
potestad sancionadora, veremos cómo tales principios extraídos desde el Derecho pe-
nal, en la vertiente administrativa cobran una vigencia diversa, más propia del objeto
de su regulación. En este sentido, si se lee con detención la sentencia del Tribunal
Constitucional espafiol de 8 de junio de 1981 -que ha servido de modelo a nuestro
re en la materia-, se apreciará que ésta dice expresamente que "...los principios
inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al Derecho Ad-
ministrativo Sancionador". Adelantando la conclusión, podemos sefialar que dada la
diversidad de las situaciones que comprende el Derecho Administrativo sancionador,
dichos matices serán, en ocasiones, de tal profundidad que de los principios del Dere-
cho penal, aplicados a las potestades sancionadoras de la Administración, solamente
quedará algo ~ás que el nombre93 •
En definitiva~ es posible sefialar con Nieto que "el problema actual no es el de la
existencia de la potestad administrativa sancionadora, y ni siquiera el de su justifi-
cación, sino mucho más sencillamente -y también mucho más eficazmente- el de su
juridificación. No se trata ya (en otras palabras) de devolver a los jueces potestades
92 PRIETO SANCHís, Luis, "La jurisprudencia constitucional y el problema de las sanciones adminis-
trativas en el Estado de Derecho", Revista Española de Derecho Constitucional Nº 4 enero-abril de
J982, p. 99 y SS.
93 Hace más de dos décadas, a propósito del principio de legalidad en el Derecho Administrativo
sancionador, EsTEVE PARDO, José, "Sanciones Administrativas y potestad reglamentaria", Revista Española
de Derecho Administrativo Nº 49, enero/marzo l 986p. 99, señalaba que "hay, sí, muy definidas posturas
doctrina/es, pero dificil es admitir que afirmaciones con pretensiones unitarias puedan mantener su
integridad al concretarlas en cada uno de los supuestos reales que una muy amplia casuística presenta
en esta materia. El tema resulta por ello propicio para que no se dé el ajuste que sería deseable entre
jurisprudencia y doctrina".
184 JORGE BERMúDEZ Soro
indebidamente detentadas por la Administración sino conseguir que ésta ofrezca en
su ejercicio las mismas garantías que los jueces y procesos penales. Y así, la 'des-
penalización 'de las materias se corresponde con una jurisdicciona/ización de los
procedimientos y garantías ''94.
En definitiva, la extensión de los principios penales al ámbito administrativo san-
cionador constituye una garantía para el ciudadano. Sin embargo, la extrapolación no
es absoluta, ya que los principios penales son matizados y morigerados en sus alcan-
ces y efectos. Esto hace que tales principios, en el ámbito administrativo, adquieran
·autonomía y contenido propio.
f 1) Principio de legalidad
En ténninos generales, la legalidad dispone una actuación de los órganos estatales
confonne al ordenamiento jurídico. Es decir, que la sentencia del juez esté ajustada
a Derecho, que el acto administrativo esté ajustado al ordenamiento y que la ley se
ajuste a la Constitución.
Decantando esta idea en el ámbito de la administración tenemos que "el principio
de legalidad exige que no se autorice a la Administración para perseguir libremente
sus fines, que no concedan apoderamientos en blanco y que las normas sirvan de
criterio para enjuiciar en su contenido la actuación administrativa. De ese principio
nace todo el Derecho Administrativo y la sujeción de la Administración al control
de los Tribunales''9 5 (ver V, 5, b. l ). En este sentido será siempre necesaria la autori-
zación previa por parte del legislador en orden a otorgar una potestad detenninada
a la Administración, yendo en confonnidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la
LBGAEº: "los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes" (ver V, 5, b.2).
En el ámbito administrativo sancionador, el principio de legalidad implica que
la potestad sancionadora de la Administración Pública se ejerza cuando haya sido
expresamente atribuida por una nonna con rango de ley, con aplicación del proce-
dimiento previsto para su ejercicio y de acuerdo con lo que prescriben los demás
principios que rigen su ejercicio. En efecto, el ejercicio de los poderes sancionadores
de la Administración debe venir siempre cubierto o protegido por una norma que ha-
bilite esa actuación. Dicha nonna debe ser de rango legal. Sin embargo, la cobertura
de la actuación en una nonna con rango legal se extiende sólo a la atribución de la
potestad. En otras palabras, lo que se pretende evitar es la actuación administrativa
falta de una cobertura concreta en un título jurídico, es decir, prevenir las vías de he-
cho en la actuación sancionadora de la Administración. Ahora bien, si identificamos
94 NIETO, Alejandro, op. cit. (Nº 91 ), p. 84.
95 DE Orro, Ignacio, op. cit. (Nº 9), p. 158.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 185
legalidad con el subprincipio de reserva legal, es decir que la tipificación del ilícito
sea garantizada fonnalmente en una nonna con rango legislativo, podemos adelantar
que tal principio en materia sancionadora presenta tales "matices"; que resumir la
reserva legal de forma exclusiva y absoluta en las normas con rango de ley formal,
representará, a la luz de los hechos, casi una ingenuidad.
En la práctica, el legislador no atribuye expresamente la potestad sancionadora, no
la señala entre las competencias, sino que se desprende sólo de la tipificación de infrac-
ciones y sanciones. La Administración, a través de un reglamento, no podría autoatri-
buirse esta potestad, y aquellos órganos que no cuentan con ella, no pueden ejercerla,
porque sólo es la ley la que puede otorgarla. Esta potestad no es delegable, respecto de
un órgano inferior, y sólo puede ser ejercida por aquel que la tiene atribuida.
El aspecto procesal del ejercicio de la potestad sancionadora, se encuentra en
la LBPA (ver VII), atendido que hasta el momento no existe una ley general sobre
procedimiento administrativo sancionador. Esta omisión del ordenamiento jurídico
administrativo constituye una de las mayores carencias en la materia, atendido el
diseño de la LBPA, el cual no siempre resulta adecuado a las necesidades de garantía
en el procedimiento sancionador.
Finalmente, se debe recordar que el principio de legalidad, en materia penal se
condensa en el aforismo "nullum crimen, nulla poena sine previa /ege pena/e ", es
decir: ·
- /ex scripta: una ley.
- /ex previa: una ley anterior.
- /ex certa: que la ley describa el supuesto de hecho determinado.
Como se ha visto en esta parte, el principio de legalidad en materia administrativa
sancionadora está referido, principalmente, a la legalidad en la vertiente de atribución
de la potestad.
f 2) Principio de reserva legal
En término~generales este principio "asegura que la regulación de los ámbitos de
libertad que com;sponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad
de sus representantes, por lo que tales ámbitos han de quedar exentos de la acción
del ejecutivo y, en consecuencia, de sus productos normativos propios, que son los
reglamentos (. ..}"96 •
En el ámbito sancionador, el principio de reserva legal corresponde a una garan-
tía formal para el administrado, en cuanto las infracciones y sanciones deben venir
señaladas en la ley, que debe ser de origen parlamentario, por lo que se excluyen los
D.F.L. Se hace necesario, entonces, determinar cuál es la intensidad con la cual la
ley deberá regular este punto y ver si existe alguna posibilidad o no de regulación
por parte del reglamento.
96 Tribunal Constitucional español, sentencia Nº 83/1984 de 24 de julio, fundamento jurídico 4
párrafo 3º.
186 JoRGE BERMúDEZ Soro
El punto de partida para determinar esta situación lo constituye el artículo 19 Nº 3
inciso 8° CPR que dispone: "ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella". Haciendo una interpretación
extensiva de esta norma permitiría extrapolar su alcance al ámbito administrativo,
como por ejemplo al entender ''pena" en sentido amplio, incluyendo a las sanciones
administrativas. El problema radica en que la norma se ubica a propósito de la regu-
lación del ius puniendi penal, por lo que su extrapolación al ámbito administrativo
no puede darse de manera tan sencilla ni automática.
Ya en el Derecho comparado se había entendido que existe una imposibilidad de
trasvase directo de la garantía penal al ámbito administrativo. Así el Tribunal Consti-
tucional español ha estimado que la reserva legal, en cuanto garantía formal, "ha sido
considerada a veces susceptible de minoración o de menor exigencia en supuestos de
remisión de la norma legal a normas reglamentarias, si en aquélla quedan suficien-
temente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica (...)y la
naturaleza y límites de las sanciones a imponer" (sentencia 61/1990).
La consecuencia de la doctrina anterior es que la reserva de ley no puede ser tan
estricta en relación con la regulación de las infracciones y sanciones administrativas
como con los tipos y sanciones penales en sentido estricto. Ello, porque:
- Las sanciones administrativas, por lo general, no deberían afectar bienes jurídicos
superiores, por ejemplo, la libertad personal.
- La potestad reglamentaria es en cierto modo insuprimible en muchas materias, .
sobre todo las de carácter más técnico.
- El ejercicio de la potestad reglamentaria otorga seguridad jurídica y limita el poder
discrecional de la Administración del Estado al entregar nuevos elementos reglados
que deben ser observados.
- La reserva legal tiene su origen en la garantía que representaba que la libertad y
propiedad se limitaran sólo por el representante del pueblo y no por el monarca.
Hoy día la Administración cuenta con legitimación democrática, la que en algunos
casos es incluso directa (por ejemplo, las municipalidades).
Por lo tanto, no se excluye al reglamento de la intervención en el ámbito sancio-
nador, sino que ella dependerá de la densidad normativa con que la infracción y la
sanción se hubieren establecido en la ley. En este sentido cabe apreciar los distintos
límites que tiene la potestad reglamentaria en relación con su intervención en la
materia. Ellos son:
- Límites negativos a la intervención del reglamento:
i) Vinculación: imposibilidad de que se formule una regulación independiente de la
ley.
ii) Subordinación: la regulación realizada por el reglamento debe estar subordinada
a la ley.
- Límites positivos a la intervención del reglamento:
i) Remisión: existencia de una remisión de la ley al reglamento de ejecución.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 187
ii) Completitud de la ley: existencia en la ley de una determinación suficiente de los
elementos esenciales de la conducta jurídica y de la naturaleza y límites de las
sanciones a imponer.
f 3) Principio de tipicidad
En términos generales la tipicidad implica que "el legislador tiene que considerar
en primer lugar como perjudicial determinada clase de comportamiento, un malum,
a.fin de enlazar a éste una sanción. Antes de que la sanción sea establecida el com-
portamiento no tiene carácter de malum en sentido jurídico, es decir, no es un acto
antijurídico. No hay mala in se, sólo hay mala prohibita, pues un comportamiento es
malum sólo cuando es prohibitum"97 •
El principio de tipicidad, trae implícitos dos mandatos:
- Debe tratarse de una regulación anterior del ilícito que va a sancionarse (/ex pre-
via).
- La regulación debe ser cierta, es decir, debe tener cierto grado de desarrollo, que
otorgue un suficiente margen de confianza al administrado, de modo que le permita
prever la posibilidad de ser sancionado (/ex certa).
Este principio exige que el hecho imputado sea subsumible en el ilícito predeter-
minado legalmente y se manifiesta en las dos vertientes del ilícito administrativo:
En la infracción, en cuanto descripción de la conducta punible.
- En la sanción, en cuanto determinación de la retribución negativa por dicha con-
ducta. La sanción debe ser determinada o determinable, ya que en algunos casos la
ley no señala límite para ésta, sino que es determinable de acuerdo a la aplicación
de ciertas reglas para la determinación de la sanción.
Se trata de un principio material, es decir, atiende al contenido de la regulación.
Por lo que no dice relación con el rango de la norma dentro de la pirámide normativa,
sino con el grado de desarrollo y precisión de la conducta que se estimará ilícita. Ello
trae como efec\o que se trate de un principio que garantiza la seguridad jurídica, la
igualdad, la libertad y la protección de la confianza legítima.
Asimismo, de~ tenerse en cuenta que no toda vulneración al ordenamiento jurídico
es constitutiva de infracción administrativa. La conducta que vulnera el ordenamiento
jurídico debe estar prevista como infracción por la ley.
De lo anterior no debe entenderse que la satisfacción del principio de tipicidad sólo
depende de la determinación de la conducta y de su sanción por parte de la potestad
legislativa, sino que el reglamento podrá introducir especificaciones o graduaciones
al cuadro de las infracciones o sanciones establecidas legalmente. Ello se justifica en
las siguientes razones:
- La tipificación, contenida en las leyes del ámbito administrativo, es comúnmente
mínima, por lo que la seguridad jurídica impone la necesidad de una precisión y
desarrollo a nivel reglamentario.
97 KELSEN,
Hans, op. cit. (Nº 88), p. 61.
188 JORGE BERMÚDF2 Soro
- El reglamento es una herramienta con que cuenta la Administración, que no tiene
el Derecho penal, en el cual se rige y regula la aplicación de la ley.
- El reglamento no sólo otorga una mayor seguridad jurídica, sino que además limita,
con su intervención, la discrecionalidad administrativa mediante la introducción
de nuevos elementos reglados.
- La Administración Pública con potestad reglamentaria también cuenta con legiti-
mación democrática, al igual que el legislador.
- El ejercicio de la potestad sancionadora, por regla general, se encuentra presente
en ámbitos en los que existe una sujeción especial por parte del administrado a la
Administración Pública (por ejemplo; mercados regulados, prestadores de servi-
cios, actividades de utilidad o interés público), lo que justifica esta posibilidad de
intervención del reglamento.
No obstante lo anterior, para que el reglamento pueda intervenir en la precisión de
la tipificación de infracciones y sanciones deberá contribuir a la más correcta iden-
tificación de las conductas o a la más precisa.determinación de su castigo. No podrá
constituir nuevas infracciones ni sanciones, ni tampoco alterar la naturaleza o límites
de las infracciones o sanciones que la ley contempla.
Asimismo, se aplica al reglamento la prohibición de la analogía "in peius", idea
que implica que la subsunción de la norma tipificadora de la infracción debe aplicarse
sólo a aquellos casos por ella descritos. Por su parte, las sanciones sólo pueden ser
aplicadas o anudadas a las infracciones a que expresamente se vinculan, sin que sea
posible atribuirlas a otros hechos, constituyan o no tipos administrativos.
f4) Principio de culpabilidad
En materia penal la culpabilidad se relaciona con la reprochabilidad, ya que se
trata de un reproche con fundamento ético o moral, basado en la libertad de voluntad
o libre albedrío, que le permite decidir comportarse o no conforme a Derecho. La
culpabilidad en materia penal supone una actuación dolosa o culpable.
Por su parte, para que una infracción administrativa sea imputable a un sujeto y,
por tanto, éste sea merecedor de la sanción que la infracción lleva aparejada, será
necesario que el sujeto activo o infractor la cometa de un modo doloso o culposo. Sin
embargo, a diferencia de lo que ocurre en el ámbito penal, no contiene un reproche
moral, sino sólo un carácter preventivo sin importar si existe o no un reproche ético,
ya que, en definitiva, la finalidad del Derecho Administrativo sancionador es la in-
tangibilidad del ordenamiento jurídico.
En estas circunstancias y atendida la dificultad de entrar en el ámbito volitivo,
en el Derecho Administrativo sancionador se ha reemplazado la reprochabilidad por
una regla de responsabilidad. Esto es, más que determinar si la infracción se comete
con dolo o culpa, es necesario determinar si existe responsabilidad en el hecho que
vulnera el ordenamiento jurídico y si existen circunstancias de fuerza mayor o caso
fortuito que permitan eximir de responsabilidad.
La existencia de un principio de culpabilidad en el ámbito del Derecho Administra-
tivo sancionador que sea equivalente al del Derecho penal, traerá como consecuencia
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 189
que exista para el infractor administrativo una presunción de inocencia. Sin embargo,
enfrentados a circunstancias reales este principio no opera como tal, sino que atribu-
ye un deber de diligencia al infractor el cual fue incumplido por éste. En efecto, lo
que imputa la Administración Pública sancionadora al infractor o sumariado es un
incumplimiento de un deber de diligencia, en este caso de no vulnerar la norma tipi-
ficada como infracción (o más bien la norma primaria que ella lleva implícita). Ello
provocará un traslado en la carga de la prueba, ya que ahora deberá ser el administrado
el que tendrá que probar que actuó diligentemente para no resultar responsable de la
sanción administrativa. Esto no libera a la Administración Pública de la prueba de
todas las circunstancias que permiten atribuir la responsabilidad al administrado y
que, en definitiva, incumplió su deber de diligencia.
Como consecuencia de todo lo anterior, en el ámbito administrativo sancionador,
para ser precisos, debe hablarse más bien de principio de responsabilidad, ya que se va
a sancionar a quien se estima responsable del incumplimiento del deber de diligencia,
sin que sea objeto de análisis si la conducta fue culposa o dolosa.
f5) Principio non bis in idem
En términos generales, el non bis in idem consiste en la prohibición de sancionar a
un mismo sujeto, dos o más veces, por un mismo hecho. Para el ámbito del Derecho
administrativo sancionador se define como el derecho público del ciudadano a no ser
castigado por el mismo hecho con una pena y una sanción administrativa o con dos
sanciones administrativas, siendo indiferente que éstas operen en el tiempo de forma
simultánea o sucesiva. Desde un punto de vista material, este principio implica evitar que
un mismo hecho sea sancionado dos o más veces. Tal es el objetivo principal del non bis
in idem. Pero además contiene un objetivo de carácter procesal que consiste en evitar la
prosecución de dos procedimientos sancionadores simultánea o consecutivamente.
Para que proceda la aplicación de este principio se hace necesario que se verifique
la llamada triple identidad entre el sujeto, el hecho y su fundamento, impidiendo de
esta forma una\doble punibilidad. Existen, sin embargo, una serie de problemas en
relación con la '~plicación de este principio. El primero de ellos tiene un carácter
práctico y dice relación con la determinación de la vía por la cual se optará para efec-
tos de sancionar a un infractor. Así por ejemplo, si nos encontramos con una fábrica
que produce un alimento en mal estado, producto del cual se produce la muerte de
un grupo de personas, se podría sancionar, en este caso, a aquellos individuos que
provocaron la muerte de las personas. Sin embargo, no sería aceptable que la fábrica
continúe funcionando, puesto que ella debería ser clausurada por motivos sanitarios.
En este caso, la razón por la que no será aplicable la prohibición de bis in idem será
que la sanción penal (privativa de libertad) y la de revocación sanción (clausura de
la fábrica), tendrán fundamentos diversos. En la primera será la vida de las personas,
en la segunda, será la intangibilidad del ordenamiento jurídico administrativo, con-
cretizada en las normas sobre inocuidad de los alimentos.
Otra serie de problemas provienen, del dificil basamento constitucional del prin-
cipio de non bis in idem, puesto que atendida la falta de reconocimiento legal general
190 JoRGE BF.RMúDEZ Soro
para este principio en el ámbito administrativo sancionador, no existe una unidad de
tratamiento por parte de las diversas leyes especiales que lo consagran, y si bien en-
contramos una consagración del mismo en el Código Penal, nada obstaría a que una
ley administrativa lo derogara tácitamente en virtud de la aplicación del principio de
especialidad. De hecho, en la práctica, en el ámbito administrativo existe un cúmulo
de dobles o triples tipificaciones, siendo las relaciones de sujeción especial un típico
caso de doble punibilidad administrativa.
La doctrina ha establecido una serie de supuestos, para aplicar este principio. En
consecuencia, no se puede sancionar dos veces un mismo hecho cuando:
- El bien jurídico protegido es el mismo: en este caso hay que estar a la legislación
de cada caso y detenninar si ambas se refieren o no al mismo bien jurídico.
- La sanción está contenida en el mismo cuerpo legal: salvo que ese mismo cuerpo
legal establezca posibilidades de aplicar la sanción con carácter accesorio. La
sanción accesoria típica es el comiso.
- Una sanción ya fue aplicada: este caso es necesario de ser destacado, porque
nos podemos encontrar con dos sanciones distintas, de diversa identidad dado
que corresponden a nonnativas y bienes jurídicos distintos. Por ejemplo, si un
mismo hecho, en un orden tiene como sanción una multa y en otro la revocación
del acto administrativo favorable. El infractor analizará si paga la multa o espera
la revocación. Sin embargo, no es un derecho del particular optar por una u otra
sanción, por lo que debe ser la propia Administración la que coordinadamente
actúe y aplique una de las dos sanciones.
f 6) Principio de proporcionalidad
La proporcionalidad consiste en que la sanción que se va a aplicar producto de una
infracción administrativa sea adecuada a la entidad o cuantía que ha tenido la infrac-
ción. Constituye un principio general del Derecho Administrativo que se extiende a
todas las áreas de la actuación de la Administración.
La aplicación del principio de proporcionalidad supone un proceso integrador
y valorativo de los tres elementos contenidos en la nónna jurídica habilitante: el
presupuesto de hecho; los medios y el fin. Ello se aplica sobre todo a la potestad
sancionadora, lo que trae como consecuencias las siguientes:
- El principio opera sobre elementos reglados del acto administrativo, por tanto
constituye una vía adecuada para el control de la discrecionalidad.
- La aplicación de este principio obliga a encontrar una única solución justa, frente
al espectro de posibilidades sancionatorias que tiene la Administración.
- La potestad sancionadora debe atender a la entidad de la infracción y a la gravedad
de la sanción.
- La potestad sancionadora de la Administración debe ejercerse ponderando las cir-
cunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporción entre
los hechos imputados y la responsabilidad exigida. Las sanciones deben detenninarse
para el caso, en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un
criterio de proporcionalidad en relación con las circunstancias del hecho.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 191
Constituyen límites a la aplicación del principio de proporcionalidad los si-
guientes:
- Reserva legal: existen muchos casos en que el propio legislador entrega una única
sanción (no hay margen de apreciación).
Concurrencia de otros elementos: que no necesariamente son límites, sino más
bien un complemento en la labor de detenninación de la sanción (reincidencia,
daño efectivamente causado, situación económica, etc.).
Discrecionalidad técnica: en algunos casos existe un margen de apreciación propio
de la Administración Pública que sanciona. Este límite es más que discutible, toda
vez que el juez siempre se puede apoyar en peritos.
g) Reglas para la imposición de la sanción administrativa
No existe un catálogo fonnal de reglas para la imposición de las sanciones admi-
nistrativas. Sin embargo, es posible sistematizarlas a partir de criterios de lógica y de
las disposiciones dispersas en el ordenamiento jurídico administrativo.
g.J) Regla de la sanción mínima
En principio, la Administración no podría aplicar una sanción que sea inferior
al beneficio que ha obtenido el infractor por el ilícito cometido. Esta idea se refiere,
generalmente, a beneficio económico, pero también al jurídico. Esta regla tiene como
límites los siguientes:
- Principio de reserva legal: no puede ir más allá de lo que establece la ley.
- Debe considerarse la reparación de los daños que ejecute el infractor.
- Supone cláusulas de habilitación del siguiente tenor: "Cuando el beneficio que
resulte de una infracción sea superior a la sanción correspondiente ésta podrá
incrementarse en la cuantía equivalente al beneficio obtenido".
g.2) Regla ,de la gravedad de la infracción
La extensi~ de la sanción a imponer deberá tener en cuenta la mayor o menor
gravedad, trascendencia o peligro que supuso la infracción. Ello porque dentro de
las infracciones h~brá algunas que serán más o menos graves, lo cual no puede ser
indiferente a la hora de imponer una sanción en concreto.
El problema que presenta esta regla es que muchas de las infracciones adminis-
trativas tipifican ilícitos de peligro, por lo que su gravedad se puede apreciar sólo en
abstracto.
g.3) Regla del daño causado
La infracción administrativa se entiende cometida con la sola vulneración, sin
que el daño o perjuicio causado por la conducta fonne parte imprescindible de la
tipificación del ilícito.
Sin embargo, siempre deberá tomarse en cuenta la existencia o no de un daño, la
naturaleza del mismo y la cuantía de éste, al momento de la aplicación de la sanción
correspondiente a la infracción. Esto tiene como límites el principio de reserva legal
y en el caso concreto si los daños haya sido reparados por el infractor.
192 JORGE BERMÚDEZ Soro
g.4) Situación económica del infractor
La multa es la sanción administrativa por excelencia y los rangos del quantum, por
lo general, son muy amplios. Como consecuencia de ello resulta discriminatorio que
puedan gravarse patrimonios distintos con multas de igual cuantía. La vigencia del
principio de proporcionalidad en una vertiente subjetiva (considerando las circunstan-
cias económicas del infractor en concreto) deben llevar a que este criterio sea aplicado
de forma general. Sin embargo, esta situación no siempre se toma en cuenta, siendo
su aplicación práctica algo muy dificil, sobre todo si la regla no ha sido expresamente
considerada por el legislador.
g.5) Intencionalidad
En aquellos supuestos de infracciones en que concurra el elemento de intencionali-
dad, equiparable al dolo, la graduación de la sanción deberá ser efectuada de un modo
más severo, agravando la sanción respecto de aquellos casos en que la voluntariedad
en la infracción pueda ser atribuida a título meramente culposo o negligente. Desde
ya, eso sí, podemos advertir la dificultad que representa el indagar en el elemento
volitivo del autor durante el procedimiento administrativo sancionador.
g.6) Existencia de reiteración
Atiende a la permanencia o continuidad en la comisión del ilícito administrativo
(una suerte de delito continuado). La idea que se extrae de esta regla es que la infrac-
ción continuada producirá el efecto de sancionar una sola infracción, dado el carácter
ininterrumpido que tiene la conducta.
g. 7) Reincidencia
Consiste en la apreciación de la conducta pasada, para efectos de determinar
si ha incurrido en infracción con anterioridad. El inconveniente que produce esta
regla está dado por la eventual vulneración al principio non bis in idem que con
ella se produciría. Además la determinación de los casos en los que este criterio es
procedente es dificil si no se encuentra claramente regulado, puesto que no sabremos
si se refiere a infracciones cometidas ante la misma Administración Pública que
sanciona o ante la Administración en su conjunto. Tampoco se sabrá cuál debe ser
la naturaleza que debe tener el bien jurídico vulnerado para que su consideración
sea procedente.
h) Tipos de sanciones administrativas
El catálogo de sanciones administrativas que a continuación se expone incluye
a aquellas sanciones que el legislador habitualmente considera para la represión del
ilícito administrativo.
h.1) Amonestación
Ella puede ser oral o escrita. Cabe hacer referencia también a la llamada "amo-
nestación como censura" que corresponde a la representación de manera formal que
se hace a una persona que ha cometido infracción. Puede tener trascendencia si va
DERECHO AnMrNISTRATIVO GENERAL 193
acompañada de publicidad, y al tratarse de una sanción formal, puede ser considerada
para efectos de la aplicación de la regla de la reincidencia (sanción posterior).
Desde una perspectiva funcionarial, puede tener consecuencias económicas indi-
rectas, por ejemplo, cuando por su aplicación se obtiene una mala calificación y se
pierde un incentivo monetario.
h.2) Multa
El infractor debe pagar una determinada suma de dinero que va a incorporarse
a las arcas públicas. Es la típica sanción administrativa y puede ser determinada o
determinable.
Debe diferenciarse de otros mecanismos coactivos con los que cuenta la Administra-
ción, para obtener del particular la realización de determinada actividad, por ejemplo, una
multa coercitiva, que es un medio de compulsión para que el particular realice algo.
h.3) Suspensión de un derecho
Se impide la realización de una actividad por un determinado lapso de tiempo.
Por ejemplo, no poder ejercer el comercio por determinado tiempo, producto de la
clausura (que sería la aplicación material de la sanción administrativa) dispuesta por
el Servicio de Impuestos Internos.
h.4) Privación de un derecho
En la misma situación anterior, pero no transitoria, sino que definitiva. La aplica-
ción de la sanción supone la pérdida del ejercicio del derecho, por lo menos, ante la
Administración. Por ejemplo, clausura definitiva.
h.5) Revocación-sanción
Un particular cuenta con un acto favorable, pero incurre en una infracción que
lleva atribuida la sanción de revocación. No hay caducidad, porque no hay condición
ni plazo que se haya cumplido, sino la vulneración del ordenamiento jurídico que ha
sido tipificada como infracción administrativa que trae aparejada la revocación del
acto administnttivo favorable.
\
PREGUNTAS:
l. Dé un concepto de actividad de policía.
2. ¿Cuál es el objetivo de la actividad de policía?
3. Dé un fundamento positivo a los límites de la actividad de policía.
4. ¿Qué es el orden público?
5. Clasifique la actividad de policía.
6. Señale algunas manifestaciones de la actividad de policía.
7. ¿Qué es la potestad sancionadora?
8. Señale criterios que nos permitan diferenciar la potestad sancionadora de la función
jurisdiccional.
9. ¿Cuáles son los límites de la potestad sancionadora según la jurisprudencia del TC?
10. ¿Cuáles son los supúestos para el ejercicio de la potestad sancionadora?
194 JoRGE BERMÚDEZ Soro

11. ¿Qué es el ius puniendi? CAPÍTULO XI

12. ¿En qué consiste el principio de tipicidad? ¿Qué relación existe entre la tipicidad y ACTIVIDAD DE FOMENTO
la potestad reglamentaria?
13. Seftale las reglas que existen para imponer una sanción administrativa.
14. Seftale la relación existente entre la gravedad de la infracción y los tipos de sanciones
que prevé nuestra legislación. ¿Cuál es su fundamento?

l . CONC~PTO Y GENERALIDADES
Corresponde a aquella actividad de la Administración del Estado que consiste en la
entrega de incentivos por parte de ésta a los particulares, para fomentar el desarrollo
de una determinada actividad o prestación, que se considera de interés para la comu-
nidad y que es realizada por ellos. Asimismo, se puede agregar que "por actividad de
fomento se entiende aquella modalidad de intervención administrativa que consiste
en dirigir, la acción de los particulares hacia fines de interés general mediante el
otorgamiento de incentivos diversos '198•
La Administración interviene positivamente en el patrimonio jurídico de los
administrados, otorgando incentivos, para que el particular alcance una finalidad de
interés público. Por ello, es que la actividad de fomento se relaciona con la actividad
de servicio público.
En cuanto .al momento de entrega del incentivo, éste puede ser anterior, coetáneo
o posterior a l~ actividad realizada por el particular, la cual se desea estimular.
Esta activid\id presenta las siguientes características:
- Intervención 'de la Administración del Estado: lo que supone que quien lleva ade-
lante la actividad de fomento es ella.
- El destinatario es un particular: el destinatario o beneficiario de esta actividad
será siempre un particular que hace o deja de hacer algo. Sin embargo, en algunos
casos podrían beneficiar a la Administración Pública autónoma.
- La Administración entrega un incentivo: este incentivo, puede ser honorífico,
jurídico o económico.
- Hay un interés público: a la Administración le interesa que una determinada acti-
vidad o prestación sea alcanzada. Además, este interés público puede corresponder
a una necesidad pública o colectiva. La propia Administración es la que determina
qué necesidades son colectivas, una vez determinadas, las asume, y pasan a ser

98 PARADA, Ramón, op. cit. (Nº 85), p. 459.

196 JoRGE BERMÚDEZ Soro
públicas. Como es de suponerse los criterios utilizados son variables y dependerán
de los recursos y la orientación política del gobierno.
- Se rige por el principio de cooperación: la Administración va a alcanzar una ac-
tividad o prestación, pero con la colaboración de particulares, porque resulta más
eficiente y económico.
2. MEDIOS DE FOMENTO
La clasificación típica de los medios de fomento, es la siguiente:
- Medios honoríficos.
- Medios jurídicos.
- Medios económicos.
Esta distinción atiende a su objeto, confonne a las ventajas que puede otorgar a los
particulares cuya acción desea promoverse. En algunas oportunidades, un mismo acto,
puede contener los diversos medios de fomento. Un ejemplo son las calificaciones
académicas de carácter sobresaliente, la que contiene incentivo honorífico, también
económico, si por ejemplo lo exime del pago de un porcentaje en la próxima matrícula,
y en el futuro, tendrá ventajas jurídicas, como disfrutar de una beca.
a) Medios de fomento honor(fico
Consisten en el reconocimiento público que hace la Administración a una persona
por su actuación. El objetivo es fomentar una actividad de la persona que es bene-
ficiaria. Desde la perspectiva temporal, los incentivos honoríficos son entregados a
posteriori, es decir, después de la actuación del particular.
Ejemplos:
- Premio Nacional: a través de éste se premia a una persona por la trayectoria y el aporte
al país en un área detenninada (arte, letras, periodismo, historia, ciencias, etc.).
- Nombramiento como Hijo Ilustre: que consiste en un reconocimiento que se rea-
liza a nivel local respecto de un miembro de la comunidad que ha realizado algún
aporte destacado a la ciudad.
b) Medios de fomento jurídico
Aquí se incluyen todos aquellos actos de la Administración que benefician o amplían
el estatuto jurídico de los particulares. En este caso se incorporan actos administrativos
de contenido favorable, como es el caso de la concesión. También algunos contratos
administrativos que se celebran con particulares, porque dan certeza del estatuto-que
se aplicará, como por ejemplo los contratos-leyes.
c) Medios de fomento económico
Actualmente, estos medios ocupan el lugar más importante entre los mecanismos
que utiliza la Administración para fomentar la actuación de los particulares.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 197
Se distingue entre:
- Aquellos que consisten en una exención total o parcial del pago de una detenni-
nada cantidad de dinero a aquel que realiza una actividad o prestación de interés
público. Nonnalmente se hace a través de una rebaja o exención tributaria.
Por ejemplo, el D.F.L. Nº 2 del año 1959 sobre plan habitacional (D.O. del 31 de
julio de 1959), exime del impuesto territorial total o parcialmente, dependiendo
de la cantidad de terreno y metraje que utilice una vivienda nueva.
- Los que consisten en el otorgamiento de una detenninada cantidad de dinero, en
favor de un particular u otra Administración Pública autónoma. En tal caso la Ad-
ministración Pública otorga subsidios, subvenciones, fondos concursables, etc.
Generalmente, la entrega de estos incentivos se realiza de fonna previa a la acti-
vidad que se pretende incentivar.
Doctrinalmente se consideran como incentivos económicos sólo aquellos que
otorgan una cantidad de dinero detenninada, "olvidando los estímulos económicos
en especie, consistentes en otorgar el derecho al aprovechamiento de aquellos bienes
de dominio público afectados al fomento de la riqueza nacional. Es el caso de las
aguas y las minas ''99.
3. REFERENCIA A LA SUBVENCIÓN
La subvención es el aporte que otorga la Administración a fondo perdido, para que
el particular desarrolle una actividad o prestación detenninada. En un comienzo era
el particular quien debía solicitar el beneficio, sin embargo, esto se ha superado en
parte, ya que en algunas ocasiones es la Administración quien anuncia que concederá
detenninados beneficios a los particulares. La subvención tiene que condicionarse a
una consignación presupuestaria previa y al principio de riesgo compartido.
La partida presupuestaria es necesaria para otorgar subvenciones ya que dará
fundamento a ~a legalidad presupuestaria exigible en estos casos. Por el contrario,
en caso de no contar con la cobertura suficiente, el acto administrativo que otorga la
subvención será il.egal y, por tanto, susceptible de ser anulado.
En cuanto al principio de riesgo compartido, éste se refiere a que la subvención
otorgada por la Administración no libera al particular de responder por el riesgo que
pueda producir la actividad o del aporte que deba entregar a la actividad.
La entrega de las subvenciones o ayudas está en manos de los mismos órganos de
la Administración. Esto se justifica porque las funciones de autoridad se relacionan
con la disposición de fondos públicos en favor de los particulares, sobre todo si se
trata de una disposición cuasi gratuita. Además, no es vista como una actividad de
gran complejidad, por lo que no sería necesaria la colaboración de otros entes pú-
blicos o privados especializados. Sin embargo, sobre la base de las dificultades que
99
PARADA, Ramón, op. cit. (Nº 85), p. 466.
198 JoRGE BERMúDEZ Soro

puedan originarse por las operaciones y para el control de la actividad, se ha dado la CAPÍTULO XII
posibilidad de colaboración con otras entidades. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
Respecto del procedimiento, en la fase de iniciación, la Administración a través
de un acto efectuará una convocatoria. Éste será el presupuesto de los procedimien-
tos posteriores y señalará los requisitos necesarios. El interesado debe acompañar la
solicitud con los documentos e informes establecidos en la convocatoria. En la etapa
de instrucción, el órgano competente realizará las actuaciones necesarias para la
determinación, conocimiento y comprobación de los datos señalados. La resolución
tiene como plazo el establecido en la norma reguladora o, en su defecto, seis meses,
debiendo ser notificada al interesado. Si transcurre el plazo y no hay resolución ex-
presa, se puede entender que no se concede la subvención aplicándose la regla del
silencio administrativo negativo consagrada en el artículo 65 de la LBPA (ver VII, 5,
b). También es necesario que exista un procedimiento de control, en caso de que el
acto atente contra el objeto, condiciones y finalidad de la subvención. l. CONCEPTO
A título ejemplar se sugiere ver: Programa de financiamiento Capital Semilla del
Los sistemas de organización administrativa son "el conjunto de normas y prin-
Fondo de Desarrollo e Innovación (FDI-CORFO) en www.corfo.cl.
cipios según los cuales se estructuran orgánicamente las unidades que componen el
PREGUNTAS:
complejo administrativo" 100 • Por tanto, el objeto de estos sistemas será detenninar la
1. ¿En qué consiste la actividad de fomento? forma de llevar a cabo la función administrativa y cómo se organizan e interactúan
2. Defina incentivo o medio de fomento. ¿Cuáles son los medios de fomento o incentivos entre sí los diversos órganos que integran la Administración del Estado.
que utiliza la Administración? Estos sistemas de organización administrativa, dentro de un Estado unitario,
3. ¿Qué es una subvención? ¿Cuáles son los requisitos para otorgarla?
pueden ser la centralización, la descentralización y la desconcentración como fi-
gura que se puede dar en cualquiera de las dos fonnas anteriores. Se trata de un
4. ¿En qué principios se fundamenta la actividad de fomento?
problema, esencialmente, de grados, en la medida en que se avanza en el traspaso
de facultades desde el centro a los extremos, se avanzará desde la centralización a
la descentralización.

2. CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto y orígenes
Esta fonna de organización administrativa tiene su origen en Francia. Napoleón
traslada a la Administración civil la técnica centralizadora de la unidad de mando,
típica de la organización militar, para poder controlar a los municipios nacidos con
posterioridad a la Revolución Francesa, racionalizar la estructura territorial, asegurar
la presencia del Estado en todo el territorio y garantizar el acceso a los ciudadanos a
unos mismos y uniformes servicios públicos 1º1•
Se define como "aquella forma de organización pública en la que una sola Ad-
ministración, la del Estado, obviamente, asume la responsabilidad de sati~facer las

100 DANIEL ARGANOOÑA, Manuel, La Organización Administrativa en Chile, bases fundamentales,

Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1982, p. 107.

lOl DANIEL ARGANOOÑA, Manuel, op. cit. (Nº 100), p. 40.
200 JORGE BERMÚDEZ Soro
necesidades de interés general y, consecuentemente, se atribuye todas las potestades
y funciones necesarias para ello "1º2•
Todas las atribuciones y potestades, para la satisfacción de necesidades tanto nacio-
nales como locales, estarán en manos del poder central. Todos los órganos que formen
parte del Estado dependerán absolutamente de un único jerarca, que se encontrará en
la cúspide de la organización.
Este sistema no admite la existencia en el territorio nacional de otras personas
públicas, diversas del Estado, de tal fonna que son sus órganos, con presupuesto y
personalidad jurídica estatal, los que deben asumir la satisfacción de las necesidades
de interés general. Lo dicho es sin perjuicio de que pueden existir circunscripciones
administrativas u órganos locales dentro del Estado, pero éstos sólo constituyen áreas
geográficas en las que se distribuye la actividad de los órganos centrales, quedando
estos agentes periféricos sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía. En
el fondo sigue siendo el Estado como persona jurídica, el que se hace cargo de la
totalidad de la actividad administrativa.
b) Características
Los rasgos propios de esta forma de organización corresponden a los siguientes:
- Organización piramidal: este modo de organización se caracteriza por tener una
forma vertical, es decir, todos los órganos que desarrollan funciones administra-
tivas en el territorio nacional, convergen hacia un jerarca único y superior en la
pirámide.
- Vínculo jerárquico: todos los órganos están vinculados jerárquicamente con el
poder central, quien regula todo el desempeño de los órganos administrativos,
quedando obligados los órganos inferiores a acatar las directivas y decisiones del
supremo jerarca. El vínculo jerárquico es propio de órganos centralizados, mientras
que, como se verá más adelante, en los órganos descentralizados existe la tutela o
supervigilancia.
- Competencia absoluta: la competencia de los órganos centralizados se extiende a
todo el territorio, de tal forma que los órganos locales sólo ejecutan las decisiones
del poder central.
- Los órganos administrativos centralizados carecen de personalidad jurídica y
patrimonio propio: por esta razón actúan en la vida jurídica con la personalidad y
el patrimonio del Estado.
Tomando en cuenta los caracteres mencionados, es posible inmediatamente vis-
lumbrar las ventajas que ofrece un sistema centralizado. En primer lugar es posible
una mayor coordinación entre los órganos, ya que todos ellos deben responder a una
sola directriz, la del jefe superior (en el caso chileno, el Presidente de la República).
º PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Tomo 11 "Organización y empleo público", Editorial
12
Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, 1996, p. 39.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
201
Ello además conlleva a un mejor control de las tareas que deben llevarse a cabo. Sin
embargo, la práctica ad_ministrativa demuestra que las ventajas de la administración
centralizada son más hipotéticas que reales, ya que los sistemas centralizados han
demostrado ser más lentos y burocráticos a la hora de la ejecución de las políticas
públicas. En efecto, vemos que un sistema excesivamente centralizado puede, even-
tualmente, conducir a la inacción de la Administración por su rigidez, pues una falla
en el centro conductor puede traer consigo una parálisis en los extremos. Una forma
de hacer frente a esta grave desventaja es pasar de un sistema centralizado de con-
centración a uno de desconcentración administrativa.
3. DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto
Para entender el fenómeno de la desconcentración es necesario enunciar unas bre-
ves palabras relativas a la concentración administrativa. En virtud de ella los agentes
locales se limitan a poner en movimiento y a suministrar los servicios del Estado,
subordinándose en todo al poder central, teniendo éste la potestad para:
- Designar a los agentes locales/territoriales;
- Dictar las normas por las que deben ceñirse;
- Impartir instrucciones, y
- Resolver aun los problemas más ínfimos que se presentan en el cumplimiento de
la función encomendada.
Sin embargo, dado que la acumulación de funciones en un solo poder central
puede causar una congestión en el funcionamiento de éste y también para hacer más
expedita la actividad especializada o técnica que desarrollen algunos órganos dentro
de la Administración, es que se avanza desde un sistema totalmente centralizado hacia
un subsistema de desconcentración.
La desconcert~ración administrativa es la designación que recibe "la transferencia
de competencias 'de forma permanente de un órgano superior a otro inferi01; sea
central o periférico, dentro de un mismo ente público "103.
A ciertos agentes u oficinas del poder central se les transfieren, desde los órganos
superiores y por ley, competencias y atribuciones decisorias (poder decisional propio).
Con ello estos órganos desconcentrados gozarán de un cierto ámbito de asuntos sobre
los cuales podrán decidir libremente, en forma exclusiva.
Sin embargo, el que decidan libremente sobre esos asuntos propios puede quedar
sólo en la teoría, puesto que ello puede verse quebrantado por el mantenimiento de la
relación de subordinación o jerarquía que vincula a los órganos desconcentrados con
los órganos superiores sobre todas las demás materias no desconcentradas.
103
PARADA, Ramón, op. cit (Nº 102), p. 45.
202 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
b) Características
Entre las características de la desconcentración distinguimos las siguientes:
- Carece de personalidadjurídica y patrimonio propio: ello atendido que el órgano
correspondiente sigue actuando bajo los atributos del órgano central superior.
- El traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley: si no fuera así se
estaría ante otra figura, como es la delegación, la que se analizará más adelante.
- La atribución de competencias se produce dentro de un mismo órgano: es decir,
no crea ningún nuevo órgano para que ejerza dichos asuntos.
- Se debilita el vínculo de jerarquía: los poderes del jerarca se ven limitados, puesto
que no podrá ejercer sus controles sobre las actuaciones realizadas dentro de la
esfera de competencias exclusivas asignadas al órgano inferior, es decir, no habrá
jerarquía sobre el asunto objeto de la desconcentración.
- La transferencia de competencias es definitiva: el órgano superior no podrá, por
ende, avocarse al conocimiento de las materias entregadas al inferior.
- No procede el recurso jerárquico: esto implica que el superior no podrá anular,
rectificar o revisar las decisiones del órgano subordinado en las materias descon-
centradas. En el resto de las materias si procede tal recurso.
En el subsistema de desconcentración administrativa se destaca como aspecto fa-
vorable que permite la descongestión de los órganos superiores de la Administración.
Ello implica además, que no sólo las autoridades políticas detentarán todos los poderes
públicos, sino que éste también podrá corresponder a funcionarios profesionales a
quienes se entregue la función correspondiente.
Además, la desconcentración permite que exista un acercamiento de la Administra-
ción a los administrados y que la solución de ciertos asuntos sea más cercana al lugar
o persona a quien afecta el problema que debe ser asumido por la Administración.
La desconcentración puede darse al interior de cualquier órgano administrativo,
sea centralizado o descentralizado, ya que en ambos casos se reproduce en su interior
la relación de subordinación o jerarquía que liga los órganos inferiores de la persona
jurídica pública a los órganos superiores.
c) Delegación
La delegación es una institución y un principio que está consagrado dentro de los
sistemas de organización administrativa desconcentrados. En la delegación es el ór-
gano superior el que transfiere el ejercicio de la competencia, que le ha sido asignada
previamente en el ordenamiento jurídico, a otro de jerarquía inferior.
"En la delegación el ordenamiento jurídico permite el fenómeno, pero éste se
verifica sólo por voluntad del delegante "104 • La delegación no requiere de una ley
que traspase la competencia de que se trate (no obstante que la facultad del órgano
104 DANIELARGANDOÑA, Manuel, op. cit. (Nº 100), p. 127.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 203
para delegar si debe estar establecida en la ley), sino que tiene lugar por decisión del
superior. Además sólo se transfiere el ejercicio de la función puesto que su titularidad
continúa en el delegante, de modo que los efectos jurídicos de los actos del delegado
se reputan al delegante y no hay limitación del vínculo jerárquico.
El artículo 41 de la LBGAEº se encarga de normar esta materia, señalando: "El
ejercicio de las atribuciones y facultades propias de un organismo podrán ser dele-
gadas cumpliendo determinados requisitos:". Como requisitos de la delegación se
establecen los siguientes:
- la delegación se realiza mediante un decreto o resolución;
- la delegación debe ser parcial y respecto de materias específicas;
- el delegado debe ser dependiente del delegante;
- el acto de delegación debe ser publicado y/o notificado a la autoridad respectiva.
Además, como una característica de la delegación tenemos que ella es esencial-
mente revocable, es decir, que en cualquier momento se puede extraer, de determinado
organismo, una competencia delegada. Esta situación en el ámbito administrativo re-
cibe el nombre de avocación. La avocación se produce sólo respecto de competencias
delegadas, pero no cabe respecto de las competencias propias del órgano desconcen-
trado. El delegante para poder volver a ejercer la competencia delegada debe revocar,
previamente, la delegación del ejercicio de atribuciones y facultades.
Respecto de la responsabilidad que pueda surgir por el ejercicio de las funciones
delegadas, se debe señalar que de acuerdo con la norma en comento la responsabi-
lidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las actuaciones que
se ejecuten recaerá en el delegado, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del
delegante por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones de dirección o
fiscalización.
Por último~ es preciso señalar que al lado de la delegación de funciones, es po-
sible, además, ~a delegación de firma respecto de determinados actos que recaen
sobre materias 'específicas. En este caso la responsabilidad es del delegante, sin
perjuicio de la responsabilidad del delegado por falta de diligencia en el ejercicio
de la delegación.
En consecuencia, es posible diferenciar la delegación de la desconcentración,
teniendo sólo como elemento común el que en ambos casos existe una transferencia
de atribuciones.
4. DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Concepto
La descentralización administrativa surge como consecuencia del crecimiento que
experimenta la función administrativa y la expansión de la actividad del Estado, lo
que obliga a implementar fórmulas de organización que logren aumentar la eficacia
y eficiencia en la prestación de servicios y la satisfacción de necesidades públicas.
 JoRGE BERMúDEZ Soro
204
La descentralización administrativa es "aquel sistema en que el servicio se presta
por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta de él, con un
patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder centraf' 1º5•
En este sistema de organización la función administrativa es confiada a organismos
especializados, en razón de la materia o de la zona geográfica, a los que se les asigna y
se les otorgan determinadas competencias por ley, que pueden ejercer sin subordinarse
al poder central, quien conserva la supervigilancia o tutela de éstos (la relación ya no
es de jerarquía como ocurría con los organismos centralizados).
Los órganos descentralizados gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio
lo cual les otorga autonomía en su gestión. Sin embargo, hay que tener presente que,
a pesar de la autonomía que se les reconoce a estos órganos, ello no los margina de la
estructura de la Administración Pública, de la cual siguen formando parte.
La descentralización puede estructurarse sobre:
- Un criterio territorial, que da origen a la descentralización territorial, cuyo funda-
mento es el acercamiento de la Administración a los administrados en la resolución
de problemas locales.
- Un criterio material, que origina la descentralización funcional, cuyo fundamento
es la especialización de las funciones.
Por otro lado, encontramos una serie de elementos que, luego de combinados,
configuran el sistema de descentralización administrativa:
Ley: la descentralización debe establecerse en virtud de una ley. Es ésta la que
determinará la competencia de los órganos descentralizados.
- Personalidadjurídica: al órgano descentralizado se le confiere personalidad jurí-
dica de Derecho público, distinta del Estado. El ser sujeto de Derecho le permitirá
ejercer derechos y contraer obligaciones por sí mismos.
Patrimonio propio: el órgano descentralizado goza para la gestión de sus asuntos
de patrimonio propio, existiendo autonomía respecto de él para su gestión.
Asuntos propios: un conjunto de potestades son extraídas desde el poder central,
traspasándolas a un órgano nuevo o preexistente. Tendrán autonomía decisional
respecto de las competencias otorgadas.
Tutela o supervigilancia: el control ejercido sobre los órganos descentralizados
es de tutela o supervigilancia, el cual sólo se ejerce en los casos taxativamente
señalados por la ley. En ejercicio de dichos poderes se logra la reconducción a la
unidad del Estado.
b) Descentralización territorial
El fundamento de este tipo de organización es que las decisiones no sean tomadas
por un ente central alejado de la verdadera problemática de una localidad determina-
da, sino que sea una agrupación o colectividad local la que gestione y administre sus
105 AYLWIN, Patricio y AzocAR, Eduardo, Derecho Administrativo, Ed. Universidad Nacional Andrés
Bello, Santiago, 1996, p. 16 l.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 205
asuntos propios con un cierto grado de autonomía. Para el profesor Pedro Pierry el
elemento esencial de la descentralización es que haya un territorio que se organiza en
forma autónoma, al que la ley le entrega asuntos para que administre por su cuenta, lo
cual provoca que en Chile desde un punto de vista estrictamente riguroso no existirían
órganos descentralizados territorialmente, puesto que la personalidad jurídica no se le da
al territorio, sino al órgano que ejerce sus competencias en un territorio determinado.
La descentralización territorial es una forma de organización administrativa a través
de la cual se transfieren potestades administrativas desde los órganos centrales de la
administración pública, a órganos personificados de base territorial.
La descentralización territorial también presenta una serie de elementos distintivos,
que son los que le dan forma, entre ellos se cuentan:
- Asuntos propios especificados en la ley: ésta debe señalar ciertas materias espe-
cíficas que constituirán las competencias propias de la agrupación o colectividad
local, gozando de autonomía decisional sobre ellas. Los órganos descentralizados
podrán dictar normas (por ejemplo las ordenanzas municipales), imponer cargas,
regular la actividad de los administrados e imponerles sanciones.
- Personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propio: con ello se logra
que sean órganos distintos, independientes de la Administración central y que
puedan, con sus recursos propios (ejemplo: derechos, patentes, etc.) gestionar las
funciones que les han sido encomendadas.
- Control de tutela o supervigilancia: el control sobre los órganos descentralizados,
a diferencia de los órganos centralizados, no podría ser de tipo jerárquico, puesto
que ello provocaría que las decisiones del ente territorial (normalmente local) no
fueran tomadas con independencia del nivel central, sino que serían en último lugar
tomadas por el ente central encargado de ejercer el control jerárquico, con lo que
la autonomía se tomaría ilusoria. La autoridad central ejerce un control de tutela
o supervigilancia sobe los actos de la autoridad territorial, protegiendo a la ciuda-
danía de los rventuales excesos en que se pueda incurrir. El control de tutela opera
en aquellos casos o materias expresamente señalados por la ley -por el contrario,
el control jerárquico se puede ejercer sobre todas las actuaciones de los órganos
subordinados-. Además existe el control de tipo jurídico para que no se transgreda
la observancia del principio de legalidad por parte de la Administración.
- La autoridad debe ser representativa de la localidad: idealmente la autoridad
encargada del órgano descentralizado debe ser un representante local y no un
representante de la Administración. Es decir, una efectiva descentralización terri-
torial debe tener en cuenta la vinculación que existe entre autoridad y territorio,
a fin de que los representados se sientan verdaderos gestores de sus asuntos. En
consecuencia, para que la autoridad sea representativa de la localidad es necesaria
la observancia de mecanismos idóneos de elección y remoción de dicha autoridad,
por ejemplo, a través de la elección popular.
- Debe existir una ley que establezca la descentralización: el grado de descentrali-
zación es una materia reservada al poder legislativo (art. 3º inc. 2º CPR).
206 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Entre los aspectos positivos que presenta este sistema encontramos el mayor nivel
de participación del pueblo en sus asuntos propios que permite implementar. Por otro
lado, permite una mayor eficiencia en la gestión administrativa al descongestionar
el poder central.
Sin embargo, la descentralización administrativa tiene el problema de hacer dis-
minuir la fuerza del poder central. Además, a través de ella se suele hacer primar los
intereses particulares de las comunidades locales por sobre los intereses del país.
e) Descentralización funcional
Se trata de órganos creados para desarrollar funciones administrativas de carácter
especial. El fundamento será privilegiar la gestión técnica que realicen determinados
órganos, para hacer más eficiente y especializada la actividad administrativa. La
descentralización funcional es una forma a través de la cual se transfieren potestades
administrativas desde los órganos centrales de la administración pública a un órgano
personificado especializado en algún tipo de materias.
Para que la descentralización funcional pueda tener lugar, es necesario que el
órgano respectivo sea creado por ley y que ésta le dé el carácter de autárquico, es
decir, que cuente con atribuciones propias para gestionar determinados asuntos, sin
estar sometido a una relación de jerarquía respecto de la autoridad central. También
requiere de personalidad jurídica de Derecho público y patrimonio propios para los
efectos de su gestión administrativa y financiera.
Las actuaciones de los órganos descentralizados funcionalmente deben estar so-
metidas al control jurídico de los órganos contralores de la juridicidad y al de tutela o
supervigilancia por parte de la autoridad central, a través del Ministerio que indique
la ley que los crea.
Finalmente, se debe tener en cuenta que la descentralización funcional tiene la
ventaja de proporcionar una mejor gestión técnica de las distintas funciones.
5. JERARQUÍA Y TUTELA O SUPERVIGILANCIA
Los principios informadores de los sistemas de organización vistos (centralización,
descentralización y el subsistema de desconcentración) son la jerarquía y la tutela o
supervigilancia.
La jerarquía y la tutela son relaciones jurídico-administrativas que vinculan a ór-
ganos y funcionarios en relación de superior a inferior, a fin de realizar expeditamente
la función administrativa. El vínculo entre los órganos centralizados es de jerarquía,
mientras que entre los descentralizados es de tutela o supervigilancia.
a) Jerarquía
En la Administración debe haber una relación de órganos y funcionarios que per-
mita la unidad en la acción, mediante los poderes que los superiores ejerzan sobre
aquellos que les están subordinados. La coordinación se produciría, entonces, por
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 207
la relación de poder y obediencia entre los diversos órganos y funcionarios, y ésta
relación es la jerarquía106 •
La jerarquía se define como aquel vínculo jurídico administrativo en virtud del
cual los órganos inferiores estarán sometidos a la subordinación o dependencia de los
órganos superiores, de tal manera que la actividad de los diversos órganos se realice
de manera ordenada y coordinada.
El jerarca superior, del cual dependerán todos los órganos inferiores, ejerce un
control sobre éstos que se caracteriza por ser permanente e integral, es decir, com-
prende todas las competencias del inferior jerárquico, salvo la competencia exclusiva
que haya sido entregada por la ley a éstos.
A continuación pasaremos a detallar los poderes o facultades que implica la rela-
ción de jerarquía.
a.1) Potestad de mando
El superior tiene la facultad de impartir órdenes de carácter obligatorio a los
subordinados mediante circulares e instrucciones. Por medio de ellas, les señala los
lineamientos que deben seguir en la ejecución de las atribuciones que les han sido
asignadas. Les da a conocer los alcances de una norma legal o la forma como ésta
debe cumplirse. A veces también tiene la posibilidad de regular ciertos ámbitos en
los cuales la ley ha dejado un espacio a la discrecionalidad.
La autoridad dirige a los subordinados para uniformar criterios de gestión del
órgano. En el Estatuto Administrativo se consagra la obediencia por parte de los
funcionarios inferiores, que no es absoluta, puesto que cuando una orden infringe
el ordenamiento jurídico el inferior puede representarla por escrito al superior. Sin
embargo si el superior la reitera, el inferior está obligado a cumplirla, pero quedará
liberado de la responsabilidad, la cual recaerá en el superior (art. 62 Estatuto Admi-
nistrativo).
a.2) Potestqd de.fiscalización
El superior jerárquico está facultado para exigir al inferior cuenta del ejercicio de
sus·funciones. Esta facultad en la relación jerárquica alcanza dos aspectos:
- La legalidad dé las actuaciones, y
- La oportunidad o conveniencia de la realización de ciertas actuaciones por parte
del inferior.
El superior verifica si la actuación del subordinado se ajusta a la ley y a las finalidades
perseguidas por la Administración Pública. En caso de que así no sea, se le aplicarán las
correspondientes medidas correctivas, tanto del punto de vista de la actuación adminis-
trativa (por ejemplo, la revocación), como del punto de vista de la responsabilidad del
funcionario (por ejemplo, una investigación sumaria o un sumario administrativo).
El superior puede ejercer esta potestad exigiendo informes al subordinado sobre
lo obrado o bien, ordenando una investigación (las investigaciones se realizan a
106 DANIEL ARGANDOÑA, Manuel, op. cit. (Nº 100), pp. 98 y 99.
 JORGE BERMÚDFZ Soro
208
través de las investigaciones sumarias y sumarios administrativos). Normalmente
se efectúan controles periódicos o se solicitan infonnes verbales o escritos sobre las
materias puntuales.
a.3) Potestad disciplinaria
Las faltas que cometa el subordinado acarrearán su correspondiente responsabilidad
y la aplicación de las respectivas sanciones. El personal de la Administración del Es-
tado está sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad
civil y penal que pueda afectarle. En el ejercicio de la potestad disciplinaria deberá
en todo caso asegurarse el derecho de un racional y justo procedimiento.
a. 4) Jurisdicción retenida
El órgano central o máximo jerarca conserva para sí la facultad de atraer hacia
él un asunto que debe resolverse por el inferior, sin que medie un recurso jerárquico
(avocación).
La Administración, en la relación jerárquica, tiene también la posibilidad de retirar
los actos administrativos de los inferiores, mediante una manifestación de voluntad
por parte de la Administración, contraria y posterior a la que le dio origen.
Esta atribución puede ejercerse por dos razones:
- Por razones de legalidad (invalidación).
- Por razones de oportunidad, mérito o conveniencia (revocación).
El recurso jerárquico procede siempre ante la autoridad superior de aquella en
contra de la cual los administrados intentan reclamar. Éste se encuentra regulado en
el artículo 59 de la LBPA (ver VII, 8, f.2).
a.5) Resolución de contiendas de competencia
El superior debe resolver las diversas contiendas de competencia, las cuales se
pueden producir porque ningún órgano estima ser competente respecto de un asunto,
o bien porque varios órganos estiman serlo.
El artículo 39 de la LBGAEº dispone al respecto que: "Las contiendas de com-
petencia que surjan entre diversas autoridades administrativas serán resueltas por
el superior jerárquico del cual dependan o con el cual se relacionen. Tratándose de
autoridades dependientes o vinculadas con distintos Ministerios, decidirán en conjunto
los Ministros correspondientes, y si hubiere desacuerdo, resolverá el Presidente de
la República".
b) Tutela o supervigi/ancia
La tutela surge como consecuencia del crecimiento que experimenta la actividad
de la Administración, a la cual se incorporan órganos que requieren para su gestión
una cierta autonomía del poder central, de tal forma que en esta nueva relación, en
virtud de la cual los órganos inferiores con competencias propias se marginan de las
líneas jerárquicas, siendo sólo controlados por el poder central en aquellas materias
señaladas expresamente por la ley. Con la existencia de este vínculo se permite,
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 209
además, que estos órganos no rompan la unidad de la Administración del Estado y la
coordinación general de su funcionamiento. "La tutela es el control que los agentes
del Estado ejercen sobre los actos de los órganos descentralizados para hacer res-
petar la legalidad, evitar abusos y preservar el interés nacional en el ámbito de los
intereses locales o técnicos "101.
Los órganos que se crean continúan estando vinculados al poder central, sin embar-
go, ese vínculo tiene características propias en relación con la función o el grado de
especificidad técnica. Dichos órganos, al estar vinculados, no provocarán una disper-
sión de la actividad administrativa. En Chile no podrían los órganos administrativos
no estar vinculados al poder central, ya sea a través de una relación jerárquica o de
tutela, ya que la Constitución entrega sólo al Presidente de la República la facultad
de administrar el Estado, y es éste quien la ejerce con la ayuda de los demás órganos
que forman parte de la Administración (art. 24 CPR).
Desde el momento en que a un órgano se le sustrae de la jerarquía y se le descen-
traliza personificándolo, es porque se le entrega la responsabilidad de los intereses que
deben ser realizados por su medio; como consecuencia de ello, los poderes de tutela
no se presumen, sino que han de ser expresados por el legislador108 • Es la ley la que
señala sobre qué materias regirá el control de tutela. La medida del control de tutela
deberá establecerse tomando en cuenta siempre la unidad de la Administración y, por
otro lado, permitiendo la flexibilidad de actuación del órgano tutelado. En Chile la
manifestación más poderosa del control de tutela sobre los órganos descentralizados
es la designación de las autoridades superiores de tales órganos. Ejemplo de ello se
encuentra en los Gobiernos Regionales (órganos descentralizados territorialmente, con
personalidad jurídica y patrimonio propio) su órgano ejecutivo es el Intendente, quien
es nombrado por el Presidente de la República y es de su exclusiva confianza.
\ 6. ÜRGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y DERECHO POSITIVO
La Adminis~ción del Estado chileno responde a unos principios de organización
administrativa que sólo permiten clasificarla de un modo complejo. Como punto de
partida debe considerarse que la forma del Estado chileno es el unitario (art. 3º inc.
1º CPR). Ello por oposición a los Estados federales, quiere decir que la organización
política y administrativa del poder responden a una forma única de asunción de la
cuestión pública.
Un Estado unitario, al menos para estos efectos, supone una sola persona jurídica
de Derecho público, y una sola legislación. Ello como se verá más adelante, plantea
también matices.
El artículo 3° de la CPR dispone:
107 VEDEL, Georges, Droit Administratif, Editorial Universitaria de Francia, vol. 11, París, 1959,
p. 418.
º
1 8 DANIELARGANDOÑA, Manuel, op. cit. (Nº 100), p. 104.
210 JORGE BERMÚDEZ Soro
"El Estado de Chile es unitario.
La administración del Estado será funcional y territorialmente descentralizada,
o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Los órganos del Estado pro-
moverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y
solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional".
a) Órganos administrativos
Históricamente se había planteado una distinción entre órgano público y funcio-
nario público, correspondiendo al segundo la representación del primero (al modo
como los parlamentarios serian los representantes del pueblo). Hoy día no se discute,
sin embargo, que el funcionario no es un representante que actúa para el Estado, sino
que actúa directamente por él, en cuanto forma parte de él, como también forma parte
del Estado el órgano público. En consecuencia, al insertarse el funcionario dentro
del órgano y en definitiva dentro del propio Estado, cuando actúa éste Jo hace el
propio Estado, y lo que el funcionario haga sérá imputable directamente a la propia
Administración.
Esta explicación de la relación existente entre órgano y funcionario debe ser ma-
tizada desde una doble perspectiva, a saber:
- En primer término existen situaciones en que el funcionario con su actuación
ocasiona una falta personal, la que, el menos en principio, le es imputable sólo a
él y no a la Administración. De acuerdo con la LBGAEº, la responsabilidad del
Estado procede por la falta de servicio, sin perjuicio de las posibilidades que tiene
la Administración de dirigirse en contra del funcionario por su falta personal (art.
42) (ver XIV, 2, c4).
En segundo lugar, existen situaciones en que la actuación de personas, que no
son funcionarios de la Administración, la comprometen y obligan. Tal es el caso
de las figuras de anticipación y prolongación de funciones, funcionario de hecho,
nombramiento inválido, etc.
b) Clases de órganos
Existe una infinidad de criterios clasificatorios para los órganos que forman parte
de la Administración (ver 1, 4), por ejemplo:
- Dependiendo del cuerpo normativo en que éstos son reconocidos: existirán órganos
constitucionales (Ministerios, Administración local y regional, Banco Central,
Contraloria General de la República, Ministerio Público, Fuerzas Armadas y de
Orden) y otros que tienen consagración legal (cualquier servicio público). El hecho
de que un órgano administrativo se encuentre reconocido en la CPR no supone
necesariamente una mayor jerarquía del ente, toda vez que ello dependerá de la
posición que le entregue la ley dentro del organigrama de la Administración del
Estado.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 211
- Dependiendo del número de personas que concurren en la toma de decisiones del
órgano, se distinguen entre: individuales y colegiados.
- Dependiendo de la forma de generación de sus titulares, estos serán representativos
(municipalidades, Presidente de la República) y otros no representativos (cualquier
servicio público).
- Dependiendo de la naturaleza de las competencias específicas que les son atribuidas,
serán órganos activos, consultivos y de control.
c) Creación de órganos administrativos
Bajo la CPR la creación de órganos administrativos ha sido entregada a la ley,
la que deberá fundarse en la iniciativa exclusiva, vía mensaje, del Presidente de la
República (art. 65 inciso 3º Nº 2 CPR). A ello se debe agregar, la posibilidad de
delegación que puede hacer el Congreso Nacional, para que el presidente dicte un
D.F.L. sobre la materia.
No obstante quedar reservada la creación, estructura y atribución de competencias
de un órgano de la Administración del Estado a la ley, es esta propia norma la que
puede entregar a la Administración poderes de autoordenación interna, que permitirán
configurar la distribución del trabajo al interior de la misma.
d) Competencia
La competencia es entregada por ley al órgano administrativo y en ocasiones
directamente al funcionario dentro del órgano que debe ejercer la misma. Ésta se
define como la medida de poder público entregado por la ley al órgano y también
como el conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento jurídico atribuye a
cada órgano y que está obligado a ejercitar. La competencia determina una actuación
válida de la Administración (el órgano debe actuar "dentro de su competencia", dice
el art. 7º inc. 11º CPR) y es irrenunciable en su ejercicio para el órgano.
Existen tres criterios básicos para la distribución de competencias entre los diversos
órganos administrativos, a saber: jerarquía, territorio y materia.
- Jerarquía: consiste en la forma de distribución de la competencia entre los órganos
que se encuentran en los diversos grados de la jerarquía. Se trata de tina fórmula
vertical de reparto de competencias, suponiéndose que aquellas competencias o po-
deres de mayor importancia quedarán radicados en el órgano de mayor jerarquía.
- Territorio: corresponde a una fórmula de distribución horizontal de competencias
y poderes en general, en que el elemento determinante para la atribución de la
competencia será el ámbito espacial dentro del que la competencia se ejercerá.
Así, por ejemplo, la región, la provincia y la comuna. Al tratarse de una fórmula
horizontal de distribución no supone necesariamente una relación jerárquica
entre los diversos órganos que ejercen sus competencias dentro del mismo ám-
bito territorial, así por ejemplo el Alcalde no es un subordinado del Intendente
Regional.
212 JORGE BERMÚDEZ Soro
Materia: supone una fónnula de atribución de competencias que atiende al asunto,
fin u objetivo que se pretende abordar o cumplir. En virtud de este criterio se da
origen, por ejemplo, a la especialización de funciones entre los diversos ministerios,
y entre los diversos servicios públicos.
d.1) Competencia específica
Si bien se trata de un criterio de distribución de competencias, si corresponde a
la connotación que puede tener para un órgano detenninado una cierta competencia.
La competencia específica es aquella que le da sentido y razón de ser al ente admi-
nistrativo. En consecuencia, extinguida legalmente la competencia específica, pierde
su razón de ser el órgano, deviniendo en otro distinto, con una nueva competencia
específica, o simplemente desapareciendo.
Al lado de la competencia específica se encuentran las competencias residuales, las
que cumplen la labor instrumental de pennitir o facilitar el ejercicio de la competencia
específica. La competencia que para un órgano es específica, puede ser simplemente
residual para otro, y viceversa.
d.2) Competencias exclusivas
A diferencia de las anteriores, las competencias exclusivas se entregan por ley a
órganos que se someten a una fónnula centralizada de organización administrativa.
En virtud de la competencia exclusiva, el ente de inferior grado no queda sometido,
al menos respecto de la competencia exclusiva, al control jerárquico de que nonnal-
mente es objeto (art. 34 LBGAEº).
d. 3) Consecuencias de la falta de competencia
Una actuación administrativa emanada de un órgano que es incompetente generará
la invalidez de la actuación y su consecuente nulidad. Ello se desprende de lo que dis-
ponen el artículo 7º inciso 1º CPR y el artículo 2º LBGAEº, toda vez que los órganos
de la Administración del estado actúan válidamente dentro de su competencia, pero
no fuera de ella (ver V, 5, b, y XIII 6, g).
e) Jerarquía
Se trata de la técnica más elemental de distribución de competencias, propia de un
sistema de organización administrativa centralizado. La jerarquía supone que existe
un escalonamiento o pirámide con diversos grados en los que se ubican los distintos
entes administrativos. En este esquema los órganos ubicados en el peldaño o grado
superior mandan u ordenan sobre los inferiores. La actividad de estos es controlada y
dirigida por aquellos. Si bien este principio no se encuentra expresamente reconocido
en la LBGAEº (el artículo 3° no lo incluye dentro de los principios que debe observar
la Administración), si se encuentra presente en los entes que responden a una fonna
de organización centralizada.
La enumeración de las facultades o poderes de la jerarquía que por lo general se
hace, incluye los siguientes poderes:
DERECHO ADMINISTRATIVO ÜENERAL 213
- Poder de impulso: en cuanto· con la iniciativa del superior se incitará a la actuación
del órgano inferior.
- Poder de dirección: ya que la Administración superior podrá dirigir la actuación de
las entidades jerárquicamente dependientes. Este poder de dirección se materializa
a través de la facultad de dictar instrucciones y directrices.
- Poder de inspección, vigilancia o control: el que consiste en la facultad de revisar
en todo momento la actuación del inferior.
- Poder de anular los actos del inferior: ello cuando se ha interpuesto un recurso
administrativo jerárquico o, cuando corresponda, una de revisión.
- Poder disciplinario: que se ejerce sobre los titulares del órgano inferior. Ello se
manifiesta en la facultad de calificar su desempeño.
- Poder de delegación: que se traduce en el traspaso de competencias propias hacia
el inferior.
- Poder de resolver contiendas de competencia: que se producen entre los órganos
inferiores dependientes.
Todos estos poderes suponen respecto del inferior jerárquico los deberes de respeto,
obediencia y acatamiento de las órdenes del superior. Tales deberes se consagran tanto
en la LBGAEº, como en el Estatuto Administrativo.
La tendencia actual es a una actuación coordinada y cooperativa entre los entes adminis-
trativos, por lo que en ocasiones las técnicas jurídicas emanadas del principio de jerarquía
se verán desplazadas por los mecanismos que se estiman más modernos y eficaces.
7. PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
a) Principios en general
El artículo 3º inciso 2° LBGAE° dice que "La Administración del Estado deberá
observar los Pfincipios de responsabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impul-
sión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos administrativos, control,
probidad, transparencia y publicidad administrativas(...)".
Con base en la nonna legal y recurriendo a la doctrina se hará referencia a los
siguientes principios de la organización administrativa: a) competencia; b) jerarquía;
c) delegación; d) coordinación, e) eficacia, f) probidad administrativa, g) transparencia
y publicidad.
b) Principios de la Organización Administrativa en particular
b.1) Principio de competencia
En general, la competencia viene df!finida como CO'f?junto de facultades, de poderes y
de atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a los demás 1º9
109
ÜARCÍA-TREVIJANO Fos, José Antonio, Principios jurídicos de la organización administrativa,
instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1957, p. 186.
 JORGE BERMÚDEZ Soro
214
(ver en este capítulo el numeral 7, d). El principio de competencia hace posible que cada
órgano pueda manifestar al exterior a la persona jurídica de que forma parte; de no ser
así, se llegaría al absurdo de que todos los actos (y contratos) de una organización tendrán
que llevarse a cabo por la cabeza visible de la misma. Tomando el concepto de compe-
tencia, en cambio, en sentido amplio, cada uno de los órganos inferiores puede realizar
actos y celebrar contratos que se imputan a la personalidad jurídica del órgano.
El ámbito de acción se encuentra determinado en la ley que crea a una determinada
organización y se traduce en que no puede actuar más allá de lo que la propia ley le
entrega como facultad. ·
Dentro de la competencia, hay elementos que la integran como son la materia, el
territorio, la cuantía, el grado. Si se produce la violación o infracción de alguno de
estos elementos se produce el vicio que da origen a la nulidad del acto, denominada
exceso de poder.
Se debe tener presente que en la distribución de competencias se encuentra implícito
el principio de unidad de competencia, para evitar que no se produzcan conflictos de
competencia tanto de carácter positivo como negativo dentro de la Administración
Pública.
Finalmente, sobre el tema de la competencia es importante tener presente los arts.
6° y 7º CPR, donde se establece como condición de validez de las actuaciones de los
órganos del Estado que actúen dentro de sus competencias.
b.2) Principio de jerarquía
La base de la jerarquía descansa en la división de trabajo en sentido funcional y
se da entre órganos con la misma competencia material. La jerarquía administrativa
se puede definir tomando el concepto del autor italiano D' Alessio como la relación
jurídico administrativa que vincula órganos y funcionarios en relación de superior a
i~ferior, a.fin de realizar expeditamente la misión que corresponde al Estado.
Para que se dé la jerarquía se precisan dos circunstancias:
- Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por razón
del grado. No puede decirse que exista relación jerárquica entre una jefatura del
Servicio de Registro Civil e Identificación y el Ministerio de Salud, por ejemplo,
ya que cada uno tiene una competencia material distinta.
- Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación con el mismo
objeto. Si el órgano superior no tuviese poder suficiente para modificar, revocar,
avocar, sustituir, dirigir, etc., al inferior, no podría hablarse de jerarquía.
Este principio constitutivo de la organización administrativa se encuentra consa-
grado en el artículo 7º LBGAEº que dispone: "Los.funcionarios de la Administración
del Estado estarán afectos a un régimen jerarquizado y disciplinado. Deberán cumplir
fiel y esmeradamente sus obligaciones para con el servicio y obedecer las órdenes
que les imparta el superior jerárquico".
La autoridad jerárquica del superior implica una serie de atributos dentro de los
que se encuentra: el poder de mando en virtud del cual puede el superior dar órdenes
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 215
a sus subalternos. Y también la potestad disciplinaria en virtud de la cual el superior
jerárquico puede y, debe fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones funcionarias
por parte de sus subalternos y aplicar sanciones en la forma y con los requisitos que
señala la ley, cuando tales.obligaciones resulten infringidas. En tal sentido el artículo 11
LBGAEº dispone: "Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su competencia
y en los niveles que corresponda, ejercerán un controljerárquico permanente del fun-
cionamiento de los organismos y de la actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de
los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actua-
ciones".
b.3) Principio de la delegación
Este principio de la organización administrativa se encuentra en el artículo 41
LBGAEº respecto del mismo nos remitiremos a lo ya dicho anteriormente (ver XII,
3, c).
b.4) Principio de coordinación
El principio de coordinación se encuentra consagrado legalmente en el artículo 5°
LBGAE°, en su inciso final este artículo señala: "Los órganos de la Administración
del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente y propender a la unidad
de acción, evitando la duplicación o interferencia de funciones".
La ley, al crear un órgano administrativo, debe establecer los mecanismos por los
cuales se concreta este principio entre el órgano respectivo con otras reparticiones
administrativas.
b.5) Principio de eficacia
El artículo 5° inciso 1° LBGAEº dispone que "las autoridades y funcionarios
deberán velar por la t;ficiente e idónea administración de los medios públicos y por
el debido cumplimiento de la función pública".
La eficacia\dice relación con la finalidad primeya de la Administración Pública
que es la satisfacción de las necesidades públicas. Esta se debe realizar en el menor
tiempo posible, 'con el máximo aprovechamiento de los recursos que los funciona-
rios públicos tienen a su disposición para ello. "En la medida en que las metas pro-
puestas se logren o se descubran mejores medios para obtenerlos a menor costo y
menor e~fuerzo, a la organización se le atribuyen los valores de eficacia y eficiencia
organizacionales" 11 º.
b.6) Principio de probidad administrativa
El principio de probidad ha sido consagrado constitucionalmente en el artículo 8º
inciso l º: "El ejercicio de las.funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones". Dicho principio,
asimismo, ha sido desarrollado de forma específica para la Administración del Estado
º
11 CAMACHO CEPEDA, Gladys, "Los Principios de Ja Eficacia y Eficiencia administrativas", en la Ad-
ministración del Estado de Chile Decenio 1990-2000, Ed. Jurídica ConoSur, noviembre 2000, p. 518.
 JoRGE BERMúoFZ Soro
216
en la propia LBGAEº. En efecto, el título tercero de la LBGAEº se ocupa de la exi-
gencia a los funcionarios públicos de observar un comportamiento probo. El artículo
52 dispone: "Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea
la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios
de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cum-
plimiento al principio de la probidad administrativa". Continúa este artículo en su
inciso segundo donde nos da una definición de lo que debe entenderse por el principio
que nos ocupa, "El principio de la probidad administrativa consiste en observar una
conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo,
con preeminencia del interés general sobre el particular".
El hecho de vulnerar el principio de probidad administrativa hace surgir, como
consecuencia, que el funcionario deba responder en forma administrativa, penal, etc.
Así lo indica el inciso 3º del artículo 52: "Su inobservancia (del principio de probi-
dad administrativa) acarreará las responsabilidades y sanciones que determinen la
Constitución, las leyes y el párrafo 4º de este.Título, en su Caso".
Una de las formas más ordinarias de vulnerar dicho principio lo constituyen los
actos de corrupción que se pueden producir dentro de la Administración del Estado.
b. 7) Principios de Transparencia y Publicidad
Estos principios han sido consagrados en el artículo 8° inciso 2º CPR en los térmi-
nos siguientes: "Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así
como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de
quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando
la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".
Por su parte el artículo 13 inciso 2º LBGAEº dispone: "La función pública se
ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de
los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en
ejercicio de ella". La transparencia alcanza a los procedimientos, contenidos y fun-
damentos de la actuación, por lo que esta norma debe ser entendida en relación con
lo dispuesto en la LBPA y la regulación completa sobre transparencia y publicidad
contenida en la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública (ver XV).
8. SISTEMAS DE ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN CHILE
Históricamente, en la Constitución de 1925 existió un sistema de organización
administrativa centralizado. La justificación estuvo dada por el mayor control que se
puede ejercer sobre los órganos que forman parte de la Administración y porque no
existían razones que justificaran crear un sistema distinto. Sin embargo, con poste-
rioridad, algunas competencias del poder central comienzan a ser traspasadas a los
órganos locales con el proceso de regionalización.
Hoy existe centralización de la función de Gobierno y descentralización y descon-
centración de la función de Administración. El ya citado artículo 3º incisos 1º y 2º
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 217
CPR señala que "El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones.
Su administración seráfuncional y territorialmente descentralizada o desconcentrada
en su caso, en conformidad con la ley".
Por su parte el artículo 114 CPR dispone que "La ley orgánica constitucional res-
pectiva determinará la forma y el modo en que el Presidente de la República podrá
transferir a uno o más gobiernos regionales, en carácter temporal o definitivo, una o
más competencias de los ministerios y servicios públicos creados para el cumplimiento
de la función administrativa, en materias de ordenamiento territorial.fomento de las
actividades productivas y desarrollo social y cultural".
Chile es un Estado unitario, es decir un Estado que posee un solo centro de impul-
sión política y administrativa. En un Estado unitario, la soberanía se ejerce sobre todo
el conglomerado social asentado en un mismo territorio. De este modo, la totalidad
de los atributos y funciones del poder político emanan de un titular único, que es la
persona jurídica llamada Estado. Todos los individuos colocados bajo la soberanía
de éste obedecen a una misma y sola autoridad, viven bajo un mismo régimen cons-
titucional y son regidos por las mismas leyes. En este tipo de Estados existe sólo
una autoridad ejecutiva máxima capaz de dictar resoluciones obligatorias en todo
el territorio del país, una sola Corte Suprema como cúspide de la administración de
justicia nacional y un solo parlamento encargado de la dictación de las leyes que han
de regir a los habitantes de la República.
Para el cumplimiento de las finalidades asignadas al Estado, en orden a la satis-
facción eficaz y eficiente de las necesidades colectivas, se han adoptado distintas
modalidades de acción de los órganos del poder central, admitiendo la coexistencia
del Estado centralizado políticamente con sistemas de organización administrativa,
como la desconcentración y la descentralización, que inciden exclusivamente en la
ejecución de actividades propias de la función administrativa y, por ende, se encuentran
subordinados ala función de dirección política del Gobierno central.
Estos siste~s de organización de la actividad administrativa adoptados en nuestro
país, son sólo m'ecanismos a través de los cuales se distribuye la actividad adminis-
trativa dentro del país, "sin afectar la forma jurídica del Estado ni a la organización
misma de las.funciones constitucionales que desarrolla éste, sino solo a la radicación
o atribución de dichas potestades en órganos persontficados o no de la propia admi-
nistración estatal, que por lo mismo estarán relacionadas con los órganos centrales
a través de las reglas y vínculos jurídicos que establezca el ordenamiento jurídico
en cada caso" 111 •
Los sistemas de organización administrativa, en Chile, los encontramos regulados
tanto en la CPR como en la LBGAEº. En la cúspide de la organización administrativa
chilena, nos encontramos con el Presidente de la República, a quien por mandato cons-
titucional, le corresponde el gobierno y la administración del Estado (art. 24 CPR).
111 FERRADA BóRQUEZ, Juan Carlos. "El Estado regional Chile: lo que fue, lo que es y lo que puede
ser", en Revista de Derecho Público, Vol. 63, p. 230.
218 loRGE BERMÜDEZ Soro
Para el cumplimiento de la función administrativa es que existen una serie de
órganos que pertenecen a la Administración del Estado. Estos órganos tienen como
característica común el ser creados por ley, gozar de personalidad jurídica de Derecho
público (personalidad jurídica que puede ser del Fisco o bien una diferenciada de
éste) y el estar vinculados con el poder central (sea a través del vínculo jerárquico o
de tutela, según sean centralizados o descentralizados).
De acuerdo con el citado artículo 3º de la CPR, los órganos de la Administración
del Estado pueden organizarse bajo fórmulas descentralizadas (funcional y territo-
rialmente) o desconcentradas en su caso.
a) Órganos centralizados
Éstos dependen del Presidente de la República, a través de los Ministerios corres-
pondientes. El Presidente de la República es el jerarca máximo de la organización
administrativa.
Sus características son:
- Los órganos centralizados actúan con personalidad jurídica común (Fisco).
- Carecen de patrimonio propio.
- No existe autonomía decisional.
- El jefe superior es de exclusiva confianza del Presidente de la República.
- Opera el control jerárquico (este tipo de control se caracteriza por ser permanente,
integral, es decir, comprende todas las competencias del inferior jerárquico, salvo
la competencia exclusiva). El control jerárquico tiene lugar no sólo en la Admi-
nistración Pública centralizada, sino que también puede tener lugar al interior de
toda Administración Pública.
Un ejemplo de órgano centralizado lo constituyen los Ministerios, el artículo 33
CPR dispone al respecto: "Los Ministros de Estado son los colaboradores directos
e inmediatos del Presidente de la República en el gobierno y administración del
Estado.
La ley determinará el número y organización de los Mi.nisterios, como también el
orden de precedencia de los Ministros titulares.
El Presidente de la República podrá encomendar a uno o más Ministros la coor-
dinación de la labor que corresponde a los Secretarios de Estado y las relaciones del
Gobierno con el Congreso Nacional".
b) Órganos desconcentrados
La desconcentración supone una entrega de facultades decisionales al inferior, los
cuales continúan dependiendo en el resto de las competencias del Presidente de la
República a través de los Ministerios respectivos.
Puede radicarse una competencia de forma exclusiva en el inferior, lo cual rompe
la jerarquía, de acuerdo con el artículo 34 de la LBGAEº.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 219
La desconcentración puede ser tanto funcional como territorial (ver numeral 3 de
este Capítulo).
Un ejemplo de este tipo de órganos son los Intendentes. En tal sentido el artículo
111 CPR dispone: "El gobierno de cada región reside en un intendente que será de
la exclusiva con.fianza del Presidente de la República. El intendente ejercerá sus
funciones con arreglo a las leyes y a las órdenes e instrucciones del Presidente, de
quien es su representante natural e inmediato en el territorio de su jurisdicción".
c) Órganos descentralizados
Estos órganos no dependen del Presidente de la República, sin embargo éste
conserva los controles de tutela o supervigilancia sobre dichos órganos. Los cuales
además podrán estar sujetos a otros controles, como el que ejerce la Contraloría Ge-
neral de la República.
Tienen como características las siguientes:
- Estos órganos cuentan con personalidad jurídica diferenciada del Estado, lo cual
no los margina de su estructura de la cual continúan formando parte.
- Poseen patrimonio propio.
Tienen, en principio, autonomía decisional.
Opera el control de tutela o supervigilancia (internamente opera el control jerár-
quico).
Su jerarca es de exclusiva confianza, elegido por votación o nombrado con acuerdo
del senado e inamovible.
Un ejemplo de órgano descentralizado lo constituyen las municipalidades, las
que en el artículo 118 inciso 4º CPR son definidas en los términos siguientes: "Las
municipalidades son corporaciones autónomas de derecho público, con persona-
lidad jurídica, y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de
la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y
cultural de la domuna ".
9. FUNCIONES DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN
Las funciones de gobierno y administración son dificilmente separables, toda vez
que la primera constituye la directriz de la segunda, que es la que la ejecuta. En efecto,
"la función de gobierno es aquella que tiene por objeto tomar las decisiones para
la conducción del aparato público, es una labor de dirección, que tiene por objeto
la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa del país. Se
materializa en la formulación de planes y programas. La función administrativa
consiste en la ejecución de los cometidos estatales, esto es, una actividad de acción,
de gestión y servicio en vistas del interés público "112 •
112 ÜELKERS, Osvaldo, "Seminario España. Francia. Italia. Chile: experiencias de descentrali:ación
y desarrollo regionaf', Valparaíso, junio, 2001, pp. 192 y 193.
220
Fuación NivelNllCioiial ·Nivel Rcgioaal Nivel Proviadal
Función de Presidente de la República Intendente Regional Gobernador Provincial
Gobierno y Ministros de Estado
Función de Presidente y Servicios Gobierno Regional Gobernador Provincial
administración Públicos Nacionales (Intendente y Consejo y Consejo Económico
regional) y SEREMlS y Social
En una revisión breve de los órganos administrativos que forman parte de la
Administración del Estado, es posible dar cuenta de la siguiente configuración del
aparato público chileno:
Ministerios: son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la Repú-
blica en las funciones de gobierno y administración del Estado de sus respectivos
sectores. En cada Ministerio podrá existir una o más Subsecretarías a cargo de
un subsecretario nombrado, al igual que los Ministros, por el Presidente de la
República, siendo ambos de su exclusiva confianza. Los Ministerios se descon-
centran territorialmente mediante Secretarías Regionales Ministeriales, salvo las
excepciones señaladas en la ley (arts. 22 a 27 LBGAEº).
- Se111icios públicos: pueden ser centralizados o descentralizados. En ambos casos pueden
desconcentrarse en Direcciones Regionales. Los servicios públicos se relacionan con
el Presidente de la República a través de los respectivos Ministerios, relación que será
de jerarquía en el caso de los servicios públicos centralizados desconcentrados y de
tutela o supervigilancia en el caso de los descentralizados (arts. 28 a 34 LBGAEº).
Gobierno Regional: órganos desconcentrados territorialmente, tienen personalidad
jurídica y patrimonio propio. En ellos reside la función de administración en la
región, teniendo por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.
Están conformados por el Intendente y el Consejo Regional.
Intendente: autoridad de la exclusiva confianza del Presidente de la República, a
nivel regional ejerce la función de gobierno. Sin embargo también desarrolla fun-
ciones administrativas, ya que fonna parte del Gobierno Regional (encargado de
la administración a nivel regional), es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional.
De acuerdo a su fonna de organización administrativa corresponde a un órgano
desconcentrado del Presidente de la República.
Consejo Regional: órgano de carácter normativo, resolutivo y fiscalizador, dentro
del ámbito propio de competencia del Gobierno Regional.
Gobernación Provincia/: órgano desconcentrado territorialmente del Intendente. La
Gobernación estará a cargo de un Gobernador Provincial, que es una autoridad de la
exclusiva confianza del Presidente de la República, quien ejerce la supervigilancia
de los servicios públicos existentes en la provincia, de acuerdo a las instrucciones
del Intendente.
- Municipalidades: órganos desconcentrados territorialmente, con personalidad
jurídica y patrimonio propio.
- Contraloría General de la República: órgano autónomo, sin personalidad jurídica
ni patrimonio propio cuya principal función es el control de legalidad de los actos
de la Administración.
JoRGE BERMúDEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 221
Nivel L«al - Banco Central: organismo autónomo, con patrimonio propio, de carácter técnico,
- regulado en la Ley Orgánica Constitucional del Banco Central.
Municipalidades
- Fuerzas Armadas: reguladas en la Ley Orgánica Constitucional de Fuerzas Armadas
(Alcalde y Concejo Nº 18.948.
Municipal)
- Fuerzas de Orden y Seguridad Pública: reguladas en la Ley Orgánica Constitu-
cional de Carabineros Nº 18. 961.
- Empresas del Estado: forman parte de la Administración del Estado cuando son
creadas por ley. Se encuentran reguladas en el artículo 19 Nº 21 de la CPR.
- Administración Invisible del Estado: conformada por el conjunto de personas
de Derecho privado (corporaciones y fundaciones) que un órgano del Estado ha
formado, previa autorización legal, o aquellas empresas privadas (sociedades
anónimas) en las que un órgano del Estado (normalmente una empresa pública)
es propietario y tiene su control.
PREGUNTAS:
1. ¿Qué son los sistemas de organización administrativa?
2. ¿Cuáles son los tipos de organización administrativa que pueden adoptarse?
3. ¿Cuál es el origen histórico de la centralización administrativa?
4. Señale las características de la centralización administrativa.
5. ¿Existe alguna relación entre Ja forma de Estado y el tipo de organización adminis-
trativa que se adopte?
6. ¿En qué consiste la desconcentración administrativa? Señale ejemplos.
7. Señale las características de la desconcentración administrativa.
8. ¿Qué diferencia a la desconcentración administrativa de la figura de Ja delegación?
9. ¿En qué consiste la descentralización administrativa?
1O. Señale sobre qué criterios puede estrncturarse Ja descentralización administrativa.
11. ¿Cuáles son los elementos característicos de la descentralización administrativa?
12. ¿,En qué consiste Ja descentralización territorial y la descentralización funcional?
13. ¿Cuál es el fundamento de la relación de jerarquía y de la relación de supervigilancia
o tutela?
14. ¿En qué consiste una relación de jerarquía?
15. ¿,En qué consiste una relación de tutela o supervigilancia?
16. ¿,A qué principio se encuentra sometida Ja creación de órganos administrativos?
17. ¡,Qué es la competencia? ¿Cuáles son Jos criterios de atribución de competencias?
18. ¿Cuáles son los principios de la Organización Administrativa?
19. ¿Qué relación existe entre el principio de Ja competencia y el principio de legalidad?
20. ¿Cuál es el fundamento positivo del principio de jerarquía?
21. ¿Cuáles son los requisitos que debe cumplir Ja delegación?
22. ¿En qué consiste la avocación?
23. ¿Qué relación existe entre la función de gobierno y la función administrativa?
 CAPÍTULO XIII
CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

l. INTRODUCCIÓN
Todos los días la Administración del Estado dicta cientos o miles de actos adminis-
trativos; asimismo, realiza miles de actuaciones materiales. Ellas son, por lo general,
actuaciones de contenido particular -ordenamiento jurídico de aplicación- las que
pueden incidir en la esfera de los derechos o del patrimonio de los administrados a
quienes van dirigidas. Respecto de la mayoría de tales actuaciones no existe duda
de su legalidad, y como se sabe, existen argumentos de texto (arts. 6º y 7° CPR, y
fundamentalmente el art. 2º LBGAEº y el art. 3º inciso final de la LBPA) que per-
miten fundar una presunción de legitimidad respecto de las mismas (ver VI, 5). Sin
embargo, existen situaciones en que la actuación jurídica o la material es, en efecto,
ilegal -entendida ésta en un sentido amplio- o respecto de la cual el concernido por
la misma, sea su destinatario, sea un tercero afectado, afirma su ilegalidad.
La tarea del jurista a este respecto es doble. Por una parte, desde dentro de la Ad-
ministración Pública debe velar para que la actuación pública sea siempre emanada
con apego al principio de juridicidad, tanto con el objeto de garantizar la eficacia de la
actuación, como para resguardarse el mismo de eventuales responsabilidades civiles,
penales o administrativas. Desde fuera de ella, deberá ocuparse de aquellos casos
en que la actuación jurídica o material se aparta de dicho principio, impugnando la
actuación para buscar su extinción y/o la compensación de sus efectos.
El sistema de control de la actuación de la Administración del Estado en Chile es
múltiple y complejo, aunque no por ello completo ni perfecto. El presente capítulo
está dedicado al análisis y presentación, más o menos en profundidad, de la forma
en que se actualiza en el caso concreto este principio fundamental para la vigencia
del Estado de Derecho.

2. CONTROL Y ESTADO DE DERECHO

Sólo podrá hablarse con propiedad de un Estado de Derecho, al menos en un
sistema de régimen administrativo, cuando se encuentre asegurada la vigencia de
224 JoRGE BERMÚDEZ Soro
los siguientes principios: a) separación de poderes; b) derechos fundamentales;
c) legalidad; d) control, y e) responsabilidad.
Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, el estudio de tales principios se
ve reducida a estos tres últimos. En efecto, tanto la separación de poderes, como la teo-
ría de los derechos fundamentales fonnan parte del programa de estudio del Derecho
constitucional. Ellos constituyen los presupuestos a partir de los que se estructura el
Derecho administrativo. Existe una concatenación lógica entre todos ellos, sin embargo,
desde la perspectiva de esta ciencia resulta fácilmente constatable cómo luego de quedar
claro el contenido y alcance del principio de legalidad/juridicidad, deben estructurarse
mecanismos eficientes para su control que aseguren su vigencia, y a continuación un
sistema de responsabilidad (ver XIV, 2), en el que se prevean las consecuencias de una
actuación que se aparte del cauce fijado por el ordenamiento jurídico administrativo.
El control de la Administración del Estado supone la existencia de instancias de
revisión de sus actuaciones materiales y jurídicas para verificar su ajuste a la juridici-
dad. El fundamento de dicho principio de control encuentra su apoyo constitucional en
los artículos 6º y 7º, y l~gal en los artículos 2º y 3° inciso 2º LBGAEº y en el principio
de impugnabilidad del artículo 15 de la LBPA.
Entonces, la existencia y pervivencia de un Estado de Derecho quedara sólo ase-
gurada a través del sometimiento del poder, de toda fonna de poder, al Derecho. En
nuestra Constitución, el mandato que somete y vincula toda actuación del Estado al
ordenamiento jurídico se encuentra en los artículos 6º y 7º. Este mandato que vincula
el poder al Derecho tiene una manifestación particularizada a propósito de la propia
Administración del Estado, en el artículo 2º de la LBGAEº, que dispone:
"Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la Cons-
titución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no tendrán más
atribuciones que las que expresamente les haya conferido el ordenamiento jurídico.
Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará lugar a las acciones y
recursos correspondientes".
Por su parte, el artículo 3º hace referencia en sus dos incisos al principio del control
de la actuación administrativa: en el inciso 1ºseñala que la Administración del Estado
está al servicio de la persona humana y realiza su función a través de la aprobación,
ejecución y control de políticas, planes, programas y acciones de alc~nce na:ional,
regional y comunal. Respecto de esta nonna debe señalarse que el legislador mserta
el control más bien dentro de la actividad de planificación de la Administración del
Estado. En efecto, de lo que se trata es que aquellos objetivos fijados por la Consti-
tución y las leyes (servicialidad a la persona humana, alcanzar el bien común) sean
objeto de su verificación y control respecto de los diversos ámbitos en que se fonnulan
y ejecutan las políticas, planes programas y acciones. .
Más clara resulta la nonna del inciso 2º del artículo 3º LBGAEº, la que dispone
entre los principios que debe observar la Administración del Estado a los de: respon-
sabilidad, eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia Ypu-
DERECHO AnMINJSTRATIVO GENERAL 225
blicidad administrativa. Esta enumeración resulta ser bastante funcional a la vigencia
del principio de control, toda vez que algunos de tales principios no se entienden si
no es en razón de facilitar o hacer efectiva la vigencia de dicho principio. Así, como
se dijo, el principio de responsabilidad es el correlato natural de la actividad de con-
trol. Por su parte, la transparencia y la publicidad, facilitan la vigencia del mismo al
pennitir conocer los antecedentes y fundamentos de la actuación. En el caso de la
impugnabilidad de los actos administrativos, señalado al lado del principio del control,
parece sugerir que tal impugnación debe realizarse en sede jurisdiccional, siendo en
realidad ella una de las manifestaciones del propio principio de control.
Finalmente, debe destacarse la entrada en vigencia de la LBPA, la cual en su artículo
15 consagra el principio de impugnabilidad en los ténninos siguientes: "Todo acto
administrativo es impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos
de reposición y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordi-
nario de revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables solo cuando determinen
la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto adminis-
trativo, podrá dictar por si misma el acto de reemplazo ".
3. ESQUEMA DEL CONTROL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
La actualización del principio de control se realiza de diversas fonnas, por diversos
órganos y con distintos objetos controlados, pero con un mismo fin, tal es el apego al
principio de juridicidad que debe orientar la actuación administrativa. La actividad
de control puede ser desde diversas perspectivas, a saber:
a) Desde la perspectiva del órgano que lo realiza
Se trata de la más tradicional de las clasificaciones y que da cuenta de los diversos
aspectos que puede asumir el control. Esta clasificación será la que marcará el orden
expositivo que ~e utilizará para el tratamiento de la materia.
Se distingue, 'Según este criterio, en los siguientes tipos de control:
Control por el Poder Legislativo:
- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados (art. 48 Nº 1
CPR);
- Juicio Político (acusación constitucional artículo 48 Nº 2 Cámara de Diputados y
juicio propiamente tal, de competencia del Senado artículo 49 Nº 1 CPR);
- Ombudsman o Defensor del Pueblo (figura inexistente en el Derecho chileno).
Control Jurisdiccional: ejercido por el Tribunal Constitucional; la interposición
del recurso protección, y los tribunales ordinarios y especiales en conocimiento de
asuntos contencioso-administrativos.
Control Administrativo: éste a su vez se subdivide en:
- Control administrativo interno: efectuado por la propia Administración Pública
que realiza la actuación (contralorías internas, departamentos de control, fiscalías),
226 JoRGE BERMÚDEZ Soro
o en conocimiento de los recursos administrativos (de reposición, jerárquico, de
revisión) u otras vías de impugnación (invalidación, revocación).
- Control administrativo externo: efectuado por la Contraloría General de la Repú-
blica o por algunas Superintendencias con competencia para controlar todo o parte
de la actuación de un órgano que forma parte de la Administración del Estado.
b) Desde la perspectiva de la participación de los particulares
En este caso, las alternativas de control se restringen a los casos de recursos ad-
ministrativos, y jurisdiccionales que pueden ser interpuestos por los administrados.
Asimismo, producto del ejercicio de su derecho de petición (art. 19 Nº 14), es posible
que se produzca como efecto la actualización de otras formas de control (político
o administrativo), o que genere otra clase de consecuencias que haya previsto el
legislador (por ejemplo: la Ley Nº 19 .300 de Bases Generales del Medio Ambiente,
en su artículo 54 inciso final hace solidariamente responsable de las consecuencias
patrimoniales producidas por el daño ambiental, a la municipalidad producto de la
falta de respuesta a la petición del ciudadano).
A ello debe agregarse el control fáctico que pueden realizar por la vía de la pren-
sa o grupos de presión. Asimismo, debe tenerse en cuenta el derecho de acceso a la
información administrativa (ley Nº 20.285), que permitirá obtener la información
necesaria para ejercer el control (ver XV). Y, finalmente, en el caso de la intervención
de la Contraloría General de la República, se manifiesta en la posibilidad por parte
del particular de requerir la emisión de dictámenes al Contralor, los cuales se han
transformado en verdaderos contenciosos, incluso con recursos administrativos, cuya
resolución, como se sabe, es vinculante para la Administración Pública.
c) Desde la perspectiva de los elementos de la actuación que son controlados
Pueden ser controlados los elementos técnicos de la actuación, los elementos regla-
dos del acto, el margen de discrecionalidad, el ajuste a la norma de presupuesto, la opor-
tunidad de la actuación, etc. Todo ello dependerá de los controles que se ejerzan 113 •
La gran distinción es determinar si se controlan todos los elementos jurídicos del
acto o sólo los elementos políticos del mismo, dando lugar a un control de juridicidad
en el primer caso o a un control de mérito u oportunidad en el segundo.
d) Desde la perspectiva de la completitud del control
En virtud de este criterio se atiende a si es posible controlar todo o parte de la
actuación, es posible encontrar dos clases de control. El control jerárquico, propio de
los órganos que responden a un sistema de organización centralizado. En virtud de
éste, el superior puede controlar todos los elementos y toda clase de actuaciones del
113 Cfr. BERMÚDEZ Soro, Jorge, "El Control de la Discrecionalidad Administrativa", en Revista de
Derecho de la Universidad Católica de Va/paraíso Nº XVII, 1996, pp. 275-284.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 227
inferior. Por el contrario, en el caso del control de supervigilancia o tutela (propio de
los sistemas descentralizados), el jerarca que ejerce el control sólo podrá referirlo a
los elementos y actuaciones para los que la ley expresamente lo autorice. Sólo puede
controlarse aquello que la ley ha señalado como controlable o tutelable.
e) Desde la perspectiva del momento del control
Este puede ser a priori o a posteriori de la actuación objeto del control. En el
caso de los controles a priori, éstos por lo general corresponden a controles de tipo
administrativo, sea internos o externos, bajo la modalidad de trámites previos al acto
controlado, por ejemplo, el trámite de toma de razón. En el caso del control jurisdic-
cional, éste por regla general es a posteriori, sin embargo existen casos de control a
priori, como el que realiza el Tribunal Constitucional, a partir del requerimiento que
realiza el Presidente de la República, cuando la Contraloría General de la República
ha representado un decreto por adolecer de inconstitucionalidad, según el artículo 99
en relación con el artículo 93 Nº 9 CPR.
f) Desde la perspectiva de los efectos del control
Éstos dependerán de la naturaleza del control que se ejerce. Sus efectos pueden ir
desde las meras reprensiones de contenido únicamente moral o convencional, como
en el caso del control que emana del Ombudsman o Defensor del Pueblo, o en el
caso de controles administrativos de tipo interno (por ejemplo la reprensión que el
jefe superior realiza sobre su subalterno) hasta la extinción de la actuación, sea por
razones de juridicidad u oportunidad -nulidad/invalidación o revocación-, en los
casos de control jurisdiccional y administrativo.
4. CONTROL EFECTUADO POR EL PODER LEGISLATIVO
Tal como ~e anticipó, a continuación se desarrollará la perspectiva que atiende al
órgano que rdliza la función de control.
a) Control político
No profundizaremos en esta clase de control, ya que su estudio corresponde, más
propiamente, al Derecho constitucional. Sin embargo, se debe tener presente que esta
clase de control comprenderá:
- Fiscalización de los actos de gobierno por la Cámara de Diputados artículo 52
Nº 1 CPR;
- Juicio Político (acusación constitucional art. 52 Nº 2 Cámara de Diputados yjuicio
propiamente tal, de competencia del Senado art. 53 Nº 1).
b) El Ombudr¡man o Defensor del Pueblo
Como se sabe, se trata de una figura ajena a la tradición y ordenamiento jurídico
chileno. El Ombudsman es un representante del Parlamento, que es comisionado para

228 JORGE BERMÚDFZ Soro
la defensa de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Para ello puede controlar
al conjunto de la Administración Pública.
Este Defensor del Pueblo u Ombudsman realiza su función de manera autónoma,
"garantizando que su actuación se sujete únicamente a su propio criterio. En tal
sentido se declara expresamente su no sometimiento a mandato imperativo alguno;
la prohibición de que ninguna autoridad le curse instrucciones; la inviolabilidad
con relación a las opiniones que manifieste y a los actos que realice en cumplimien-
to de las funciones de su cargo "114• Estas reglas rigen además para sus subalternos,
única forma de garantizar su autonomía. Asimismo, el Ombudsman no depende de
la vigencia del período parlamentario, ni tampoco cesa en sus funciones durante los
estados de excepción constitucional.
Dentro de las actuaciones que controla, por lo general, corresponden a aquéllas que
emanan de la Administración. Aunque no se descarta el control del funcionamiento
administrativo de los tribunales de justicia e incluso el funcionamiento de servicios
de utilidad pública en manos de privados. El procedimiento se verifica en 4 etapas:
- Iniciación: sea de oficio o a petición de parte.
- Inspección e investigación.
- Determinación de responsabilidades: en el caso de actitudes hostiles o entorpe-
cimiento hacia la labor de investigación del Ombudsman, la que puede derivar
incluso en responsabilidades funcionariales y penales.
- Resoluciones e Informes: El Defensor del Pueblo podrá formular a las autoridades
y funcionarios de las Administraciones Públicas advertencias, recomendaciones,
recordatorios de sus deberes legales y sugerencias para la adopción de nuevas
medidas. La Administración Pública debe dar respuesta a dichas sugerencias.
b. l) Efectos del control del Ombudsman
El efecto del control realizado por el Ombudsman o Defensor del Pueblo es
triple 115 :
- Efectos penales: se originará en los casos de desobediencia.
- Efectos administrativos: en cuanto la Administración Pública controlada puede
tomar medidas a partir del dictamen del Defensor, activando sus propios meca-
nismos de control o adecuando su gestión a lo sugerido en el informe.
- Efectos políticos: toda vez que el informe va al Parlamento y éste podría perse-
guir la responsabilidad política de los funcionarios involucrados, o de los propios
ministros, lo que es posible sólo en un régimen parlamentario.
b.2) Figura afin en el Derecho chileno
Se trata de la Comisión Asesora Presidencial para la protección de los derechos
de las personas, la que fue creada por el D.S. Nº 65/2001 del Ministerio Secretaría
General de la Presidencia. Es un órgano asesor del Presidente de la República, que
114 PAREJO ALFONSO, Luciano, et al., op. cit. (N° 1), p. 668.
115 PAREJO ALFONSO,
Luciano, et al., op. cit. (Nº 1), p. 671.
DERECHO ADMINISTR!TIVO GENERAL 229
prestará su asesoría para velar por la defensa y promoción de los derechos e intereses
de las personas ante actos u omisiones de los órganos de la Administración del Estado,
en lo relativo a la satisfacción de las necesidades públicas (art. lº D.S. Nº 65/2001
Minsegpres).
5. CONTROL ADMINISTRATIVO EXTERNO:
LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA
a) Aspectos generales
a.1) Introducción
El control administrativo externo corresponde a aquél llevado a cabo por un ór-
gano que pertenece a la Administración del Estado y que se ejerce sobre la actuación
material y/o jurídica de otro órgano de la misma. Ello no excluye las posibilidades
de control interno, el que debe estar presente como primera forma de control en todo
órgano de la Administración del Estado. En consecuencia, también el órgano que
realiza el control administrativo externo debe contar con sus propios mecanismos de
contro~ interno y que, en tal sentido, se vuelve en un contralor interno de sus propias
actuac10nes; y, por otra, que los órganos objeto del control administrativo externo
igualmente, cuentan con sus órganos de control interno.
Nuestro ordenamiento jurídico considera una serie de organismos administrativos
cuya principal finalidad es la de controlar la actuación legal de otros órganos de la
Administración Pública, entendida ésta en su más amplia acepción. En este contexto,
por ejemplo, surgen algunas Superintendencias, las cuales además fiscalizan a privados
que realizan funciones de servicio público (de Seguridad Social, de Salud, de Bancos,
de Servicios Sanitarios, etc.), la Tesorería General de la República, la Dirección del
Trabajo, el Consejo para la Transparencia, etc.
También *nen facultades de control otros órganos de la Administración, aunque
s~ trata de un\ funci~n de carácter excepcional en relación con el resto de sus fun-
ciones, porque su razon de ser no es el control, tal es el caso del Consejo Regional y
el Concejo Comunal.
No obstante, existe un órgano de la Administración del Estado cuya principal y
excl~s~va ~nción es la de fiscalizar la legalidad de los actos del resto de los órganos
admm1strat1vos. Se trata de la Contraloría General de la República (CGR). Su marco nor-
mativo fundamental está constituido por el Capítulo X de la CPR (arts. 98 a 100); la Ley
Nº 10.336 Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República (LOCGR); y
la Resolución Nº 1.600/2008 que fija normas sobre exención al trámite de toma de razón.
En esta materia puede afirmarse que la Contraloria tiene como competencia específica
(la que le da razón de ser) ejercer el control sobre los órganos de la Administración del
Estado, salvo en los casos en que éste hubiere sido expresamente excluido.
a.2) Perspectiva histórica
Ya desde tiempos de la Colonia se pretendía sujetar a la Administración a normas
que velasen por los fondos y probidad en la conducta de las autoridades, por ello la
230 JoRGE BERMÚDEZ Soro
Administración Pública estuvo integrada por órganos o funcionarios que detentaban
funciones de control. Tal es el caso, por ejemplo, del nombramiento de oficiales para
las Cajas Reales, los cuales tenían funciones administrativas y contables, pero también
labores de fiscalización.
El establecimiento de la Real Audiencia en la ciudad de Concepción en 1567, y su
restablecimiento en Santiago en 1609, fortalece la función fiscalizadora. Este tribunal
estaba compuesto por un regente, un decano, tres oidores y un fiscal, y lo presidía el
gobernador. No sólo tenía las funciones propias de los tribunales, sino también tareas
relacionadas con el control de la administración financiera y el comportamiento de
los funcionarios estatales, por ejemplo, supervigilaba a los Oficiales de la Hacienda
Real, Cabildos y Corregidores. Por Real Cédula de 1626, los Oficiales Reales que
estaban encargados de la percepción de impuestos, pasan a constituir el Tribunal de
Cuentas.
Ya en nuestra historia republicana, en 1820 se crea el Tribunal Mayor de Cuentas
con facultades en materia de hacienda, per~ de corta duración. Fue reemplazado
ese mismo año por una Comisión de Rezagos, inspección de cuentas y una mesa de
residencia. En 1839 se reemplazan por la Contaduría Mayor y el Tribunal Superior
de Cuentas. La Contaduría Mayor tenía funciones de "tomar razón de las leyes,
decretos, reglamentos, presupuestos de gastos y resoluciones administrativas que
comprometieren fondos públicos". En los casos en que tales actos no se ajustaran al
ordenamiento jurídico vigente, el Contador Mayor debía representarlo al ejecutivo, el
cual podía insistir, pero debían pasar los antecedentes al Congreso. Este es el primer
esbozo del trámite de toma de razón, aunque sólo en materias de presupuesto y gas-
to. En 1869 se crea la Dirección General de Contabilidad que pasa a tomar el lugar
de la Contaduría. En 1875 se crea la Corte de Cuentas, reemplazada en 1888 por el
Tribunal de Cuentas, que tiene atribuciones mayores a los organismos contralores
anteriores. Durante 1891y1918, es Fiscal de este tribunal Valentín Letelier (impor-
tante ius publicista chileno), sus dictámenes son tomados como modelos de lógica y
claridad conceptual: en ellos afirma los principios de legalidad, independencia de la
función fiscalizadora y la obligación de rendir cuentas de su gestión para todos los
servidores públicos.
La deficiente fiscalización de la Administración Pública llevó a que el Gobierno de
Chile encomendara a la misión económica presidida por el profesor norteamericano
Edwin Kemmerer para que estudiase la reforma de los órganos fiscalizadores. Esta
misión propone en 1925 la creación de la Contraloría General de la República (a ella
se suma la Tesorería General de la República y el Servicio Nacional de Aduanas),
la propuesta fue sometida al dictamen de una comisión revisora, presidida por Julio
Philippi, Superintendente de Bancos, a la cual le fueron formuladas indicaciones para
armonizar sus ideas a la legalidad y prácticas administrativas chilenas.
La CGR es creada por el D.F.L. Nº 400 bis de 26 de marzo de 1927, cuya estruc-
tura definitiva la da el D.L. Nº 258 de 1932. En un primer momento tuvo sólo rango
legal, pero luego, a través de la reforma de 1943, pasa a tener rango constitucional,
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 231
incorporándose en el artículo 21 de la Constitución de 1925, en el se incluyen sus
funciones más importantes. Actualmente se encuentra establecida en los artículos 98
a 100 de la CPR.
En 1953 se promulga la Ley Orgánica Nº 10.336, la que por aplicación de la
disposición 4ª transitoria de la CPR debe entender que tienen rango orgánico cons-
titucional. En 1964 se aprueba el texto coordinado, sistematizado y refundido de la
ley de organización y atribuciones de la CGR. Posteriormente ha sufrido numerosas
modificaciones.
a.3) Posición jurídica de la CGR
El artículo 98 inciso 1° CPR establece con rango constitucional un organismo au-
tónomo encargado de controlar a la Administración, tal es la CGR. Si bien es cierto,
se planteó en algún momento la posibilidad de estructurar a la CGR como una especie
de cuarto poder contralor, quedó absolutamente claro a partir de la LBGAEº que la
Contraloría forma parte de la Administración del Estado. Ello por disposición expresa
del artículo 1º inciso 2º LBGAEº: "La Administración del Estado estará constituida
por los Ministerios, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la
Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las
Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades
y las empresas públicas creadas por ley".
El artículo 98 inciso 1° CPR establece: "Un organismo autónomo con el nombre
de Contraloría General de la República(.. .)". Se trata de un organismo autónomo
de la Administración. Ello no quiere decir que desde el punto de vista del sistema
de organización al que se somete la CGR corresponda al descentralizado, en cuanto
la autonomía supone personalidad jurídica y patrimonio propio. Por el contrario, la
CGR, de acu~rdo con su ley orgánica Nº 10.336, no tiene ni personalidad jurídica ni
patrimonio, e incluso no está definida como organismo descentralizado, sino como
organismo "inqependiente" de todos los Ministerios, autoridades y oficinas del Es-
tado. Ello se ve'confirmado en la falta de legitimación pasiva de la CGR así, a modo
meramente ejemplar, puede citarse la resolución de la CA de Santiago (RGJ Nº 162,
p. 51) que en fallo de 22 de diciembre de 1993 señaló que, aunque constitucional-
mente autónoma, la CGR carece de personalidad jurídica y de patrimonio propio, sin
que tampoco pueda ejercer su representación judicial el Contralor, toda vez que la
ley orgánica constitucional de la Contraloría no le otorga esta función. Por lo tanto,
el citado organismo no puede ser emplazado en juicio, debiendo demandarse en su
lugar al Fisco.
No obstante, el carácter de autónomo que le atribuye la norma constitucional supone
algo más que una simple independencia, en cuanto la CGR no está sometida ni a la
supervigilancia ni tutela, ni mucho menos al control jerárquico del Presidente de la
República. Ello resulta del todo destacable, ya que los mecanismos de control dentro
de los sistemas de organización administrativa son el jerárquico, para el caso de Ad-
ministración centralizada (sin personalidad jurídica) y el de supervigilancia o tutela,
 JoRGE BF.RMúDF2 Soro
232
respecto de administraciones con personalidad jurídica y que, por tanto, responden a
un sistema de descentralización funcional o territorial. En cualquier caso, el hecho de
que la nonna constitucional se refiera a un organismo autónomo pennite un "juego"
suficiente para dejar vigente la nonna del artículo 1ºde la LOCGR que se refiere a un
organismo independiente. Además pennitirá al legislador establecer, en la legislación
orgánica constitucional que se encuentra pendiente, una CGR realmente descentralizada,
con autonomía y, por tanto, con personalidad jurídica y patrimonio propio.
Evidentemente, existen otras fonnas de reconducir a la unidad de la personalidad
jurídica del Estado, por ejemplo, por vía presupuestaria, e incluso el "lobby" que la
propia Administración activa realiza ante la CGR.
Sin embargo, los caracteres de autonomía y de independencia deben ser enten-
didos hoy como una libertad decisoria del órgano contralor. Ello se ve confinnado
por lo dispuesto en el artículo 8º LOCGR: "Las resoluciones definitivas que dentro
de su competencia dicte el contralor no serán susceptibles de recurso alguno ante
otra autoridad".
a.4) Ámbito del control
Los sujetos destinatarios del control que realiza la CGR, están señalados en el
artículo 98 inciso 1° CPR, dependiendo de las funciones contraloras de que se trate,
ellos son:
- Administración.
- Fisco.
- Municipalidades.
- Demás organismos y servicios señalados por la ley, los que se pueden resumir en
la Administración ministerial, autónoma, empresas del Estado, todo órgano creado
por ley, sociedades anónimas en las que tenga participación mayoritaria el Estado,
órganos públicos y privados que reciben aportes estatales destinados a la función
pública.
b) Organización interna
De acuerdo con el artículo 2° LOCGR, la organización interna de la CGR, es la
siguiente:
b.1) Contralor General de la República
Éste es el jerarca o jefe superior del servicio en la CGR. Debe ser abogado, tener
a lo menos 1Oaños de titulado, haber cumplido 40 años de edad y poseer las demás
calidades para ser ciudadano con derecho a sufragio. Será designado por el Presidente
de la República con acuerdo de tres quintos de los miembros en ejercicio del Sena-
do, por un período de 8 años y no podrá ser designado para el período siguiente. Al
cumplir 75 años de edad cesará en el cargo (art. 98 inc. 2º CPR).
El Contralor, junto con el subcontralor, goza de las prerrogativas e inamovilidad
que se señalan para los miembros de los tribunales superiores de justicia. En efecto,
el contralor es inamovible y sólo puede ser removido de su cargo, como consecuencia
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 233
de un juicio político; por notable abandono de sus deberes; por juicio de amovilidad,
teniendo como causas las señaladas para los ministros de la Corte Suprema, que debe
ser tramitado, de igual manera que para los ministros de los tribunales superiores de
justicia, correspondiendo la remoción al Presidente de la República, y por renuncia.
Todos los órganos de la CGR dependen directamente del Contralor; en conse-
cuencia, debe resolver si los Subdepartamentos dependen de los departamentos o
directamente de él, decisión que tomará atendiendo a las necesidades del servicio.
Asimismo, el Contralor tiene la facultad para organizar internamente a la CGR al
"suprimir o fusionar algunos Subdepartamentos y las Secciones de Contraloría o
crear otros". El contralor puede nombrar, promover y remover a los demás empleados
de la CGR, ya que todos ellos son de su exclusiva confianza.
Cuenta con la titularidad de las competencias, así lo establece el artículo 5° inciso
1° LOCGR: "El Contralor tendrá las atribuciones y deberes que respecto de él o de
la Contraloría señalen esta ley y demás disposiciones vigentes o que se dicten". De
lo que se desprende el carácter centralizado y jerárquico que tiene la CGR.
b.2) Subcontralor
Subroga al Contralor en caso de ausencia o vacancia. También requiere el título de
abogado. Puede ser objeto de juicio de amovilidad y una de sus principales funciones
es la de actuar como juez de cuentas de primera instancia.
b.3) Departamentos
Originalmente la ley orgánica establecía la siguiente distribución: Departamentos
Jurídico, de Contabilidad y de Inspección General de Oficinas y Servicios Públicos;
Fiscalía; Subdepartamentos de Toma de Razón, de Registro de Empleados Públicos,
de Contabilidad Central, de Control de Entradas, de Control de Gastos, de Crédito
Público y Bienes Nacionales y por la Secretaría General. Sin embargo, hoy día la
organizaciórnintema reconoce divisiones y departamentos que responden a otras
denominaciones 116.
Entre los dÍ\rersos departamentos no existe necesariamente una ordenación jerár-
quica, aunque el Contralor puede establecer una jerarquía entre ellos. Los departa-
mentos dependen directamente del Contralor, pero los Subdepartamentos dependerán
de éste o de los departamentos, según él lo resuelva, atendiendo a las necesidades
del servicio.
Los funcionarios de la CGR son meros asesores del Contralor, por lo que las
opiniones emitidas por los Departamentos no vinculan al Contralor, sino que son un
apoyo. "Los Jefes de Departamentos y el Fiscal serán considerados Jefes de Oficina"
(art. 4º inc. 3º LOCGR).
b.4) Contralorías Regionales
Éstas no se señalan en el artículo 2° LOCGR, pero se incluyen en la organización
interna porque son dependencias de la CGR, establecidas para zonas geográficas de-
116 Para conocer el organigrama actual, ver www.contraloria.cl
234 JoRGE BERMÚDFZ Soro
terminadas. El artículo 24 inciso 1º LOCGR establece: "El Contralor General podrá
constituir dependencias de la Contraloría en las zonas del país que él determine, con
el objeto de facilitar y hacer más eficaz el control que la ley le encomienda, fijando
por resolución la jurisdicción territorial de dichas oficinas, sus atribuciones y el
personal de este organismo que les atenderá dentro de la competencia general de la
Contraloría ".
Como se ha señalado, la CGR es un organismo jerarquizado y centralizado, el cual
se desconcentra territorialmente en Contralorías regionales que funcionan en cada re-
gión excepto en la Región Metropolitana. Éstas gozan de las facultades que se les han
delegado, para resolver los problemas que en su ámbito geográfico se les presentan.
Deben ajustarse a la jurisprudencia administrativa que exista sobre la materia, de lo
contrario el asunto deberá ir en consulta a la CGR a nivel central, también existen
materias que son de consulta obligada. En cuanto al personal de estas oficinas, perma-
necerá cuatro años como mínimo, salvo necesidades del Servicio o fuerza mayor.
c) Instrumentos jurídicos
Los instrumentos jurídicos utilizados por la Contraloría General de la República
son:
Dictámenes: son informes emitidos a petición de parte o de otros Servicios sobre
algún asunto que sea de competencia de la CGR (señalados en el art. 6°), éstos
encuentran como límite la circunstancia de que no pueden versar sobre asuntos
litigiosos. La función de los dictámenes radica en que éstos constituyen la juris-
prudencia administrativa.
En este punto es necesario hacer una relación con el artículo 3° inciso 6º LBPA, en
el cual se señala que los dictámenes que dictan los órganos de la Administración
en el ejercicio de sus competencias constituyen actos administrativos. Los dictá-
menes son interpretaciones que se hacen de una determinada norma, por ello son
asimilables a los actos administrativos, pero no responden a su esencia.
Resoluciones: éstas versan sobre los asuntos de competencia de la CGR y que el
Contralor dictamina en forma definitiva.
Las resoluciones no son susceptibles de recurso alguno ante otra autoridad (art. 8º
inciso 1º LOCGR). Sin embargo, esta norma sólo puede ser entendida como límite
frente a los recursos administrativos, mas no respecto del control jurisdiccional.
En efecto, la jurisprudencia mayoritaria que el artículo 20 CPR sí alcanza a los
actos de la CGR. Asimismo, debe tenerse en cuenta que según el artículo 15 de la
LBPA todos los actos administrativos son impugnables por la vía administratiVa
y judicial.
d) Características del control
Dentro de las características del control realizado por la CGR pueden enumerarse
las siguientes:
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 235
- Control administrativo externo: se trata de un control realizado por un órgano que
forma parte de la Administración del Estado, pero externo al organismo objeto de
control.
- Jurídico: se trata de un control de legalidad. Lo que busca es contrastar un acto
jurídico de la Administración del Estado con la legalidad vigente. Ello en tér-
minos generales, toda vez que entendemos aquí que el control de la CGR al ser,
precisamente, de legalidad incluye en la expresión no sólo la legalidad material
(contraste norma objetivo/acto administrativo), sino también la legalidad presu-
puestaria, contable, de inversión, etc. Ello debe ser contrapuesto con el llamado
control de oportunidad, en virtud del cual se verifica la pertenencia y mérito del
acto. El control de oportunidad no puede ser realizado por la CGR, no se puede
cuestionar el mérito, oportunidad o conveniencia de las decisiones técnicas o
jurídicas que se adopten por la Administración objeto del control. Los gastos, por
ejemplo, no pueden ser controlados en sus resultados, sino sólo en la legalidad
de la inversión. Ello se desprende de diversas disposiciones de la LOCGR, entre
ellas el artículo 21 B, que señala que "La Contraloría General, con motivo del
control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito
o de convivencia de las decisiones políticas o administrativas". Por el contrario,
el control de mérito u oportunidad es un control que debe efectuar el Presidente
de la República a través de una Administración Ministerial al momento de evaluar
el cumplimiento de los planes. En tal sentido el artículo 11 LBGAEº que dispone,
luego del control jerárquico al interior de una Administración Pública, que "Este
control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento de los fines
y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de las actuaciones".
- General y unitario: es general, en cuanto la CGR ha señalado que el control que
realiza es respecto de todos los aspectos susceptibles de ser controlados, excluida
la oportunidad. Y es unitario, en cuanto es un control administrativo externo que
un solo órg~no puede realizar.
- Control técnico, no político: la CGR es independiente y como tal el control que
realiza es apolítico y técnico.
- Momento del control: este control puede darse antes de la vigencia de la actuación,
concomitante con ella o una vez producidos sus efectos.
e) Funciones constitucionales
El constituyente en el artículo 98 inciso 1º CPR ha entregado funciones específicas
e irrenunciables a la CGR, sin perjuicio de las demás que le atribuya la LOCGR.
- "Ejercerá el control de la legalidad de los actos de la Administración": Este con-
trol se ejerce a través del trámite de toma de razón, desarrollado en el artículo 99
CPR.
- "Fiscalizará el ingreso e inversión de los fondos del Fisco, de las Municipalida-
des y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes": Ello quiere

236 JORGE BERMúDEZ Soro
decir que el control del gasto se ejerce, principalmente, sobre la Administración
centralizada, que actúa con la personalidad jurídica única que en su vertiente pa-
trimonial se denomina "Fisco".
- "Examinará y juzgará las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes
de esas entidades": Esta función se realiza, principalmente, a través del examen
y eventual juzgamiento de las cuentas.
- "Llevará la contabilidad general de la Nación".
- "Las demás funciones que le encomiende la ley orgánica constitucional respecti-
va''. Las que se encuentran señaladas en la LOCGR.
j) Trámite de toma de razón
A través de esta forma de control se verifica el apego al principio de juridicidad
de la actuación de la Administración.
f 1) Concepto y consagración
La toma de razón es aquél trámite de contról preventivo, que se inserta dentro de
un procedimiento administrativo una vez dictado el acto administrativo, que efectúa
la CGR en el cual se examina la juridicidad de la actuación administrativa, pudiendo
tener como resultado la representación del decreto (reglamentario o resolutivo) de
que se trate por su ilegalidad o inconstitucionalidad. A través de él se materializa la
función de control de la legalidad de los actos de la Administración.
El artículo 21 de la Constitución de 1925 no consagraba esta función. Sin embargo,
en la LOCGR se estableció este trámite, especialmente en los artículos l ºinciso 1ºy 1O
inciso 1º.En el primero se señala: "La CGR, (. ..), tendrá por objeto(. ..) pronunciarse
sobre la constitucionalidady legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones
de los Jefes de Servicio, que deben tramitarse por la Contraloría General (.. .) ". Y el
segundo señala lo mismo, aunque con cambios de tipo formales. En el artículo 154
también se hace cierta referencia. En la CPR se consagró en el artículo 99.
.f2) Características
- Selectivo: es un control selectivo, en cuanto no se ejerce respecto de todos los actos
administrativos que emanan de la Administración Pública, sino sólo respecto de
aquéllos considerados "esenciales" que, por regla general, son aquéllos firmados
por el Presidente de la República, sin perjuicio de otras materias.
Los demás son actos de carácter "exento", es decir, no sometidos a este trámite.
En el caso de los D.S., para que puedan ser exentos, éstos serán sólo aquellos que
se expidan ''por orden del Presidente de la República" (art. 35 inc. 2° CPR).
El artículo 1Oinciso 5° LOCGR da la posibilidad al Contralor de eximir a ciertos
actos del trámite de toma de razón, señalando las materias a las que puede referir-
se la exención, tales como: permisos, feriados, licencias, y otras materias que no
considere esenciales. . como resultado la inconstitucionalidad o la ilegalidad, la CGR no le dará curso y
Estos actos exentos se encuentran actualmente fijados en la resolución Nº 1.600
de 2008 de la CGR, que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 237
Esta resolución debe ser fundada y señalar la forma en que se efectuará el control
de la legalidad de los actos declarados exentos del trámite.
El problema está en que la citada resolución, en realidad, señala las materias some-
tidas al trámite de toma de razón, estimándose que las demás pasan a ser exentas, es
decir, la regla se invierte, siendo la regla general la exención de la toma de razón.
Sin perjuicio de lo anterior, esta resolución debe señalar los mecanismos de control
de juridicidad de reemplazo respecto de los actos administrativos exentos, por
ejemplo, por la vía del registro, la numeración separada, etc.
- Jurídico/ Formal: se trata de un control de los elementos reglados del acto, los
cuales se contrastan con el texto de la ley. Pero no corresponde revisar los supuestos
de hecho o de oportunidad del acto.
Através de este control se realiza un contraste entre la norma jurídica y la actuación
material o la resolución administrativa recaída sobre un caso en particular.
- Delegable: este trámite puede ser delegado en el Subcontralor, el jefe del subde-
partamento de toma de razón o los contralores regionales. En estos casos el trámite
se realiza "por orden del Contralor General".
- Es un trámite: se trata de un trámite de control preventivo, a través del cual se fis-
caliza la constitucionalidad y legalidad de los actos y resoluciones en conformidad
a la ley. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el trámite se verifica una vez que
la Administración Pública activa ya ha tomado la decisión respectiva, es decir, una
vez aplicado el ordenamiento jurídico al caso concreto. Sometido el acto adminis-
trativo a la toma de razón éste no tendrá eficacia, por lo que puede afirmarse que es
un trámite que forma parte del procedimiento administrativo, aunque la decisión
ya haya sido adoptada. El trámite de toma de razón constituirá en sí mismo un
procedimiento administrativo al interior de la CGR, el cual concluye con la toma
de razón misma, es decir, la decisión de juridicidad del acto administrativo.
- A priori: por regla general el trámite de toma de razón es un mecanismo de fisca-
lización qu\! se lleva a cabo con anterioridad a la ejecución del acto. Se exceptúan
los denominados "decretos o resoluciones de urgencia", los cuales tienen aplicación
inmediata una vez que han sido publicados en el Diario Oficial o notificados a su
destinatario, posponiendo el trámite de toma de razón.
- Privativa del Contralor: se trata de una facultad entregada constitucionalmente
sólo al Contralor, quien la ejerce de forma privativa y con independencia en la
toma de decisión de cualquier otra autoridad.
- Presunción de juridicidad: la toma de razón no otorga una juridicidad definitiva
e inamovible al acto administrativo controlado, sólo otorga una presunción de
juridicidad, por lo que el acto puede ser examinado, en caso de duda, recurriendo
a los tribunales de justicia o al Tribunal Constitucional.
- Impeditivo: esto quiere decir que, si del control realizado al acto administrativo da
lo devolverá a la autoridad respectiva, esta situación recibe el nombre de "repre-
sentación''.
 JORGE BERMÚDEZ Soro
238
f 3) Actos sujetos al trámite de toma de razón
- Decretos: todos los decretos supremos que lleven la firma del Presidente de la
República se deben someter al trámite. Los simples decretos y los D.S. por orden
del Presidente, se someterán en la medida que no se encuentren exentos.
Resoluciones: los jefes de servicio actúan a través de resoluciones, que constituyen
la manifestación del ejercicio de las competencias por parte de los órganos del
Estado. Las resoluciones pueden contener un mandato normativo o corresponder
a actos administrativos propiamente tales, ellas se someterán al trámite de toma
de razón en la medida que la materia a que se refieren haya sido incorporada en la
resolución Nº 1.600 de 2008 de la CGR.
- Reglamentos: Aunque éstos no se señalan expresamente en la CPR, atendido que
nacen bajo la forma de un D.S., deben someterse al trámite de toma de razón.
- D.F.L.: esta es la única norma con rango legal que se somete al trámite, por lo que su
examen se remite tanto a la ley delegatoria como a la CPR (art. 99 inc. 2º CPR).
- Decretos promulgatorios de una ley o reforma constitucional: en este caso el aná-
lisis se traduce en verificar si el decreto contiene el texto aprobado por el legislador
o el constituyente, y será representado "por apartarse del texto aprobado " (art.
99 inc. 3º CPR).
f4) Tramitación
Una vez remitido el decreto o resolución por el organismo que dicta el acto, éste
ingresa al subdepartamento de toma de razón, o el departamento que cuente con la
delegación de la facultad, se estudia su legalidad, proponiendo al Contralor General
alguna de las siguientes posiciones:
- Lo tramita, tomando razón del acto: en este caso, se estima que el acto se ajusta
a la legalidad, siendo devuelto para que sea dictado y produzca sus efectos.
- Observar el decreto o resolución: esta situación no se encuentra regulada, sino
que responde a una práctica administrativa. Si el decreto o resolución adolece de
vicios o errores formales, esto es, vicios que no constituyen inconstitucionalidad ni
ilegalidad, la CGR realiza observaciones, las cuales dan origen a dos alternativas:
• Obliguen a subsanar los vicios o errores.
• Se toma razón con alcance, es decir, la materia observada no tiene vigencia, sólo
la parte señalada por el Contralor en el alcance tendrá vigencia. También se ha
entendido como una interpretación adicional que aporta la CGR en el trámite.
- Lo representa, por la ilegalidad o inconstitucionalidad de que adolece: es decir,
rechaza un acto administrativo cuando es contrario a la CPR o las leyes. La dife-
rencia entre una y otra es muy importante, ya que la representación por inconsti-
tucionalidad no da lugar a la insistencia del Presidente de la República.
En el caso de los D.F.L. la representación será porque infringe la CPR o excede
la ley delegatoria, en esta última situación más bien constituiría una inconstitu-
cionalidad, ya que es la CPR la que fija tanto la materia objeto de la delegación
como los plazos de la ley. Si el D.F.L. infringiera otra norma legal en realidad la
estaría derogando (ley posterior deroga a la anterior).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 239
En el caso de la representación por ilegalidad, la CGR lo remite al Presidente de
la República, el cual puede asumir cuatro actitudes:
• Lo archiva, es decir, no hace nada, se conforma con la representación desistiéndose
del acto.
• Lo enmienda, conformándose con la representación de la CGR, y lo envía de nuevo
para el trámite de toma de razón.
• Acompaña nuevos antecedentes, solicitando una reconsideración (esta situación
no se encuentra regulada, pero en algún momento se produjo de hecho).
• Insiste, es decir, dicta un decreto de insistencia con la firma de todos los ministros,
de esta forma pasan a ser responsables solidariamente de los efectos que pueda
producir el decreto (art. 36 CPR). En la insistencia el Presidente de la República
no se conforma con la representación de la CGR, frente a lo cual la CPR salva el
impasse en favor del Presidente de la República y ordena que la CGR tome razón
del decreto insistido, el resultado es que nace a la vida jurídica un acto ilegal. Ahora
bien, la CGR deberá enviar copia de los antecedentes a la Cámara de Diputados
(de ambos decretos), pudiendo surgir una eventual responsabilidad política. Si bien
en algún momento de la historia nacional la insistencia constituyó una práctica
habitual en la actividad administrativa, desde el restablecimiento de la democracia
sólo han sido cursados dos decretos de insistencia, ambos a inicios de la década
de los '90.
De todas formas, la CPR establece claramente aquellos supuestos en los que no
cabrá la insistencia:
- Decretos de gastos que excedan el límite señalado en la CPR, en este caso la CGR
deberá remitir los antecedentes a la Cámara de Diputados.
- D.F.L. representados por exceder la ley delegatoria o ir en contra de la CPR.
- Decretos promulgatorios de ley o reforma constitucional por apartarse del texto
aprobado.'
- Decreto o r~solución representado por inconstitucional.
En todos estos casos, si el Presidente de la República no se conforma con la re-
presentación podrá remitir los antecedentes al Tribunal Constitucional en un plazo
de 1Odías, a fin de que éste resuelva la controversia (arts. 99 inc. 2° y 93 Nº 9
CPR).
f 5) Plazo para la toma de razón
La CGR tiene un plazo de 15 días para la toma de razón, plazo que se cuenta desde
la fecha de recepción del acto, prorrogables por otros 15 en caso de motivos graves
y calificados. Si no se verifica el trámite dentro del plazo la potestad no expira por su
no ejercicio, ni tampoco está señalado un caso de silencio administrativo positivo.
En este caso no es aplicable el artículo 65 LBPA, el cual establece el silencio ad-
ministrativo negativo, ya que, de acuerdo con el artículo 1ºinciso2º LBPA, esta ley
no es aplicable a la toma de razón de los actos de la Administración, rigiéndose sólo
por lo establecido en la CPR y la LOCGR.
240 JORGE BERMÚDEZ Scrro
Además, la CGR debe despachar semestralmente a la Cámara de Diputados una
relación de los decretos que no se hubieren despachado en dicho plazo. No obstante,
el Contralor, de oficio o a petición de parte, podrá, por resolución fundada, autorizar
que se cumplan antes de su toma de razón los decretos o resoluciones que dispongan
medidas que tiendan a evitar o reparar daños a la colectividad o el Estado, origina-
dos por catástrofes naturales, calamidades públicas u otras emergencias o medidas
que perderían su oportunidad o estarían expuestas a desvirtuarse si no se aplicaran
inmediatamente, siempre que no afectaren los derechos esenciales de las personas. El
decreto o resolución que se acoja a esta autorización deberá expresar la circunstancia
en que se funda. Si producto del trámite de toma de razón la Contraloría no da curso al
decreto o resolución que ya se encuentra cumplido, podrá perseguir la responsabilidad
administrativa del jefe que la dictó, poniendo el hecho en conocimiento del Presidente
de la República y de la Cámara de Diputados cuando se trata de un D.S. Todo ello sin
perjuicio de las demás responsabilidades y de la facultad de insistir.
f6) Efectos de la toma de razón
i) Presunción de legalidad
Una de las características de la actuación de la Administración Pública es su pre-
sunción de legalidad, la cual alcanza a los funcionarios públicos, pero también a los
particulares. Esta se ve reforzada por el trámite de toma de razón (ver V, 5, a5).
Se trata, eso sí, de una presunción iuris tantum o simplemente legal, es decir,
de aquellas que admiten prueba en contrario. Con lo que, la juridicidad del acto
administrativo del que se ha tomado razón, podrá ser examinada por los órganos
jurisdiccionales, sea el Tribunal Constitucional, por la vía de las competencias que le
entrega el artículo 93 Nºs. 8 y 9, y por los tribunales de justicia, en conocimiento de
las acciones contencioso administrativas.
No obstante, se ha fallado que dicha presunción de legalidad perdura hasta que no
se resuelva lo contrario, por lo que los funcionarios no podrán excusarse del cumpli-
miento que estimen ilegal, mientras el juez así no lo señale.
ii) Desasimiento de la CGR
Una vez que se ha tomado razón de un decreto o resolución se produce el desasi-
miento de la CGR. Ello quiere decir que la CGR no puede modificar o revocar la toma
de razón que ha efectuado, porque no tiene competencia en tal sentido. Esto ocurre,
incluso, cuando la CGR ha representado el acto administrativo por su inconstitucio-
nalidad o ilegalidad, o sea, la CGR no puede invalidar su representación y señalar
que el acto ya no es contrario a la CPR o a las leyes. El fundamento del desasimiento
es la coherencia administrativa, a lo que se agrega que no existe norma alguna que
permita a la CGR volver sobre su propia actuación. Sin embargo, es necesario tener
presente que la CGR cuenta con la facultad de emitir dictámenes respecto de los
actos cursados por lo que, ahora en ejercicio de su potestad dictaminadora, podría
emitir un dictamen en un sentido contrario al de la toma de razón, lo que de hecho
ha ocurrido en la práctica.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 241
f 7) Toma de razón y recurso de protección
La jurisprudencia ha planteado, en un principio, la falta de litigiosidad de la toma
de razón y, por tanto, excluida del control por los Tribunales de Justicia, así señaló la
Corte Suprema en fallo de 4 de abril de 1978 que "La toma de razón por su propia
naturaleza no constituye un acto de carácter litigioso o que pueda someterse al co-
nocimiento de los tribunales de justicia (. ..) ". Asimismo, en sentencia de 13 de mayo
de 1998 la CA de Santiago señaló "Debe ser declarado inadmisible el recurso de
protección dirigido en contra de la Contraloría General de la República, por haber
representado una resolución de un jefe de servicio, puesto que la facultad conferida
al efecto en el artículo 88 de la Constitución es privativa y excluyente del Contral01;
y sólo puede ser impugnada por el Presidente de la República y todo su gabinete
mediante un decreto de insistencia o ante el Tribunal Constitucional, en su caso".
Sin embargo, la práctica contencioso-administrativa actual demuestra otra ten-
dencia. Hoy día se entablan recursos de protección ante Cortes de Apelaciones, en
contra del Contralor por tomar razón o representar decretos o resoluciones, incluso
se ha dictado orden de no innovar mientras la Corte de Apelaciones respectiva no
resuelva el recurso. Esto ha dado lugar a que la CGR no pueda ejercer el control de
la legalidad de los actos de la Administración, que la propia CPR le encomienda. Lo
anterior se ve ratificado por la jurisprudencia actual de la Corte Suprema. En efecto,
ya en las sentencias de 20 de octubre de 1993 y 26 de septiembre de 1996 señaló que
"El artículo 20 de la Constitución no excluye como sujeto pasivo del recurso a la
Contraloría General de la República, la cual, en consecuencia, debe quedar afecta
al mismo cuando se trata de revisar por los Tribunales el correcto ejercicio de las
exclusivas facultades de contralor administrativo que en virtud de la Constitución
y la ley se le han encomendado". En el mismo sentido existe un gran número de
sentencias de la CS.
g) Emisión de dictámenes
\
g.1) Generalidades
Un dictamen -es el informe en Derecho o interpretación jurídica emanada de la
Contraloría General de la República sobre materias que son de su competencia. Atra-
vés del dictamen el Contralor resuelve consultas jurídicas formuladas por los propios
órganos de la Administración del Estado, por un funcionario o por un particular. Estos
informes constituyen verdaderas interpretaciones de la ley, respecto de la forma en
que ésta debe ser entendida, son instrucciones para los jefes de servicios y fiscales,
y, por tanto, vinculantes.
Entre las características de estos actos encontramos las siguientes:
- No es preceptivo dentro del procedimiento administrativo.
- Es obligatorio en su contenido para la Administración Pública.
- Es delegable por el Contralor General a sus subordinados.
- Constituye la jurisprudencia administrativa.
- Es mutable, la jurisprudencia administrativa es variable.
242 JoRGE BERMÚDEZ Soro
De acuerdo con el artículo 6° LOCGR, el Contralor debe informar en forma ex-
clusiva sobre los siguientes asuntos:
- En general, sobre asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo y
derechos funcionarios, tales como derecho a sueldos, gratificaciones, desahucios,
pensiones de retiro, montepíos, etc.
Sobre aspectos relativos al funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su
fiscalización, para los efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos
que los rigen.
Sobre asuntos que se relacionen o puedan relacionarse con la inversión o el com-
promiso de los fondos públicos, siempre que se susciten dudas para la correcta
aplicación de las leyes respectivas.
Sin embargo, el contralor no podrá informar asuntos, que:
- Por su naturaleza son litigiosos.
- Estén sometidos al conocimiento de los tribunales de justicia.
- Sean de competencia del Consejo de Defensa del Estado (CDE). Por ejemplo,
el dictamen que emite el CDE en el procedimiento para otorgar la personalidad
jurídica por D.S. del Ministerio de Justicia a Corporaciones y Fundaciones de
Derecho privado.
g.2) Emisión del dictamen
Esta función, materialmente, se lleva a cabo por la CGR a través de su Departamento
Jurídico (art. 33 LOCGR), el que informa en los casos en que lo ordene el Contralor,
respecto de asuntos que son de su competencia, es decir, aquellos señalados en el
artículo 1º de la LOCGR y del artículo 98 CPR.
Sólo estas decisiones y dictámenes constituirán los medios para hacerse valer como
jurisprudencia administrativa.
g.3) Fuerza obligatoria
Según el artículo 9º inciso 1º LOCGR, en ejercicio de esta facultad el Contralor
puede dirigirse a cualquier ente de la Administración Pública, funcionario o persona
que tenga relaciones oficiales con la CGR, así como las personas que le hayan hecho
la petición de dictamen, a fin de solicitar datos e informaciones o de dar instrucciones
relativas al Servicio.
Los dictámenes tienen fuerza obligatoria para los Ministros y Jefes de Servicios,
pero para los particulares constituyen meras opiniones en apoyo de su pretensión.
Lo anterior encuentra apoyo legal en el artículo 9° inciso final LOCGR: "estos
informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el caso o
casos concretos a que se r~fieran ".
La norma anterior debe ser complementada, a su vez, con la del artículo 19 LO-
CGR, la que señala que "Los abogados, .fiscales o asesores jurídicos de las distintas
oficinas de la Administración Pública o de instituciones sometidas al control de la
Contraloría, que no tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán suje-
tos a la dependencia técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones
DERECHOADMINISTRATIVOÜENERAL 243
deberán ser observadas por esos funcionarios. El Contralor dictará las normas del
servicio necesarias para hacer expedita esta disposición".
h) Auditorías e inspecciones
Dentro de la orgánica legal de la CGR existe un Departamento de Inspección encar-
gado de esta función. A través de delegados, se inspeccionan los Servicios sometidos
a la fiscalización ·de la CGR. Especialmente, se verifica a través de ésta:
- La comprobación de los saldos que se deben mantener por los funcionarios res-
ponsables de los fondos y bienes.
- El cumplimiento por parte del Servicio de las instrucciones y disposiciones en
materia de contabilidad.
- Las cuentas que se deban rendir ante la CGR y que no estén sometidas al examen
de otro departamento de la CGR.
i) Fe pública
Esta función no está orgánicamente tratada en la LOCGR, sin embargo, puede ser
apreciada en las siguientes competencias que la ley le entrega a la CGR:
- El Contralor refrendará con su firma todos los bonos y documentos de deuda
pública. La firma puede estamparse en facsímil, además puede delegar esta refren-
dación en un funcionario nombrado por el Presidente de la República a propuesta
del Contralor (art. 13 LOCGR).
- El Contralor intervendrá por sí o por delegado en la incineración y destrucción
de documentos de la deuda pública, especies valoradas y otros efectos (art. 14
LOCGR).
- La CGR, de forma exclusiva, recopila y edita en forma oportuna y metódica todas
las leyes, reglamentos y decretos de interés general y permanente, con sus índices
respectivos. Le corresponderá, asimismo, confeccionar y editar el Boletín de Ju-
risprudenci~ Administrativa de la Contraloría y atender al cuidado y fomento de
la biblioteca del Servicio (art. 26 LOCGR). Esta función tiene gran importancia
práctica, ya que es la CGR el único órgano encargado, legalmente, de recopilar y
editar las normas jurídicas chilenas.
- Un ejemplar de la declaración de intereses y una de la declaración de patrimonio,
que deben formular los funcionarios superiores de la Administración Pública-hasta
el jefe de departamento o su equivalente-(art. 57 LBGAEº), es remitido a la Con-
traloría General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda,
para su custodia, archivo y consulta (arts. 59 y 60 D LBGAEº).
j) Contabilidad general de la Nación
Desde la perspectiva orgánica se lleva a cabo, a través del Departamento de
Contabilidad. Éste tiene como funciones, de acuerdo al artículo 34 a) LOCGR,
llevar la contabilidad general de la Nación. Existe un sistema único de contabilidad
244 JORGE BF.RMúDEZ Soro
gubernamental, aplicable a todo el sector público. En este sentido, el Contralor tiene
la facultad de proponer al Presidente de la República las disposiciones necesarias
para uniformar los métodos de contabilidad y los procedimientos para el manejo de
los fondos y bienes, así como para presentar las cuentas formar inventarios y todo lo
referido a la inversión y enajenación de bienes (art. 20).
En virtud de este sistema se permite una concentración y equivalencia de la in-
formación acerca de los recursos del Estado, los gastos, su distribución y el grado de
endeudamiento del sector público.
Además, es este Departamento el que lleva adelante el examen de cuentas, el cual
puede dar inicio a un juicio de cuentas.
Esta función conlleva dos aspectos:
- Normativo: en virtud del cual, se uniforman los sistemas de contabilidad y se
establecen los procedimientos.
- Operativo: que consiste en la recepción, revisión, registro y transmisión de datos. En
este sentido y con base en el artículo 21 LOCGR: "La contraloría hará el examen
e inspección de los libros, registros y documentos relativos a la contabilidadfiscal,
municipal, y de la beneficencia pública... ". Los libros serán incinerados después
de tres años de su revisión definitiva, salvo que el Contralor considere de especial
interés conservarlos.
En virtud de esta función, se debe informar al Presidente de la República, al Congre-
so y a toda la ciudadanía acerca de la gestión financiera del sector público (arts. 142 y
143 LOCGR). En la práctica esta cuenta no sólo es sobre el ejercicio financiero del año
anterior, sino respecto del ejercicio de todas las funciones y actividades de la CGR.
Esta cuenta anual se debe realizar a más tardar el 30 de abril de cada año. El resulta-
do consolidado es el Balance General de la Hacienda Pública, el cual es elaborado por
el Departamento de Contabilidad, que lo presenta al Contralor para su aprobación.
k) Control de los funcionarios públicos
Por regla general corresponde a la CGR llevar el control de todos los funcionarios
públicos. Orgánicamente esta función la lleva a cabo a través del Subdepartamento
de Registro de empleados públicos (art. 38 LOCGR).
Este control se materializa, a través de una hoja de vida del funcionario, en la cual
se anotan todas las medidas de las que este sea objeto. En especial, el control de los
funcionarios se materializa en las siguientes medidas:
- Vigilar el cumplimiento del Estatuto Administrativo.
- Llevar un registro de los funcionarios públicos, ya sean de planta o a contrata y
fiscalizar el pago legal de sus remuneraciones.
- Registrar los decretos de nombramiento.
- Llevar un registro de las personas condenadas por crimen o simple delito de acción
pública o inhabilitadas para el desempeño de cargos públicos, sin que se pueda
registrar ningún decreto de nombramiento de tales personas.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 245
- Llevar una nómina de los funcionarios destituidos o separados administrativa-
mente.
- Registrar los decretos de jubilación y pensión.
- Registrar los desahucios de los funcionarios.
Se exceptúan aquellos funcionarios que se rigen por Estatutos distintos, como por
ejemplo, aquellos servidores públicos que se rigen por el Código del Trabajo (ejemplo:
trabajadores de empresas del Estado o de sociedades del Estado).
1) Realización de investigaciones y sumarios
l. 1) Investigaciones
De acuerdo con el artículo 131 LOCGR, el Contralor puede disponer que se
constituyan delegados en los Servicios Públicos y en las demás entidades sujetas a
su fiscalización para la realización de las inspecciones e investigaciones que esti-
me necesarias. Para dichos efectos el jefe del Servicio y los funcionarios quedarán
bajo la autoridad del delegado para los efectos de proporcionar los datos, informes,
documentos, y demás antecedentes que el delegado estime necesarios para la inves-
tigación. Además los funcionarios están obligados a prestar declaración en dichas
investigaciones y sumarios.
Dentro de las facultades que para el ejercicio de esta competencia entrega la ley
al Contralor o a sus inspectores delegados se encuentra la de solicitar el auxilio de la
fuerza pública. Al respecto el artículo 8º inciso 2° LOCGR dispone que "Para prac-
ticar los actos de instrucción necesarios dentro de las investigaciones que ordene,
el Contralor podrá, por sí o por intermedio de los inspectores o delegados, solicitar
el auxilio de la fuerza pública, la cual será prestada por la autoridad administrativa
correspondiente en la misma forma que los tribunales ordinarios de justicia".
l. 2) Sumarios
Se definen por el artículo 134 inciso 1° LOCGR como: "El medio formal de esta-
blecer hechos sujetos a una investigación". Cuando lo estime necesario, el Contralor
podrá disponer la fostrucción de sumarios administrativos. Estos sumarios se instruyen
por escrito, son secretos durante su tramitación y si se da conocimiento de los mismos,
el funcionario que da a conocer su contenido puede ser sancionado hasta con la desti-
tución del cargo (art. 135 LOCGR), y tienen por objeto determinar la responsabilidad
administrativa del funcionario. Los sumarios administrativos estarán regidos por los
principios de imparcialidad, rapidez y discreción.
Presentadas las declaraciones y acompañados los documentos, se agota la inves-
tigación, luego se formulan los cargos que resultaren del sumario, los que se ponen
en conocimiento del funcionario afectado. El funcionario sumariado presentará sus
descargos. Una vez efectuados éstos, o en su rebeldía, se dará vista al fiscal para que
evacue su informe (vista fiscal), allí se consignarán los hechos establecidos y la res-
ponsabilidad que se derive del sumario.
246 JoRGE BERMÜDEZ Soro
Todo ello se elevará al Departamento de Inspección, para que se adopten o propon-
gan las medidas definitivas que procedan. Por regla general la CGR no puede aplicar
sanciones administrativas directamente y sólo podrá suspender al funcionario mientras
dure el sumario administrativo. Si se determina que existe responsabilidad, la Contraloría
propondrá la imposición de una sanción o medida disciplinaria, la que debe ser impuesta
por el funcionario de la Administración activa que tenga competencia para ello, que
normalmente será el jefe superior del Servicio. Una excepción curiosa se encuentra en
la competencia de la CGR para sancionar, directamente, por el mal uso de los vehículos
fiscales. Ello en virtud de lo dispuesto en el D.L. Nº 799, de 1974, que regula el uso y la
circulación de los vehículos estatales, el que de acuerdo a su artículo 11 establece que co-
rresponde a este organismo fiscalizador hacer efectiva la responsabilidad disciplinaria de
quienes contravengan dicha preceptiva, mediante la pertinente investigación sumaria.
El plazo del sumario es de 90 días y una vez terminado, el sumario y sus con-
clusiones son públicos. Si como resultado del sumario se detecta la comisión de un
delito, deben remitirse los antecedentes al Ministerio Público.
1.3) Organismos sujetos a la.fiscalización de la CGR
El artículo 16 LOCGR individualiza todos los organismos que están sujetos a la
fiscalización de la CGR, ellos son:
- Servicios e Instituciones Fiscales y Semifiscales.
- Organismos Autónomos.
- Empresas del Estado.
- En general, todos los Servicios Públicos credos por ley.
- Organismos de la Administración invisible (art. 16 inc. 2º LOCGR).
Los Servicios sometidos a la CGR deberán organizar oficinas especiales de control
que determine la propia CGR, de acuerdo con la naturaleza y las modalidades propias
de cada entidad. Asimismo, los contralores, fiscales e inspectores o cualquiera sea
la denominación que tengan quedarán sujetos a la dependencia técnica de la CGR.
Por su parte, y tal como se señaló antes, los abogados y fiscales de los organismos
sometidos a la fiscalización de la CGR quedan sujetos a la dependencia técnica de la
CGR y deben respetar su jurisprudencia y resoluciones.
1.4) Responsabilidad de los funcionarios y obligación de rendir caución
Aquellos funcionarios que tengan, manejen, custodien o administren fondos o bienes
públicos serán responsables de conformidad a las normas legales y reglamentarias. Nin-
gún funcionario quedará libre de responsabilidad por la pérdida o merma de fondos o
bienes hasta que el Contralor lo exonere expresamente, en virtud de sumario instruido.
Los funcionarios a cuyo cargo estén fondos o bienes no quedarán relevados de
responsabilidad por haber procedido por orden de su superior, salvo que hayan re-
presentado la ilegalidad de la misma por escrito.
1.5) Cauciones
Todo funcionario que tenga a su cargo fondos o bienes fiscales, deberá rendir cau-
ción para asegurar el correcto cumplimiento de sus deberes y obligaciones (arts. 68
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 247
y ss. LOCGR). Esta caución debe enterarse de forma previa a la entrada en el cargo
o comisión del funcionario.
Dicha caución es calificada y aprobada por el Contralor, y sólo podrá consistir en:
- Depósitos en dinero en arcas fiscales o en el Banco Central o del Estado a la orden
del Contralor.
- Hipotecas.
- Prendas sobre bonos de la deuda pública.
- Pólizas de seguro o fianzas de responsabilidad personal.
El monto de la caución se determina por ley o por el Presidente de la República,
a propuesta del Contralor, y en ningún caso puede ser inferior a 2 años de remunera-
ciones. Los jefes de servicio deben velar porque este requisito sea cumplido, en caso
contrario serán solidariamente responsables.
m) Juicio de cuentas
m.l) Condición previa: personas que deben rendir cuenta
La CGR examina las cuentas que deben rendir los funcionarios y personas naturales
o jurídicas de Derecho privado que manejan bienes o fondos públicos (percepción,
recaudación, custodia, administración, pago e inversión de fondos del Fisco). No
obstante, la fiscalización de la inversión de los fondos fiscales que perciban personas
o instituciones de carácter privado, por leyes permanentes, a título de subvención o
aporte del Estado, para una finalidad específica y determinada, se limitará a establecer
si se ha dado cumplimiento a dicha finalidad (art. 85 inciso final LOCGR). Toda per-
sona o funcionario obligado a rendir una cuenta se categoriza bajo la denominación
de cuentadante.
Si a requerimiento de la CGR no se presenta debidamente documentado el estado
de la cuenta, '.'se presumirá que ha cometido sustracción de dichos valores" (art. 85
inc. 2º LOCGR).
Esta cuent~\debe ser rendida por meses vencidos (art. 86 LOCGR ), aunque en
determinados casos la CGR podría autorizar un plazo diferente. Esta cuenta debe
señalar la forma de inversión de los fondos públicos asignados y se deberá rendir
anualmente.
m.2) Examen de las cuentas
El examen de las cuentas tiene por objeto (art. 95 LOCGR):
- Fiscalizar la percepción de las rentas e ingresos del Fisco y de las demás entidades
y de la inversión de los fondos.
- Comprobar la veracidad y fidelidad de las cuentas, la autenticidad de la documen-
tación y la exactitud de las operaciones aritméticas y de contabilidad.
Una vez que se rinde, el Departamento de Contabilidad verifica las eventuales
ilegalidades o faltas de la debida cuenta que pueden ocasionar un daño al patrimonio
del Fisco. Este es el supuesto a partir del cual se puede iniciar un juicio de cuentas,
un reparo fundado en la ilegalidad o falta de la debida cuenta.
248 JoRGE BERMÚDFZ Soro
La CGR tiene un plazo de un año para realizar el examen de las cuentas, a contar
de su recepción. Vencido el plazo cesa la responsabilidad para el cuentadante, sin
perjuicio de la responsabilidad administrativa que afecte a los funcionarios que no
realizaron el examen y de la responsabilidad civil o penal que afecte al funcionario
cuentadante, la que se rige por sus propias reglas (art. 96 LOCGR).
m.3) Naturaleza del Juicio de Cuentas
Se trata de un procedimiento contencioso administrativo, aunque ambas instancias
se llevan a cabo ante un tribunal que podría denominarse como administrativo puro,
dado que se realiza ante el subcontralor (en primera instancia) y un tribunal colegiado,
integrado por dos jueces y el Contralor General que lo preside (segunda instancia). La
Corte Suprema sólo podría entrar a conocer por la vía del recurso de queja.
Sin perjuicio de lo señalado, podría cuestionarse la naturaleza de contencioso-
administrativo, cuando se atiende al concepto de tal, esto es un mecanismo de im-
pugnación de la actuación de la Administración Pública, en el cual el sujeto pasivo
es precisamente la Administración. En este caso, el demandado es un .funcionario
cuentadante y no la Administración, asimismo, no se impugna acto administrativo
alguno, sino la veracidad, integridad y completitud de una cuenta.
Como ya se ha señalado, la parte demandada es el cuentadante, asimismo el Fiscal
de la CGR actúa en representación de quien representa los intereses del Fisco o de
las Instituciones públicas afectadas.
Primera instancia: Subcontralor.
Segunda instancia: Tribunal colegiado.
CUENTADANTE FISCALCGR
m.4) Procedimiento
El Departamento de Contabilidad recibe la cuenta y tiene tres opciones:
Aprueba la cuenta: el funcionario remite el expediente al jefe del Departamento
de Contabilidad, expresando la conformidad con la misma, en caso de que el jefe
del departamento esté de acuerdo con el análisis efectuado por su funcionario,
extenderá el finiquito de la cuenta.
Observa la cuenta: en este caso la cuenta es devuelta al funcionario cuentadante,
para los efectos de corregir determinados aspectos que no se ajustan a la legalidad
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 249
de la cuenta, una vez subsanados podrá otorgarse el finiquito o formularse un reparo
(art. 101incs.2º y 3º LOCGR).
- Repara la cuenta: esto ocurre cuando la cuenta no se rinde correctamente, o ésta se
rinde ilegalmente, o en el caso de que la cuenta no ha sido aclarada debidamente,
una vez que ha sido observada.
El juicio de cuentas se inicia con este reparo. Las etapas del procedimiento son
las siguientes:
- Reparo: equivale a la demanda o a un auto cabeza del proceso. Éste se plantea ante
el juez de primera instancia que es el Subcontralor.
La notificación se efectúa personalmente: en regiones, a través de Carabineros por
orden del Intendente o Gobernador; en Santiago por un funcionario en calidad de
receptor (es un contador auditor). Las demás notificaciones se realizan por carta
certificada (arts. 107 bis y 108 LOCGR).
Traslado: una vez recibido el reparo, por el juez de cuentas, se confiere traslado
al cuentadante, por un plazo de 15 días, contados desde la notificación del reparo,
más el aumento de la tabla de emplazamiento (art. 109 LOCGR).
Contestación: en ella el cuentadante acompañará todos los documentos que estime
necesarios para su defensa. Si no existe contestación, el juez seguirá el juicio en
rebeldía, previa certificación del secretario. Se puede solicitar un plazo de amplia-
ción para contestar.
Informe: con la contestación o en su rebeldía, el Jefe del Departamento de Conta-
bilidad debe informar el expediente en el plazo de 30 días.
Vista al Fiscal: éste se convierte en demandante, representa los intereses del Fisco
y debe evacuar su contestación en el plazo de 15 días contados desde el informe
del Departamento de Contabilidad (art. 110 LOCGR).
Prueba: existe un término probatorio de 15 días prorrogables en el que las partes
pueden valerse de todos los medios de prueba que establece la ley (art. 111 LOC-
GR). \
El Juez puede.de oficio corregir los errores u omisiones en la tramitación, incluso
puede decretar medidas para mejor resolver.
Sentencia: cumplidos los trámites, el expediente queda en estado de fallo. El cual
debe dictarse en un plazo de 30 días contados desde la última diligencia.
La sentencia debe contener (art. 114 LOCGR):
• la designación del cuentadante;
• autorizaciones legales y períodos por los cuales se rinde la cuenta;
• resumen de los cargos que se formulan y fundamento legal;
• consideraciones de hecho y Derecho;
• resolución de condena (a restituir una determinada cantidad de dinero) o de abso-
lución;
• si se detectan conductas constitutivas de delito el juez debe remitir los antecedentes
al Ministerio Público.
250 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
La sentencia se debe notificar personalmente a todas las personas a quienes afecte,
incluyendo al Fiscal, incluso al Jefe del Departamento de Contabilidad una vez
ejecutoriada la sentencia.
Si no procede condenar pecuaniariamente, se podrá juzgar el reparo como una
infracción administrativa, aplicando medidas disciplinarias contempladas en el
Estatuto Administrativo, exceptuando la cesación.
- Apelación: en contra de la sentencia de primera instancia las partes pueden deducir
recurso de apelación en el plazo de 15 días desde la notificación de la sentencia,
más el aumento de la tabla de emplazamiento.
El recurso se interpone ante el juez de primera instancia para ante el de 2ª instancia,
que es un tribunal colegiado presidido por el Contralor General y dos abogados
integrantes que se hayan destacado en la actividad profesional o universitaria, de-
signados por el Presidente de la República de una tema propuesta por el Contralor
General.
En esta instancia, la sentencia deberá pronunciarse en el plazo de 30 días. Debiendo
previamente oír al fiscal y al recurrente.
Podrán rendirse aquellas pruebas que no se hubieren rendido en primera instancia
(arts. 118 y 119 LOCGR).
- Restitución: el cuentadante que hubiere sido vencido en el juicio tiene un plazo de
30 días para restituir la cantidad a que se le ha condenado, con reajustes e intereses.
Si no paga en el plazo de un mes, se suspende del cargo, si transcurren dos meses
es separado del cargo. Sin perjuicio de que se inicie un juicio ejecutivo ordinario,
para obtener el pago. Asimismo, el Contralor puede ordenar que se descuente
directamente de sus remuneraciones del funcionario cuentadante para obtener la
restitución, con un límites del 50% (art. 125 LOCGR).
- Recurso de revisión: en contra de la sentencia cabe el recurso de revisión ante el
tribunal colegiado de segunda instancia, en el plazo de tres meses para los residentes
en el país, y seis para los que están en el extranjero. Las causales de este recurso
son taxativas (falta de emplazamiento, error de hecho o nuevos antecedentes o
circunstancias que puedan probarse con documentos no considerados en el fallo
recurrido). El tribunal de segunda instancia tiene un plazo de 30 días y fallará con
el mérito de los antecedentes presentados o con los que él de oficio ordene agregar
(art. 126 LOCGR).
6. CONTROL JURISDICCIONAL
En un Estado de Derecho el ejercicio del poder público debe ser controlado de
alguna manera (por los ciudadanos cuando eligen a sus representantes, por la prensa,
por los demás poderes, etc.). En el entendido que los actos de la Administración no
son más que manifestación particular de ese poder único del Estado, resulta pertinente
hacerse la pregunta respecto de a quién le corresponde controlar, en última instancia,
la actuación administrativa en nuestro Derecho.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 251
Sabido es que el fallo Blanco establece por primera que los actos del poder público
se rigen por un Derecho distinto de aquél que rige las relaciones entre particulares
y, en consecuencia, se encuentra sujeto a una jurisdicción distinta de la ordinaria. El
fundamento de la existencia de una jurisdicción administrativa especializada parece
claro, como señala el profesor Pedro Pierry: "se justifica en la posibilidad de aplicar
a ciertas actividades un Derecho distinto de aquél que regula la actividad de los par-
ticulares. Aplicado por jueces especializados en Administración Pública y Derecho
administrativo, que tendrán el criterio y conocimientos suficiente para desarrollar
las normas de control de la Administración, conjugando dos intereses aparentemente
opuestos, cuales son los derechos de los particulares y el interés publico que preside
toda la actividad administrativa".
a) Competencia de los tribunales
ordinarios para conocer de la actuación administrativa
El punto de partida para el análisis, inevitablemente, se encuentra en el artículo 87
de la Constitución de 1925, el cual establecía que: "Habrá Tribunales Administra-
tivos, formados con miembros permanentes, para resolver las reclamaciones que se
interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades políticas
o administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros tribunales por la
Const,itución o las leyes. Su organización y atribuciones son materia de /ei ".
Esta norma no es sino la ratificación de la realidad jurídica de la época y la remisión
a la ley para el desarrollo posterior de un precepto constitucional. En la aplicación de
la misma, la jurisprudencia117 era invariable en el sentido de señalar que pronunciarse
sobre la legalidad o ilegalidad de los actos del poder ejecutivo excedía el ámbito de
la jurisdicción o competencia de los tribunales ordinarios y comportaba una invasión
a las facultad~s de otro poder público, y que los actos de la autoridad no podían ser
revocados poi.la justicia ordinaria. La doctrina, en tanto, ya desde muy temprano no
era ajena a este parecer y al respecto señalaba que a diferencia de lo que ocurría en
otros países, como Francia, "en Chile no existen tribunales especiales para lo con-
tencioso administrativo ... en perjuicio de los intereses de los ciudadanos", y que los
decretos del Presidente "... no son materia de contención ante /ajusticia ordinaria...
porque si pudieran ser llevados al Poder Judicial, éste se sustituiría al Presidente de
la Republica, en el ejercicio de aquellas particulares facultades "11s.
Entonces, la situación al momento de dictación de esta norma es de falta de com-
petencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actuación administrativa.
Precisamente, la intención de esta norma programática de creación de tribunales
administrativos era afianzar el Estado de Derecho, sometiendo a la Administración a
117 Al
respecto véase: "SOCOTRANSCO con Fisco", en RDJ, Tomo LXI, p. 7.
118
AMUNÁTEGUI RIVERA, Domingo, Resumen de Derecho Administrativo, Imprenta y Litografia La
Razón, Montevideo. 1900 p. 61.
252 JORGE BERMÚDEZ SOTO
un control de parte de una jurisdicción especializada. Sin embargo, esta referencia a
la existencia de tribunales administrativos tuvo un efecto contrario al buscado, ya que
sirvió de fundamento jurídico para sostener la falta de competencia de los tribunales
ordinarios para controlar a la Administración. Una conclusión como ésta no debería
ser algo de extrañar, ya que efectivamente la Constitución de 1925 se remitía a la
ley para la creación de la jurisdicción contencioso-administrativa especializada, y no
creaba directamente tribunal alguno.
Ante la incompetencia de los tribunales ordinarios para conocer de la actividad de
la Administración y, en consecuencia, para controlarla, se reconocían situaciones de
excepción, en las cuales la Administración sí podría ser controlada, tales como:
- Aquellos asuntos contencioso-administrativos, cuyo conocimiento, fue entregado
expresamente por la ley al juez civil (por ejemplo en materia expropiatoria).
- También podía pronunciarse acerca de la legalidad de los actos de la Administra-
ción, cuando el asunto fuera plateado en un litigio por vía de excepción.
Es decir, podía desconocer actos administrativos ilegales cuando se trataba de su
aplicación en un litigio para el cual sí era competente un tribunal ordinario. Esta
excepción no encuentra límites en cuanto al objeto a controlar, ya que por esta vía
podía controlarse cualquier acto de la administración. Sin embargo, pueden obser-
varse importantes restricciones desde la perspectiva de la forma de interposición,
ya que el supuesto es la existencia de un litigio pendiente en el cual se tenga otra
pretensión distinta de la declaración de ilegalidad del acto administrativo, y que
a propósito de este proceso se plantee la cuestión de la legalidad de la actuación
administrativa (es decir, que el acto de alguna manera se estuviere aplicando), y más
aún, sólo por vía de excepción. De ahí que se le llame "excepción de ilegalidad".
Como la Administración no debe recurrir a los tribunales ordinarios para la eje-
cución de sus propios actos, esta forma de control era aún más restringida.
En conclusión, un tribunal ordinario no podía conocer por vía de acción acerca
de la legalidad o ilegalidad de la actuación administrativa, pero sí por vía de la
excepción 119 •
- Si la actividad de la Administración se encasillaba dentro de la denominada ac-
tuación "de gestión". Para ello se realizaba la siguiente distinción: si la Adminis-
tración actuaba haciendo uso de sus facultades de imperio, entonces estábamos en
presencia de un "acto de autoridad", en cambio, si la Administración actuaba de la
misma forma en que un particular actuaría con su patrimonio, entonces estábamos
en presencia de un "acto de gestión". En consecuencia, sólo en este último caso
la Administración Pública podría ser llevada a juicio. Se trataba de una distinción
artificial que se llegó a exagerar hasta límites absurdos, pero fue la base de la
evolución jurisprudencia! en el sentido de ir aumentando el control jurisdiccional
sobre la Administración.
119
Véase: "Cerda con Rotger''. RDJ. Tomo LXIll, 1966.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 253
Por último, desde el fallo "Becker con Fisco" 12º, en 1965, se abandona esta dis-
tinción a favor de aquella que distingue entre actos de autoridad, respecto de los
cuales los tribunales ordinarios seguían considerándose incompetentes, y aquellos
actos que no son de autoridad, aunque no puedan calificarse como "de gestión",
respecto de los cuales los tribunales ordinarios sí podían conocer.
Esta fue la situación en general, sin embargo, existieron intentos para dar una
interpretación absolutamente diversa. Tal fue el caso del Presidente de la Corte Su-
prema, don Enrique Urrutia, que en su discurso de apertura del año judicial de 1973,
sostuvo que al artículo 87 de la CPR 1925 no implicaba que mientras no se crearan
los tribunales contencioso-administrativos los particulares afectados quedaran en la
indefensión, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5° del Código Orgánico de
Tribunales, no se establece como excepción a la jurisdicción de los tribunales ordinarios
lo contencioso-administrativo, asuntos que quedarían excluidos de su competencia sólo
una vez creados los tribunales que el artículo 87 de la Constitución señala. Pero dados
los acontecimientos políticos de la época, esta interpretación no produjo efectos.
En la CPR de 1980 no se modificó sustancialmente la cuestión, ya que lo señalado por
el antiguo artículo 87 se trasladó al inciso segundo del actual artículo 38. Quizá puede
señalarse como único cambio, el hecho de que la norma del artículo 38 parece ser un
poco más restrictiva que su predecesora, ya que exige como requisito al particular que
reclame, la existencia de un derecho lesionado, dejando con esto completamente fuera, por
ejemplo, la posibilidad de que el legislador cree una acción popular sobre la materia.
En 1989 y gracias a un acuerdo político, la Constitución es reformada por primera
vez y toda mención a lo contencioso administrativo es suprimida de ella. Con esto,
dejó de existir fundamento jurídico para que los tribunales ordinarios sostuvieran su
incompetencia respecto del control de la actividad administrativa. Al menos hoy en
día puede afi~arse que los tribunales ordinarios no se declaran incompetentes para
controlar a la Administración. Así se dio un gran paso hacia la consolidación de la
vigencia del E~ado de Derecho, al dar contenido a un principio de tutela judicial
efectiva y verificarse con completitud el principio del control a partir de lo dispuesto
en el artículo 38 inciso 2º CPR.
En conclusión, y respondiendo nuestra pregunta inicial, hoy los tribunales or-
dinarios de justicia son plenamente competentes para conocer de toda actividad
administrativa.
b) Distribución de materias contencioso-
administrativas entre los Tribunales de Justicia
La modificación del artículo 38 inciso 2º CPR en virtud de la ley Nº 18.825 de
1989 (en la que se contenían las.famosas 54 reformas constitucionales) tuvo como
efecto para lo contencioso-administrativo lo siguiente:
º "Becker con Fisco", RDJ. Tomo LXII, p. 6.
12
254 JoRGE BERMÚDEZ Soro
- En primer lugar, al menos en lo formal, la jurisdicción contencioso-administrativa
en Chile perdía su reconocimiento constitucional, el que había obtenido con la
CPR de 1925.
- Más importante que lo anterior, como efecto reflejo, se entendió que la alusión a
causas civiles del artículo 76 inciso 1º CPR incluye a lo contencioso-administrativo,
siendo en todo caso competentes para su conocimiento los tribunales civiles ordina-
rios, con lo que nunca más podría un juez o tribunal alguno declararse incompetente
en razón de la materia.
Tal es la forma en que el constituyente chileno ha resuelto el problema de lo
contencioso-administrativo. éste queda ubicado dentro del poder judicial, y por ahora,
como se verá, se distribuye su conocimiento entre los tribunales ordinarios, el TC y
los tribunales contencioso-administrativos especiales.
b. J) Competencia del juez de letras en lo civil
Puede decirse que -excluyendo el recurso de protección como paliativo de una juris-
dicción contencioso-administrativa especializada- es el juez de letras en lo civil a quien
corresponden las acciones contencioso-administrativas más importantes: de impugnación
o de nulidad (llamada en la práctica como nulidad de Derecho público) y de indemniza-
ción de perjuicios (especie de las acciones declarativas de derechos, o plena jurisdicción).
A ellas se agregan algunas acciones contencioso-administrativas especiales como las
consagradas en materia ambiental (arts. 20 y 50 de la Ley Nº 19.300 de Bases Generales
del Medio Ambiente) y el reclamo sanitario (artículo 171 del Código Sanitario). Se debe
hacer presente, eso sí, que el juez civil perderá la competencia contencioso-administrativa
ambiental con la creación del Tribunal Ambiental, cuya discusión se encuentra pendiente
a la fecha de este trabajo en el Congreso Nacional (Boletín 6747-12).
b.2) Competencia de las Cortes de Apelaciones
A éstas corresponde el conocimiento en primera instancia del recurso de protec-
ción y del recurso de amparo económico (en cuanto éstos operen como contencioso-
administrativos ). Además, les corresponde el conocimiento de una serie de acciones
contencioso-administrativas especiales, entre las que destacan los reclamos de ilega-
lidad por actuación municipal y regional.
Evidentemente, las cortes de apelaciones actúan además como tribunales de
segunda instancia en las materias en que el juez de letras civil interviene (nulidad,
indemnización, contenciosos-administrativos especiales, etc.).
b.3) Competencia de la Corte Suprema
En cuanto intervienen como tribunales de segunda instancia respecto de aquellas
materias que las Cortes de Apelaciones conocen en primera instancia. Aello se agrega
su carácter de tribunal de casación, respecto de las acciones de nulidad e indemniza-
ción de perjuicios.
En única instancia y como jurado, conoce la Corte Suprema respecto de las re-
clamaciones en contra de resoluciones administrativas que dispongan la pérdida o
desconocimiento de la nacionalidad chilena (art. 12 CPR).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 255
b.4) Competencia del Tribunal Constitucional
El artículo 93 Nº 16 dispone que corresponde al Tribunal Constitucional "Resolver
sobre la constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria
autónoma del Presidente de la República cuando se refieran a materias que pudieran
estar reservadas a la ley por mandato del artículo 63 ". Se plantea la duda respecto
de la naturaleza que podría asumir el Tribunal Constitucional en ejercicio del control
de la constitucionalidad señalado en el artículo 93 Nº 16 CPR. Si bien es cierto, la
mencionada competencia se ejerce por sólo a requerimiento, el que puede traer como
consecuencia la anulación del acto por razones de constitucionalidad, debe tenerse
presente que no son los administrados los legitimados para el ejercicio del mismo,
sino cualquiera de las cámaras o un grupo de parlamentarios (una cuarta parte de
los miembros en ejercicio). Por lo que pierde el tribunal el carácter de contencioso-
administrativo. El Tribunal Constitucional es eso: un tribunal que controla la consti-
tucionalidad y no un contencioso administrativo.
b.5) Contenciosos-administrativos especiales
Fuera de la competencia de la jurisdicción civil ordinaria es posible hallar algunos
tribunales contencioso-administrativos de carácter especial. Tal es el caso, por ejemplo,
de la Contraloría General de la República, que conoce de las reclamaciones que enta-
blen los funcionarios que hubiesen sufrido afectación en los derechos que les confiere
el Estatuto Administrativo por una actuación ilegal (art. 154 Estatuto Administrativo).
En tal caso, la reclamación debe interponerse en el plazo de l Odías. Igual reclamo
asiste a aquéllos que hubieren postulado a un cargo de la Administración Pública por
vía de concurso público.
Asimismo, debe considerarse al Tribunal de la Contratación Pública creado en la ley
Nº 19.886, el ~ual será competente para conocer de la acción de impugnación contra
actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administra-
tivos de contrakción con organismos públicos, que tenga lugar entre la aprobación
de las bases de la ,respectiva licitación y su adjudicación (art. 24 ley Nº 19.886) (ver
VIII, 6, c).
También es importante destacar la creación de los Tribunales Tributarios y Adua-
neros, los cuales son competentes para conocer de las reclamaciones de los actos
emanados de los Servicios de Impuestos Internos y de Aduanas. Por último, se debe
reiterar que, a la fecha de este trabajo, se encuentra pendiente la discusión en el Con-
greso Nacional sobre la creación de un Tribunal Ambiental, que será competente para
conocer las materias contencioso administrativas ambientales.
e) Plenajusticiabilidad de la actuación administrativa
Nos referiremos con esto a la garantía de la tutela judicial respecto de los actos
de la Administración y que en nuestro ordenamiento se encuentra consagrado en el
artículo 38 inciso 2º CPR, el cual dispone:
 JORGE BERMÜDEZ Soro
256
"Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribu-
nales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño".
Esta disposición encuentra su modelo en el artículo 19 IV de la Ley Fundamental
Alemana, la que dispone en lo pertinente: "Toda persona cuyos derechos sean vul-
nerados por el poder público, podrán recurrir a la vía judicial. Si no hubiese otra
jurisdicción competente para conocer del recurso, quedará abierta la vía judicial
ordinaria". A partir de esta disposición la doctrina y jurisprudencia alemanas han
desarrollado toda la teoría de la tutela judicial efectiva.
Lo que el artículo 38 inciso 2° CPR garantiza es:
c.I) La universalidad de la tutela jurisdiccional
La universalidad o completitud de la tutela judicial hace referencia a dos aspectos:
primero, que se trata de tutela sólo respecto de actos de la Administración del Estado, y
no de actos de otros poderes del Estado; y segundo, que sólo serán recurribles aquellos
actos aptos de causar una lesión sobre los derechos del ciudadano, quedando entonces
únicamente excluidos aquellos actos que carezcan de eficacia externa, porque no tie-
nen la aptitud necesaria para alcanzar, por la vía de sus efectos, la esfera jurídica del
administrado. En la doctrina comparada se discute si los actos que carecen de eficacia
externa son actos administrativos propiamente tales. En cualquier caso, esto no podría
entenderse como una exclusión del control judicial de actos administrativos de eficacia
interna, pero que de un modo reflejo inciden en la esfera jurídica de los ciudadanos.
Dentro de la noción de derechos susceptibles de ser afectados, no sólo se com-
prenden los derechos fundamentales, sino que la posible lesión se extiende además
a todos los que establezca el ordenamiento jurídico, no importando su ubicación je-
rárquica, sino que se trate efectivamente de una posición jurídica reconocida a favor
del administrado.
En este contexto es que en la doctrina se señala como tutelables los llamados de-
rechos públicos subjetivos, en función de los cuales ya no es necesario la asignación
directa y expresa de un derecho "a favor" de alguien, sino que basta con que pueda
extraerse, mediante la interpretación, que el legislador tuvo por intención no sólo la pro-
tección del interés general, sino que también de determinados intereses individuales.
c.2) La efectividad de la tutela jurisdiccional
Si bien no se encuentra establecida expresamente, debe desprenderse desde una
interpretación que considere que, para la vigencia del Estado de Derecho, la garantía
de la tutela jurisdiccional no puede detenerse en la teórica posibilidad de acudir a los
tribunales, sino que el control judicial debe ser efectivo y rea/ 121 •
121 Al respecto es interesante el siguiente considerando del TC español en la sentencia Nº 238 de
1993, fundamento jurídico 3: "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo
cump/imiel1fo de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 257
De poco o nada sirve una justicia que sistemáticamente llega tarde, por el contrario
los tribunales deben estar en condiciones de poder intervenir antes de que la Adminis-
tración llegue a ejecutar el acto jurídico o material que causa un daño irreparable.
La tutela, muchas veces, deberá revestir al carácter de anticipada, preventiva o
cautelar, o sea, que el control sea realizado antes de que se dicte el acto administrativo,
o que el tribunal sea competente para impedir la violación antes de que se produzca
la medida infractora. Esta cuestión constituye, por sí sola un gran tema dentro del
Derecho administrativo, y será tratado más adelante con la denominación de Justicia
Cautelar (ver en este numeral la letra j).
d) Partes en el proceso contencioso-administrativo
Dado que se trata, por lo general, de procedimientos civiles, el estudio de las partes
no debería presentar mayores complicaciones, dado que éstas son la parte deman-
dante y la demandada. En tal sentido, puede hoy día afirmarse sin problemas que lo
contencioso-administrativo es un proceso entre partes, lo que implica una igualdad
jurídica entre ellas. Esto que aparece como obvio, no lo ha sido históricamente, toda
vez que se considera que la jurisdicción contencioso-administrativa nace en el seno de
la propia Administración Pública como un proceso de tipo casi jerárquico de revisión
de su propia actuación (Administración como juez y parte).
Si se considera que lo contencioso-administrativo por definición es un proceso
revisor de la actuación jurídica o material de la Administración, resultará que la parte
demandante será el administrado que reclama y la demandada la Administración que
actuó o dejó de hacerlo.
En el Derecho administrativo español, la Administración Pública puede tomar
excepcionalmente el rol de demandante, cuando lo que pretende es la revocación de
un acto admin,istrativo propio que es declarativo de derechos, en cuyo caso deberá
impugnarlo an~ la jurisdicción contencioso-administrativa a través de un recurso de
lesividad. Por su parte, en el Derecho nacional la Administración del Estado actúa
como demandante en aquellos casos en que persigue la nulidad de un acto adminis-
trativo propio, habiendo transcurrido el plazo legal (de 2 años, según el artículo 53
LBPA) para invalidarlo.
Debe tenerse en cuenta que no toda Administración Pública goza de personalidad
jurídica propia, por lo que sólo aquellas que detentan el carácter de personas pueden
ser arrastradas a juicio. Respecto de aquellas Administraciones que se organizan
bajo una fórmula centralizada y que, por tanto, actúan con la personalidad jurídica
común del Estado, éstas serán representadas en juicio por el organismo que cuenta
con la competencia específica para tal efecto, tal es el Consejo de Defensa del Estado
(CDE).
El D.F.L. Nº 111993 Min. de Hacienda contiene la Ley orgánica del Consejo de
Defensa del Estado, la cual en su artículo 2º dispone expresamente que el Consejo
de Defensa del Estado tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los in-
258 JoRGE BERMÜDEZ Soro
tereses del Estado. Por su parte el artículo 3º detalla dicha representación en diversos
supuestos, siendo los más importantes los siguientes:
- La defensa del Fisco en todos los juicios y en los actos no contenciosos de cualquier
naturaleza (art. 3° Nº 1).
La defensa en los juicios en que tengan algún interés los servicios de la adminis-
tración descentralizada del Estado o las entidades privadas en que el Estado tenga
aporte o participación mayoritarios, siempre que el respectivo serVicio jurídico no
esté en condiciones de asumir convenientemente tal función, circunstancia que en
cada caso calificará el Consejo (art. 3° Nº 3).
La defensa en los recursos de protección que se interpongan en contra del Estado,
los gobiernos regionales, las municipalidades, los servicios públicos centralizados,
las instituciones o servicios descentralizados territorial o funcionalmente y las
entidades de derecho privado en que el Estado o sus instituciones tengan aportes
o participación mayoritarios o igualitarios, cuando así lo acuerde el Consejo.
Asimismo, podrá acordar asumir la defensa de los agentes públicos o empleados
en contra de los cuales se interponga el recurso de protección o hacerse parte en
dichos recursos, en representación del Estado o de la institución a quien representa
o donde presta sus servicios el funcionario o empleado recurrido, siempre que así
lo acuerde el Consejo por estimarlo conveniente para el interés o el prestigio del
Estado (art. 3° Nº 7).
La representación del Estado en todos los asuntos judiciales de naturaleza conten-
cioso administrativa en que la acción entablada tenga por objeto la anulación de
un acto administrativo, cuando así lo acuerde el Consejo (art. 3º Nº 8).
d. l) Legitimación activa
Estar legitimado supone encontrarse en una determinada relación jurídica con la
materia de la acción contencioso-administrativa que se ejerce (acto jurídico o ma-
terial), relación que se entiende como presupuesto para la procedencia de la acción.
Así por ejemplo, contar con un interés directo, o un derecho subjetivo dañado, son
elementos que pueden determinar que se cuente con legitimación activa. Eduardo
García de Enterria y Tomás Fernández la definen del siguiente modo: "estar legitimado
activamente, es decir, encontrarse en una determinada relación previa con un acto o
disposición administrativa que haga legítima la presencia de un determinado sujeto
en el concreto proceso en el que se impugna el acto o disposición "122 •
El interés puede graduarse desde unos círculos más cercanos a la actuación jurídica
o material, los que vienen dados por los derechos subjetivos que se ven afectados
por aquélla, pasando por el interés legítimo que sobre ellos se pueda tener cuando se
es afectado por la actuación, luego un simple interés o el interés que un ciudadano
medio pudiere tener en la actuación, pasando por un interés difuso que podría tener
una parte considerable de la ciudadanía, para llegar finalmente a los casos de acción
122 GARCÍADE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo ll, 7ª edición, Madrid 2001, p. 600.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 259
popular, en que la acción puede ser ejercida por cualquiera de la sociedad. En el De-
recho Administrativo chileno la legitimación activa plantea matices dependiendo de
la acción contencioso-administrativa que se ejerce. Por regla general, puede decirse
que en el caso de las acciones de nulidad, no es necesario contar con un derecho sub-
jetivo dañado, sino que basta el interés en la acción. Por el contrario, en materia de
indemnización de perjuicios, debe contarse con un derecho que ha sido dañado con
la actuación jurídica o material de la Administración del Estado. Por el contrario, los
casos de acción popular constituyen situaciones excepcionales.
d.2) El rol de los terceros en lo contencioso-administrativo
Cada vez se hace más necesario asumir la definición de la posición que tienen los
terceros en el contencioso-administrativo. La regla general es que aquellos terceros
que detentan derechos que se derivan del acto impugnado, tienen el carácter de tales
y, por tanto, pueden intervenir en el proceso, haciendo valer las alegaciones y defensas
que estimen necesarias para la defensa de su derecho. Sin embargo, resulta mucho más
compleja la situación de aquellos terceros que no tienen derecho subjetivo involucrado
en el acto administrativo o no sufren daño por el acto administrativo, presentando sólo
un interés. En tal caso, la jurisprudencia no resulta clara y no existe una disposición
legal que resuelva el punto.
e) Acciones contencioso-administrativas
Con esta denominación nos referimos al conjunto de acciones jurisdiccionales
puestas a disposición de los administrados, con el objeto de impugnar la actuación de
la Administración del Estado, conseguir la declaración de un derecho oponible a ésta
o la condena de la misma para que realice una actuación o entregue una prestación.
De lo anterior se desprende:
- Que lo contencioso administrativo es un litigio entre partes, por lo que supone
igualdad juHdica entre éstas;
- Que su objeto puede ser diverso (nulidad, declaración de un derecho, una presta-
ción, etc.); \
- Que la parte demandada es la Administración del Estado.
A continuación examinaremos cada una de las acciones contencioso-administra-
tivas, de acuerdo a la clásica distinción del Derecho francés 123 •
e. l) Nulidad
Esta acción tiene una doble finalidad, ya que protege a los administrados contra
las arbitrariedades de la Administración y, además, sirve de medio de control de la
legalidad de la actividad administrativa.
Se le denomina contencioso de la legalidad o contencioso objetivo, ya que el juez
debe apreciar un acto jurídico o material de la Administración, en relación con una
123 La exposición de esta parte sigue el orden expuesto en la cátedra de Derecho Administrativo 11
por el profesor Pedro Pierry Arrau, en la Facultad de Derecho PUCY.
260 JoRGE BERMúoEZ Soro
regla de Derecho o una nonna, o sea, la cuestión planteada se refiere a la aplicación
del Derecho objetivo.
En Francia se entiende que esta acción, con la denominación de Recurso por Exceso
de Poder (Excés de povoir), garantiza la vigencia del Estado de Derecho, al pennitir
el control de la Administración, de ahí que exista aún sin texto expreso, y sea enten-
dido como un principio general del Derecho, todo lo cual ha hecho de esta acción "el
instrumento más importante en la lucha contra la arbitrariedad administrativa" 124 •
Características de la acción de nulidad:
- Es una forma de control de legalidad, ya que tiene por finalidad obtener la anu-
lación de un acto administrativo en fonna directa. Se solicita al juez la anulación
de una acto administrativo, en cuanto ilegal.
- Dado que se trata de control de legalidad, la declaración de nulidad tiene un efecto
general, se anula el acto definitiva y retroactivamente, respecto de todos.
- Corresponde a la llamada jurisdicción objetiva, ya que más que un conflicto entre
partes, es un proceso contra el acto. Con la acción no se pone en juego ningún
derecho subjetivo del administrado.
- Supone plazos breves de interposición, debido a la necesidad de certeza de la ac-
tuación administrativa. Transcurrido ese plazo ya no se puede discutir la legalidad
del acto para obtener una declaración con efectos generales.
- De acuerdo a los requisitos del legitimado activo, se presentan tres posibilidades
teóricas.
• Que cualquier persona pueda atacar cualquier acto administrativo, ya que todo
ciudadano es apto para defender la legalidad, o sea, que se trate de una acción
popular. Si bien, en principio, no debería importar tanto la persona del actor, ya
que se trata de un proceso seguido al acto, ésta no ha sido la solución en el Derecho
comparado, ya que se tiende a evitar la proliferación de acciones de nulidad ante
los tribunales, las cuales paralizarían a los mismos, tomando ilusoria la garantía
de la tutela judicial.
• Que se exija al demandante la invocación de un derecho subjetivo lesionado por
el acto. Sin embargo, esta exigencia corresponde a la perspectiva más restrictiva
de legitimación activa, la que respecto de esta acción objetiva tampoco ha sido la
solución adoptada en el Derecho francés.
• Exigir un interés en la anulación del acto. Esto es, que el acto debe tener incidencia
en la situación personal del demandante, la que se encontraría mejorada si el acto
desapareciera. Para detenninar cuál es el grado de interés exigido, se recurre a la
Teoría de los Círculos de Interés antes enunciada, siendo labor jurisprudencia} fijar
cuáles son los círculos de interés considerados suficientes, y siendo obligación del
actor probar que se encuentra dentro de un detenninado círculo de interés. Esta
es la solución adoptada por el Derecho comparado. En el Derecho administrativo
124 BARNES VÁSQUEZ, Javier (coordinador), La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado,
Editorial Civitas, 1993, p. 310.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 261
alemán, se entiende que están legitimados para recurrir en una acción de anula-
ción (Anfechtungsklage), no sólo el destinatario del acto de gravamen, sino que
también el tercero interesado, situación que se estudiará más adelante, quedando
únicamente excluida la posibilidad de una acción popular
- El juez al conocer de la acción de nulidad, en su pronunciamiento se limita a re-
chazar o anular. En el primer caso con autoridad relativa de cosa juzgada, y en el
segundo, con autoridad absoluta de cosa juzgada (efecto erga omnes).
El problema principal de este recurso es el efecto respecto de los terceros, ya
que es posible que se produzca un combate simulado, de ahí que se deba pennitir la
intervención a los terceros para sostener la mantención del acto o su anulación. El
supuesto previo para intervención de los terceros es su notificación.
e.2) Plena jurisdicción
Esta acción tiene por finalidad que el juez declare un derecho a favor de un admi-
nistrado. Su característica más importante es que "permite al juez ir mas allá de la
simple anulación del acto y sancionar los comportamientos irregulares de la Admi-
nistración, ya sea acordando indemnizaciones por daños y perjuicios; sustituyendo
a la Administración para adoptar una medida conforme a Derecho; o proclamando
los resultados de unas elecciones en lugar de los órganos normalmente competentes;
etc. "12s.
Se le denomina contencioso de los derechos o contencioso subjetivo, porque el juez
es llamado a resolver un asunto concerniente a un derecho subjetivo o a una situación
jurídica particular. El juez resuelve acerca de la existencia, contenido o efectos de
derechos subjetivos, o si se les han lesionado.
Su principal manifestación en el caso chileno es la declaración de responsabilidad
extracontractual del Estado, sin embargo hay que dejar claro que la acción de plena
jurisdicción no se reduce a declarar el derecho a la indemnización, sino que cualquier
derecho subjetiyo a favor del administrado.
Características de la acción de plena jurisdicción:
- Corresponde a la llamada jurisdicción subjetiva, ya que es un juicio entre partes
encaminado a la declaración de derechos. El juez no se limita a conocer acerca
de la legalidad o ilegalidad de un acto, sino que además conoce de una situación
jurídica particular.
- En esta acción el juez cuenta con un poder amplio para declarar un derecho a favor
de un particular, incluso la declaración de nulidad de un acto, pero a diferencia de
la acción de nulidad, en este caso es sólo con efectos particulares o relativos para
el caso en que se dicta. Aunque más precisamente, aquí no existe anulación directa
del acto, sino que una condena a una parte, a la Administración, y esa condena
puede consistir en la anulación del acto.
125 BARNES VÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124), p. 31 l.
262 JoRGE BERMÚDEZ Soro
- Respecto del plazo para su interposición, se rige de acuerdo a las reglas generales
de los plazos para interponer las acciones ordinarias, ya que su interposición no
compromete eventualmente la certeza de la actuación administrativa.
- Debido a que es una acción subjetiva, se requiere necesariamente ser titular de un
derecho subjetivo.
- La acción de plena jurisdicción es más importante que la acción de nulidad, ya
que otorga al particular la misma protección que esta última (ya que el juez al
gozar de poderes de plana jurisdicción, puede incluso anular el acto para el caso
en particular), y además no se encuentra sujeto a la restricción de ser una acción
que se sujete a plazos breves.
- Adiferencia de la acción de nulidad, que como tal no ha sido consagrada en nuestro
país con carácter general, la acción de plena jurisdicción si existe como una acción
declarativa de derechos en contra del Estado.
e.3) Interpretación
Esta acción tiene por finalidad que el juez declare la forma en que debe entender-
se una norma o un acto administrativo. Por tanto, el poder del juez se limita a una
simple declaración sobre la legalidad, significado o alcance de un acto normativo o
de aplicación del ordenamiento jurídico.
Características de la acción de interpretación:
- La facultad de recurrir al juez para que interprete es directa, sin necesidad que
exista un proceso que se someta a decisión del juez.
- Para que proceda su interposición, el acto debe ser oscuro, y debe existir desacuerdo
respecto del sentido del acto.
En Chile esta acción no existe como tal, ya que el requisito esencial para demandar
es que exista una controversia. No obstante, esta función la cumple de alguna manera
la Contraloría General de la República, mediante la facultad de emitir dictámenes, cuya
eficacia está acotada a la propia Administración del Estado y también otros órganos
de la Administración con facultades interpretativas vinculantes para los ciudadanos o
personas privadas, como por ejemplo el Servicio de Impuestos Internos, el Servicio
Nacional de Aduanas, la Dirección de Trabajo y las Superintendencias (de Bancos,
la de Valores y Seguros, etc.) y el Consejo para la Transparencia.
e.4) Contencioso de represión
En Francia la Administración, por regla general, no puede imponer por sí misma
una sanción a los administrados, sino que debe concurrir al juez administrativo para
que éste las imponga. Esta situación es la denominada como contencioso-represivo.
Como esta situación no acontece en nuestro Derecho, y para seguir manteniendo
la estructura de las clásicas acciones contencioso administrativas del Derecho fran-
cés, debemos entender que esta acción, en el caso chileno, estaría referida al control
jurisdiccional de las sanciones administrativas, o sea, del control de la represión.
El supuesto base es la existencia que un procedimiento administrativo sancionador
en virtud del cual se aplique al administrado una sanción administrativa (que no es
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 263
más que un acto administrativo de contenido negativo) y el contencioso de la repre-
sión consiste en la posibilidad de reclamar de esta sanción ante el juez competente.
La sanción administrativa debe quedar siempre bajo el control del juez.
e.5) Aplicación al Derecho chileno
En Chile se ha seguido parcialmente la clasificación de las acciones del Derecho
francés, en particular la distinción entre nulidad y plena jurisdicción. Así, en la sen-
tencia de la Corte Suprema de 28 de junio de 2007 126, asunto Eyzaguirre con Fisco,
Rol Nº 1.203 2006 se señala lo siguiente:
"1 O°) Que el análisis del recurso, habida cuenta del contenido complejo de la
demanda planteada en estos antecedentes, según se dejó constancia en el basamento
octavo anteprecedente, conduce a dejar formulada una necesaria distinción entre las
acciones encaminadas únicamente a conseguir la nulidad de un acto administrativo
y aquéllas que miran a la obtención de algún derecho en favor de un particular.
Las primeras pueden interponerse por cualquiera que tenga algún interés en ello,
presentan la particularidad de hacer desaparecer el acto administrativo con efectos
generales, erga omnes y requieren de una ley expresa que las consagre, como ocurre
con el artículo 140 de la ley Nº 18. 695, Orgánica Constitucional de Municipalidades,
que instituye el reclamo de ilegalidad contra las resoluciones u omisiones ilegales
de los órganos municipales.
En cambio, las segundas presentan la característica de ser declarativas de derechos,
perteneciendo a esta clase la que se ha entablado en autos, en que la nulidad del acto
administrativo se persigue con el propósito de obtener la declaración de un derecho
en favor del demandante, la indemnización de perjuicios, en lo especifico; (...) ".
j) Acciones contencioso-administrativas del Derecho alemán
Frente a los problemas que plantea la aplicación de una clasificación francesa al
Derecho chileno -el que sólo comprendería dos de las cuatro acciones señaladas- y
al escaso desarrollo normativo de las acciones contencioso administrativas, conviene
en esta parte hacer una referencia sucinta a lo que ocurre en el Derecho administrativo
alemán, con el objeto de entregar elementos para el análisis del conjunto de accio-
nes contencioso-administrativas que en la actualidad se hallan desperdigadas en el
Derecho Administrativo especial chileno. Para tales efectos, el estudio de la cuéstión
debe necesariamente partir desde la cláusula general establecida en el parágrafo 40
de la ley de la jurisdicción contencioso-administrativa (Verwaltungsgerichtsordnung,
VwGO): "La jurisdicción contencioso-administrativa conoce de todos los asuntos
de carácter jurídico-público que no sean de naturaleza constitucional y en tanto no
estén expresamente atribuidos por la ley federal a otro orden jurisdiccional".
126 Existe una serie de sentencias de la CS en el mismo sentido: INP con Gómez Maturana, de 26
de junio de 2008; INP con Rodríguez Ortega, de 16 de diciembre de 2008; Saavedra y otro con INP, de
28 de enero de 2009; INP con Zamora, de 29 de enero de 2009; INP con Espinosa Loredo, de 1 de julio
de 2009; e INP con Guinatti Leigthon, de 1Ode marzo de 201 O.
264 JORGE BERMÚDEZ Saro
A partir de ella se ha interpretado que no existe un numerus clausus en materia
de acciones contencioso-administrativas, sino que por el contrario deberán admitirse
también otras acciones que el legislador no ha previsto, esto con la finalidad de no
infringir lo dispuesto por la antes mencionada cláusula general. Así, sólo se regulan
las formas más importantes de acciones contencioso-administrativas, que son las que
siguen:
f 1) Acción impugnatoria o de anulación (Anfechtungsklage)
Es aquella que pretende la anulación de un acto administrativo de gravamen.
Respecto de la legitimación para recurrir, se entiende que están legitimados, primero,
aquél que pueda alegar la vulneración de sus derechos, bastando "que la violación de
los propios derechos parezca posible, según las alegaciones del actor "127, entendiendo
que pueden lesionarse "cualquiera derechos públicos subjetivos, es decir, todos los
intereses individuales que el ordenamiento jurídico estime dignos de protección "128,
pero además puede recurrir aquel que se encuentre en la posición de tercero interesado,
esto es, aquel que se ve afectado por un acto que no lo reconoce como destinatario
directo. Sin embargo, la acción sólo será procedente "en el caso que la Administración
vulnere derechos fundamentales del actor o infrinja una norma ordinaria que tenga
por objeto proteger al recurrente frente al acto ilegal en cuanto sea parte integrante
de un círculo de personas clara y suficientemente acotadas por la norma "129 • Que-
dando así únicamente excluida la posibilidad de una acción popular, ya que al igual
que en nuestro Derecho en el artículo 38 inciso 2º CPR, el artículo 19.IV de la Ley
Fundamental alemana (Grundgesetz) reserva el derecho a la tutela efectiva sólo a
aquellos que hayan sido lesionados en sus derechos.
La acción debe deducirse en el plazo de un mes desde que se notifique la resolu-
ción del recurso, ya que previo a la interposición de la demanda de anulación, debe
interponerse un recurso administrativo (Widerspruch).
El juez al fallar, "anula el acto impugnado, y en su caso, la resolución del propio
recurso administrativo. De una estimación parcial se sigue una anulación igualmente
parcial. Si el acto administrativo ya ha sido ejecutado, el tribunal podrá acordar, a
petición del interesado, la suspensión de sus efectos "130•
.f2) Demanda de condena a dictar un acto (VerP.fl.ichtungsklage)
Nos referimos a aquella acción que tiene por finalidad condenar a la Adminis-
tración a que dicte un acto administrativo. Ello incluye tanto la que se deduce en el
supuesto que la Administración se niega a dictar un acto, como la que se interpone
contra la inactividad de la Administración. Esta acción se configura en aquellos ca-
sos en que la resolución no se hubiere dictado en un tiempo razonable y sin que la
127
BARNES VÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124), p. 72.
128 BARNES VÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124), p. 72.
129
BARNES V ÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124 ), p. 73.
13
º BARNES VÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124), p. 81.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 265
Administración cuente con una razón suficiente para ello o, por el contrario, que la
Administración hubiere denegado la prestación de forma expresa, en este último caso
la acción implicará una pretensión anulatoria de la resolución que deniega la petición.
Se encuentran legitimados para recurrir aquellos que puedan invocar lesión en sus
derechos como consecuencia de la denegación u omisión del acto administrativo.
Respecto de la necesidad de un procedimiento previo ante la Administración, esto
sólo será necesario en el caso que la acción se interponga en contra de la denegación
expresa de la Administración.
El plazo para interponer la demanda es el mismo que el de la acción anulatoria en
el caso que se pretenda la condena de la Administración. Ahora, si se trata de la acción
por inactividad, se debe esperar un tiempo razonable, de al menos tres meses.
f3) Acción o demanda general de prestación (allgemeine Leistungsklage)
Es aquélla en que se pretende la producción de cualquier prestación por parte de
la Administración. Al igual que en la acción de condena a dictar un acto, esta acción
presenta dos variantes, ya que el actor puede legítimamente pretender tanto la realiza-
ción de una actividad concreta como la oposición a una acción administrativa futura,
en la cual la Administración decidirá que no se prestará, solicitando su abstención.
Siendo una exigencia adicional, en este último caso, que se dé la circunstancia de
que ya se hayan producido intervenciones administrativas y puedan temerse que se
repita la intervención. Para estar legitimado para recurrir por esta vía, el actor debe
hacer valer su derecho a la conducta que pretende. Por otra parte, en esta acción no
se necesita de agotamiento previo de la vía administrativa, ni se limita la posibilidad
de recurrir con un plazo.
f 4) Acción declarativa (Feststellungsklage)
Es aquella acción que tiene lugar cuando lo cuestionado es la existencia de una
relaciónjurídka, entendiendo por tal "la relación que resulta de la aplicación de una
norma jurídica a un determinado supuesto de hecho ya identificado, suficientemente
definido "131 • Esta acción tiene un carácter subsidiario, y no procederá deducirla cuan-
do el actor haya 'podido o pueda hacer valer sus derechos por medio de otra acción
contencioso-administrativa. No es necesario un agotamiento previo de la vía admi-
nistrativa, ni tampoco observar plazo alguno para la presentación de la demanda .
f5 Proceso contencioso-administrativo para el control de normas (Das verwal-
tungsgerichtliche Normenkontrollverfahren)
En el Derecho Administrativo alemán todo tribunal tiene competencia para juzgar la
legalidad y constitucionalidad de las normas que resulten de aplicación al proceso que
se está conociendo. Si se trata de una norma de rango legal y el tribunal determina que
es inconstitucional, no puede limitarse a no aplicar la norma, sino que deberá elevar el
conocimiento del asunto al Tribunal Constitucional Federal, el cual tiene el monopolio
del rechazo de las normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución. Sin
131 BARNES VÁSQUEZ, Javier, op. cit. (Nº 124), p. 87.
266 JORGE BERMÚDEZ SOTO
.... DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL
embargo, si estamos ante una norma de rango inferior al legal, el tribunal la inaplicará
directamente, sin necesidad de recurrir al Tribunal Constitucional Federal. En ambos
casos la declaración incidental de nulidad de la norma de que se trate producirá efecto
sólo respecto de las partes del proceso en que se decretó la inconstitucionalidad.
g) Acción de nulidad de los actos administrativos
Frente al cúmulo de actuaciones jurídicas de la Administración del Estado, el
particular encuentra en los tribunales una última vía para el control de la legalidad
de los actos administrativos, a través del ejercicio de acciones de nulidad. Se trata de
la sanción frente a la ilegalidad de la actuación que es impuesta por los tribunales de
justicia(verV, 5, b).
Para el análisis de la acción de nulidad del acto administrativo es necesano refe-
rirse a dos aspectos:
- Cuándo el acto es contrario o ajustado a Derecho;
- Qué consecuencias se derivan de dicha ilegalidad.
g. I) Legalidad del acto administrativo
El acto administrativo es legal, ajustado a Derecho o al principio de juridicidad,
cuando cumple con todas las exigencias que el ordenamiento jurídico le impone. Y
cumple con dichas exigencias y, por tanto, es legal y jurídico cuando:
- Ha sido dictado dentro de la competencia de la Administración Pública (legalidad
competencia} o atributiva).
- Cuando ha sido dictado dentro de un procedimiento administrativo y en la forma
que prescribe la ley (legalidad formal).
- Cuando el acto administrativo en su contenido es compatible y no contradictorio
con el ordenamiento jurídico vigente (legalidad material).
En materia de causales de nulidad de Derecho público, la jurisprudencia se ha
inclinado por establecer causales taxativas de nulidad, conforme lo prescrito por el
artículo 7º CPR, esto es, falta de investidura regular, incompetencia o cuando el acto
se ha dictado sin las formalidades que establece la ley. Así, en el caso "Camacho
Santibáñez con Fisco de Chile", de fecha 28 de junio de 2006, señaló que "Dicha
acción (de nulidad de Derecho Público) se justifica, cuando un acto ha sido dictado
con omisión de la investidura regular que exige la ley para el nombramiento de la
autoridad administrativa, o cuando ésta aun teniendo título de tal, dicta el acto fuera
de la competencia que le ha fijado el constituyente o el legislador, o sea, cuando ha
excedido el marco de autorización legal, que le otorga límites en su actuación con
relación a la materia, jerarquía y el territorio y, finalmente, el acto carece de ~ficien­
cia absoluta por falta de formalidades inherentes para la validez intrínseca del acto
que se reputa irregular".
"Sólo es base de la presente nulidad de Derecho Público, la violación de la ley,
lo que según la doctrina se refiere a la legalidad interna del acto, es decir, se trata
del quebrantamiento del ordenamiento jurídico que descarta las vulneraciones de
267
incompetencia, investidura y forma y, por esta sola circunstancia, aparte que tal
infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de derecho público,
ni tampoco se halla contenida en el artículo 7 de la Constitución, que establece pe-
rentoriamente la nulidad en los supuestos primeramente anotados y que especifica
esta última norma, cuestión que a lo más podrá quedar comprendida dentro de las
ilegalidades que señala el artículo 6 de la Carta Fundamental, norma que sólo entrega
al legislador establecer las sanciones y responsabilidades que genere la infracción
de este último precepto ".
"Si la base de la demanda es la acción de nulidad de Derecho Público, deberá
estarse al quebrantamiento de los componentes de juridicidad a que se refiere el
artículo 7 del Estatuto Constitucional, por lo que por esta sola circunstancia no ha
sido posible acoger la demanda".
Por su parte, el fallo de la Corte Suprema de 30.08.2007, en el caso "INP con Cue-
llo", Rol Nº 3689-2006, en el considerando 15° señala que "de conformidad con este
último precepto constitucional, la validez de las actuaciones de los órganos del Estado
queda supeditada a la concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que
son fundamentales, cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se
desarrolle dentro del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita
en la ley".
Por último, la Corte de Apelaciones de Santiago, con fecha 5 de julio de 2007,
Rol Nº 7830-2006, en el asunto "Abrego Diamantti con Instituto de Normalización
Provisional" señaló:
"8º: Que como ha sido resuelto por la Excma. Corte Suprema en materias análogas,
tal supuesta infracción en sentido estricto no es sancionable con la nulidad de dere-
cho público ni se halla contenida en el artículo 7º de la Constitución, que establece
perentoriamente la nulidad en los supuestos de investidura regular, competencia,
requisitos exte'.'los o abuso en el ejercicio de las potestades. Teóricamente, podría
quedar compre'ndida en las ilegalidades que señala el artículo 6º de la Constitución,
que entrega a lál.ey las sanciones y responsabilidades que genere su infracción".
g.2) Momento ~n que se determina la legalidad del acto administrativo
El momento en que se fija el bloque de la legalidad respecto del cual es examinado
el acto administrativo será aquél en que el acto es expedido por la Administración
Pública. Esto vale respecto de actos que se agotan con una única ejecución o cumpli-
miento. Por ejemplo, el pago de una subvención, la autorización de una manifestación
pública, la aplicación de una sanción de multa, etc. El problema lo plantean actos que
tienen un efecto que se mantiene en el tiempo (autorización para el funcionamiento de
una industria; otorgamiento de una beca; una pensión de jubilación, etc.). Respecto de
la legalidad competencial y formal habrá que estar a lo que se disponía en el ordena-
miento jurídico al momento de su dictación, por el contrario, respecto de la legalidad
material, ésta es apreciada en el momento en concreto y, por tanto, es factible que se
produzca una suerte de ilegalidad sobreviniente del acto administrativo, en cuanto
268 JoRGE BERMÚDEZ SOTO
éste ha dejado de ser compatible con el Derecho material. Evidentemente, la primera
y más segura solución será que el propio ordenamiento jurídico modificado prevea la
situación y establezca cláusulas transitorias que salven la legalidad del acto adminis-
trativo. Si éste no es el caso, lo que ha hecho la doctrina es distinguir entre estas dos
situaciones: legalidad competencia y formal, por un lado y legalidad material, por el
otro. En consecuencia, el análisis de la legalidad para efectos del control será respecto
de la legalidad material al momento de la dictación del acto. Por el contrario, los actos
que sufren una ilegalidad sobreviniente deberían en principio ser dejados sin efecto por
otras víás (desde el decaimiento del acto administrativo hasta su invalidación). En el
Derecho chileno no existe el fundamento positivo para efectuar semejante distinción,
por lo que se deberá recurrir a otros criterios. Por ejemplo, si el acto administrativo
era de contenido favorable y constituía un derecho a favor del particular, éste deberá
ser respetado. Asimismo, las demás situaciones jurídicas favorables podrían verse
amparadas por la protección de la confianza legítima (ver V, 5, d).
g.3) Acto ilegal y acto erróneo
Deben distinguirse las situaciones de actuaciones ilegales respecto de aquellas
simplemente erróneas, tales como aquellas en que se ha incurrido en errores de tipo
formal (tipográfico, de referencia marginal u ortográficos), de cálculo, de escritura, etc.
En la actuación errónea se ha producido una diferencia entre lo que la Administración
ha querido y lo que, en definitiva, ha quedado plasmado en la actuación. En estos
casos, la Administración Pública, según dispone el artículo 62 LBPA, deberá corregir
el acto administrativo en cualquier momento en que el error sea detectado (principios
de eficacia y eficiencia), respetando, en todo caso, el principio de la confianza legítima
que debe guiar el actuar administrativo.
g.4) Legalidad competencia/
La Administración Pública es competente para dictar actos administrativos que
concreten y determinen los derechos públicos subjetivos de los ciudadanos. La Ad-
ministración en particular ha de ser titular de la potestad de cuyo ejercicio se trate
para dictar el acto 132 • La atribución de competencias a la Administración del Estado
con base en normas de Derecho público implica la competencia para actuar a través
de actos administrativos. Sin embargo, una especial habilitación legal para la actua-
ción por la vía de la dictación de un acto administrativo, por regla general, no será
necesaria, ya que la ley sólo señala cuál es la materia de la competencia (también el
tiempo y el lugar), pero no la forma a través de la que se concretizará.
En virtud de la competencia en razón de la materia o ratione materiae se atribu.ye
a un órgano de la Administración del Estado un determinado orden de asuntos que
caracterizan el contenido de las competencias del mismo. Así por ejemplo, la distin-
ción entre diversos Ministerios, según la materia o clase de asunto que es de su com-
132 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Admi-
nistrativo, Tomo 1, Ed. Civitas, Madrid, 7ª edición, 1995 (hay reediciones posteriores), p. 527.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 269
petencia. La competencia territorial dice relación con el ámbito espacial en que una
Administración Pública ejerce sus potestades (territorio nacional, región, provincia,
comuna o agrupación de comunas). Finalmente, la competencia puede venir limitada
de forma temporal, por ejemplo, otorgando un determinado plazo para el ejercicio de
una potestad, o por el contrario, suspendiéndola. Claro está que las potestades no se
extinguen, normalmente, por el transcurso del tiempo, por lo que el elemento temporal
de la competencia a menudo es intrascendente (ver XII, 8, bl).
La competencia fuera de esta vertiente atributiva, también debe ser apreciada en su
aspecto interno, toda vez que no es suficiente que el órgano de la Administración del
Estado tenga la competencia atribuida por la ley, sino que además el funcionario que
ejerce dicha competencia detente la investidura regular necesaria para ser el titular,
dentro del órgano, de la competencia. Así, elementos tales como el nombramiento
conforme al ordenamiento jurídico, toma de posesión, cauciones que procedieren,
declaración de intereses, o no estar afecto a incompatibilidades, etc., serán determi-
nantes para la legitimidad de la actuación.
Las bases positivas de este elemento de la actuación se encuentran en el artículo
7º inciso 1° CPR: "Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia... ". Por su parte el artículo 2º
LBGAEº dispone al respecto que la Administración del Estado "deberán actuar dentro
de su competencia, y no tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya
conferido el ordenamiento jurídico ".
g.5) Legalidad.formal
Está referida al procedimiento, forma de la actuación y a la expresión de los fun-
damentos del acto administrativo, es decir la motivación. Respecto del procedimiento
administrativo, éste se encuentra regulado en el Derecho Administrativo chileno a
partir de la LBPA (ver VII). Debe tenerse en cuenta que la estructura mínima del
proce~imiento ~~min~strativo supone su iniciación, el derecho de ser oído que asiste
a los cmdadanos.tmphcados por el potencial acto, la intervención de otras autoridades
o diversos funcionarios dentro del órgano, instrucción y las pruebas dentro de dicha
etapa, y la finalización con la dictación del acto administrativo.
Respecto de la forma de constancia, éste debe ser escrito -aunque es concebible un
acto administrativo oral- en un expediente foliado, y lo más importante, notificado.
En efecto, el acto administrativo debe ser notificado en su texto íntegro al interesado,
por carta certificada dirigida al domicilio de éste (arts. 45 y ss. LBPA).
Finalmente, el acto administrativo debe ser fundamentado, para lo cual en la
parte relativa a los "Vistos" del decreto o resolución, deberá hacerse mención a las
disposiciones legales y reglamentarias que sirven de sustento a la actuación. Dicha
fundamentación es simplemente formal, en ella se hace relación de las fuentes po-
sitivas del acto administrativo. Cosa distinta será la forma en que entiende dichas
fuentes la Administración (parte considerativa) y como resuelve en su aplicación
(parte resolutiva).
270 JORGE BERMúoF2 Soro
g. 6) Legalidad material
Se refiere al contenido del acto administrativo y requiere, para su cumplimiento,
que el acto cumpla con lo siguiente:
- Correspondencia con la ley vigente y los principios generales del Derecho: el
acto administrativo es la concreción en el caso particular de la norma general.
En consecuencia, es evidente que deberá ser compatible o correspondiente con
éstas y no puede contradecir las normas de Derecho de superior rango, ni con los
principios generales del Derecho que tienen su fundamentación en la CPR.
Fundamentación de la actuación: el acto administrativo debe encontrar apoyo en
las normas legales que aplica, pero además no puede contradecir a otras normas
superiores, ni mucho menos a la Constitución. Fallando alguna de estas condiciones
el acto será antijurídico y, por tanto, anulable.
Respeto a los límites de la discrecionalidad: el acto administrativo discrecional
debe ser dictado den~ro de los límites reglados y, sobre todo, corresponder con los
fines que la habilitación de la actuación ha.previsto.
Respeto al principio de proporcionalidad: la actuación administrativa debe ser
proporcionada, es decir, debe respetar la relación equilibrada que debe existir
entre finalidad perseguida y medio utilizado. Esto se aprecia especialmente res-
pecto de las actuaciones gravosas para la Administración del Estado. La actuación
administrativa debe ser, en todo caso, necesaria, adecuada y proporcionada a la
finalidad que persigue la norma jurídica. En tal sentido debemos entender que el
acto administrativo es proporcionado cuando:
• La medida es adecuada cuando ella es capaz de alcanzar la finalidad deseada.
• La medida adecuada es necesaria cuando no existen a disposición otros medios
adecuados que afecten de menor forma al implicado con la medida o a la comu-
nidad.
• La medida necesaria es proporcionada, en sentido estricto, cuando ella no aparece
como desproporcionada para alcanzar la finalidad deseada.
El principio de proporcionalidad encuentra su apoyo en el principio del Estado de
Derecho, éste vale no sólo para la Administración del Estado, sino también para
el legislador, y supone un mandato para éste, para que en la determinación de los
límites de los derechos fundamentales recurra a una ponderación entre las esferas
de libertad del individuo y las limitaciones a ésta, producto de la protección del
interés público.
Principio de certeza: el contenido del acto administrativo debe ser cierto, éste deber
ser tan claramente formulado que su destinatario pueda fácilmente imponerse de
su contenido y de lo que la autoridad administrativa pretende. La certeza del acto
administrativo debe tener como resultado lo que éste persigue, esto es, que las
normas generales valgan a través de su concretización en el caso en particular.
- Otras condiciones de legalidad: éstas se dan a partir de la lógica jurídica y de los
límites que da lo fáctico. Así, un acto administrativo sólo será legal cuando sea
jurídica y fácticamente posible. Por ejemplo, es imposible desde la perspectiva
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 271
fáctica el cumplimiento de una obligación que supone ir contra las reglas físicas de
construcción. Es jurídicamente imposible cumplir con la obligación de demolición
de un inmueble, cuando éste se encuentra ocupado por un arrendatario, etc.
g. 7) Eficacia del acto administrativo
Los actos administrativos nacen una vez que son expedidos por parte de la auto-
ridad, sin embargo, son eficaces a partir del momento en que son dados a conocer
(sea por su publicación en el Diario Oficial, sea por la notificación a su destinatario).
La eficacia del acto no depende de la legitimidad del mismo, ya que por razones
de seguridad jurídica tanto la autoridad administrativa como los ciudadanos deben
cumplir con el mandato del acto, a pesar de que duden de su legalidad. En conse-
cuencia, puede afirmarse que la eficacia del acto depende no de su legalidad, sino
de que éste haya sido dado a conocer. Esta conclusión choca frontalmente con la
posición de parte importante de la doctrina nacional, que incluso en algún momen-
to planteó la resistencia a cumplir el contenido del acto ilegal, aunque moderada,
posteriormente, cuando señaló que la nulidad del acto debía ser constatada por el
juez. Dicha posición ha sido desvirtuada a partir de lo dispuesto en el artículo 3º
LBPA en el que se establece la presunción de legitimidad del acto administrativo,
de exigibilidad e imperio frente a sus destinatarios desde su entrada en vigencia
(ver VI, 5 y 6).
g.8) Fin de la eficacia del acto como consecuencia de la ilegalidad
El acto administrativo es eficaz mientras no se dicte un acto de contrario imperio
(actus contrarius) que lo deje sin efecto, o no se cumpla, agotándose en su contenido.
Cosa distinta ocurrirá con el acto que contiene un vicio de ilegalidad, tal como pasará
a estudiarse (ver VI, 6).
El Derecho, en general, no reacciona de igual manera frente a todas las ilegali-
dades de que \pueda adolecer un acto administrativo. En principio debe afirmarse
que las consec~encias serán más graves en la medida que la ilegalidad sea de mayor
envergadura.
Éstas se puede~ enumerar en las siguientes:
- Pérdida de eficacia del acto por su nulidad o anulabilidad. Desde el momento en
que es declarada la ilegalidad el acto administrativo no debe ejecutarse y, por tan-
to, deviene en ineficaz, quedará por determinar si el acto fue desde su nacimiento
ineficaz, o sólo desde su declaración (ex tune-ex nunc).
- Un error o una falla en el procedimiento administrativo pueden no tener conse-
cuencias en la eficacia del acto, siempre que éstos no sean esenciales y no causen
perjuicio al interesado (art. 13 inc. 2º LBPA).
- El acto ilegal debería, en principio, perder eficacia producto de la invalidación
de la propia Administración Pública. Sin embargo, la invalidación sólo podría
proceder en ciertos casos de ilegalidad grave y, en general, siempre que se respete
las condiciones que establece el artículo 53 LBPA (audiencia previa al interesado
y dentro del plazo de dos años).
272 JORGE BERMúDEZ Soro
- Un acto que adolece de ilegalidad, podría derivar en una actuación legal, siempre
que sea procedente la convalidación de la actuación, en cuyo caso, la eficacia del
acto se mantendría (art. 13 inc. 3° LBPA).
- Mantienen su eficacia aquellos actos que contienen errores o defectos formales,
de carácter no invalidante, y que pueden ser subsanados en cualquier momento
por la Administración (art. 62 LBPA).
g.9) Consecuencias jurídicas de la ilegalidad del acto administrativo
Para sistematizar de mejor modo las conseéuencias de la ilegalidad, debe tenerse
en cuenta el siguiente doble par, que distingue entre:
Acto jurídico Acto Antijurídico
1 1
Eficacia Ineficacia
Si el ordenamiento jurídico exige que el acto administrativo cumpla unos ciertos
requerimientos para que produzca efectos jurídicos, será lógico pensar que si no
cumple dichos requerimientos, pierda tales efectos. Esta pérdida de efectos proviene
de la aplicación de la sanción de nulidad. Por regla general, los actos administrativos,
contratos administrativos y disposiciones administrativas (reglamentos) que vulneran
el principio de legalidad serán nulos y, por tanto, carecen de efectos jurídicos, tal es la
regla. Sin embargo, el legislador puede disponer de otras consecuencias jurídicas. Éste
puede disponer que el acto ilegal produzca efectos jurídicos, al menos por un tiempo
(efectos ex nunc) o que los mantenga frente a determinados casos (por ejemplo por
aplicación del principio de confianza legítima). Ello supone responder a las interro-
gantes relativas a quién (qué órgano); cuándo (en qué tiempo, plazo de prescripción);
y bajo qué circunstancias (causales de nulidad) un acto administrativo deja de producir
efecto jurídico por la declaración de nulidad. Así el doble par jurídico-antijurídico/
eficaz-ineficaz es susceptible de múltiples combinaciones entre sí.
En el caso de actos válidos que carecen de efectos o que los pierden, deben incluirse
todas las actuaciones revocables por actos de contrario imperio, la extinción de actos
producto de que haya operado una condición resolutoria (actos sujetos a modalidad) y
actos que sufren decaimiento producto de la desaparición de los presupuestos jurídicos
o fácticos que les dieron origen.
En el caso de actos inválidos eficaces, al menos temporalmente, debe incorporarse
todos aquellos actos anulables, en que la sanción tiene efectos ex nunc, actos que
adolecen de ilegalidades menores o meramente formales (actos irregulares) y actos
que se conservan por aplicación del principio de confianza legítima.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 273
Acto Jurídico Acto Antijurídico
Ineficacia
En Chile la discusión sobre el tema se ha centrado principalmente en los pareceres
de dos profesores de Derecho Administrativo. Por una parte el profesor Pedro Pierry,
quien plantea que la acción de nulidad produce efectos sólo cuando el juez lo declara,
o sea, plantea una nulidad con efecto ex nunc (desde ahora), con lo cual se reconoce
que hubo un lapso durante el cual el acto produjo efectos válidos. Por otra parte, el
profesor Eduardo Soto Kloss, quien plantea que el acto nunca produjo efectos, ya que
es nulo desde el inicio, o sea una nulidad con efecto ex tune (desde el inicio).
En el Derecho comparado la cuestión parece ser más simple, ya que no cualquier vicio
en un elemento el acto administrativo acarrea la nulidad del mismo, sino que se considera
que únicamente deben tomarse en consideración gravísimas infracciones legales para
que proceda declarar la nulidad. A continuación se ~ealiza la siguiente distinción:
- Nulidad Plena o de Pleno Derecho: como ya se mencionó con anterioridad (ver VI,
7, b. l ), entre las causales que autorizan a reclamar la nulidad de pleno Derecho en el
sistema español, se encuentra aquella que se refiere a "actos que lesionen el contenido
esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional".
Una parte importante de la doctrina considera que esta última causal es el funda-
mento de que la nulidad del Derecho público sea imprescriptible, desde un inicio
y además, pulo de nulidad plena. Asimismo, en la práctica casi todas la acciones
de nulidad ~e Derecho público se plantean con base en la violación del derecho
de propiedad (el acto afecta el contenido esencial de ese derecho fundamental).
Sin embargo, en estricto rigor ellas no son más que acciones de plena jurisdicción,
ya que buscan la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado, y el
correlativo derecho a la indemnización de los perjuicios.
El problema de esta solución radica en que en el Derecho comparado, y con esto
nos referimos a Alemania y España, el catálogo de derechos fundamentales es más
restringido que nuestro artículo 19 CPR, y ni siquiera se encuentra considerado
dentro de aquéllos el derecho de propiedad. Así, una interpretación sistemática
obliga a descartar el fundamento de esta conocida doctrina.
- Anulabilidad (ver VI, 7, b.2).
- Actos Irregulares o Erróneos (ver VI, 7, b.3).
g.10) Legitimación activa
Como en toda pretensión judicial, para demandar la nulidad de un acto adminis-
trativo en Chile, es menester contar con legitimación activa. Por tal, se ha entendido
274 JORGE BERMúDEZ Soro
por los tribunales de justicia que no es necesario que se vulnere un derecho, sino que
basta con tener un mero interés jurídico. Sobre esto, la jurisprudencia ha señalado
que "Al respecto, y como se dijo con antelación, si bien la legitimación surge de la
lesión de un derecho, término que puede interpretarse en un sentido amplio, como
comprensivo de una situación jurídica reconocida y amparada por el ordenamiento
jurídico y no sólo de un derecho subjetivo como ya ha señalado con anterioridad
esta Corte Suprema, en sentencias recaídas en los autos Agrícola Forestal Reñihue
Ltda. con Cubillos Casanova, Juan Carlos y Fisco de Chile rol Corte Nº 3011-2006,
y Sociedad Visa/ Ltda. con Empresa Portuaria de Arica rol Corte Nº 1428-2007, en
el caso que nos ocupa, Sky invoca que su interés es que se respete la condición de
reciprocidad porque tiene interés de operar en el mercado doméstico de Argentina
y España y no puede hacerlo. Sin embargo, ello no corresponde a los conceptos que
precedentemente se han dado, por cuanto lo que realmente invoca la actora constituye
una mera expectativa de ingresar a los mercados extranjeros, pero no hay un derecho
jurídicamente protegido, por lo que, la aseveración .efectuada por los jueces de la
instancia acerca de la falta de interés de la demandante, se ajusta a derecho, lo que
conduce a estimar que carece de legitimación activa para demandar, por lo que el
primer capítulo de casación debe desecharse "133•
Conforme a lo anterior, si bien es cierto se requiere un interés, lo que supone una
extensión al límite de la vulnerac~ón de un derecho subjetivo, este interés se entenderá
como tal sólo en la medida que sea una situación jurídica reconocida y amparada por
el ordenamiento jurídico, o sea, una situación muy semejante a la del propio derecho
subjetivo.
h) Acciones en particular: reclamo de ilegalidad municipal
h.l) Generalidades
Por contenciosos administrativos especiales se entiende el conjunto de procedi-
mientos especiales que ha creado la ley y que por lo general en su conocimiento y
juzgamiento han sido entregados a los tribunales ordinarios de justicia. Procedimientos
especiales existen por decenas: reclamos de ilegalidad municipal y regional; en ma-
teria medio ambiental; de reclamación frente a sanciones administrativas; en contra
de acuerdos del Banco Central, etc. Por regla general, dichas acciones persiguen la
nulidad del acto administrativo o bien la declaración de un derecho, o ambos.
En este punto, sólo analizaremos una acción contencioso-administrativa especial,
debido a su relevancia en la praxis jurídica: el reclamo de ilegalidad municipal, aten-
dido que la relación más frecuente de los particulares con la Administración Púbfü:a,
suele darse en el marco local.
h.2) Reclamo de Ilegalidad Municipal
La Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), contenida en el
Decreto con Fuerza de Ley Nº 1-19.704, que fija el Texto Refundido, Coordinado,
133 "Sky Service S.A. con Fisco de Chile", Rol Nº 5553-2007, 22.06.09.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 275
Sistematizado y Actualizado de la Ley Nº 18.695, con el objeto de velar por el cum-
plimiento de la legalidad en la actuación de la administración local y para proteger
los derechos de los administrados, establece en su artículo 141 un procedimiento de
reclamación, que constituye un verdadero control jurisdiccional de aquellas resolu-
ciones y omisiones de los alcaldes o de sus funcionarios, que emanen o se relacionen
con sus potestades de Derecho público y que, si se apartan de la legalidad, pueden
lesionar injustamente los intereses de los particulares.
Como se ha dicho, la LOCM contempla este procedimiento de carácter extraordi-
nario y de naturaleza contencioso-administrativa. El reclamo deberá intentarse por el
agraviado ante el propio alcalde y, una vez rechazado por éste, ante la Corte de Apela-
ciones respectiva, dentro del término de 15 días hábiles. Se ha discutido la naturaleza
jurídica de las etapas de este reclamo de ilegalidad, primero ante el alcalde y luego ante
la Corte de Apelaciones respectiva. Para algunos, la etapa ante el alcalde corresponde-
ría a una primera instancia, con apelación ante la CA. Sin embargo, desde la doctrina
administrativa resulta claro que la etapa ante el alcalde corresponde a un verdadero
recurso administrativo, de reposición o jerárquico, según los casos, constitutivo de un
"agotamiento previo de la vía administrativa", de carácter obligatorio, el cual supone
la posibilidad de revisión ante la jurisdicción contencioso-administrativa ante la CA.
La importancia de la primera fase administrativa está en que se fijan los conteni-
dos del reclamo, que no podrán ser alterados en la fase jurisdiccional, y además en
que se da la posibilidad a la Administración local para que enmiende su resolución
u omisión ilegal.
i) Etapa administrativa
El supuesto o la base de este reclamo se encuentra en la ilegalidad en que incurrió
el municipio en su actuación (resolución) u omisión. Debe tenerse presente que la ley
habla de "resolución", expresión que debe entenderse en el contexto de la LOCM. En
efecto, la resolución constituye un acto formal de aquéllos a que expresamente se refiere
el artículo 12 c\e la misma LOCM ("Las resoluciones que adopten las municipalida-
des se denominarán ordenanzas, reglamentos municipales, decreto instrucciones").
La ilegalidad puede provenir del alcalde o de cualquiera de sus funcionarios y debe
entenderse en términos amplios, es decir, como quebrantamiento del ordenamiento
jurídico, lo que comprende a la Constitución, las normas con rango legal y también
las normas reglamentarias. El objetivo es que se declare la nulidad de la resolución, o
ilegalidad de la omisión, ordenándose el acto de reemplazo, y decretando el derecho
a la indemnización de los perjuicios.
- Legitimados: para responder esta interrogante, se debe atender a si el reclamo está
dirigido en contra de una resolución que "afecta al interés general de la comuna",
en cuyo caso puede interponerla "cualquier particular". En los demás casos, puede
recurrir el particular "agraviado".
En el primer caso, se entiende que estamos en presencia de una verdadera acción
popular ya que la norma dice que puede entablarla cualquier persona. Sin embargo,
no puede perderse de vista que se exige que el acto afecte al interés general de la
276 JoRGE BERMÚDEZ Soro
comuna, con lo que si el acto no tiene dicha cualidad no procedería que cualquier
persona ejena la acción. La determinación acerca de si el acto u omisión impugnados
tienen dicha cualidad constituirá una cuestión que frente a cada caso deberá realizar
el juez.
En el segundo caso, el particular agraviado por la resolución u omisión ilegal debe
demostrar un interés directo y actual en el reclamo.
- Plazos: en ambos supuestos el plazo es el mismo, la diferencia está en el momento
a contar del cual comienzan a computarse.
En el caso de actos u omisiones que afectan al interés de la comuna el plazo es de 30
días desde la publicación o desde el requerimiento en el caso de las omisiones.
En el caso del particular agraviado, éste puede interponer el reclamo de ilegalidad
en el mismo plazo de 30 días desde la notificación administrativa del acto o desde
el requerimiento en el caso de las omisiones.
El problema que se presenta es el de los terceros que pueden ser afectados por un
acto que sin ser publicado, tampoco se les ha notificado (por ejemplo, si se otorga
un permiso para instalar un kiosco en la salida del garaje de un vecino). En tal caso
la jurisprudencia ha entendido que el plazo se cuenta desde que conoció o debió
conocer la existencia de la resolución u omisión.
Finalmente, debe tenerse en cuenta que todos los plazos de la LOCM son de días
hábiles, con lo que esta norma también se aplica a los plazos del reclamo de ile-
galidad (art. 143 inc. 1° LOCM).
- Forma del reclamo administrativo: a pesar de que en la ley no se señala expresa-
mente, éste deberá ser escrito. En él se señalará la resolución u omisión ilegal que
se reclama y la norma legal que se estima infringida.
Actitudes del alcalde frente al reclamo:
• Acepta el reclamo y declara la invalidación de la resolución reclamada, en el
fondo, dicta un acto de contrario imperio. Asimismo, en el caso de las omisiones,
dictará la resolución que llene el vacío y la consecuente actuación material que dé
cumplimiento al mismo.
• Rechaza el reclamo, sea por extemporáneo, sea porque considera que la acción u
omisión son legales. El rechazo del recurso en sede administrativa será mediante
resolución fundada del Alcalde la cual es notificada personalmente o por cédula
al afectado en su domicilio.
• Silencio administrativo, es decir, el alcalde no se pronuncia sobre el particular en el
plazo de 15 días que tiene para hacerlo. Dicho plazo se cuenta desde la recepción
del reclamo en la oficina de partes de la Municipalidad. En este caso el reclamo
se entiende rechazado tácitamente.
ii) Etapa jurisdiccional
Frente al rechazo expreso o tácito del reclamo, se abre la posibilidad de reclamar en
sede jurisdiccional. El plazo es de 15 días para reclamar ante la Corte de Apelaciones
respectiva. Este plazo se cuenta, dependiendo de si es un rechazo presunto o expreso,
desde:
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 277
- El vencimiento del plazo de quince días que tiene el alcalde para resolver el re-
curso administrativo. Este hecho lo deberá certificar el secretario municipal. Sin
embargo, se debe tener en cuenta lo señalado por la jurisprudencia, en cuanto a
que la simple circunstancia de la omisión de resolver la reclamación, implica para
el reclamante que comienza a correr el término para acudir a la CA, sin que sea
necesario para ello el certificado del secretario municipal, porque el plazo no se
cuenta desde la fecha en que éste sea expedido, dado que dicho atestado no equi-
vale a una declaración de rebeldía, sino que se considera rechazado por el solo
ministerio de la ley (sentencia de la es de 26 de julio de 2005).
- Desde la notificación de la resolución que rechaza el recurso, esta notificación será
hecha personalmente o por cédula dejada en el domicilio del reclamante.
Si transcurridos los 15 días que tiene el Alcalde para pronunciarse de la reclama-
ción no lo hace y con posterioridad dicta un decreto en que expresamente rechace
el recurso, el plazo para recurrir a la CA comienza a computarse desde la dictación
del decreto alcaldicio, y no desde el rechazo tácito, ya que ello sería inadmisible y
contrario al propio acto del alcalde (CA de Santiago, 8 de agosto de 2005).
La tramitación del reclamo de ilegalidad municipal ante la CA respectiva es la
siguiente:
- Contenido del reclamo: el reclamante deberá señalar con precisión:
• El acto u omisión objeto del reclamo;
• La norma legal que se supone infringida;
• La forma en que se ha producido la infracción;
• Cuando procediere, las razones por las que el acto u omisión lo perjudican.
- Traslado: la CA dará traslado al alcalde por el término de l Odías.
- Término probatorio: evacuado el traslado o en su rebeldía, se podrá abrir un
término p~obatorio que se regirá por las normas de los incidentes del Código de
Procedimi(\nto Civil.
Informe del Fiscal: vencido el término probatorio se remiten los autos al fiscal
1
judicial para su informe.
- Vista de la causa: emitido el informe se ordenará traer los autos en relación para
la vista de la causa, la cual goza de preferencia para su vista.
- Orden de no innovar: las resoluciones municipales, al igual que el resto de las
resoluciones administrativas, tienen como característica fundamental su ejecuto-
riedad, esto es, el poder jurídico del acto administrativo que le permite ejecutarse
por sí mismo, sin nuevo trámite o intervención de otra autoridad. De este principio
se desprende que la interposición del reclamo no suspende el cumplimiento de la
resolución impugnada. Sin embargo, la CA puede decretar orden de no innovar
cuando la ejecución del acto impugnado le produzca un daño o perjuicio irreparable
al recurrente. En virtud de ella se suspenderá la eficacia del acto administrativo, no
obstante, también se podría plantear el caso de una orden de no innovar de contenido
positivo, que viniese a llenar la omisión por la que se recurre. En cualquier caso,
278 JoRGE BF.RMúDEZ Soro
esta última debería fundarse en nonnas generales, ya que el artículo 141 letra e)
LOCM se refiere sólo a "ejecución del acto impugnado".
- Sentencia: Si la CA da lugar al reclamo, en la sentencia "decidirá u ordenará,
según sea procedente":
• La anulación total o parcial del acto impugnado;
• La dictación de la resolución que corresponda para subsanar la omisión o reem-
plazar la resolución anulada;
• Además puede decidir el derecho a la indemnización de los perjuicios, y/o
• remitir los antecedentes al Ministerio Público, cuando estime que la infracción era
constitutiva de delito.
- Declaración del derecho a los perjuicios: ésta se puede solicitar expresamente
en el reclamo interpuesto ante la CA. En consecuencia, será un recurso de plena
jurisdicción, al menos parcialmente. El monto de los perjuicios se deberá fijar
posteriormente en un juicio sumario, no pudiendo ser discutida la ilegalidad ya
decretada ni el derecho a la indemnización ya declarado por la CA, sino que la
discusión recaerá sólo en el monto de éstos.
En todo caso, si el reclamante no plantea en su reclamo de ilegalidad su pretensión
indemnizatoria, igualmente podrá hacerlo con posterioridad de acuerdo con las
reglas generales, fundándose en las nonnas sobre responsabilidad extracontractual
aplicables a las municipalidades.
i) Recurso de Protección
i. J) Generalidades
La acción constitucional de protección, conocida en la práctica como recurso de
protección, ha llegado a convertirse en un verdadero remedio a la falta de tribunales
contencioso-administrativos. Esta acción incluso hoy sigue jugando un importante
rol en la materia. Sin embargo, esta acción está destinada a dar amparo constitucional
a los derechos fundamentales. El artículo 20 inciso 1º CPR señala que: "El que por
causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o
amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el art.
19 (. ..)podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones
respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias
para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado,
sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los
tribunales correspondientes".
El llamado recurso de protección es una acción constitucional de carácter cautelar,
diferenciada del tradicional recurso de amparo o habeas c01pus 134 y, por tanto, proce-
salmente sumaria, que se ejerce ante las Cortes de Apelaciones por aquellos que por
134 El art. 21 CPR consagra el recurso de amparo destinado a la protección de la libertad personal y
seguridad individual (art. 19 Nº 7 CPR).
DERECHO ADMINIS'IRATIVO GENERAL 279
una amenaza, perturbación o privación, hayan visto vulnerado el legítimo ejercicio
de alguno de los derechos que el propio artículo 20 inciso 1º enumera.
Procede el recurso de protección en favor de los derechos y garantías del artículo 19
números: 1º (derecho a la vida y a la integridad psíquica y fisica); 2º (igualdad ante la
ley); 3° inciso 4º (derecho al juez predeterminado por la ley); 4° (respeto y protección a
la vida privada y pública y a la honra); 5º (inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada); 6º (libertad de conciencia); 9° inciso final (derecho a elección
del sistema de salud); 11° (libertad de enseñanza); 12º (libertad de emitir opinión y
de informar sin censura previa); 13º (derecho de reunión pacífica); 15° (derecho de
asociación); 16º (libertad de trabajo, libre elección y libre contratación); 19º (derecho
de sindicación voluntaria); 21 º(libre iniciativa económica); 22º (no discriminación en
materia económica); 23º (libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes);
24º (derecho de propiedad), y 25º (derecho de autor y propiedad intelectual).
La causal que habilita a la interposición del recurso dice relación con un acto u
omisión arbitrario o ilegal, pudiendo provenir de cualquier sujeto, sea este público o
privado, e incluso, no siendo necesario que sea determinado expresamente. No existen
fonnalidades para la interposición de los recursos e inclusive puede actuar como un
agente oficioso cualquier persona a nombre del afectado 135 • Finalmente, el recurso de
protección como acción cautelar que es, no obsta al ejercicio de las demás acciones
que se puedan derivar del hecho que motiva el amparo, su interposición es "sin per-
juicio" de los demás derechos que se puedan hacer valer. El recurso de protección,
al no exigir el agotamiento de las demás vías jurisdiccionales -lo que en Derecho
alemán se denominaRechtswegerschopfung-, presenta una nota característica singular
que difiere de lo que ocurre en el Derecho comparado, recurso de amparo español y
Ver:fassungsbeschwerde alemán 136 •
La dificultad que plantea la causal que hace procedente la acción de protección
(debiendo siempre ésta encuadrarse en la vulneración, perturbación o amenaza de un
derecho funda\Ilental) ha llevado en la práctica a una interpretación extensiva de estos
derechos por pa'rte de nuestros tribunales, incluyendo incluso en algunos de estos otros
que no están contenidos en el artículo 20 inciso 1°, como el derecho a la imagen, o
el derecho a la función pública a través del derecho de propiedad, o lo que es peor,
prescindiendo del derecho fundamental como requisito de procedencia 137 •
Al lado del recurso de protección consagrado para asegurar el amparo de la gene-
ralidad de los derechos constitucionales, se ha establecido una acción de protección
específica para dar amparo en materia ambiental, aunque con ciertas matizaciones
que restringen las posibilidades para su ejercicio. El recurso de protección en mate-
135 Auto acordado sobre tramitación del recurso de protección numeral 2º.
136Cfr. BERMÚDEZ Soro, Jorge, "Grundlage des chilenischen Umweltrechts", en Vel'.fassung und
Recht im Übersee Nº 35 Quartal 2002, pp. 513 y ss.
137 FERRADA BoRQUEZ, Juan Carlos, "El recurso de protección como mecanismo de control", en La
Justicia Administrativa (Ferrada), Santiago, LexisNexis, 2007, p. 153.
280 JoRGE BERMÜDEZ Saro
ria ambiental se consagra en el artículo 20 inciso 2° CPR en los términos siguientes:
"Procederá, también, el recurso de protección en el caso del Nº 8 del artículo 19,
cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado
por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o persona determinada "138•
i.2) Relación con lo contencioso administrativo
Históricamente, la acción de protección ha operado como un paliativo a la inexisten-
cia de un contencioso administrativo general, y se ha tenido que vincular la ilegalidad
de un acto administrativo con la privación, perturbación o amenaza de un derecho ·
amparado por la acción de protección.
La consagración de la protección constitucional de los derechos del artículo 19 CPR
tiene impacto en el ámbito administrativo, ya que por la vía de encontrar en cualquier
actuación ilegal de la Administración una afectación de derechos fundamentales (sobre
todo del derecho de propiedad), se ha llegado a articular al recurso de protección como
un verdadero contencioso administrativo, normalmente de impugnación. En palabras del
profesor Ferrada, estas acciones de protección "se impondrán, sin excepción, frente a las
acciones y omisiones de los órganos de la Administración del Estado, constituyéndose
la vía judicial prevista para su amparo en el mecanismo privilegiado de impugnación
de las decisiones de la autoridad que afecte tales derechos. Esto no es extraño si mira-
mos el derecho comparado, ya que los ordenamientos jurídicos que establecen similar
arbitrio judicial-de los que seguramente se inspiraron nuestros legisladores- también
participan del carácter expansivo de éste, aunque a diferencia del caso chileno, ello
se ve atenuado por la existencia de procedimientos ordinarios de impugnación de los
actos administrativos. Así, el amparo constitucional de los derechos fundamentales
constituye, en el derecho comparado, una vía extraordinaria y excepcional de tutela
de derechos frente a la actividad administrativa, pero sólo en aquellos casos en que
está comprometido estrictamente un derecho fundamental. Para la protección de los
demás derechos existe un contencioso administrativo ordinario (.. .).
Por el contrario en el derecho chileno, el procedimiento de amparo de derechos
fundamentales- denominado en nuestro derecho Recurso de Protección- es el me-
canismo procesal ordinario de control contencioso administrativo utilizado por los
operadores jurídicos "139•
Sin embargo, tal como lo ha señalado el profesor Pedro Pierry, resulta claro que
"el recurso de protección no ha sido creado para cubrir todo lo contencioso admi-
nistrativo. No podrá sustituirjamás una futura ley de lo contencioso administrativo".
Para fundar esta afirmación se entregan una serie de razones:
- El conocimiento de estas materias es un problema técnico, de envergadura, que
no puede ser resuelto positivamente con un procedimiento tan simple. En el cual
el recurso se ve en cuenta y más grave aún, se divide su conocimiento por salas,
138 Cfr. BERMÚDEZ Soro, Jorge, Fundamentos de Derecho Ambienta/, Ediciones Universitarias de
Valparaíso, Valparaíso-Chile, 2007, en particular el capítulo 11.
139 FERRADA BóRQUEZ, Juan Carlos, op. cit. (Nº 137), p. 131.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 281
conforme al criterio de zonas del país, lo cual deriva en una serie de fallos con-
tradictorios, afectando la certeza jurídica. En circunstancias que lo más lógico es
que se atienda a las materias sobre las cuales versa el recurso.
- No pudo haber estado en el ánimo de la Comisión de Estudios de la Nueva Cons-
titución, pues por más de tres años funcionó paralelamente a ella una subcomisión
de lo contencioso-administrativo.
- Los actos de la Administración se presumen legítimos, mientras un tribunal no
proceda a su anulación, en consecuencia no puede entenderse que no se encuentra
vigente el imperio del Derecho.
i.3) Tramitación
La tramitación del recurso de protección se encuentra en un Auto Acordado (AA)
de la Corte Suprema, publicado en el Diario Oficial el 27 de junio de 1992, el cual ha
sido modificado por el Auto Acordado de la Corte Suprema de 8 de junio de 2007.
Evidentemente, la tramitación de una acción como la expuesta es una materia que
corresponde al legislador. Sin embargo, en el Acta Constitucional Nº 3 se le entregaba
expresamente la posibilidad de regular la tramitación de la acción de protección a la
CS. Dicha potestad no se mantuvo en la Constitución de 1980 y tampoco está en el
actual texto de la CPR. Sin embargo, frente a la omisión legislativa la CS ha conti-
nuado, en los hechos, con la regulación de la tramitación de la acción.
- Plazo de interposición: 30 días corridos contados desde que la ejecución del acto
o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya
tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se debe hacer constar
en autos (AA 1º).
- Tribunal competente: la Corte de Apelaciones respectiva (art. 20), esto es, la CA en
cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o
ilegal quepcasionen privación, perturbación o amenaza. Desde la perspectiva del
recurso d~ ~rot~~~ión co~s!derado como ví~ de impugnación del acto administrati-
vo, esta d1sws1c10n es criticable, en la medida que entrega competencia a la Corte
de Apelacione~ en donde se cometió el acto o se incurrió en la omisión (lugar en
que se dictó el acto administrativo), lo cual deja frecuentemente en una posición
de desventaja al recurrente (un particular) frente al recurrido (una Administración
del Estado con sede en Santiago). Es decir, el particular (recurrente) deberá ejercer
su acción de protección ante la Corte de Apelaciones mencionada, la cual muchas
veces puede estar alejada del lugar de residencia del recurrente, ya que, por ejemplo,
si se dicta un Decreto Supremo que afecta a un particular con domicilio en Punta
Arenas, éste deberá ejercer el recurso en la Corte de Apelaciones de Santiago,
lo cual implica una clara situación de desventaja y una práctica privación de su
derecho de acceso a la justicia. Lo ideal en estas materias es entregar la opción
de tribunal competente a quien ejerce la acción, ya sea donde se cometió el acto
o incurrió en la omisión, ya sea en el del domicilio del demandante.
282 JORGE BERMÚDFZ Soro
Persona que interpone la acción: el afectado o por cualquiera a su nombre (AA
2º). Al respecto debe tenerse en cuenta que el recurso de protección no es una ac-
ción popular ya que si bien cualquier persona puede interponerlo en favor de otra
que ha visto amagados sus derechos fundamentales, el legitimado activo directo
siempre es el titular del derecho.
- Examen de admisibilidad: el Auto Acordado en el numeral 2 inciso 2º dispone:
"Presentado el recurso, el Tribunal examinará en cuenta si ha sido interpuesto en
tiempo y si se mencionan hechos que puedan constituir la vulneración de garantías
de las indicadas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Si
su presentación es extemporánea o no se señalan hechos que puedan constituir
vulneración a garantías de las mencionadas en la referida disposición constitu-
cional, lo declarará inadmisible desde luego por resolución fundada, la que sólo
será susceptible del recurso de reposición ante el mismo tribunal, el que deberá
interponerse dentro de tercero día".
En consecuencia, el examen de admisib.ilidad es en cuenta y comprende: la
oportunidad, esto es, si se interpuso dentro del plazo de 30 días corridos que se
disponen para su interposición; y si mencionan hechos que puedan constituir la
vulneración de garantías señaladas en el artículo 20 CPR. La acción interpuesta
debe ser declarada inadmisible si no concurren ambos requisitos, esta resolución
es inapelable y cabe sólo reposición dentro de 3º día. (AA 2° inciso 2).
- Solicita informe: al recurrido o a quien la CA estime que es e.I causante de la
amenaza, perturbación o privación (AA. 3º). Para ello le fija un plazo breve y
perentorio.
- Partes: los recurridos y el Estado pueden hacerse parte (AA. 4º).
- Autos en relación y puesta en tabla: recibido el informe se traen los autos en rela-
ción y se ordena se agregue de forma extraordinaria para el día subsiguiente (AA
3º inciso 2°). De esta forma, se da un poco de tiempo para estudiar los antecedentes
acompañados por la recurrida y preparar los alegatos.
- Poderes del tribunal durante la tramitación: en primer lugar la posibilidad de
decretar una orden de no innovar: cuando el tribunal lo juzgue conveniente
(AA. 3° inc. 4º); decretar todas las diligencias que estime necesarias (AA 5°);
apercibir con sanciones al recurrido cuando no ha presentado oportunamente el
informe.
- Sentencia: la CA aprecia los antecedentes de acuerdo con las reglas de la sana
crítica y falla. Esta sentencia es apelable ante la Corte Suprema (AA 5° inc._ 2°).
La sentencia debe ser notificada a todas las partes (AA 6°).
- Plazo para la sentencia en l"y 2" instancias: debe fallarse dentro de 5° día hábil
(AA 10º).
- Apelación: dentro de los 5 días hábiles contados desde la notificación por el es-
tado diario de la sentencia que decide el recurso (AA 6º inc. 2°). No necesita ser
fundado, ya que con la modificación del AA se suprimió la obligación de contener
los fundamentos de hecho y derecho y las peticiones concretas (AA. 6º).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 283
- Tramitación en r instancia: se dará cuenta preferente, la que debe darse en el
plazo de 5 días. Si lo estima conveniente o se le solicita con fundamento plausible
(por ejemplo, con acuerdo de ambas partes) podrá extraordinariamente traerlo en
relación (AA 7º).
- Suspensión de la vista de la causa: tanto en primera como en segunda instancia
será sólo por una vez a solicitud del recurrente cualquiera sea su número, y res-
pecto de la otra parte, sólo cuando el tribunal estimare el fundamento como muy
calificado. La suspensión no procede de común acuerdo (AA 9°).
- Costas: procede la condena en costas en ambas instancias (AA. 11 º).
- Sanciones: en caso de no evacuarse los informes o no dar cumplimiento a las ór-
denes impartidas por la CA o la CS, éstas pueden imponer las siguientes sanciones
al renuente (AA 15°):
• Amonestación privada.
• Censura por escrito.
• Multa entre 1 UTM y 5 UTM.
• Suspensión hasta por 4 meses.
i. 4) Efectos
La sentencia que acoge el recurso de protección puede disponer de todas aquellas
medidas que se estime necesarias para restablecer el imperio del Derecho (art. 20 inc.
1º CPR). Ahora bien, si el recurso de protección se ha interpuesto como una acción
contencioso-administrativa, que normalmente opera como vía de impugnación del
acto administrativo, el efecto de la acción será que el acto sea anulado. Si bien es
cierto, las cortes no utilizan esa denominación, sino que simplemente ordenan "dejar
sin efecto" el acto impugnado.
Una situación distinta se produciría respecto de las omisiones, en que la resolución
de la corte debería "ordenar a la Administración a dictar un acto", o bien dictarlo
ella misma, atendida la amplitud de los poderes que la CPR le otorga al tribunal. Sin
embargo, en 1~ 1 práctica la jurisprudencia de las cortes se ha decantado por la orden
antes que la dictación del acto que subsana la omisión, probablemente por respeto a
la separación de poderes.
Finalmente, se debe señalar que el recurso de protección en muchas ocasiones
actúa como acción cautelar, es decir, como vía de anticipación o suspensión de los
efectos de una actuación. En efecto, en virtud de la orden de no innovar se suspenden
los efectos del acto administrativo impugnado, cuestión que será suficiente para dar
satisfacción a la pretensión del recurrente.
j) Justicia cautelar
j. J) Concepto
El ejercicio de una acción de nulidad puede tener como resultado final que el acto
administrativo se extinga. Sin embargo, durante toda la tramitación del proceso, y
atendidas las características que tiene la actuación administrativa (presunción de vali-
284 JoRGE BERMúoEZ Soro
dez y eficacia), éste producirá sus efectos, aun a pesar de la resistencia del ciudadano
que recurrió al juez. Asimismo, una situación de omisión puede traer nefastas conse-
cuencias si se espera toda la tramitación de la acción contencioso-administrativa para
sacar a la Administración del Estado de su pasividad (por ejemplo, un enfermo que
espera un tratamiento en un establecimiento de salud pública). Frente a la situación de
intereses contrapuestos que están presente en un proceso contencioso-administrativo,
es que el ordenamiento jurídico otorga, en ocasiones, una protección anticipada al
derecho del particular. En tal sentido, la finalidad de las medidas cautelares "no es
otra que la de asegurar la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial
relativo precisamente a los derechos e intereses legítimos llevados ante los jueces y
tribunales en el proceso principal en el que se resuelve la cuestión de fondo "140•
La existencia de unos poderes de tutela cautelar del juez que conoce de lo conten-
cioso administrativo queda justificada atendidas la plenitud y efectividad que debe
tener la tutela judicial sobre la actuación de la Administración del Estado. Tales poderes
deben ser ejercidos frente a la evidencia preliminar, pero contundente invocada por
el actor (apariencia de buen derecho ofumus boni iuris). Entonces, en principio, los
poderes que detenta el juez serán similares a aquéllos que tiene en conocimiento de
una causa civil, aunque éstos deben (deberían) matizarse atendidas las especialidades
que presenta lo contencioso administrativo. Las consideraciones que debe observar
el juez en la adopción de una medida cautelar son:
- El juez no puede ir más allá de los poderes que tiene en la decisión final. Aunque,
en principio, en los efectos de la tutela cautelar podría igualar dichos poderes. Es
decir, elfumus boni iuris no puede alcanzar-antes de la tramitación del proceso-
para que el juicio sea ganado en preliminares.
- La actuación administrativa viene revestida de una presunción de legitimidad
-reforzada si ha sido objeto del trámite de toma de razón-. Con lo que el juez
deberá ser especialmente cauteloso para apreciar la concurrencia delfumus boni
iuris.
- El acto administrativo es manifestación, en principio, del interés público a que
debe tender toda actuación de la Administración Pública. Así, el juez deberá poner
en la balanza el fumus boni iuris y la potencialidad del daño que puede irrogar
la aplicación del acto administrativo, por un lado, frente al interés público y la
presunción de legalidad de la actuación, por otro.
- La tutela cautelar opera de mejor modo cuando se trata de una relación bilateral
entre Administración Pública y ciudadano que impugna el acto. Sin embargo, en
los casos en que el acto administrativo ha producido o producirá efectos en favor
de terceros (piénsese en una modificación del plan regulador, o la dictación de una
norma de calidad ambiental), la medida cautelar de efecto unilateral, puede dejar
más patrimonios dañados que aquél que se trata de dejar intocado. Asimismo, la
140
RUBIO LLORENTE, Francisco, Derechos fundamenta/es y principios constitucionales. Doctrina
Jurisprudencia/, Editorial Ariel S.A. Barcelona, 1995, p. 270.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 285
caución que teóricamente pudiere rendir el solicitante de la medida cautelar, por
lo general no cubre los daños irrogados a terceros que incluso ni tan siquiera han
sido emplazados en juicio.
- La tutela cautelar enerva el carácter ejecutivo del acto administrativo, mas no su
presunción de validez, salvo que sea una ilegalidad manifiesta y evidente -por
ejemplo la violación de un derecho fundamental-. En consecuencia, el carácter
de válido o no del acto será objeto de la decisión final del proceso contencioso
administrativo.
j.2) Requisitos de procedencia de una medida cautelar
Los requisitos se reducen a dos: fumus boni iuris o apariencia de buen derecho y
el perjuicio de dificil o imposible reparación que el acto puede irrogar al solicitante
de la medida. Fuera de estos dos presupuestos, la medida cautelar se rige por las
siguientes reglas:
- Gar;antía del procedimiento: el proceso contencioso-administrativo constituye una
garantía de que la actuación de la Administración, se debe realizar sin lesionar los
derechos o intereses de los ciudadanos, es por ello que durante el mismo se hace
necesaria la audiencia previa de los interesados. El proceso debe estar incoado
para que el juez proceda a adoptar las medidas cautelares y es necesario que éste
exista, porque el mismo constituye una garantía contra la arbitrariedad de la Ad-
ministración.
Naturaleza de la providencia cautelar: la providencia cautelar por su ubicación
en el proceso contencioso-administrativo tiene la naturaleza de una sentencia in-
terlocutoria y que, en consecuencia, no puede sustituir bajo ninguna circunstancia,
a la sentencia definitiva.
Carácter temporal: las medidas provisionales tienen una vigencia temporal, limi-
tada a durar el tiempo necesario para garantizar la protección del interés general
o de los terceros, así como la ejecución de la resolución final.
Eficacia: l~s medidas provisionales para que sean realmente eficaces respecto a las
personas a quienes van dirigidas, deben ser notificadas de forma que garanticen el
conocimiento del contenido de la decisión, cumpliendo los requisitos establecidos
en la ley.
- Impugnación: una vez realizada la notificación, la providencia cautelar puede ser
impugnada.
j.3) Clases de medidas cautelares
Las medidas cautelares no se encuentran determinadas en un catálogo con numerus
clausus, sin embargo es posible sistematizar sus clases en las siguientes:
- De contenido suspensivo: concretizadas en la denominada orden de no innovar
(ONI), que supone la privación de efectos, de manera temporal, del acto adminis-
trativo que se impugna. Esta medida nace a partir de lo previsto en el auto acordado
de la es para la tramitación del recurso de protección, sin embargo hoy en día se
ha extendido incluso a la acción de nulidad de Derecho público.
286 JoRGE BERMÚDEZ Soro
- De contenido anticipatorio: la que adelanta los efectos de la dictación del acto
administrativo que se solicita en lo principal. Por ejemplo, una acción que busca
la incorporación en un registro (de contratistas, pesquero, etc.).
- De contenido positivo: en los casos en que se solicita una prestación a la Adminis-
tración Pública y, por vía cautelar, ésta se obtiene antes de la sentencia definitiva,
por ejemplo, una subvención, un crédito privilegiado, etc.
PREGUNTAS:
1. ¿Qué relación existe entre Estado de Derecho y principio de control?
2. ¿Cuáles son los fundamentos normativos del principio de control?
3. ¿A qué tipo de controles está sometido el actuar administrativo desde la perspectiva
orgánica?
4. ¿Cuáles son los fundamentos actuales que permiten sostener la competencia de los
tribunales ordinarios para conocer asuntos contenciosos administrativos?
5. Señale ejemplos de tribunales contenciosos administrativos especiales.
6. ¿Qué rol cumple el Consejo de Defensa del Estado en materia contencioso adminis-
trativa?
7. ¿Qué es una acción contencioso administrativa?
8. ¿Qué tipo de acciones contencioso administrativa se pueden distinguir?
9. ¿En qué consiste la legalidad material de un acto administrativo?
1O. ¿De qué forma el recurso de protección constituye una vía de control del actuar ad-
ministrativo?
11. ¿Qué problema presenta el recurso de protección en cuanto paliativo a la falta de un
contencioso administrativo general?
12. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la Contraloría General de la República?
13. ¿Qué tipo de control ejerce la Contraloría General de la República sobre la adminis-
tración estatal?
14. ¿Cuál es la regla general respecto a los actos sujetos al trámite de toma de razón?
15. ¿A través de qué vías es posible controlar los actos de la Contraloria General de la
República?
CAPÍTULO XIV
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
La actuación de la Administración del Estado, sea por su acción u omisión, puede
ocasionar consecuencias dañosas para el patrimonio o la persona del administrado. La
evolución del Estado de Derecho pasa precisamente porque la Administración asuma
dicho daño y restablezca el equilibrio que se ha roto con su actuación. Ello no quiere
decir que cualquier consecuencia negativa que provenga del Estado deba dar lugar a
la consecuente reparación, ello implicaría que el Estado no podría actuar nunca, ya
que siempre que lo hace interviene en la esfera del particular, pero en beneficio de la
comunidad en su conjunto. El Estado debe responder cuando dicha carga dañosa se ha
vuelto intolerable, sea porque ha privado de su derecho al ciudadano, sea porque por
su propia ineficacia ha ocasionado un daño a la persona o patrimonio del mismo.
1. EXPROPIACIÓN FORZOSA
a) Introducción y concepto
LaAdmini~tración Pública para lograr sus finalidades, que en general se identifican
con la satisfacción de necesidades públicas, cuenta con unos poderes de limitación
que normalmente inciden sobre la libertad o el patrimonio de los administrados. La
expropiación forzosa se ubica entre estas últimas. La dogmática administrativa se ha
hecho cargo de delimitar el concepto de expropiación, cuestión que no resulta baladí
si se consideran las garantías que protegen al ciudadano frente al ejercicio de tan for-
midable poder. Evidentemente la amplitud o la restricción del concepto determinará
los casos en que procede o no la aplicación de dichas garantías 141 •
Respecto del cuestionamiento acerca de la justificación de la potestad de expropiar,
que no es más que una manifestación particular del poder del Estado, su justificación
es la misma que la que justifica el ejercicio de todo poder del Estado. En efecto, la
potestad expropiatoria se justifica porque con ella se busca alcanzar un fin público
141 WoLF, Hans, BACHOF, Otto, STOBER, Rolf, Verwaltungsrecht Band 2, 6" edición, Editorial Beck,
Munich 2000, pp. 589 y ss.
288 JoRGE BERMúnEZ Soro
(por ejemplo la satisfacción de una necesidad), que no es susceptible de lograrse por
otros medios. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, la potestad de expropiar
se justifica in concreto por la atribución de la ley, y más en particular, por la causa
expropiandi que la ley tipifique142.
La regulación moderna de la institución, arranca de la Revolución Francesa, y en
particular del artículo 17 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano
de 1789. La reconstrucción del derecho de propiedad es un principio básico de la
Revolución. Se afirma que la propiedad es un derecho inviolable et sacré, y el citado
artículo reconoce como único límite del mismo la posibilidad de ser privado de él
cuando la necesidad pública, legalmente constatada, lo exija de manera evidente y
bajo condición de una justa y previa indemnización. La norma disponía "Siendo la
propiedad un derecho inviolable y sagrado, nadie puede ser privado de ella, salvo
cuando la necesidad pública, legalmente comprobada, lo exija de modo evidente, y
a condición de una justa y previa indemnización".
Se acepta, pues, un poder de expropiar en manos del Estado, pero inmediatamente
se rodea esa eventualidad de todo un sistema de garantías. La regulación de la ex-
propiación se articula así, a la vez, como reconocimiento de un límite a la propiedad
y como un sistema de garantías para hacer compatible su admisión con la garantía
básica de la propiedad misma. De ahí la fórmula negativa que va a trasladarse a la
tradición constitucional, tal como expresa el artículo 19 Nº 24: "nadie puede en caso
alguno ser privado de su propiedad sino... ".
En efecto, el quid del asunto puede resumirse, tal como lo señala García de Enterria,
en que "Todo régimen de expropiación forzosa ... puede ordenarse alrededor de dos
principios esenciales: por una parte, habilita de modo formal una potestad expropiato-
ria a la Administración; por otro lado, al definir esa potestad, uno de los límites finales
de la propiedad, garantiza consecutivamente los contenidos positivos que reconoce
a la misma. Es en cierto modo, la doble vertiente de todo el Derecho Administrativo:
prorrogativa de la Administración y garantía de los administrados "1 43.
La expropiación constituye una de las formas más intensas de limitación e inter-
vención por parte de la Administración Pública en el patrimonio del administrado. En
virtud de la expropiación se priva coactivamente de un derecho patrimonial en aras
del interés público. No se trata de privaciones de carácter general, por ejemplo una
carga a la que todo administrado esté vinculado (por ejemplo el pago de impuestos).
Por el contrario, se trata de privaciones de contenido particular, de sacrificio especial
de derechos en favor de un interés superior y común. Frente a esta privación coactiva
y singular, surge la llamada garantía patrimonial del expropiado, constituida por-el
pago de la indemnización por la expropiación forzosa, reconocida en el artículo 19
Nº 24 inc. 3º CPR.
142 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Los Principios de la Nueva Ley de Expropiación Forzosa, Editorial
Civitas, Madrid, 1984, p. 45.
143
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, op. cit. (N 142), p. 111.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 289
El supuesto del que debe partirse es la pérdida de propiedad de un bien, producto
del acto administrativo que dispone el ingreso coactivo de dicho bien al patrimonio de
la Administración Pública. En nuestro ordenamiento jurídico la expropiación forzosa
supondrá siempre:
- La autorización previa del legislador (por ley general o particular), por razones de
utilidad pública o interés nacional (causa expropiandi);
- El derecho a la indemnización, en todo caso, y que constituye la garantía patrimo-
nial del administrado expropiado;
- El procedimiento administrativo expropiatorio;
- El derecho a la acción, que se traduce en los reclamos especiales que se estable-
cen en contra del acto administrativo expropiatorio y en contra del monto de la
indemnización.
Todas éstas se constituyen en las garantías de la expropiación. La más importante
de ellas es la garantía patrimonial consistente en el monto de la indemnización de los
perjuicios, la cual procederá siempre, para que efectivamente estemos en presencia
de una expropiación.
Existen otras figuras análogas de pérdida de derechos, que operan coactivamen-
te, pero que no necesariamente suponen pago de indemnización, tal es el caso de
la confiscación, la nacionalización, la requisición y el comiso. Por confiscación se
entiende la privación del dominio de un bien de un particular, por parte del Estado,
sin indemnización, a manera de sanción, por razones generalmente de orden público.
La CPR dispone en el artículo 19, Nº 7, letra g) que no podrá imponerse la pena de
1
confiscación, pero dicha pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas.
En cuanto a la nacionalización, ella designa el traspaso al Estado de unidades
económicas o bienes de importancia, fundamentalmente de particulares o entidades
extranjeras, ppr un interés de la nación. Ésta no se encuentra reconocida hoy día
como mecani8{Ilo de traspaso coactivo, sin embargo, la CPR efectúa declaraciones
generales de prQpiedad a favor del Estado respecto de ciertos recursos naturales. Así,
el artículo 19 Nº 24 inciso 6º CPR, declara que: "El Estado tiene el dominio absoluto,
exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las minas, comprendiéndose en éstas
las covaderas, las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidro-
carburos y las demás sustancias fósiles, con excepción de las arcillas superficiales,
no obstante la propiedad de las personas naturales o jurídicas sobre los terrenos en
cuyas entrañas estuvieren situadas. Los predios supe1ficiales estarán sujetos a las
obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración, la explo-
tación y el bent;ficio de dichas minas".
En cuanto a la requisición, que es el apoderamiento de bienes de particulares por
parte de la autoridad para satisfacer una necesidad colectiva urgente, generalmente
en situaciones de conmoción o catástrofe, queda contemplada en nuestra constitución
dentro de los denominados estados de excepción constitucional, quedando, sin em-
bargo, a salvo el derecho del propietario de la indemnización. En efecto, respecto del
290 JORGE BERMÚDEZ Soro
derecho a ser indemnizado, el artículo 41 inciso 8° CPR dispone: "Las requisiciones
que se practiquen darán lugar a indemnizaciones en conformidad a la ley. También
d~rán derecho a indemnización las limitaciones que se impongan al derecho de pro-
piedad cuando importen privación de alguno de los atributos ofacultades esenciales
del dominio, y con ello se cause daño".
Finalmente, por comiso de bienes, ya sea por la comisión de un delito o infracción
administrativa, se entiende la pérdida de los instrumentos o efectos del delito o de la
infracción administrativa. Ahora bien, por instrumentos se entienden los medios mate-
riales que se han empleado para la comisión del hecho, y por efectos, tanto el producto
del hecho sancionable, como los objetos sobre que recae. Siempre se exceptúan del
comiso aquellos instrumentos y efectos que pertenecen a terceros.
Para efectos de avanzar en el análisis, es posible proponer como concepto de
expropiación el siguiente: consiste en la transferencia coactiva de la propiedad de un
determinado bien de un sujeto privado a una Administración Pública, por motivos de
utilidad pública o interés nacional, previo pa~o de una indemnización de perjuicios.
b) Fundamento constitucional
El artículo 19 Nº 24 inciso 3º CPR dispone: "Nadie puede, en caso alguno, ser
privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de alguno de los atributos
o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, califi-
cada por el legislador".
El inciso 4º por su parte dispone: "El expropiado podrá reclamar de la legalidad
del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a
inde"!nización por el daño patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de
comun acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales".
Como es sabido en el artículo 19 Nº 24 se establece el derecho de propiedad en
sus más diversas formas. La primera parte del inciso 3º del artículo 19 Nº 24 CPR
fija la garantía patrimonial respecto de la propiedad sobre el bien y sobre los atributos
esen~iales que el derecho de dominio supone. Para que proceda la expropiación se
req~1ere: ley general o especial que la autorice por causa de utilidad pública o interés
nacional. A ello se agregan las acciones para impugnar el acto expropiatorio, las que
se agrupan en dos órdenes: por razones de legalidad, y las que se dirigen en contra
del monto de la indemnización del daño patrimonial efectivamente causado. Desde
Yª. debe destacarse que la garantía patrimonial en la Constitución es tan fuerte, que
pnva de uno de los efectos al acto administrativo expropiatorio, como lo es su carácter
ejecutivo, ya que condiciona la toma de posesión material sobre el bien expropiado a
que sea pagada la totalidad de la indemnización (art. 19 Nº 24 inc. 5º).
Si bien la disposición citada no lo dice expresamente, queda implícita la posibilidad
de que el legislador otorgue la potestad expropiatoria a entes de la Administración
Pública. Ello no podría ser de otra forma, atendida la vertiente atributiva o de habili-
tación de competencias que comporta la vigencia del principio de legalidad.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 291
c) Ley que autoriza la expropiación
La CPR condiciona la procedencia de la expropiación a que ésta haya sido autoriza-
da previamente por el legislador de modo general o particular. En el caso de las leyes
especiales, se trata de una autorización particular para expropiar un bien específico o
una clase de bienes. Por el contrario, la autorización de ley general no particularizará
el bien que se pretende expropiar.
El contenido de la autorización en la ley supondrá dos cosas. Por una parte la
atribución de la potestad expropiatoria del ente público expropiante. Esto es el sujeto
expropiante o titular de la potestad expropiatoria, el cual siempre será una Administra-
ción Pública, la que goza de poderes de imperio. En segundo término, el señalamiento
de las causales por las que se autoriza la expropiación. En consecuencia, no basta
con que la ley atribuya en general la potestad expropiatoria a un ente público, ya que
además deberá señalar la causa o finalidad que se debe perseguir con la puesta en
práctica de la misma (causa expropiandi).
c.1) Causa expropiandi
Por causa expropiandi debe entenderse la finalidad pública que se persigue alcan-
zar con la expropiación. Sea que se autorice por vía especial o general, las causales
que autorizan la expropiación son la utilidad pública y el interés nacional. Se trata
de conceptos jurídicos indeterminados, el primero de ellos se asocia a la actividad
prestacional y a la necesidad de contar con determinados bienes para satisfacer ne-
cesidades públicas. El caso del interés nacional se asocia a aspectos estratégicos de
la función pública (por ejemplo, aquéllos relacionados con la defensa nacional). En
ambos casos, la concurrencia de la causal es apreciada soberanamente por el legis-
lador. En tal sentido, éste declarará, por ejemplo, de utilidad pública "los inmuebles
situados dentro del radio urbano de las ciudades o pueblos que, por su ubicación,
cabida y deslindes, sean indispensables, para la instalación, y funcionamiento de
organismos es.f.atales, y de la Administración civil" (art. 41 D.L. Nº 1.939 de 1977);
o el artículo 29 inciso 2º LOCM el que dispone que "sin embargo, para los efectos
de dar cumplimiento a las normas del plan regulador comunal, las municipalidades
estarán facultadas para adquirir bienes raíces por expropiación, los que se declaran
de utilidad pública".
Esta causa expropiandi o finalidad debe estar presente en un doble momento,
porque tal como lo señala la doctrina 144, la causal que justifica la expropiación no
solamente debe existir al tiempo de dictarse el acto expropiatorio, sino también des-
pués, hasta su-cumplimiento. De este modo, si después de efectuada la expropiación
se toma imposible el cumplimiento de la finalidad a la que estaba destinado el acto,
la expropiación decae y el particular tiene, en principio, derecho a recuperar el bien
expropiado. Al menos esa es la solución a que se llega en el Derecho comparado, a
144 ÜGARTE GODOY, José, Comentarios al fallo de Excma. es de fecha 19 noviembre de 1979, recaído
en la causa "Luco con Cora ".En RDJ. T. 76, 1ª Parte, pp. 37 y ss.

292 JORGE BERMÚDEZ Soro
través del instituto de la retrocesión, acción no reconocida expresamente en el orde-
namiento jurídico chileno.
En efecto, este razonamiento nos lleva a la figura de la retrocesión, que no es
sino la restitución del objeto expropiado a su primitivo dueño por, incumplimiento
o desviación del fin que justificaba la expropiación, o por la posterior desafectación,
quedando aquella sin efecto y restituyéndose la indemnizaoión recibida. Esta figura
comenzó a argüirse ante los tribunales chilenos cuando algunos particulares afectados
por expropiaciones agrarias pretendieron utilizarla al observar que el predio expropiado
no se había destinado a las finalidades previstas en la Ley Nº 16.640 sobre Reforma
Agraria, dentro de los plazos indicados en dicha ley. El fundamento de la reclamación
era de lógica, toda vez que si una vez dictado y ejecutado el acto expropiatorio, la
Administración Pública adquirente del bien expropiado no destinaba éste a la finalidad
con cuya invocación se justificó la expropiación, ésta decaía o se hacía innecesaria.
Esta idea de que la causa expropiandi debe estar presente más allá del primer
momento en que se dicta el acto expropiatorio, y que a su vez sirve de explicación
para la institución de la retrocesión, es desarrollada por García de Enterria, quien
señala: "La expropiación está siempre en función de una transformación posterior
de los bienes objeto de la misma, que no es preciso que sea material, que incluso
puede bastar simplemente con que sea jurídica, pero que debe responder a un plan
de ordenación para cuya efectividad resulte un obstáculo el estado de las cosas que
la expropiación se encarga de remover. .. esto justifica que la causa expropiandi se
inserte en elfenómeno expropiatorio de un modo permanente, y no sólo en el momento
previo de autorizar o abrir el ejercicio de la potestad de expropiar. Toda la expropia-
ción queda vinculada al destino invocado como causa expropiatoria. El beneficiario
queda gravado con la carga de realizar ese destino, y de esta realización pende en
definitiva la validez de la expropiación misma, en cuanto que su incumplimiento in-
viste al sujeto expropiado de un derecho de retrocesión sobre el bien expropiado, que
puede constituirse como la actuación de un motivo de invalidez sucesiva en virtud
del propio juego de la causa "1 45.
Respecto de la vigencia en Chile de esta institución existen opiniones que la
admiten, planteando que no necesita texto expreso, por ser ella una consecuencia
natural del la nulidad del acto expropiatorio, por incumplimiento o desviación del fin.
También puede fundarse esta institución en nuestro Derecho, entendiendo la vigencia
de la concepción de causa final, como causa de la expropiación.
La jurisprudencia sobre el particular es escasa, pudiendo mencionarse una sentencia
de la Corte de Apelaciones de Santiago 146, que conociendo un recurso de apelación, se-
ñala en su considerando 3º que ante una situación en la cual la destinación se desvirtúe
o desconozca, la sanción del acto que contravenga tal finalidad no puede ser la inefi-
145
GARCÍA DE ENTERRiA, Eduardo, op. cit. (Nº 142), p. 63.
146
"Guzmán Hurtado con Municipalidad de Las Condes". Corte de Apelaciones de Santiago. Rol
Nº 7.012-96.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 293
cacia de la expropiación, sino por el contrario la nulidad del acto que la contraviene.
Señala además, en su considerando 5º, que la "retrocesión se trataría de una acción
real, sin que exista texto alguno ni en el Derecho público ni privado que establezca
la retrocesión ". Por ultimo, en el considerando 7º, señala que la retrocesión "no está
prevista en precepto alguno en nuestra legislación, aparte de no ser posible que lo
estuviera, pues ello sería contrario al mecanismo legal de la expropiación".
c.2) Beneficiario de la expropiación
Si bien la expropiación puede ser ejercida para alcanzar una finalidad pública que
debe ser satisfecha por el propio sujeto expropiante, no es extraño encontrarse con casos
en que el beneficiario de la expropiación será un tercero público o privado. Sin embargo,
en la legislación nacional sobre la materia no existe una regulación relativa al benefi-
ciario del acto expropiatorio. No obstante ello, atendido que una de los fundamentos o
causa expropiandi es la utilidad pública, no es extraño encontrarse con expropiaciones
que beneficien a un sector de la comunidad o incluso a individuos determinados. Por
ejemplo, la Administración Pública expropia un bien raíz que fue objeto de una "toma"
para luego proceder a loteado y entregar títulos de dominio a sus ocupantes.
En otros casos el beneficiario de la expropiación puede ser la comunidad en su
conjunto difuminándose la individualidad del beneficio, por ejemplo, cuando se ex-
propia para la construcción o ampliación de una carretera.
c.3) Expropiado
Es aquel que debe soportar el ejercicio de la potestad de expropiación, ya que es
sobre los derechos que están en su patrimonio respecto de los que recaerá la expro-
piación. En principio el expropiado es una persona privada, sin embargo teóricamente
es dable pensar que una Administración central pueda expropiar bienes propios de
organismos autónomos, tanto en cuanto se entiendan tales bienes como privados de
estos últimos organismos. No obstante esta posibilidad teórica, los traspasos de bienes
al interior de la Administración operan de otro modo, sobre todo por la vía de las
afectaciones y\desafectaciones de los mismos.
d) Decreto o resolución expropiatoria
El acto administrativo que dispone el ingreso forzoso de un bien al patrimonio
público cuenta con unas características que lo hacen diverso a un acto administrativo
del régimen general:
- Se trata de un acto de gravamen.
- Apesar de lo anterior, contiene una garantía patrimonial para el administrado, en
cuanto supone siempre el pago de una indemnización.
- Se encuentra privado de su carácter ejecutivo, toda vez que aquel que autoriza la
toma de posesión material del bien inmueble es el juez, previo pago de la indem-
nización (en tal sentido, se trata de una excepción al carácter ejecutivo del acto
administrativo a que se refiere el inciso final del artículo 3º del D.L. Nº 2.186 de
1878, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (LPE)).
294 JORGE BERMÜDEZ Soro
- Debe venir expresamente autorizada su dictación por la ley. Es decir, no basta con
que se cuente con potestad expropiatoria por parte de la Administración Pública,
el acto debe ser autorizado por alguna de las dos causales señaladas en la CPR.
- Se trata de un acto impugnable por la vía de recursos contenciosos administrativos
tasados.
- Se trata de un acto cuyo procedimiento para la dictación ha sido fijado expresa-
mente por la LPE (D.L. Nº 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedimiento de
Expropiaciones), por lo que la LBPA se aplicará sólo de forma supletoria.
e) Objeto de la expropiación
La CPR no ha restringido ni la garantía patrimonial ni la potestad expropiatoria a
ninguna clase de bien específico, y aunque no se dice expresamente en ninguna parte,
a partir del carácter general de las disposiciones que regulan el instituto expropiatorio
es posible concluir que el objeto de la expropiación puede recaer sobre cualquier clase
de bienes. Asimismo, algunas disposiciones específicas permiten llegar a la misma
conclusión, por ejemplo el artículo 39 LPE, el cual, a propósito de las reglas de com-
petencia relativa del juez que conoce las reclamaciones contra el acto expropiatorio,
se pone en el caso de que el acto administrativo tenga por objeto no sólo sobre bienes
inmuebles, sino también muebles, como asimismo derechos reales y personales.
j) Procedimiento expropiatorio
f 1) Marco normativo
En nuestro ordenamiento jurídico toda expropiación se rige por las normas del D.L.
Nº 2.186 de 1878, Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones (LPE). En el
considerando 4º de la LPE se señala que: "reviste especial trascendencia la dictación
de un estatuto legal que aborde en un texto único y orgánico el procedimiento llamado
a regular las expropiaciones".
Por su parte el artículo 1º LPE dispone que "Toda expropiación por causa de
utilidad pública o de interés social o nacional, cualquiera que sea la ley que la au-
torice o la institución que la decreta, se sujetará al procedimiento establecido en el
presente texto ".
A partir de la disposición transcrita es posible concluir el carácter general que
tienen la LPE, toda vez que independientemente de las leyes generales o particulares
de carácter sectorial que autoricen la expropiación, el procedimiento es único, siendo
indiferente la forma en que se organiza la Administración Pública que ejerce la potes-
tad expropiatoria. Esta vocación general de la LPE se desprende también del artículo
41 el cual dispone que: "Desde la fecha de vigencia de la presente ley, quedarán
derogadas todas las leyes preexistentes sobre las materias que en ella se tratan, aun
en la parte que no le sean contrarias".
Si bien esta solución derogatoria no es la más adecuada desde el punto de vista de
la técnica legislativa, al menos viene a ordenar el panorama legal en cuanto a proce-
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 295
dimientos expropiatorios. No obstante ello, la dificultad estará siempre en determinar
"las materias que en ella se tratan".
f2) Etapa de estudio
La Administración Pública estudia la procedencia de expropiar un determinado
bien, para ello requiere de un plazo para decidir si la expropiación es factible y si el
bien es adecuado y necesario para alcanzar el objetivo. Esta etapa concluye con trá-
mites destinados a dar publicidad a los resultados de este estudio, para ello se llevan
a cabo las siguientes actividades:
Publica en el Diario Oficial un extracto de la resolución que ordena el estudio de
un determinado bien, para su futura expropiación.
- Realiza una anotación marginal en la inscripción de dominio del bien.
- Realiza una inscripción en el Registro de lnterdicciones y prohibiciones de ena-
jenar.
Los dos últimos casos se refieren a aquellas situaciones en que el bien objeto de
estudio se encuentra sometido a régimen de inscripción en el Conservador de Bienes
Raíces o de Minas, u otro régimen registral.
Con esta declaración, debidamente publicada, anotada y subinscrita, se da noticia a
terceros respecto de lo que se pretende realizar, sin tales trámites no producirá efectos
respecto de terceros.
Cabe destacar que en virtud de la declaración de estudio, la Administración Pública
que pretende expropiar está dejando una constancia de la actividad que se está llevando
a cabo al interior de la propia Administración. En tal sentido, esta declaración debe ser
considerada como un acto administrativo en términos del artículo 3º de la LBPA.
El acto administrativo declaratorio de estudio produce los siguientes efectos:
- Se produce la incomerciabilidad del bien. No puede ser objeto de ningún acto o con-
trato, incluyendo la venta forzada en pública subasta y cualquier otro acto que impida
o dificulte l~ toma de posesión material. Todo acto en contravención a esta norma es
nulo y no pódrá ser invocado en contra de la Administración Pública expropiante.
- El propietario y los poseedores materiales del bien sobre el que se decreta el
estudio estarán obligados a permitir a los funcionarios de la entidad expropiante
la práctica de las diligencias indispensables para el reconocimiento de aquél. En
caso de oposición podrá requerir al juez el auxilio de la fuerza pública. El que la
otorgará con facultades de allanamiento y descerrajamiento, sin forma de juicio,
y sin más trámite que la agregación de una copia autorizada de la resolución que
declara el estudio, oyendo al interesado, si lo estimare pertinente. La resolución
del juez no es susceptible de recurso alguno, y fijará los días y horas y los plazos
en que se llevará a cabo el reconocimiento.
- La existencia de este trámite judicial destinado a permitir la realización material
del estudio del bien susceptible de expropiarse es otra manifestación de la pérdida
del carácter ejecutivo que tiene el acto administrativo que declara el estudio, al
igual como ocurre con el acto expropiatorio mismo.

296 JoRGE BERMÚDEZ Soro
- Perderá su eficacia transcurridos 90 días de su publicación en el Diario Oficial.
Transcurrido dicho plazo, el Conservador deberá cancelar las inscripciones rea-
lizadas, en caso de que ello se hubiere realizado, atendido el régimen registral de
la propiedad del bien. Para efectos de la contabilidad de los plazos, la LPE señala
que los plazos de días se entienden suspendidos durante los feriados.
- Si ha transcurrido el antedicho plazo y no se expropia, no podrá declararse nue-
vamente el bien en estudio hasta transcurridos 3 años. En cualquier caso, la Ad-
ministración está habilitada para expropiar a pesar de que el acto administrativo
de estudio haya caducado.
- Surge responsabilidad civil y penal por la destrucción o pérdida de aptitud del bien
objeto de la resolución de estudio (art. 3° LPE).
g) Inicio de la expropiación
En una situación ideal la Administración Pública que pretende expropiar agotará
una etapa de negociaciones ·tendientes a acordar la venta del bien. Además deberá
contar con los fondos necesarios para hacer frente a la indemnización que nace de la
expropiación, ya que sus costos se imputan a su presupuesto (art. 18 LPE).
g.J) Nombramiento de comisión de peritos tasadores
Para iniciar el trámite la Administración expropiante nombrará una comisión de
peritos encargada de determinar el monto provisional de la indemnización de perjuicios
(art. 4º inciso 1º LPE). Esta comisión se compone de tres miembros, que son técnicos
provenientes de una lista establecida para cada región, que forma el Presidente de la
República a través de un D.S. del Ministerio de Hacienda. La lista de peritos se formará
entre profesionales que, en número no inferior a seis por cada especialidad, propongan
los respectivos intendentes regionales, previa consulta al consejo regional (art. 4° inc.
2º LPE). Sólo uno de los peritos que integre la comisión podrá ser funcionario público,
pero en ningún caso dependiente de la Administración Pública expropiante.
g.2) Fijación del monto provisional de la indemnización
La comisión tiene un plazo de 30 días, prorrogables por otros 30 días, para emitir
su informe en el que fija el monto de la indemnización provisional. Dicho informe,
que contiene el monto provisional de la indemnización, se adoptará por mayoría de
los miembros de la comisión, en caso de no producirse acuerdo, se estimará como
monto de la indemnización el correspondiente al promedio de las cifras entregadas
por cada uno de los peritos.
El monto fijado por acuerdo o el promedio de las cifras propuestas, será considerado
como el monto correspondiente a la indemnización provisional de los perjuicios. Dicho
monto tiene una vigencia de 30 días, transcurridos los cuales deberá ser reajustado
conforme a la variación del IPC (art. 5° LPE).
Para la realización de su encargo, los peritos gozan de los mismos poderes que
detenta la Administración Pública que declara el estudio de un bien. Por lo que el
propietario, poseedor o detentador del bien estará obligado a permitir el reconocí-
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 297
miento del mismo, como también podrá la comisión de peritos solicitar al juez que
preste el auxilio de la fueri.a pública en caso de que se encuentre con oposición (art.
4° inc. 9º LPE).
h) Acto expropiatorio
Formalmente será un decreto supremo, si emana del Presidente de la República y
en el caso de la Administración Pública desconcentrada o descentralizada, por reso-
lución del jefe del servicio (art. 6º LPE).
El acto administrativo expropiatorio fija el contenido de la expropiación. Éste
emana de la Administración Pública que cuente con competencia expropiatoria y con
los fondos para hacerlo. Su contenido es el siguiente:
- Fecha.
- Individualización del bien que se expropia.
- Rol de avalúo del Sii, si lo tuviere.
- Disposiciones legales que hacen procedente la expropiación, y si ésta era general
la causa en que se funda.
- Disposición que otorga competencias para la expropiación.
- Nombre del expropiado (propietario).
- Monto de la indemnización provisional y nombres de los integrantes de la comisión
que la fijó y de la fecha de su informe.
- Forma de pago, que es en dinero efectivo al contado, salvo que se acordare otra
forma de pago con el administrado expropiado (por lo tanto, en este sentido se
trataría de un acto administrativo, al menos parcialmente, consensuado).
Antes de la publicación del acto expropiatorio, éste podrá ser objeto de correccio-
nes de los errores, sin sujeción a formalidad alguna, para lo cual es necesario dictar
la respectiva,resolución o decreto (art. 6º inc. 4º LPE). Esta disposición se encuentra
en consonanc~a con el artículo 62 de la LBPA.
En cuanto a la notificación del acto expropiatorio, dentro del plazo de 90 días de
dictado el acto,·· se debe proceder a:
- Publicar extracto en el Diario Oficial, por una sola vez en los días l º o 15.
- Publicar un extracto en un periódico del lugar en que se encuentra el bien, por una
sola vez. En ambos casos, el extracto debe contener los mismos datos que el acto
expropiatorio.
- Entrega del extracto por carabineros a la persona que ocupa o detenta el bien
expropiado.
- En el caso de los inmuebles se procederá a su anotación al margen de la inscrip-
ción de dominio y se inscribirá en el registro de interdicciones y prohibiciones de
enajenar o su equivalente.
El acto expropiatorio se entiende notificado desde su fecha de publicación en
extracto en el Diario Oficial. Los errores en los demás trámites a que se refiere el ar-
tículo 7º (por ejemplo, la entrega por parte de Carabineros de la copia del extracto) no
298 JoRGE BERMúnEZ Soro
invalidarán la notificación, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que
pudieren surgir (art. 7º inc. 4º LPE). A partir de la notificación el acto administrativo
expropiatorio producirá los siguientes efectos:
- Desde dicha publicación en el Diario Oficial el acto produce sus efectos, el bien
pasa a ser incomerciable, no puede ser objeto de acto o contrato alguno que suponga
enajenación.
- A partir de ese momento el expropiado es responsable civil y penalmente por los
detrimentos que del bien puedan surgir (art. 8° LPE).
- La anotación marginal y la inscripción en el registro de interdicciones y prohibi-
ciones de enajenar del extracto del acto expropiatorio permiten que éste produzca
efectos respecto de terceros.
i) Reclamación en contra del acto expropiatorio
El principio general en estas materias es el establecido en el artículo 19 Nº 24 CPR,
que señala: "El expropiado podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio
ante los tribunales ordinarios y tendrá siempre derecho a indemnización por el daño
patrimonial efectivamente causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia
dictada conforme a derecho por dichos tribunales".
Precisando el contenido de este derecho constitucional del expropiado, nuestros tri-
bunales han señalado que: "lo que el precepto constitucional consagra... es el derecho de
acudir a los tribunales a demostrar que sufrió un daño patrimonial efectivo, probando
todos sus asertos, pero quien habrá de decidir definitivamente, serán los tribunales
y el reclamante sólo podrá formular sus pretensiones, las que podrán ser acogidas
o no, como ocurre en cualquier proceso judicial, sin que la circunstancia de que se
rechace una demanda, total o parcialmente, implique violentar el texto constitucional.
No está consagrado como derecho que los tribunales deban otorgar la indemnización
que pretendan las partes de un proceso, sea la demandante o la demandada"l47.
La concreción de este principio, y en particular los reclamos oponibles en contra
del acto expropiatorio, se encuentra en el artículo 9º de la LPE, el cual establece que
en el plazo de 30 días desde la publicación en el Diario Oficial del extracto del acto
administrativo expropiatorio, el expropiado podrá reclamar ante el juez civil del lugar
en que el bien se encuentra, si éste es inmueble o del domicilio del expropiado si es
bien mueble. Tal como lo señala la LPE, los plazos de días se entienden suspendidos
durante los feriados.
El administrado podrá reclamar, por esta vía, de lo siguiente:
- Ilegalidad del acto: ello en razón de ser improcedente, en razón de haber sido
declarado inexpropiable, incluso temporalmente, el bien; Inexistencia de la ley
que autorice la expropiación; la no concurrencia de la causa legal que autorice la
expropiación, es decir, que no concurra ni utilidad pública ni interés nacional.
147
"lnducret Ltda. con Fisco". Corte Suprema. Casación Forma/Fondo. Considerando 17º. Rol
Nº 4433-2003.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 299
- Ampliación del acto expropiatorio: lo que quiere decir que la petición del afectado
busca que disponga la expropiación total del bien que había sido parcialmente
expropiado, cuando la parte no expropiada careciera por sí sola de significado
económico o se hiciere difícil o prácticamente imposible su explotación o apro-
vechamiento.
- Sustitución del objeto expropiado: en virtud de esta reclamación se persigue que
se disponga la expropiación de otra porción del bien parcialmente expropiado,
debidamente individualizada, cuando ésta, por efecto de la expropiación, se en-
contrare en alguna de las circunstancias antes señaladas.
- Modificación del acto expropiatorio: ello será procedente cuando no se conforme
a la ley en lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización. Sin
embargo, este reclamo, en estricto rigor, se encuentra derogado, toda -vez que la
propia CPR, en el artículo 19 Nº 24 inciso 4º, establece sólo dos posibilidades para
fijar la forma y condiciones de pago de la indemnización: de "común acuerdo" o
bien, "pagarla en dinero efectivo al contado", con lo que nunca le estará permitido a
la Administración expropiante señalar otra forma de pago de la indemnización.
- Otras causales de ilegalidad: la letra a) del artículo 9º LPE se refiere sólo a un grupo
de posibles causales de ilegalidad de que puede adolecer el acto expropiatorio. Sin
embargo, el acto expropiatorio, al igual que cualquier acto administrativo, puede
adolecer de otras ilegalidades distintas de aquéllas susceptibles de perseguirse por
la vía de las reclamaciones especiales de dicha disposición. Atendido el principio
de tutela judicial efectiva es posible afirmar que las demás causales de ilegalidad
podrán ser reclamadas por la vía contencioso-administrativa ordinaria (por ejemplo,
a través de la nulidad de Derecho público).
i. l) Juez competente
Al respecto la LPE es clara, y en su artículo 39 dispone que: "Será juez compe-
tente para conocer de todos los asuntos a que se refiere esta ley, con excepción de
las causas criminales, el juez letrado de mayor cuantía en lo civil dentro de cuya
jurisdicción se.encontrare el bien expropiado. Si dicho bien estuviere situado en el
territorio jurisdiccional de más de un juez, será competente cualquiera de ellos. En
caso que la expropiación recayere sobre bienes incorporales, será competente el juez
correspondiente al del domicilio de su dueño y, si éste estuviere domiciliado en el
extranjero, lo será el juez de letras de mayor cuantía en lo civil de Santiago.
Sin embargo, si el expropiantefuere el Fisco, será competente e/juez de letras de
mayor cuantía de asiento de la Corte de Apelaciones que corresponda.
En los departamentos en que hubiere más de un juez letrado de mayor cuantía
en lo civil, será competente el de turno, aun en los lugares de asiento de Corte. La
prórroga de la competencia es procedente en los asuntos a que se refiere esta ley.
La primera gestión judicial de la entidad expropiante o del expropiado y, en su
caso, el pago de la indemnización provisional o de la parte de ella que corresponda
enterar de contado, radicará en e/juez a quien competa el conocimiento de todos los
asuntos a que dé lugar la expropiación del bien a que se re.fiera.
300 JORGE BERMúoEZ Soro
Las referencias al juez competente contenidas en las disposiciones de la presente
ley, siempre se entenderán hechas al juez que, de conformidad a las reglas de este
artículo, corresponda conocer del asunto".
i.2) Procedimiento
Los reclamos expropiatorios se tramitan según las normas del juicio sumario y su
interposición no suspende los efectos del acto expropiatorio, salvo que el juez así lo
decrete, con el mérito de los antecedentes que se invoquen. Dicha suspensión proce-
derá sólo en los casos de las causales de ilegalidad y forma y condiciones del pago de
la indemnización. Asimismo, el juez podría exigir el pago de una caución suficiente
al reclamante para responder de los perjuicios que la paralización ocasionare (art. 9°
inc. 3º LPE).
i.3) Preclusión
Si transcurrido el plazo de 30 días desde la notificación/publicación del acto ex-
propiatorio, sin que se hubiere interpuesto alguno de los reclamos del artículo 9° LPE,
se extinguirá el derecho a formularlo. Asimismo, el reclamante tiene la carga procesal
de notificar el reclamo en el plazo de 30 días desde su interposición (prorrogables por
otros 30 días), en caso contrario, se entenderá desistido de su reclamo.
Los plazos de días a que se refiere la LPE se entenderán suspendidos durante los
feriados (art. 40 inc. 1º LPE).
i.4) Sentencia
En el caso que la sentencia definitiva sea condenatoria para la Administración
Pública expropiante, ella supondrá:
- La nulidad del acto cuando se invoca la primera de las antedichas causales (art. 9º
letra a LPE).
- La obligación de dictar un acto expropiatorio adicional, disponiendo la expropiación
de todo el bien, o de otra parte, o modificando la forma y condiciones del acto. En
estos casos la Administración Pública deberá dictar el nuevo acto en un plazo de
90 días, en caso contrario el acto original reclamado caducará. Este acto adicional
o modificatorio se notificará no por la publicación en el Diario Oficial, sino que
la Administración Pública expropiante deberá acompañar copia de dicho acto al
expediente, notificándosele dicho acto por cédula al expropiado.
- La modificación del acto ordenando la ampliación de la expropiación y, por tanto,
un aumento en la indemnización, la que debe ser pagada en dinero efectivo al
contado.
j) Fijación del monto de la indemnización definitiva
La indemnización representa la manifestación más evidente de la garantía patri-
monial de la expropiación. Através de ella el Estado resarce del perjuicio que signi-
fica la pérdida del dominio del bien para el administrado 148• Acerca del alcance de la
148
Revista de Derecho y Jurispntdencia, Tomo 82, sección 5", p. 277.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 301
indemnización la jurisprudencia ha señalado: "... si indemnizar consiste en resarcir
de un perjuicio o daño en forma completa, resulta que la reparación debe ser equi-
valente al daño ocasionado, de tal manera que el patrimonio del afectado quede en
un estado igual al que tenía antes de producirse el perjuicio. Por ello, la indemniza-
ción no puede ser inferior ni superior al daño producido, y por esta misma razón así
como sería evidentemente injusto otorgar al expropiado una reparación inferior al
verdadero y real perjuicio sufrido por él, también lo sería.fijar/e una indemnización
mayor que dicho perjuicio, supuesto que Callstituiría un enriquecimiento sin causa,
lo que jurídicamente es inaceptable ".
De acuerdo con la norma constitucional (art. 19 Nº 24 inc. 3º) la indemnización
corresponderá al daño patrimonial efectivamente causado. Por su parte el artículo 38
LPE dispone que "Cada vez que se emplea en esta ley la palabra 'indemnización ',
debe entenderse que ella se refiere al daño patrimonial efectivamente causado con
la expropiación, y que sea una consecuencia directa e inmediata de la misma "149•
Es decir, se refiere al daño avaluable directamente en dinero, excluyéndose el daño
extrapatrimonial, una de cuyas especies es el daño moral. Asimismo, debería excluirse
el lucro cesante en cuanto deje de tener el carácter de pérdida inmediata ocasionada
por la expropiación 15º, pero en todo caso será indemnizable el lucro cesante en cuanto
tenga su antecedente directamente en la expropiación 151 •
La indemnización puede ser fijada por dos vías: de mutuo acuerdo o por el órgano
jurisdiccional.
j. J) Fijación de común acuerdo
Según dispone el artículo 13 LPE: "Se tendrá como definitiva y ajustada de común
acuerdo la indemnización provisional si la entidad expropiante o el expropiado no
dedujeren reclamo en los términos expuestos en el artículo anterior". En tal caso,
podríamos afirmar que se trata de un acuerdo tácito, el cual recae sólo respecto del
monto de la i~demnización, ya que las condiciones y forma de pago están fijados en
la propia CPR,\es decir, en dinero efectivo y al contado.
149 Acerca del alcance de este concepto. "... Como se advierte, se trata de una norma definitoria o
conceptual, cuya aplicación a cada caso espec{fico queda necesariamente entregada a los jueces del
fondo, que deben llegar a su concreción a través de los medios de prueba legal, rendidos en el proceso
y su correspondiente valoración, según la.forma que corresponda". "Suc. Schmidt Estay con Fisco".
Considerando 18º. Corte Suprema. Casación Fonna/Fondo. Rol Nº 897-2002.
15ºAcerca del alcance de este concepto. " .. .Al respecto cabe precisar que lo que la ley y la Consti-
tución permiten indemnizar son los perjuicios directo e inmediatos derivados del acto expropiatorio,
calidades que, notoriamente, no tiene el cierre de la industria ...". "Inducret Ltda. con Fisco". Corte
Suprema. Casación Fonna/Fondo. Considerando 18º. Rol Nº 4433-2003;
151 Acerca de la indemnización del lucro cesante, la jurisprudencia a señalado que: " ... la indemnización
comprende el valor del bien expropiado y los perjuicios que además, se causen, los que comprenden el
da1io emergente y el lucro cesante, este último si se logra probar con certeza". "Renner con Fisco".
Considerando 7º. Rol Nº 4428-2003.
302 JoRGE BERMÚDFZ Soro
No obstante lo anterior, el ente expropiante y el expropiado podrían convenir no
sólo en el monto de la indemnización, sino también en la forma de la misma y en el
plazo del pago. Dicho acuerdo prevalecerá sobre cualquier otro procedimiento desti-
nado a fijar el monto de la indemnización definitiva. Por su parte la Administración
Pública expropiante podrá siempre llegar a un acuerdo, independientemente de las
limitaciones contenidas en sus leyes orgánicas respectivas (art. 11 LPE).
El pago no necesariamente será en dinero, podrá ser una dación en pago, ni tampo-
co al contado, puede ser en cuotas. El acuerdo podrá verificarse antes de expirado el
plazo para deducir los reclamos sobre el monto de la indemnización o deducidos éstos,
antes de que la sentencia que los resuelve quede ejecutoriada. El acuerdo constará en
escritura pública, la que será inscrita en el registro del Conservador de Bienes Raíces
cuando el bien expropiado es un inmueble. En ella debe constar que el expropiado se
allana a la expropiación y a la entrega material.
j.2) Fijación judicial
Tanto la Administración Pública como el expropiado podrán reclamar judicialmente
del monto de la indemnización provisional en el plazo que va desde la notificación del
acto expropiatorio hasta el trigésimo día siguiente al de la toma de posesión material
del bien expropiado (art. 12 LPE). El juez competente será el juez letrado de mayor
cuantía en lo civil dentro de cuya jurisdicción se encontrare el bien expropiado (art.
39 LPE). Si no se deduce reclamo el monto provisional de la indemnización pasa a
ser definitivo (art. 13 LPE).
Reiteramos que, para efectos de cómputo de plazos, la LPE establece que los plazos
de días se entienden suspendidos durante los feriados (art. 40 inc. 1º LPE).
j.3) Procedimiento para el reclamo del monto de la indemnización (art. 14)
- Demanda: indicará el monto en que se estima la indemnización y designará un
perito para que la avalúe.
- Traslado: la contraparte tendrá un plazo de 15 días para exponer lo que estime
conveniente a sus derechos y designará, a su vez, un perito.
Ambas partes deberán acompañar los antecedentes en que se funde su presenta-
ción.
Prueba: contestada la demanda, se recibirá la causa a prueba por 8 días.
- Sentencia: vencido el término probatorio o realizadas las medidas para mejor
resolver que se hubieren decretado, el juez tendrá un plazo de 1Odías para dictar
sentencia, la cual se ampliará a 20 si se decretan aquéllas.
La sentencia que resuelve el reclamo por el monto de la indemnización podrá:
Aumentar el monto provisional, la Administración Pública deberá pagar la dife-
rencia reajustada.
Disminuir el monto, el administrado deberá restituir lo que había percibido en
exceso, reajustado.
- Apelación: Cabe el recurso de apelación, el que se tramita de acuerdo a las reglas
de los incidentes.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 303
k) Pago de la indemnización
El pago de la indemnización se hará en todo caso con cargo a los fondos de la
Administración Pública expropiante (art. 18 LPE).
Si no existen gravámenes sobre la propiedad (salvo servidumbres legales) y se
produjo acuerdo respecto del monto de la indemnización, se procederá a pagar directa-
mente al expropiado. También podrá pagarse el monto provisional de la indemnización
en los casos en que el expropiado se allane a la expropiación y a la entrega material y
se reservare el derecho a reclamar del monto de la indemnización. Si existen terceros
acreedores, hará falta el acuerdo de éstos respecto de la forma del pago, para que éste
se lleve a efecto.
Si no existió acuerdo, y la ley que autoriza la expropiación no señaló la forma
de proceder al pago, éste se realizará en dinero en efectivo al contado, como se ha
indicado precedentemente. En realidad el artículo 19 Nº 24 inciso 3º CPR no prevé
más que dos formas de realizar el pago, en la forma en que se acuerde o en dinero
efectivo al contado. Por tanto, una ley expropiatoria que previera una forma distinta
para el pago sería inconstitucional en este aspecto.
En todo caso, a falta de acuerdo entre las partes el pago de la indemnización se
realizará por consignación en la cuenta corriente del tribunal. Sin embargo, cualquiera
de las partes puede solicitar que los fondos sean depositados en un banco con el objeto
que ganen reajustes e intereses (art. 17 inc. 2º LPE).
El pago o la consignación de la indemnización producirán los siguientes efectos:
- Extinción y radicación a título originario del derecho de dominio. Pagada la
indemnización fijada de común acuerdo o decretada por el tribunal directamente,
o por consignación en el tribunal, el bien expropiado quedará radicado de pleno
derecho en la Administración expropiante, a título originario. Nadie tendrá acción
o derecho respecto del dominio, posesión o tenencia del bien expropiado con
causa exis~ente con anterioridad. Evidentemente, este efecto marcará la extinción
del dominio del administrado que fue expropiado. En consecuencia, de tratarse
de bienes inmuebles el Conservador de Bienes Raíces deberá cancelar todas las
inscripciones de los derechos extinguidos con la expropiación.
- Extinción de otros derechos. El pago, en cualquiera de sus modalidades, fuera de
extinguir el derecho de dominio del titular del bien, extinguirá los demás derechos
reales, exceptuadas las servidumbres legales que lo afecten o limiten. También
se extinguen los arrendamientos, comodatos y demás contratos que constituyan
títulos de mera tenencia, ocupación o posesión en favor de terceros. También se
extinguen todas las prohibiciones, embargos, retenciones, y medidas precautorias
que afectaren al bien expropiado (art. 20 inc. 2º LPE).
- Subrogación. La indemnización subrogará al bien expropiado para todos los efectos
legales, con lo que los titulares de los derechos extinguidos podrán hacerlos valer
sobre la misma. Aquellos titulares de derechos que sufran daño por la expropiación
a quienes no corresponda hacerlos valer sobre la indemnización, serán de cargo
304 JoRGE BERMúoEZ SOTO
del expropiante cuando tales derechos consten en sentencia judicial o escritura
pública anterior a la fecha del acto expropiante. Tal será el caso, por ejemplo, de
los arrendatarios.
- Riesgos y frutos. No obstante la pérdida del dominio por parte del expropiado,
los riesgos serán de su cargo hasta la toma de posesión material. Asimismo, los
frutos o productos de la explotación del bien le corresponderán hasta dicha toma
de posesión (art. 20 inc. 4° LPE).
l) Liquidación de la indemnización
Consignado el monto de la indemnización en el tribunal, se publicarán dos avisos
a costa del expropiante conminando para que en el plazo de 20 días, los titulares de
derechos reales constituidos con anterioridad al acto expropiatorio y los acreedores
que antes de esa fecha hayan obtenido sentencias que embaracen o limiten el domi-
nio del expropiado hagan valer sus derechos en el procedimiento de indemnización.
Transcurrido el plazo de 20 días no podrán hacer valer dichos derechos sobre el monto
de la indemnización.
m) Toma de posesión material
Respecto de la toma de posesión material, que es la contrapartida fáctica del acto
expropiatorio, la Administración Pública no cuenta bajo ningún respecto con facul-
tades ejecutorias, toda vez que ésta debe siempre recurrir al juez para que autorice el
ingreso oen su caso la toma de posesión material sobre el bien expropiado.
Para estos efectos pueden darse las siguientes posibilidades:
- Existe acuerdo: se entregará la posesión material por el expropiado al expropiante
en la forma convenida. Si existiere oposición podrá requerir el auxilio de la fuerza
pública.
No existe acuerdo: el expropiante deberá pedir al juez que decrete la toma de
posesión material previa consignación en la cuenta corriente del monto de la in-
demnización provisional.
En cuanto a los plazos para la toma de posesión material, la Administración Pública
expropiante deberá solicitar la toma de posesión material en el plazo de 60 días desde
la fecha de publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio. Si no lo hiciere, el
acto expropiatorio quedará sin efecto, lo que será declarado por el tribunal a petición
del expropiado (es una situación de caducidad). Este plazo se suspende en el evento
en que se hubieren deducido reclamos contra el acto expropiatorio y hasta que quede
ejecutoriada la sentencia que los rechaza.
El expropiado podrá recoger los frutos del bien respectivo, salvo que el expropiante
se oponga y ofrezca pagar indemnización por el valor de ellos.
En el caso de bienes sometidos a un régimen registral, el expropiante solicitará
al conservador la inscripción con la sola escritura pública que dé cuenta del acuerdo
o exhibiendo copia autorizada del acto expropiatorio, de la publicación en el Diario
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 305
Oficial, y un certificado del secretario del tribunal en el que conste que se ha ordenado
la entrega del bien expropiado por resolución ejecutoriada.
n) Desistimiento y cesación de los efectos de la expropiación
La Administración Pública expropiante podrá desistirse de la expropiación dictan-
do un acto de contrario imperio (decisión unilateral) en cualquier momento y hasta
el trigésimo día siguiente a la fecha de la sentencia ejecutoriada que fije el monto
definitivo de la indemnización (art. 32 LPE).
Por otro lado, el acto expropiatorio también podrá ser dejado sin efecto por sen-
tencia judicial, situación que se dará en los siguientes casos:
- Caducidad porfalta de toma de posesión material. En los casos en que la Adminis-
tración Pública expropiante no insta judicialmente la toma de posesión material en
el plazo de 60 días desde la publicación en el Diario Oficial del acto expropiatorio
(art. 20 inc. 3° LPE).
- Falta de notificación del acto. Ello ocurrirá en los casos en que el extracto del acto
expropiatorio no se haya publicado en el plazo de 90 días desde su dictación.
- Incumplimiento de orden judicial. Procede en los casos en que el juez ordene la
expropiación total del bien, o la sustitución por otra parte de éste o la modificación
de las condiciones y forma de pago no ajustadas a la ley, la Administración Pública
expropiante no dicte el acto modificatorio en el plazo de 90 días desde que el fallo
hubiere quedado ejecutoriado.
En estos casos procederá el ejercicio de la acción de caducidad en el plazo de un
año desde el vencimiento de los plazos previstos para las diversas situaciones (art.
34 inc. 2º LPE).
Una vez declarada la pérdida de eficacia del acto expropiatorio, para todos los
efectos legales se considerará que:
- La exprop~ción no fue verificada.
Se cancelarán las inscripciones y anotaciones.
- El bien no podrá ser expropiado por la misma Administración Pública que dictó
el acto expropiatorio desistido o dejado sin efecto.
- El expropiado tendrá derecho a la reparación total del daño que le hubiere sido
causado.
El expropiado podrá alegar el desistimiento o que el acto quedó sin efecto por vía
de acción o excepción.
2. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO
a) Introducción
Dentro de los ámbitos de la responsabilidad extracontractual del Estado nos en-
contramos con aquella que dice relación con la de su Administración. Producto de la
cada vez mayor intervención de la Administración en la sociedad, se ha incrementado
306
JoRGE BERMÚDEZ Soro
también la necesidad de establecer un límite a este poder que se le atribuye al Estado
para evitar los abusos y reparar los daftos ocasionados por parte del mismo a la hora
de relacionarse con los particulares.
Es así como el control y la respectiva responsabilidad de la Administración se han
convertido en el pilar fundamental del Estado de Derecho, teniendo a lo largo de los
aftos una gran evolución, tanto en el Derecho comparado, como a nivel nacional.
La doctrina de la responsabilidad del Estado Administrador tiene su origen en el
Derecho administrativo francés, específicamente en el conocido fallo o arret Blanco
(siglo XIX). Este fallo se ha convertido en la piedra angular del Derecho administra-
tivo y, obviamente, en el punto de partida de este tipo de responsabilidad, donde se
distingue por primera vez entre falta personal del funcionario y falta del servicio a
partir del Derecho que le es aplicable.
De esta forma se empieza a configurar un paso importante en el Derecho Ad-
ministrativo y en el Derecho público en general, el cual significó avanzar desde la
irresponsabilidad del Estado a la responsabilidad del mismo frente a los particulares
por determinados daños o menoscabos. Esta doctrina ha tomado a lo largo del tiempo
diversas modalidades, las cuales analizaremos a continuación.
b) Evolución
Analizaremos en forma esquemática la evolución de las diversas doctrinas existen-
tes, para luego hacer un análisis de las mismas a la luz de la doctrina y jurisprudencia
de nuestro país.
b.l) Teoría de la irresponsabilidad del Estado administrador
Como ya hemos señalado, en un primer momento el Estado -o la figura análoga
representativa de éste- accionaba en la más_ completa impunidad. Claramente, el
aparato administrativo no era una excepción a la regla, manteniéndose así hasta la
segunda mitad del siglo XIX.
Según los autores Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, era
aplicable como punto de partida la máxima the king can do not wrong: "En la esfera
del Derecho Público la qfirmación de una responsabilidad patrimonial del soberano
por los daños resultantes de la actuación de sus agentes pugnaba frontalmente con
una tradición multiseculG1; que, a través de una combinación de la potestas imperial
romana y de la concepción teocéntrica del poder del monarca, característica del
mundo medieval, encontró su expresión clásica en el principio formulado por los
juristas ingleses, pero común a todo Occidente, según el cual the king can do not
wrong (el rey no puede hacer ilícito) "152.
Esta hipótesis fue decayendo frente al modelo moderno del Estado de Derecho,
frente a la democracia como forma de gobierno y frente a la hoy abundante labor que
realiza el Estado en la vida colectiva, llegando a afirmarse que la irresponsabilidad
152 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ Tomás-Ramón, op. cit. (Nº 122), p. 357.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 307
del Estado conlleva a la desigualdad ante la ley y a la existencia de clases privile-
giadas.
b.2) Teoría de la responsabilidad del funcionario
Obviamente, todo daño causado por los organismos públicos tiene su origen en
la acción u omisión de una persona natural. En este sentido, era posible reclamar la
responsabilidad civil del funcionario, de acuerdo a las reglas generales, con lo cual
el daño quedaba resarcido. Sin embargo, hasta aquí no existe más que una relación
interprivada, de Derecho civil, donde el Estado no tiene mayor importancia ni inci-
dencia.
Esta doctrina sólo es matizada con la responsabilidad solidaria de la Administración
del Estado frente al hecho de su agente, fundada en el deber de vigilancia o cuidado
que aquella debía tener sobre éste (en aplicación del art. 2320 del Código Civil).
b.3) Teoría de la responsabilidad por falta de servicio
Apartir del famoso fallo Blanco en Francia, se da un vuelco a la situación de irres-
ponsabilidad del Estado, ya que se estableció "que la responsabilidad en que puede
incurrir al Estado por los daños causados a los particulares por personas empleadas
en el servicio público no puede regirse por los mismos principios establecidos en el
Código Civil para las relaciones entre particulares". Es decir, nace otro tipo de res-
ponsabilidad, con reglas especiales, entendiéndose que la responsabilidad del Estado
radicaba en la falta o falla en el servicio, opuesta a la falta personal, y en la que se
repudia la aplicación de las normas del Código Civil. La falta en el servicio constituye
una mala organización o un mal funcionamiento por parte del aparato administrativo.
En otras palabras, hablamos de un comportamiento anormal de la Administración,
que ha causado daño a un particular y, por lo tanto, debe hacerse responsable, cues-
tión que no es sino una manifestación del hecho común a nuestra civilización judeo
cristiana en que todo daño debe ser reparado. Nos encontramos, entonces, frente a una
responsabilidad anónima, donde el causante del daño es el Estado, sin ser relevante
la determinaci~n del funcionario que ha ocasionado el perjuicio. De esta forma, se
distingue entre la falta personal del funcionario y la falta o falla en el aparato público,
que se traduce en la culpa o falta del servicio.
La falta en el servicio es un concepto que encierra tres aspectos que le dan forma.
En efecto, el supuesto de la falta de servicio es la anormalidad de funcionamiento del
aparato o empresa administrativa, y este funcionamiento anormal comprende:
- La carencia total de la prestación del servicio;
- El actuar defectuoso o irregular, y
- La actuación tardía.
La defensa con que cuenta la Administración es el estándar medio de funciona-
miento, no siéndole imputable aquello que exceda a dicho nivel de prestación. En este
sentido, el profesor Pedro Pierry establece que "fa noción de mal funcionamiento del
servicio público es variable según las características del servicio de que se trate y
de la gravedad de la falta. (.. .)Lo anterior es importante, ya que la aplicación indis-
308 JORGE BERMÚDPZ Soro
criminada de la teoría cada vez que se ocasione un daño a un particular por el mal
funcionamiento de un servicio podría resultar ilusoria, atendidos las condiciones y
los medios con que deben funcionar muchos servicios públicos en países donde no
se cuenta con los recursos económicos adecuados "1s3.
b.4) Teoría de la responsabilidad por el hecho ajeno
. ~i bien es cierto ya existe a estas alturas claridad respecto a la existencia de un tipo
~1stmto de responsabilidad, sólo se tiene esta certeza, mas no los detalles y caracterís-
ticas, de esta nueva responsabilidad, por lo que pasar de una doctrina absolutamente
privada, entre particulares, como es la doctrina de la responsabilidad extracontractual
del funcionario, a una netamente de Derecho público, enmarcada en sus principios
Ymáximas, es prácticamente imposible. Los principios y límites establecidos por el
Derecho privado siguen rondando e inmiscuyéndose en la mentalidad pública, con
lo cual no nos debe extrañar que el Derecho civil siga inspirando doctrinas en ma-
teria de responsabilidad extracontractual del Estado. La afirmación de que el Estado
debía hace~se responsable llevó a hacer análoga la teoría de la responsabilidad por
el hecho aJeno a esta materia, entendiéndose que el Estado era responsable por los
actos de sus funcionarios que causaren daño a los particulares, ya que el Estado tiene
el deber de vigilar el buen funcionamiento de los servicios que presta y, al infringir
este deber de vigilancia, debe indemnizar al particular. Si nos fijamos bien, aquí sólo
estamos ante una especie de infracción del deber de tutela por parte del Estado, sin
embargo, la responsabilidad por el acto mismo sigue radicando, en último término,
en el funcionario (persona natural). En esta teoría, estaríamos frente a una especie de
culpa in eligendo y culpa in vigilando por parte del Estado.
b.5) Teoría de la responsabilidad por riesgo (responsabilidad objetiva)
Cuando hablamos de responsabilidad, estamos hablando de un daño causado a un
part~cular, lo cual normalmente trae aparejado como requisitos el dolo o culpa de quien
reahza el daño y la respectiva relación de causalidad entre esa conducta y el daño. Esa
conducta reprochable es lo que le da el carácter de subjetivas a las teorías anteriores y
su mayor importancia radica en materia probatoria. Es por este último inconveniente
que se estimó necesario objetivizar la responsabilidad del Estado y, así, distinguir la
responsabilidad del Estado de la responsabilidad extracontractual del Código Civil.
"Al decir que la falta de servicio no es una responsabilidad objetiva, afirmamos
que ella no corresponde, al menos, a lo que en derecho civil se conoce como tal y esto
es, aquella en que basta para comprometer/a el que exista el vínculo o relación de
causalidad entre el hecho y el daño. En el derecho civil, el elemento culpa o dolo-es
esencial en la responsabilidad subjetiva y es por ello que el concepto de responsabili-
dad objetiva está dado principalmente por la ausencia del requisito de haber obrado
153
PIERRY ARRAu, Pedro, adaptación de varios artículos del mismo autor, en Revista de Derecho l'
Jurisprudencia, Tomo XCII Nº 2, mayo-agosto 1995; Revista de Derecho Público Universidad de ChiÍe
Nº 59, enero-junio 1996, y portal de Internet del Consejo de Defensa del Estado de Chile (www.cde.cl).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 309
con culpa o dolo. Sin embargo, la objetivización de la responsabilidad se produce no
por la falta de necesidad de culpa o dolo, sino que, positivamente por ser suficiente
para comprometerla, la relación de causalidad. Ahora bien, en la falta de servicio,
categóricamente no basta con la relación de causalidad, ya que es necesario la falta
de servicio "154• Es decir, no es necesario probar el dolo o culpa del funcionario, mas
sí la falta de servicio en cualquiera de sus manifestaciones.
La idea de una responsabilidad por riesgo se vincula a esta objetivización de la
responsabilidad del Estado, entendiéndose por ésta la imputación de la Administración
por los riesgos creados por ésta en pro de sus intereses, independiente de toda culpa,
incluyéndose el caso fortuito como antónimo de fuerza mayor o, como decía Hauriou,
como 'falta de servicio que se ignora "155.
b.6) Teoría de la igualdad ante las cargas públicas y el sacrificio especial
Esta teoría apunta más bien a figuras tales como la expropiación u otras análogas,
donde el particular es sujeto de una carga, es decir, "toda consecuencia que puede
ser apreciada como una disminución en los derechos de la persona, derivada del
actuar del Estado "156• En este sentido, en aplicación de esta idea, el particular debe
ser indemnizado para restablecer el desequilibrio dado por un sacrificio especial ema-
nado de un acto válido del Estado, lícito, pero que les impone esta carga concreta, a
diferencia del resto de la comunidad.
c) Análisis legal
El marco regulatorio en esta materia es el siguiente:
- Artículos 6º y 7º CPR
- Artículo 38 inciso 2º CPR
- Artículos 4º y 42 LBGAEº
- Artículo 142 LOCM
- Artículos '2314 y ss. Código Civil
c.J) Base Jonstitucional
La responsabilidad del Estado chileno tiene su punto de partida en una norma
constitucional, base de todo sistema y que crea una acción constitucional de reparación
ante cualquier daño ocasionado por la actividad o inactividad de la Administración
Pública. Dicha norma es el artículo 38 inciso 2º de nuestra Constitución que establece
que "cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribu-
nales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño".
154 PIERRY ARRAU, Pedro, op. cit. (Nº 153).
155 GARCiA DE ENTERRiA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, op. cit. (Nº 122), pp. 395-397.
156 ALoUNATE LIZANA, Eduardo, "Consecuencias Constitucionales de la doctrina sobre Responsabilidad
Objetiva del Estado", en Revista de Derecho CDE. año 1, número 2, p. 65.
310 JoRGE BERMÚDEZ Soro
La redacción original de esta nonna establecía que los tribunales competentes
eran los tribunales contencioso-administrativos, los cuales nunca concretaron su
existencia, lo que trajo numerosos problemas a la hora de accionar, ya que los tribu-
nales empezaron a declararse incompetentes y esto provocó la respectiva irrespon-
sabilidad del Estado en esta materia: existía un derecho sin jurisdicción aplicable,
lo cual hacía de esta nonna sólo letra muerta. Todas estas trabas tenninaron con la
nueva redacción constitucional, en donde se deja a "los tribunales" la tarea de hacer
efectiva esta responsabilidad. Hoy día, con esa redacción de la norma, se entiende
que son los tribunales civiles los competentes para conocer los asuntos de naturaleza
contencioso-administrativa, atendida la interpretación extensiva de la competencia
civil, que comprenderá todo aquello que no sea penal.
Como características principales de esta acción, podemos decir que es una acción
general, ya que comprende el daño provocado por cualquier órgano de la Adminis-
tración; es directa, ya que se hace efectiva en el patrimonio del Estado y no del fun-
cionario; a posteriori, ya que opera una vez producido el detrimento en el patrimonio
individual; patrimonial, puesto que busca la ·debida reparación del daño causado, y
amplia, ya que no distingue el origen de la lesión, pudiendo ésta derivarse de actos,
omisiones o simples hechos materiales1s1.
c.2) Artículos 4º y 42 LBGAEº
En nuestro ordenamiento jurídico, existe una nonna de rango legal que expresa-
mente consagra el principio de responsabilidad de la Administración del Estado. En
efecto, el artículo 4º de la LBGAEº dispone que "El Estado será responsable por los
daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones,
sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar a/funcionario que los
hubiere ocasionado".
Cabe destacar la similitud entre ésta y la nonna constitucional, quedando claro
en ambas que la responsabilidad civil del funcionario adquiere un carácter residual.
Además se establece dentro de las normas generales de la LBGAEº, con lo cual se
entiende que opera para todos los órganos de la Administración del Estado, es decir,
todos aquellos órganos nombrados en el artículo 1º del mismo cuerpo legal.
Hasta el momento, tenemos un principio básico consagrado en nuestra legislación:
la Administración del Estado debe responder por los perjuicios causados. Sin embargo,
aún no tenemos clara la forma de responder del Estado, es decir, cuál es el sistema
de responsabilidad que se adopta en nuestro país para atribuir la responsabilidad a la
Administración del Estado. Es así como nos encontramos con un artículo 42 LBGAEº
donde se establece que ''los órganos de la Administración serán responsables del dañ~
que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en
contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal". El primer problema
157
LAZO VITORIA, Ximena, "La responsabilidad extracontractual del Estado-Administrador en la
Jurispn1dencia 1980-1994 ", memoria de prueba para optar al grado de licenciado en c·iencias Jurídicas
y Sociales en la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso 1994, pp. 15-22.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 311
que plantea la norma citada radica en que este artículo no tiene una consagración
general, ya que el artículo 18 inciso 2º del mismo cuerpo legal se encarga de margi-
nar a un grupo de órganos de la Administración del Estado de esta nonnativa. Esto
no significa que estos órganos no responden, puesto que, como ya dijimos, según el
artículo 4° LBGAEº deben responder, sino solamente que la doctrina de la falta de
servicio no es aplicable para ellos, pudiendo adoptar otra fonna de responsabilidad en
su legislación propia. Es decir, el artículo 42 no se aplica a los órganos establecidos en
el artículo 18 inciso 2° de la misma ley, puesto que se encuentra ubicado en el Título
II, que se refiere a las "Nonnas Especiales", con lo cual su ámbito de aplicación se
reduce a los órganos mencionados sólo en el inciso 1ºdel artículo 18.
Cabe destacar que algunos autores, como los profesores Fiamma, Soto Kloss y el
fallecido profesor de la PUCV Oelckers, señalan que el artículo 42 de la LBGAEº es
inconstitucional. Dichos autores creen que el sistema establecido en nuestra Cons-
titución y el establecido en este precepto legal son inconciliables, contradictorios y
excluyentes entre sí.
En este sentido, entienden que son incompatibles puesto que "según la Constitu-
ción, el Estado responde cuando el daño no es oponible jurídicamente a la víctima,
aun cuando aquella haya obrado sin cometer falta de servicio; en cambio, el sistema
legal, desvirtuando el mandato constitucional, prescribiría que a pesar de no estar
obligada jurídicamente la victima a soportar el daño, o sea, a pesar de serle ino-
ponible, deberla soportarlo si el Estado no ha actuado con falta "158• Frente a esta
interpretación cabría preguntarse, en primer lugar, si corresponde o es función de la
Constitución, en cuanto texto fundamental, la de fijar un sistema de responsabilidad
extracontractual aplicable a la Administración del Estado. Evidentemente que tal no es
la función. La Constitución debe fijar el principio, que es lo que efectúa en el artículo
38 inciso 2º, en la especie es la plena justiciabilidad de la actuación administrativa
frente a la a~tuación dañosa. Si la interpretación del artículo 38 inciso 2° CPR fuera
acertada, aplicando la misma lógica habría que entender que la única posibilidad de
accionar en c~ntra de la Administración sería en los casos en que se cuenta con un
derecho subjetivo vulnerado y, por tanto, que cualquier otra legitimación (basada en
un interés legítimo, mero interés, o una acción popular) serían inconstitucionales.
Una norma importante en materia de falta de servicio es el artículo 142 de la
LOCM, ya que también adopta la doctrina de la falta de servicio, sin perjuicio de la
falta personal del agente, en sus estatutos propios, disponiéndose que "las munici-
palidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá
principalmente porfalta de servicio. No obstante, las municipalidades tendrán derecho
a repetir en contra de/funcionario que hubiere incurrido en falta personal".
Cabe destacar que la redacción de esta norma es mucho más acertada que la citada
de la LBGAEº, ya que adopta la falta de servicio como doctrina principal, pero no es la
158 Dichas opiniones se encuentran citadas en GARCÍA MENDOZA, Hemán, "La responsabilidad ex-
tracontractual del Estado", Ed. Jurídica ConoSur Ltda., Chile, p. 221.

312 JoRGE BERMÚDEZ Soro
única fuente de su responsabilidad. En efecto, si nos guiamos por el tenor del precepto
(''principalmente"), entendemos en forma clara que es posible que exista otro tipo
de responsabilidad distinta a la falta de servicio por la cual una municipalidad pueda
responder, por ejemplo en aquellos casqs ~n que exista responsabilidad del funciona-
rio o agente, y subsidiariamente responsabilidad por el incumplimiento del deber de
vigilancia por parte de la municipalidad (responsabilidad por el hecho ajeno).
c.3) Falta de servicio
El artículo 42 LBGAEº hace responsable a la Administración del Estado que actuó
causando un daño en "falta de servicio". La expresión utilizada por la norma es des-
afortunada, ya que da a entender que el origen del daño está en la falta u omisión en
la prestación de un servicio que debe darse. Si ello fuera así, quedarían fuera todas las
actuaciones dañosas provenientes de actividades que no suponen servicio o prestación
alguna, las que en la práctica son la mayoría. En realidad, la falta de servicio como
supuesto de responsabilidad debe entenderse en forma más amplia, entendiendo que
se refiere a la falla, falta o negligencia "en el Servicio". Es decir, en el sentido que
fue el órgano administrativo el que ha actuado mal.
Como ya se dijo anteriormente, el supuesto de la falta de servicio es la anorma-
lidad en el funcionamiento de los Servicios Públicos. Esta anormalidad comprende
los siguientes aspectos:
- Que el servicio no actuó debiendo hacerlo;
- Que actuó pero de mala forma (fuera del estándar medio de funcionamiento), o
- Que actuó tardíamente.
En virtud de esta clase de responsabilidad se produce una objetivación de los supuestos
en que la Administración del Estado debe responder por los daños que infiere a los parti-
culares. Ya no será necesario comprobar la negligencia del funcionario o agente ,y mucho
menos identificarlo plenamente (falta anónima), sino que sólo bastará con encontrarse en
alguno de los supuestos constitutivos de falta de servicio. Aquí la responsabilidad surge
como consecuencia del daño producido por el funcionamiento anónimo de la maquinaria
administrativa. Sin embargo, ello no debe mover a decir que se trata de una responsabili-
dad objetiva o por el riesgo, a pesar de que alguna jurisprudencia nacional y la doctrina
interesada lo han dicho. El hecho de que se objetive el sistema de responsabilidad supone
que se desprenda de la consideración del funcionario o del elemento subjetivo que en él
se encuentra, sin embargo, siempre será necesario probar la falta en el servicio público.
Por el contrario, un sistema objetivo o por el riesgo supone simplemente la acción del
riesgo que ocasiona el daño, sin consideración a falta alguna.
Apesar de que la jurisprudencia de nuestros tribunales no siempre utiliza la expre-
sión "falta de servicio", siempre subyace dicho concepto en los términos utilizados en
sus fallos cuando se ha ocupado de los daños ocasionados por el mal funcionamiento
de la Administración Pública, así:
- Fuchs y Plath con Fisco en el considerando 4º señala: "Que el deber de la autori-
dad de mantener ante todo el orden público no la faculta para adoptar el primer
DERECHO AoMINISTRATIVO GENERAL 313
medio que se le presente ni la exime de la obligación de concurrir, entre varios,
a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares".
Hexagon Ltda. con Fisco se habla de "demasías funcionarias graves" en la con-
ducta omisiva del órgano administrativo.
Tirado con Municipalidad de La Reina en el considerando 4º señala que "en otras
palabras la Municipalidad demandada, a través de los organismos con que cuenta,
no fue eficiente para desempeñar el servicio público de inspección recién indicado
que debla prestar a la comunidad por mandato legal (.. .) ".
Villegas Lorca con Municipalidad de Providencia "conducen forzosamente a con-
cluir que la causa inmediata del accidente antes referido consistió en la ausencia
de señales de peligro adecuadas para el tránsito nocturno de acuerdo a las normas
dispuestas (.. .) ".
- Villar Pavez con Servicio de Salud área hospitalaria central, en el considerando
2º: "que todo lo anterior demuestra que los responsables del banco de sangre
deben ajustarse a las normas señaladas y que, si no acreditan haberlas cumplido
y el dador sufre un accidente, como la lipotimia, serán de cargo de aquéllos las
consecuencias que afecten a este último".
En todos estos casos subyace la idea de falta, ineficiencia o desproporcionalidad
en· el Servicio, es decir, de una actuación defectuosa o fallida por parte del órgano
administrativo. En todas ellas se hace referencia a una actuación ineficiente o en
desapego a la normativa, circunstancias que constituyen la causa directa de la lesión
sufrida por el administrado. Ello supone que exista un funcionamiento exigido a la
Administración del Estado y que el hecho que causa el daño se aleje o no calce con
dicho comportamiento.
La responsabilidad por falta de servicio produce como efecto práctico que sea la
Administración, directamente, la que deba indemnizar los daños causados al particu-
lar, no obstante conserva el derecho de repetir en contra del funcionario que cometió
la falta perso~al. Ello quiere decir que el funcionario deberá responder frente a la
Administración, una vez que ésta haya indemnizado los daños.
Gráficamente, el sistema opera de la siguiente manera:
ADM. DELE0
CIUDADANO Acción direcca para perseguir resp. (are. 42)
FUNCIONARIO
314 JORGE BERMÜDEZ Soro
La falta de servicio es un concepto jurídico indeterminado, es decir, quien debe
determinar cuando existe falta de servicio es el juez. En tal sentido, es posible seña-
lar un conjunto de aspectos que permiten apreciar si ésta se ha producido o no, tales
como:
- El carácter del servicio público, es decir, el grado de dificultad que comporta la
actividad administrativa realizada por la organización.
- Las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa. Siempre será más fácil
comprobar una falta de servicio a partir de una actuación ilegal, dejando en todo
caso pendiente la discusión respecto de la indemnización de la actuación lícita.
- El tiempo y lugar en que se desarrolla el servicio. Por ejemplo, la Municipalidad
que administra una comuna pobre tiene un estándar de falta de servicio menos
exigente, que otra con grandes recursos.
- Los medios técnicos y humanos con que cuenta la Administración para realizar su
actividad. La falta debe ser acorde con la realidad objetiva y relativa del servicio.
Este elemento resulta de gran relevancia toda vez ·que una defensa con que cuenta
la Administración está en el llamado estándar medio de actuación o estándar medio
de funcionamiento, es decir, que el Servicio actuó dentro de los niveles normales
de su actividad. Por ejemplo el tiempo de respuesta promedio de las ambulancias
del servicio médico de urgencia. Si la Administración demuestra que actuó dentro
de dicho estándar medio, no existirá falta de servicio y, por tanto, la acción será
enervada.
- Previsibilidad del daño. Si el daño era previsible la responsabilidad por falta de
servicio se hace más posible.
- La gravedad de la falta.
La fuerza mayor, que puede exonerar a la Administración de su responsabilidad.
c.4) Falta de servicio y falta personal
Una distinción fundamental que permite la doctrina de la falta de servicio es la que
admite delimitar los ámbitos de responsabilidad que corresponden a la Administración,
que es una responsabilidad directa de aquellos casos en que concurre, además, la falta
personal del funcionario público.
i) Falta personal como falta en el cumplimiento de los deberes funcionariales
El catálogo de deberes y obligaciones de un funcionario es muy amplio. Éste
debe, en general, velar por que su actuación se apegue a las disposiciones del Estatuto
Administrativo, además de la correcta aplicación de los principios que inspiran el
actuar administrativo, los cuales con su propia actuación debe encamar. Si producto
del ejercicio de la función pública el funcionario incurre en una falta, y ésta causa un
daño a un particular, será la Administración la que deberá responder de dicho daño
directamente, sin perjuicio del poder que tiene esta última de repetir por lo pagado
en contra del funcionario culpable de la falta.
Tal es la regla general en materia de responsabilidad extracontractual, al menos a
partir de los artículos 4º y 42 de la LBGAEº.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 315
ii) Falta personal separable
La doctrina utiliza como parámetro para determinar el ámbito de responsabilidad
el de la "separabilidad" de la falta respecto del ejercicio de la función administrativa.
En aquellos casos en que la falta correspondiera a una actuación material distinta del
ejercicio de la función administrativa, es decir, una falta personal que no necesariamente
tiene que ver con el cumplimiento de deberes funcionariales, ni mucho menos con el
ejercicio del poder público, en ese caso será responsable el funcionario directamente.
Evidentemente, en este caso el administrado quedaría en una situación de desme-
dro, en cuanto debería perseguir la responsabilidad civil extracontractual sólo de este
último. Sin embargo, atendida la jurisprudencia, en tal caso serían eficaces las normas
del Código Civil sobre responsabilidad por el hecho ajeno, por lo que podría existir
una responsabilidad solidaria de la Administración.
iii) Falta personal y falta personalísima
Por último, se deben excluir aquellos casos en que el funcionario ocasiona un daño
a un administrado, producto de una actuación ilegítima realizada en su ámbito priva-
do. En tal caso, nada tendría que ver su carácter de funcionario público, por lo que la
. relación se producirá entre privados, sin que resulte responsable la Administración
de la que es dependiente el funcionario que ocasiona el daño.
Amodo de síntesis, en materia de responsabilidad hay que distinguir tres supuestos
respecto a la falta personal del funcionario:
- Incumplimiento de los deberes funcionariales relativo al ámbito de la actuación
propia de la Administración del Estado de que depende. Por ejemplo, cuando
existe tráfico de influencias o falta a la probidad. Aquí hay responsabilidad de la
Administración. Sin perjuicio de que pueda repetir en contra del funcionario.
- Falta separable o incumplimiento de sus deberes funcionariales que no tiene relación
con el giro que presta la Administración del Estado. Es decir, se puede separar la
falta del funcionario de la prestación de la Administración. Por ejemplo, cuando
un vehícul~ de un servicio público atropella a una persona.
- Falta personalísima. La Administración no será responsable y se debe perseguir la
responsabilidad del autor. Por ejemplo, un funcionario hiere a una persona producto
de un rapto de celos.
c.5) Naturaleza del vínculo entre funcionario y Administración
La Administración se provee de sus servidores para el cumplimiento de la fun-
ción administrativa a través de diversas formas jurídicas, por lo que deberá tenerse
en cuenta que el vínculo entre éstos y aquélla no siempre corresponde a una relación
estatutaria regida por el Derecho público. Al respecto, habrá que tener en cuenta la
siguiente distinción:
- Funcionarios regidos por el Estatuto Administrativo: en cuyo caso la responsa-
bilidad extracontractual y personal del funcionario se regirá por las normas de
Derecho administrativo correspondientes (arts. 4° y 42 LBGAEº).
- Funcionarios regidos por estatutos especiales: por ejemplo, los funcionarios mu-
nicipales o aquellos que pertenecen a la Administración militar. En este caso, la
316 JORGE BERMÚDEZ Soro
naturaleza jurídica del vínculo sigue siendo de Derecho Administrativo, por lo que
procederá la aplicación de las nonnas de responsabilidad pertinentes (art. 4° LBGAEº,
responsabilidad por falta de servicio en el caso de las Municipalidades).
- Trabajadores de la Administración del Estado: se trata de aquellos servidores
regidos por el Código del Trabajo en su vinculación con la Administración. En tal
caso, puede darse la paradoja de que el trabajador no tenga que responder inter-
namente, ni aun en caso de producirse el daño por su falta personal, pero que la
Administración de la que depende se someta a las reglas de responsabilidad por falta
de servicio de la LBGAEº. Aquí parece más dificil que la Administración repita,
sin embargo, una salida -un tanto forzada, tal vez- seria que las nonna laborales
se rigen supletoriamente por las nonnas generales del Código Civil, pudiendo
repetir la Administración, pero en virtud de estas disposiciones de índole privada.
Asimismo, se deberá estar al caso en concreto, ya que en muchas ocasiones el
legislador al someter al agente público al Código del Trabajo igualmente le hace
aplicable las nonnas sobre responsabilidad funcionarial del Estatuto Administrativo,
sin embargo, en tal caso se requiere de una declaración expresa del legislador.
- Agentes contratados a honorarios: en todos aquellos casos en que la Adminis-
tración se ha valido de la figura de la contratación privada a honorarios, deberá ·
ser ella directamente la que asuma la responsabilidad que pueda configurarse
producto de la actuación del servidor. Sin embargo, teóricamente es cuestionable
que pueda producirse una falta de servicio por la mala actuación de un servidor
contratado a honorarios, toda vez que éstos no podrían ser contratados para des-
empeñarse en tareas que impliquen una función propiamente administrativa. Eso
es al menos lo que se desprende del Estatuto Administrativo (arts. 3° letra a) y 11
del D.F.L. Nº 29/2004 que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la
Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo).
c. 6) Límites a la responsabilidad de la Administración del Estado
Se trata de analizar los supuestos en que la responsabilidad de la Administración
no será procedente, o cuando menos, quedará limitada por la concurrencia de otras
responsabilidades.
i) Actuación lícita de la Administración
En estos casos cae uno de los supuestos de la responsabilidad por falta de servicio,
en cuanto la actuación no es ilegítima. "La actuación lícita del Estado no se torna
por sí ilícita si produce consecuencias dañinas, ya que eventualmente ellas deberán
ser soportadas como cargas "159.
Resulta dificil afirmar en nuestro ordenamiento jurídico que una actuación que
impone un sacrificio especial y que, por tanto, supone una vulneración del principio
de igualdad de las cargas públicas (art. 19 Nº 20 CPR) resulte, no obstante, lícita.
En tal supuesto, la actuación seria en primer lugar ilícita (por vulnerar la garantía
constitucional) y luego indemnizable.
159
ALDUNATE LIZANA, Eduardo, op. cit. (Nº 156).
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 317
Sin embargo, la pregunta que surge es si producto de una profundización del concepto
de expropiación, podría llegarse a situaciones de limitación de derechos que no supongan
fonnalmente una expropiación, pero que eventualmente darían derecho a indemnización
producto de su carácter cuasi-expropiatorio. Es la situación que se planteó, por ejemplo,
en el conocido caso "Galletué con Fisco" de 1984. El punto fundamental estará en
detenninar que una actuación interviene en el derecho de una persona, de manera tan
intensa que lo priva y, por tanto, lo está expropiando, con el consecuente derecho a la
indemnización. O por el contrario, si dicha actuación corresponde a aquéllas admitidas
expresamente por el 19 Nº 24, al estar basadas en la función social de la propiedad. En
consecuencia, todo aquello que no quede dentro de la vinculación de la propiedad a la
función social deberá ser indemnizado al constituir expropiación.
Si se tratase del primer caso, esto es, de una privación del derecho, habría que
agregar además que será la indemnización de perjuicios la que restablece el equilibrio
perdido, y que eventualmente, salvaría al acto de la ilegitimidad, al equilibrarse la
situación por la vía del equivalente pecuniario.
Frente a esta problemática se plantea dogmáticamente la teoría del sacrificio espe-
cial (Sonderopfertheorie). Ella se desarrolla parcialmente a partir de la República de
Weimar en Alemania. Se entiende que el afectado ha sido tratado de manera desigual,
y en favor de la comunidad toda, a través de esta teoría se restablece el equilibrio con
el pago de la indemnización. La cuestión que se plantea es si a través de un acto lícito
es posible atacar a un derecho en su esencia, o queda ésta intocada y, por tanto, el
ataque al derecho es todavía razonable y tolerable, es decir, si la propiedad o derecho
de la persona pueden o no todavía ser aprovechables o utilizables. En la jurisprudencia
comparada (la alemana) esta teoría ha cedido lugar a la denominada Schweretheorie,
esto es, la teoría de la gravedad o intensidad de la intervención del derecho.
Por otra parte, al menos para el caso chileno, los casos en que la actuación lícita
genera respopsabilidad para la Administración, o cuando menos el derecho a la in-
demnización Qe los perjuicios, han sido señalados expresamente por el legislador (por
ejemplo en materia de sanidad animal, en aplicación de la ley Nº 18.755).
ii) Concurrencia de la Administración como responsable subsidiario
Este caso se encuentra superado por la jurisprudencia y el legislador, desde el momen-
to en que la responsabilidad de la Administración es directa y no está regida directamente
por el Derecho co~ún. Sin embargo, ello puede ser discutible en aquellos casos en que
la Administración ocasione daños a través de sus agentes, pero por actividades que no
supongan el ejercicio de poder público, es decir, daños en que no se realice la función
administrativa. Una interpretación literal del artículo 42 LBGAEº llevaría a que frente
a tales supuestos, no existiría falta de servicio, ya que no se estaría prestando servicio
alguno, por lo que la responsabilidad de la Administración debería quedar regida por las
normas del Derecho común. En tal caso, la responsabilidad de la Administración será
indirecta y por el hecho de su dependiente. Sin embargo, esta interpretación debe ser
desechada, pues lo que establece el artículo 42 LBGAEº es un sistema de responsabilidad
general, aplicable a toda Administración del Estado que se encuentre sometida al Título
318 JoRGE BERMúDEZ Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 319

11 de la misma ley. Por tanto, la expresión "falta de servicio" no se debe entender en el d) Análisis Jurisprudencia/
sentido de una falla u omisión en el órgano que realiza una prestación o servicio, sino,
En Chile podemos distinguir diversos momentos en materia jurisprudencia], los
por el contrario, se entiende a la culpa, negligencia o falla en la actuación del órgano o
cuales, para su formulación, responden a si la Administración Pública es o no res-
Servicio, sea que actúe o no en ejercicio de su poder público.
ponsable, y si lo fuere, cuál será el título de imputación de su responsabilidad. Tales
iii) Omisión de medios jurídicos de protección momentos o episodios son:
En aquellos casos en que el administrado ha omitido la interposición de recursos - Un primer momento caracterizado por la aplicación de los principios propios del
administrativos y jurisdiccionales destinados a la impugnación del acto administrativo Derecho Administrativo, en que resulta responsable la Administración.
y precisamente de dicha omisión se encuentra la causal del daño que ha sufrido el - Un segundo momento donde los tribunales distinguen entre actos de autoridad y
mismo administrado. Se trata de una aplicación de la regla de causalidad propia del actos de gestión, es decir, si se actúa revestido de poder público o no. En este caso,
Derecho civil. sólo será responsable la Administración frente a los actos de gestión y se aplicarán
c. 7) Resumen: elementos de la responsabilidad de la Administración del Estado las nonnas del Código Civil.
Para que exista responsabilidad de la Administración del Estado deben estar pre- - Un tercer momento donde los tribunales se declaran incompetentes por no ser
sente siempre unos elementos que son esenciales a toda responsabilidad y luego un contencioso-administrativos, como lo establecía el antiguo artículo 38 inciso 2º
factor o elemento de atribución, que puede concurrir o no, dependiendo del sistema CPR. Esto fue considerado un retroceso importante en la materia y concluyó con
normativo de responsabilidad aplicable al órgano en particular. la modificación del texto constitucional el año 1989.
Elementos esenciales; es decir, se trata de los elementos que deben concurrir - Un cuarto y último momento es el que hoy estamos viviendo, donde se aplica la
siempre. responsabilidad por falta de servicio a toda la Administración del Estado, basados
en los artículo 4º y 42 LBGAE°; el artículo 142 LOCM y artículo 2314 del Código
Elemento Contenido Civil.
Acción u omisión de un órgano de Un órgano que forma parte de la Administración del Estado Acontinuación se hará una breve referencia a los fallos que han marcado la evolu-
la Administración del Estado actúa o deja de hacerlo ción del Derecho Administrativo nacional. No se trata de una enumeración completa,
Daño Pérdida o disminución o menoscabo en el patrimonio o
pero sí representativa de los diversos momentos de la jurisprudencia en la materia.
persona de un sujeto privado i) "SonEDAD Furns Y PLATH CON Fisco". Recurso de Apelación. Corte de Apela-
Relación de causalidad Nexo o relación de causa a efecto entre acto/omisión daño ciones de Santiago, 11 de enero de 1908.
"El gobierno debe indemnizar los pe1_juicios causados a un particular durante
Elementos de atribución de responsabilidad: se trata de elementos propios de los una huelga por la júerza armada que, obedeciendo a orden superior arr<~ja al mar
sistemas de responsabilidad que utiliza el legislador para determinar si concurre o bebidas para impedir que caiga en poder de los huelguistas.
no responsabilidad. El deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público, no la.facultad para
adoptar el primer medio que se le presenta ni la exime de la obligación de recurrir
Sistema de responsabilidad Contenido entre varios, a los que menos daños ocasionen al derecho de los particulares.
Responsabilidad por el -· Basta con los tres elementos esenciales. En consecuencia, no probándose que arn4ar al agua la mercancía.fúese el medio
riesgo u objetiva necesario y único de impedir su apropiación por /os huelguistas y los sucesos consi-
- Para que exista este tipo de responsabilidad debe señalarlo
expresamente la ley. guientes, debe el Fisco indemni=ar el daño causado".
-- Nonnalmente existen nonnas que limitan el quan/11111 de la A principios del siglo XX nos encontramos con un fallo que nos constata el poco
responsabilidad. desarrollo que tenía el tema a la época. Efectivamente, la mente civilista de los juris-
Responsabilidad por falta de - Se debe probar alguno de los supuestos de la falta o falla en el consultos poco podía hacer frente a la posibilidad de un Estado irresponsable, por Jo
servicio servicio (actuación tardía, errónea o falta de actuación). que debían sacar, de algún lado, remedio a la injusticia y al abuso de poder que podría
- Es equiparable a la culpa del servicio. significar un Estado que no asumía las consecuencias dañosas de su actuación. Clara-
Responsabilidad subjetiva - Supone probar el dolo o culpa. mente la respuesta más obvia en esa época fue el Derecho común y general, un derecho
(arts. 2314 y ss. Código probado y gobernante hace años en Chile: el Código Civil. Fue así como se condenó
- Se debe entender como dolo o culpa del órgano. y no del
Civil)
funcionario. al Estado a responder de acuerdo al artículo 2329 CC, donde se establece que todo
320 JORGE BERMÚDEZ Soro
daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado
por ésta. Sin embargo, en su razonamiento el juzgador aplica principios propios de
Derecho Administrativo, como por ejemplo el de proporcionalidad.
ii) "LAPOSTOL CON Fisco". Casación en el fondo, Corte Suprema, 8 de enero de
1930.
"Nadie puede ser privado de lo suyo si no es por sentencia judicial, o por expro-
piación. En consecuencia, el Fisco debe indemnizar los perjuicios causados al dueño
de un predio impidiéndole su explotación, sin cumplirse ninguno de los requisitos
prescritos por la Constitución Política y con el auxilio de la fuerza pública, de orden
de autoridad competente, con el único objeto de que no se perjudicara o interrumpiera
el servicio de agua potable de una ciudad y que era absolutamente necesario para
la debida atención de la salubridad pública".
Ya a estas alturas la jurisprudencia es inspirada por principios netamente públicos,
dejando de lado al Derecho privado. En este fallo nos encontramos ante la responsa-
bilidad del Estado por su actuación legítima. Según la señora Clara Szczaranski, el
verdadero fundamento de este fallo se encuentra en que "se trata de un daño sufrido
por el demandante en ben~ficio de la comunidad (considerqndo 4°) (. ..)Este fallo tiene
el mérito de no distinguir la naturaleza del acto que produce el perjuicio- distinción
que será común apreciar en sentencias posteriores-, limitándose sólo a constatar que
dicho perjuicio provino de una actividad legítima del Estado, pero que transgredió el
principio de la igual repartición de las cargas públicas". Esto es lo que haría parecer
equitativo al fallo, ya que no existe ni culpa ni dolo de persona alguna, ni menos es-
taríamos frente a una falta de servicio o falta personal, sino que sería una especie de
responsabilidad por riesgoiro.
iii) "MARIO GRANJA CON Fisco". Casación en el fondo, Corte Suprema, 11 de oc-
tubre de 1938.
"Que tratándose de la responsabilidad del Estado por los actos cometidos por
sus funcionarios o agentes, debe hacerse la distinción de si los actos provienen del
ejercicio de funciones de autoridad, o si provienen de actos de gestión. En el primer
caso el funcionario o agente ha actuado por el Estado en ejercicio del poder público;
y en el segundo como representante de él, sujeto de derechos civiles".
"Las disposiciones de este título (XXXV del Código Civil) son esencialmente
de derecho privado y no pueden aplicarse al Estado por la responsabilidad de los
hechos ejecutados por sus funcionarios o agentes como consecuencia del ejercicio
de una función pública sino cuando esos funcionarios o agentes ejecutan los hechos
consecuencia/es de un acto de gestión ".
Es decir, se hace aplicable la normativa del Código Civil a aquellos casos constitutivos
de actos de gestión. Sólo en esos casos el Estado responde y de acuerdo a las normas
160
SzczARANSKI CERDA, Clara Leonora, "Responsabilidad extracontractual del Estado", Revista de
Derecho CDE Nº 8, diciembre de 2002, pp. 30-31.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 321
de Derecho privado. Este fallo marca un hito en la jurisprudencia chilena, ya que con él
nace la aplicación en nuestros tribunales de la clásica distinción entre actos de gestión
y actos de autoridad. En efecto, nuestros tribunales a partir de esta fecha empiezan a
recurrir a esta clasificación, a propósito de negar en Chile la irresponsabilidad absoluta
del Estado. Lógicamente, este fallo cobra gran relevancia en Chile y sienta en nuestro
país una marcada jurisprudencia. Sin embargo, lo que en principio parece una solución
razonable no tarda en convertirse en un problema ante la particularidad de cada caso,
ya que hay situaciones en que por razones de justicia, aunque la Administración actúe
revestida de poder público, igualmente debería responder y, por lo tanto, se empiezan a
considerar como actos de gestión actos que, en realidad, son de autoridad.
iv) "AQUEVEQUE CON Fisco". Recurso de Apelación. Corte de Apelaciones de San-
tiago, 8 de junio de 1943.
"El Fisco, representante de la entidad Estado en el orden patrimonial, responde
civilmente de los perjuicios causados por un empleado suyo que desempeña funcio-
nes o presta servicios en 'actos de gestión 'de una repartición fiscal que tiene a su
cargo un servicio de utilidad pública. En ese caso no se trata de responsabilidad civil
alguna del 'Estado Poder' por daños causados por funcionarios que realizan actos
de autoridad, ejerciendo funciones que corresponden sólo a los poderes públicos;
casos en que, ciertamente, por ser actos ajenos al Derecho Privado, no podría ser
aplicado el Código Civil y sería necesario que una ley especial creara la correspon-
diente responsabilidad estatal".
"El Fisco es una entidad capaz de adquirir derechos y contraer obligaciones patrimo-
niales de derecho privado con motivo de simples 'actos de gestión', carácter que tienen
todos aquéllos en que administra empresas industriales, de transporte de comunicación
u otros servicios de utilidad común que ha tomado a su cargo solo por motivo de mayor
conveniencia y por ello queda sujeto a las ordenaciones del Código Civil".
Con esta ,sentencia queda firme la jurisprudencia sentada por el fallo "Mario
Granja con Ffsco", ya que se ciñe a ella e incluso acota la responsabilidad del Estado
de modo tal, que sólo se entendió que habría responsabilidad por parte del Estado
cuando existiese un acto de gestión de por medio, dejando de lado todo tipo de actos
de autoridad, como la dictación de un acto administrativo, lo cual trajo en un futuro
numerosos problemas y tergiversaciones en la doctrina ya sentada.
v) "BEcKER coN Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 13 de enero de
1965.
"Que tratándose de actos de autoridad o de poder, sólo el examen de cada caso
en particular determinará si ese acto produce o no responsabilidad para el Estado.
En efecto, si, por ejemplo, se producen estragos por obra de la naturaleza, como se-
rían los terremotos, o por obra de los hombres, como sería una reunión tumultuaria
de gente que perturba gravemente el orden público, sería posible, aceptable y aun
necesario que, considerando estos casos, así como otros análogos y de igual gra-
vedad, se llegase a establecer la absoluta irresponsabilidad del Estado, cualquiera
322 JORGE BERMúDEZ Soro
que sea el daño que se cause a las personas o bienes, en presencia de su obligación
de mantener el orden público ".
En el fallo se aplica el artículo 2320, en relación con el artículo 2314 Código Civil,
es decir, se busca solución en el Derecho Privado, en contra del voto del abogado
integrante, señor Cousiño Mac-Iver, cuyas consideraciones son bastante interesan-
tes. A partir de este fallo se da un vuelco importante en la evolución jurisprudencia!
chilena respecto a la clasificación de los actos de la administración y su respectiva
responsabilidad, ya que se intenta solucionar la irresponsabilidad de ciertos actos que
no eran de gestión, de acuerdo a la jurisprudencia anterior. A partir de este momento
esta doctrina sufre un pequeño cambio y se distingue entre los actos de autoridad y
aquellos que no tienen ese carácter.
Así llegamos a la década de los ochenta, donde nos encontramos con un hito
jurídico que cambia el rumbo de la doctrina y jurisprudencia chilena en materia de
responsabilidad extracontractual del Estado: nace la Constitución Política de la Re-
pública, la cual intenta llenar el vacío que existía hasta la fecha respecto a la forma
de hacer efectiva este tipo de responsabilidad.
A estas alturas ya empezamos a notar un cambio en la doctrina, primando la falta
de servicio por sobre los actos de gestión y actos de autoridad, empezando a desarro-
llarse su concepto y condiciones.
vi) "TIRADO CON I. MUNICIPALIDAD DE LA REINA". Recurso de Casación en el fondo.
Corte Suprema, 24 de marzo de 1981.
"Que no puede haber infracción de las disposiciones del Código Civil cuando la
sentencia, con extensos razonamientos, ha aplicado el principio de la responsabilidad
objetiva establecido en el art. 62 de la Ley Orgánica de Municipalidades, descartando
la responsabilidad por la culpabilidad ofundándola exclusivamente en el hecho que
ha provocado el riesgo, o sea, la causalidad material".
En este fallo se entiende que la falta de servicio establecida en la LOCM corres-
ponde a una responsabilidad "objetiva", basando su existencia en la mera causalidad, y
dejando de lado el hecho de que la falta de servicio implica un deficiente funcionamien-
to del servicio. La idea era diferenciar este tipo de responsabilidad con el establecido
en el Código Civil, donde sí es necesario probar el elemento subjetivo de dolo o culpa
en el actuar del funcionario, sin embargo, en este intento por diferenciar uno y otro
sistema, se cae en la imprecisión de catalogar a la falta de servicio como un sistema
objetivo de responsabilidad, prescindiendo de la culpa del órgano. Además, a pesar
de que denomina a la falta de servicio como responsabilidad objetiva, a lo largo del
fallo se aprecia como se argumenta en función del mal funcionamiento del servicio,
cuestión que hubiere sido innecesaria en un sistema de responsabilidad objetiva.
vii) "COMUNIDAD GALLETUÉ CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 7
de agosto de 1984.
"Que en efecto, la procedencia de la acción de cobro de perjuicio tiene como
sustento en este caso a la equidad y la justicia atendido los hechos que asienta el
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 323
fallo impugnado, en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto
suscitado.
(. ..) La prohibición del Decreto Supremo Nº 29 aunque loable y oportuna porque
esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción y aunque ba-
sada en la ley, redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han
acatado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que lo soporten sin que
sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de
equidad y justicia".
Este fallo es de importancia no sólo por fundarse en la equidad y justicia, sino
que por tratarse de responsabilidad de la Administración por su actividad lícita. No
estamos en presencia de un hecho ilícito, sino de un decreto, una actuación lícita,
dictada en forma absolutamente legal, fuente de Derecho, y que, no obstante, pro-
duce un perjuicio para el particular por el cual el Fisco debe responder. En este fallo
es posible encontrar una aplicación de lo que conocemos como teoría del sacrificio
especial, ya que el demandante debió soportar un sacrificio mayor por la restricción
de explotación de su predio forestal, que le impuso el Estado a través del decreto
supremo, por lo cual, y en virtud de la justicia e igualdad en las cargas públicas, el
Estado debió responder e indemnizar al particular.
viii) "HEXAGÓN coN Fisco". Corte Suprema, 28 de julio de 1987.
"Que para resolver la existencia de este primer grupo de infracciones legales
denunciadas, especialmente la aplicación del plazo de prescripción del art. 2332 del
Código Civil, es previo dilucidar la existencia de disposiciones legales diferentes a
dicho Código que contemplen la responsabilidad del Estado cuando, actuando bajo
su rol de administración ejecuta un acto o comete una omisión que genera un daño
o perjuicio a un sujeto de derecho.
Las no'"faS legales y principios de derecho que rigen la responsabilidad extra-
contractual d.fl Estado, según la mayoría de los autores chilenos que han estudiado
la materia, se encuentra en el derecho público, específicamente en las Actas Cons-
titucionales números 2 y 3 de 1976, la Constitución Política de 1980 y en las leyes
que por mandat~ de ellas se han dictado ".
Este caso es de suma importancia, puesto que se prescinde completamente de las
normas de Derecho privado, específicamente del Código Civil, dando paso al Dere-
cho privado en forma plena para regir la responsabilidad extracontractual del Estado
administrador.
Es destacable, también, que esta causa se refiere a una actuación omisiva por
parte de la Administración, es decir, la falta de servicio comprende tanto actuaciones
como omisiones, lo cual pareciera ser una afirmación obvia, sin embargo, para una
jurisprudencia en desarrollo, donde el concepto de la falta de servicio es emergente,
todo avance que implique claridad en su concepto a esas alturas resultaba valioso.
Hoy en día, la doctrina de la falta de servicio constituye la forma de hacer efectiva
en Chile la responsabilidad del Estado, fortaleciéndose claramente su concepto a través
324 JORGE BERMÚDEZ Soro
de los años, quedando de manifiesto en nuestra jurisprudencia que en nuestro país no
existe una responsabilidad objetiva y que esta responsabilidad prescribe.
ix) "AEDO CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 27 de noviembre de
2000.
"Que asimismo corresponde tener presente que si bien las normas constitucionales
de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo se refieren a las responsabilidades
que pueden derivarse de la actuación contraria a derecho de los órganos de la Admi-
nistración del Estado, de ello no se sigue que las respectivas acciones patrimoniales
no estén sujetas, afalta de un estatuto legal especial, a las reglas de prescripción del
derecho común, pues éstas materializan un principio de certeza y seguridadjurídica
que impide que pretensiones de ese carácter subsistan indefinidamente en el tiempo,
razonamiento que resulta además consistente con el artículo 2497 del Código Civil
que hace extensivas las reglas sobre prescripción igualmente afavor y en contra del
Estado.
(.. .) Que tanto a la acción que persigue recuperar el valor de la cosa como a la
acción indemnizatoria resultan aplicables las normas sobre prescripción extintiva de
los artículos 2515 y 2332 del Código Civil, porque respectivamente consisten en una
acción restitutoria de una suma de dinero, que bajo las condiciones de aplicación
referidas en ese artículo 898 sustituye a la acción real reivindicatoria para recuperar
la posesión de la cosa, y en una acción reparatoria, de modo que basta el transcurso
de los plazos legales para que ellas se extingan por prescripción, según dispone el
artículo 2514 inciso primero ese código".
Este fallo establece que la nulidad de Derecho público no prescribe de acuerdo a
las normas de Derecho común, sí lo hacen las acciones indemnizatorias que derivan
de dicha nulidad, por lo tanto, resta todo efecto práctico a la declaración de nulidad de
un acto de la Administración fuera del plazo de prescripción establecido en el Código
Civil. En definitiva, la responsabilidad del Estado tiene un plazo de prescripción y
éste, a falta de norma especial, es el del Código Civil.
x) "DoMIC CON Fisco". Casación en el fondo. Corte Suprema, 15 de mayo de
2002.
"Que, ciertamente, la responsabilidad estatal y sus caracteres especfficos no deri-
van de un determinado cuerpo constitucional, si no son consecuencia necesaria de la
naturaleza del Estado, en cuanto organización jurídica y política de la comunidad y
de las variadas actividades que debe desarrollar en el amplio ámbito de las.funciones
que le corresponde llevar a cabo, haciendo uso de potestades revestidas de imperio y
ejecutoriedad, cuya aplicación está enmarcada y regulada por normativas de Dere-
cho Público, lo que hace que las distintas responsabilidades que pueden causar esas
acciones se sometan a normas y principios propios de esa rama del Derecho.
(.. .) es útil tener presente que el hecho que ciertas responsabilidades se sometan al
Derecho Público no obsta a que ellas puedan extinguirse por el transcurso del tiempo,
en conformidad a disposiciones que se comprenden en el mismo sector del Derecho,
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 325
porque lo cierto es que la prescripción no es ajena a esas normativas, atendido su
carácter universal y puede operar en todas las disciplinas que pertenecen al Derecho
Público, salvo que la ley o la índole de la materia determinen lo contrario".
xi) "SEGUEL CARES CON Fisco" Casación en el fondo y forma, Corte Suprema. 30
de julio de 2009.
"Duodécimo: Que en cuanto al argumento que no es posible que el Ejército de
Chile incurra en falta de servicio, al no prestar servicio alguno a la comunidad, ello
también es errado. En efecto, la Falta de Servicio se presenta como una deficiencia o
malfuncionamiento del servicio en relación a la conducta normal que se espera de él
y así doctrinaria y jurisprudencia/mente se ha estimado que concurre cuando el ser-
vicio no funciona, debiendo hacerlo, cuando funciona irregularmente o tardíamente.
En el caso que nos ocupa, el Estado se escuda en el hecho que el Ejército de Chile
tiene como función primordial la defensa de la soberanía de la nación, sin embargo
no debe olvidarse que para cumplir esa misión recluta jóvenes que cumpliendo con
su obligación legal del servicio militar, permanecen en el Ejército durante un tiempo
en que son entrenados de diversas formas ... ".
"Por otra parte la noción de falta de servicio debe ser analizada independiente-
mente y no en relación a los posibles usuarios del servicio público, pudiendo compro-
meterse la responsabilidad del Estado porfalta de servicio que cause daño a terceras
personas que no sean usuarias del órgano estatal que la cometió".
"Décimo tercero: Que el tercer fundamento del recurrente de casación, radica en
la extensión indebida del artículo 2314 del Código Civil hacia la noción de falta de
servicio. Al respecto cabe primeramente reflexionar que constituye un error el plantear
por una parte que se ha aplicado el artículo 2314 del Código Civil prescindiendo del
elemento de culpabilidad -lo que supone aceptar su aplicación- para luego argüir
que no corresponde aplicarlo al caso de autos, lo que supone entonces la existencia
de errores alternativos que no son propios de un recurso de derecho estricto. Sin
embargo aul'l\ cuando esto bastase para desechar el recurso, esta Corte considera
necesario analizar el tema debatido dada su importancia ".
"Décimo cuarto: Que en efecto, hasta antes de la dictación de la Ley Nº 18.575
la responsabilidad del Estado se determinaba a través de la aplicación del artículo
2320 del Código Civil, sin embargo la situación varía con la promulgación de la Ley
de Bases de la Administración del Estado el 5 de diciembre de 1986 que incorporó
al Derecho Público chileno el sistema de responsabilidad extracontractual del Es-
tado elaborado por el derecho administrativo francés, principalmente a través de la
jurisprudencia del Consejo de Estado, que en opinión de la mayoría de los autores,
constituye la mejor solución lograda por el derecho, para asegurar un debido equili-
brio entre los derechos de los particulares y los intereses públicos. La ley contempló
entonces el artículo 44 -hoy 42- que prescribió que "Los órganos de la Administra-
ción serán responsables del daño que causen por/alta de servicio. No obstante, el
Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en
falta personal". Sin embargo se excluyó de la aplicación del título JI sobre normas
326 JoRGE BERMÚDFZ Soro
especiales, donde había quedado ubicado el artículo 44, a la Contraloría General
de la República, al Banco Central, a las Fuerza Armadas y de Orden y Seguridad,
a las Municipalidades, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley. Todo ello en el inciso segundo de su artículo 18-actual 21-;
Décimo quinto: Que entonces cabe dilucidar qué sistema resulta aplicable a las
instituciones excluidas, y en el caso particular a las Fuerzas Armadas; para ello ha
de recurrirse al derecho común, teniendo presente que precisamente el desarrollo
del derecho administrativo, allí donde ha ocurrido, ha sido a partir de la distinta
interpretación de las normas de derecho común para el Estado y para las relaciones
entre particulares, permitiendo de esta forma la conciliación de la actuación estatal,
dotada de imperio público, como guardiana del interés colectivo, con la protección
de los derechos de los ciudadanos, de tal suerte que cabe aceptar la aplicación en
nuestro país a partir del artículo 2314 del Código Civil, de la noción de falta de
servicio. En efecto al Estado como a los otros entes públicos administrativos, pueden
serle aplicados de manera diversa las normas del Título XXXV del Código Civil, sin
que esto implique desde luego, una errada interpretación de las mismas. Es así que
las personas jurídicas son capaces de culpa, aunque carezcan de voluntad propia.
La culpa civil como señalan los hermanos Mazeaud y André Tune, 'no requiere la
voluntad, ni siquiera el discernimiento, no es necesariamente una culpa moral; es
suficiente con comportarse de manera distinta a la que habría observado en pare-
cidas circunstancias un individuo cuidadoso '. De acuerdo con este razonamiento y
ampliándolo, puede no exigirse para la responsabilidad de la persona jurídica Estado
la culpa o dolo de sus órganos o representantes; basta con que el comportamiento
del servicio público fuera distinto al que debiera considerarse su comportamiento
normal; o sea basta con probar una falta de servicio. Por otra parte la culpa de fun-
cionarios anónimos puede presumirse, como ha hecho en ocasiones la jurisprudencia,
en estos casos la culpa del órgano, que se presume de los hechos mismos, constituye
la culpa del Estado".
Esta larga cita se justifica, toda vez que representa el último avance en materia
de responsabilidad del Estado administrador. Al respecto conviene destacar dos as-
pectos:
- En primer término, se deja asentado que la responsabilidad por falta de servicio no
supone una prestación o servicio que se debe dar por el órgano público, sino que se
refiere a la falla en el funcionamiento del órgano, de la cual se desprende un daño.
Esta aclaración es muy importante ya que en algún momento la jurisprudencia
limitó la aplicación de la responsabilidad por falta de servicio, de forma errónea,
sólo a los casos en que el Estado presta un servicio.
- Y, en segundo lugar, uniforma el sistema de responsabilidad, incluso respecto de
aquellos entes públicos que estaban excluidos del Título II de la LBGAEº, respecto
de los cuales hace procedente la responsabilidad por falta de servicio, no con base
en el artículo 42 LBGAEº, sino en el artículo 2314 del Código Civil, entendiendo
que allí se funda la culpa del servicio.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 327
e) Responsabilidad extracontractual de la
Administración y nulidad de los actos administrativos
La responsabilidad del Estado ante la existencia de un acto ilícito va de la mano con
la nulidad del acto, conocida como de Derecho público cuando se basa en el artículo
7º CPR. En efecto, la nulidad es el supuesto lógico de la responsabilidad, ya que sin
declaración de nulidad del acto administrativo no hay perjuicio, no habría "ilicitud",
y, por ende, tampoco habría indemnización, que corresponde a la forma de hacer
efectiva la responsabilidad del Estado (acción de plena jurisdicción).
El artículo 7º CPR complementado con el artículo 6º CPR constituyen el funda-
mento jurídico positivo de la nulidad de Derecho público, como institución jurídica
distinta a la nulidad de Derecho privado. Sin embargo, sólo contamos en Chile con
la certeza de su existencia, puesto que no hay norma alguna que nos entregue los
detalles de la estructura de esta institución (ver XIII, 6, g).
El gran problema que aqueja a la doctrina y la jurisprudencia frente a la nulidad y
su consecuente responsabilidad dice relación con la prescripción de las acciones. La
CPR no contiene norma expresa al respecto, remitiéndose al legislador. En el Derecho
administrativo existen ciertas normas de prescripción, pero son normas especiales y de
alcance acotado, mas no generales. El problema es que parte importante de la doctrina
y la jurisprudencia estiman que la nulidad de Derecho público es imprescriptible, con
lo cual se consideraría que la acción que hace efectiva la responsabilidad del Estado
por la nulidad de un acto, también sería imprescriptible.
En cuanto a los hechos materiales ilícitos, no existe problema alguno, puesto que se
tiende a aplicar subsidiaria y analógicamente las normas del Código Civil, especialmente
el artículo 2497 que establece que "las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente afavor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades"; por
lo tanto, la a~ción prescribiría según las normas generales de prescripción. Sin embargo,
en relación c~n los actos administrativos ilícitos, la nulidad es imprescriptible y ésa es
la regla que se ha recogido en su gran mayoría por la doctrina y los tribunales.
Esto fue así ~asta que el año 2000 los tribunales sorprenden con el ya citado, fallo
Aedo con Fisco, el cual estableció: "Que asimismo corresponde tener presente que si
bien las normas constitucionales de los artículos 7º inciso final y 38 inciso segundo
se refieren a las responsabilidades que pueden derivarse de la actuación contraria
a derecho de los órganos de la Administración del Estado, de ello no se sigue que
las respectivas acciones patrimoniales no estén sujetas, a falta de un estatuto legal
especial, a las reglas de prescripción del derecho común, pues éstas materializan un
principio de certeza y seguridadjurídica que impide que pretensiones de ese carácter
subsistan ind~finidamente en el tiempo, razonamiento que resulta además consistente
con el artículo 2497 del Código Civil que hace extensivas las reglas sobre prescripción
igualmente a.favor y en contra del Estado".
Con esto, la nulidad se entiende que no prescribe, sin embargo las acciones de-
rivadas de la declaración de nulidad de un acto, es decir, aquellas que concretizan o
328 JORGE Bl!RMÚDEZ Soro
hacen efectiva la responsabilidad del Estado por el perjuicio que causa esa nulidad, sí
están sujetas a las nonnas generales de prescripción, con lo cual se le resta todo efecto
práctico a la imprescriptibilidad de la acción de nulidad de derecho público.
Es posible concluir entonces, que la responsabilidad del Estado prescribe según las
nonnas generales. Sin embargo, aún quedan ciertas interrogantes que los tribunales
deberán resolver, por ejemplo, si se suspende la acción de plena jurisdicción (indem-
nizatoria) mientras se encuentra pendiente la acción de nulidad.
Esta doctrina también ha sido aplicada en el sentido inverso, es decir, en cuanto
la Administración demanda la nulidad de una actuación generadora de derechos,
limitándose los efectos patrimoniales (restitución de dinero) por aplicación de los
plazos de prescripción.
Así la sentencia de la Corte Suprema de 30.08.2007 caso INP con Cuello Rol
Nº 3689-2006 señala: "15º: Que, de conformidad con este último precepto constitu-
cional, la validez de las actuaciones de los órganos del Estado queda supeditada a
la concurrencia, en forma copulativa, de tres presupuestos que son fundamentales,
cuales son: la investidura regular del agente; que su actividad se desarrolle dentro
del ámbito de su competencia, y que se ajuste a la forma prescrita en la ley;
16~· Que, por consiguiente, cuando actos de la Administración, como los decretos
del ente previsional a que se refiere la controversia de autos, no se han ajustado a la
forma prescrita por la ley para su otorgamiento -al haberse prescindido en la especie
de la exigencia de un certificado auténtico del COMPIN en que se haga constar la
incapacidad fisica del postulante a la pensión de invalidez- carecen de valor jurí-
dico, lo que puede ser declarado en cualquier momento por el tribunal competente,
el cual, al formular tal declaración, se limita a con.firmar el mencionado principio
de la juridicidad, que consagra el predominio jerárquico de la Constitución y de las
leyes respecto de las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, sin
que a falta de norma especial o general que regule la procedencia de la extinción de
la acción de nulidad de derecho público por la prescripción sea necesario entrar a
considerar si resultan aplicables a su respecto las disposiciones generales del derecho
privado sobre la materia;
17º: Sin embargo, bien distinta es la declaración de nulidad de Derecho Público
del acto de la Administración que se priva de valor con el pronunciamiento judicial,
del alcance que ha de dársele en relación con los efectos de carácter patrimonial
que produjo el acto mientras perduró su eficacia y que en el caso de que se trata,
incide en las acciones ejercidas contra los demandados por el Instituto de Norma-
lización Previsional, a fin de obtener la restitución de los dineros que, por concepta
de pensiones de invalidez e indemnización por años de servicio, se les pagó en razón
de los decretos afectados por la declaración de nulidad consabida, porque atendida
la naturaleza pecuniaria que revisten las prestaciones consiguientes, quedan sujetas
estas acciones, en lo que concierne a la institución de la prescripción extintivas, a
las normas que consagra el Código Civil".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 329
PREGUNTAS:
1. ¿Cuál es el sistema de responsabilidad aplicable a los órganos de la Administración
del Estado? ¿Qué distinciones deben efectuarse?
2. ¿Establece el artículo 38 inciso 2º de la CPR un determinado sistema de responsabi-
lidad para la actuación estatal?
3. ¿Qué aspectos negativos presenta la tesis de la responsabilidad objetiva de la Admi-
nistración del Estado?
4. Elabore un concepto de falta de servicio.
5. ¿Cuáles son los aspectos mencionados por la doctrina para determinar la falta de
servicio?
6. ¿Cuál es la opinión sostenida por algunos autores, como Soto Kloss, Fiamma y Oelc-
kers, sobre el artículo 42 LBGAEº?
7. ¿Frente a qué casos de falta personal serían eficaces las normas del Código Civil para
fundar la responsabilidad de la Administración?
8. ¿Qué relevancia tiene la jurisprudencia nacional en materia de responsabilidad del
Estado?
9. ¿En qué supuestos se podría generar responsabilidad para el Estado por su actuar
lícito?
l O. ¿En qué consiste la teoría del sacrificio especial?
11. De acuerdo a lo sostenido por el tribunal en el siguiente fallo, ¿con qué medio de
defensa cuenta la Administración del Estado en relación a su responsabilidad por falta
de servicio? "... Que según lo ha sostenido reiteradamente esta Corte, existe falta de
servicio cuando éste ha funcionado deficientemente, no ha funcionado, debiendo ha-
cerlo, o lo ha hecho en forma tardía. En el caso de autos tal situación no ha ocurrido
desde que, según se dejó asentado por los jueces del mérito, el Estado intentó evitar
los hechos delictuales de que fue víctima la parte demandante, actuando conforme
a su capacidad instalada y de acuerdo a los medios humanos y disponibles.
Que, en efecto, para establecer la falta de servicio debe considerarse la actuación de
la administración en relación a los medios de que dispone para ello. Se trata pues de
un deber de actuación en concreto, tomando en consideración las particularidades de
cada organismo administrativo. Fue justamente ése el espíritu del legislador, según es
posible advertir del informe de la Comisión de Estudio de las Leyes Constitucionales
de fecha 6 de diciembre de 1983, dirigido al Presidente de la República, el que al
referirse al mal funcionamiento del servicio, en la página 1O, señala que éste existe
cuando 'la Administración no cumple con su deber de prestar servicio en la forma
exigida por el legislado1; no obstante disponer de los recursos para ello y no concurrir
ninguna causal eximente'".
 CAPíruLOXV
ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

1. FUNCIONES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN PúBLICA

Como señala Kelsen, la opinión pública es connatural a la democracia al punto que
resulta contradictoria su existencia con una ciudadanía que carezca de opinión161 , por
lo que el acceso a la información de los órganos públicos representa una condición
determinante para un Estado democrático. Se pueden señalar como funciones que
corresponden al acceso y a la publicidad de la información pública -ya sea bajo la
forma de deber estatal o como derecho subjetivo públiccr- las siguientes:
- Control particular: por control particular entendemos la facultad que corresponde
a cada ciudadano de ejercer una presión sobre el gobernante y decidir su perma-
nencia en el cargo a través del ejercicio del sufragio. Se trata, en definitiva, de
que mediante el acto de votar el ciudadano puede determinar quien ocupará los
cargos de elección popular162 • Sólo la visibilidad de la actuación del gobernante
permite emitir un juicio fundado -a través del votcr- acerca de la conducta del
agente pÓblico.
- Sustrato p\,ra la participación ciudadana: el significado del término participación,
vocablo derivado de la voz latina partem (partem capere) gira en tomo a tomar
parte en algo, captarlo o encargarse 163 • La participación política -denominada co-
múnmente participación ciudadana- se refiere entonces a todas aquellas acciones
que tienen lugar al interior de la sociedad, ya sea en forma individual o colectiva

161 KELSEN, Hans, Teoría General del Derecho y del Estado, Ed. UNAM, México D.F., 1995, p. 341.
162Este sentido del ténnino "control particular" lo empleamos para distinguirlo del control social,
aunque en la literatura el control a través de las elecciones es presentado como una modalidad de este
último. Por nuestra parte, se prefiere desvincularlo del control social sólo por motivos de orden con-
ceptual.
163 MORENO, A., "La Participación como Problema para una Definición del Concepto'', en Revista

Venezolana de Ciencia Política, Vol. 24, Mérida, 2003, p. 2. Si bien las posibilidades y los defectos
de la participación ciudadana exceden el marco de este trabajo, debe señalarse que la introducción de
mecanismos de participación en los sistemas democráticos actuales está lejos de ser un tema pacífico.
332 JoRGE BERMúoEZ Soro
por un individuo o agrupación, dirigidas a demandar, influir o tomar parte en el
proceso de decisiones públicas 164• Si bien el acceso a la información pública no
supone tomar parte de la actividad de gobierno -pues el flujo de información es
unidireccional y no existe posibilidad de retroalimentación-, constituye éste el
presupuesto base para el ejercicio de toda participación en la cosa pública. En este
sentido se ha señalado que una de las condiciones de la participación ciudadana
corresponde a la existencia de un gobierno abierto y transparente y un flujo de
información consistente desde el gobierno hacia los ciudadanos y viceversa. En
tanto que la ausencia de información inhibe el proceso de participación ciudadana
o la reduce a la trivialidad, pues resta fundamento a dicha actividad.
- Control social, Accountability y protección del patrimonio público: la protección
del patrimonio público desde la perspectiva del derecho administrativo se refiere
principalmente a mantener la intangibilidad de los bienes que corresponden al
Estado 165 , entre los que se incluyen aquellos que pertenecen al fisco, a las mu-
nicipalidades y gobiernos regionales, así como a aquellas entidades descentrali-
zadas funcionalmente y que cuentan con patrimonio propio. La disposición del
patrimonio público viene determinada, grosso modo, por la ley de presupuestos
y, excepcionalmente, por decreto de emergencia económica166• Para la protección
de su intangibilidad, el derecho administrativo ofrece un cúmulo de instrumentos
que de forma directa o indirecta tienen como finalidad asegurar la integridad del
patrimonio público 167• El acceso y el efectivo uso de la información permiten a la
ciudadanía, a través del ejercicio de acciones administrativas o jurisdiccionales,
mediante la presión social, la publicidad de los medios de comunicación o de las
manifestaciones en ejercicio de las libertades de expresión, asociación y reunión,
ejercer un control social o accountability sobre la actividad de los agentes públicos,
lo que se traduce, en definitiva, en otra modalidad de resguardo a la intangibilidad
164 FERNÁNDEZ, L., "Algunas Aproximaciones a la Participación Política", en Revista R(!f/exión Po-
lítica Nº l, Bucaramanga, 1999, p. 7.
165 Aunque en la doctrina no existe claridad acerca del concepto de patrimonio público. En sentido
amplio, éste ha sido entendido como los recursos y bienes que pertenecen al Estado. SILVA CIMMA, E.,
Derecho Administrativo Chileno y Comparado. El control público, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 1992,
p. 23 7. Sobre la materia puede verse: VERGARA, A., "Naturaleza jurídica de los bienes nacionales de uso
público", en Revista Jus Publicum Nº 3, 1999, pp. 73-83.
166 El proceso de disposición del patrimonio financiero reconoce, en términos generales, cuatro
grandes fases: [l] la planificación del gasto público por el Ejecutivo mediante la Ley de Presupuesto del
Sector Público; [2] la discusión y aprobación en el Congreso de dicha ley; [3] el proceso de gasto público,
y [4] la rendición de cuentas. WHITE, F. y HoLLINGSWORTH, K., Audit, Accountability and Government,
Clarendon Press, New York, 1999, p. l. La disposición de los demás bienes se efectúa de conformidad
con las normas especiales por las que se rige la Administración, entre nosotros especialmente por el
D.L. Nº l.939 de 1977.
167 BERMÚDEZ Soro, Jorge., "La protección del patrimonio público a través de instrumentos admi-
nistrativos", en Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, año 14, Nº l. Antofagasta,
2007, p. 22.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 333
del patrimonio público. La expresión Accountability es empleada usualmente en
el derecho comparado para referirse a aquellos mecanismos que permiten cons-
truir un sistema de rendición de cuentas de los agentes públicos y que se basan
en el compromiso y participación de la ciudadanía, en el cual son los ciudadanos
indiviciualmente considerados y/o las organizaciones de la sociedad civil los que
precisamente participan y exigen esta rendición.
- Cultura de transparencia: por otra parte, la publicidad de la información genera
una cultura de transparencia que favorece la probidad y, en último término, permite
la conservación de la integridad del patrimonio público.
- Incentiva/a eficiencia y ~ficacia: es evidente que el secretismo potencia la inefi-
ciencia e ineficacia en el actuar administrativo. En tanto, el hecho que los actos de
los agentes públicos se encuentren sometidos a las miradas del público, al menos
representa un desincentivo para la desidia, la ineficiencia, ineficacia y la dilapida-
ción de recursos en el obrar de la Administración.
- Facilita la defensa de derechos o interés individuales, colectivos o difusos: como
señala la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, "el mantenimiento del
secreto oficial en estos casos no contribuye más que a la perpetuación de la impu-
nidady a la erosión de la autoridad del Estado ante propios y extraños" 168 • La base
de toda reclamación contra la Administración está determinada por la información
con que se cuente. Por ello, sólo un régimen de acceso permite garantizar el ejer-
cicio de acciones de tutela y exigir la responsabilidad del Estado-administrador.
Asimismo, la posibilidad real de impugnar el acto administrativo supone tener
acceso a la fundamentación de la decisión, a la publicidad del procedimiento y a
la documentación que sustentó el actuar de la Administración.
- Legitimidad de las decisiones: Es indudable que el conocimiento que se dé a los
administrados de las decisiones adoptadas por el poder público favorece la acep-
tación de aquéllos. Esto sobre todo cuando se proporciona información ex-ante de
la adopci~n de la decisión. Desde otro ángulo, dar a conocer las decisiones a los
administrados cuando éstas alteran su situación jurídica constituye una exigencia
del debido proceso, pues permite ejercer el derecho a defensa mediante la impug-
nación de la actuación.
- Sustrato de la libertad de expresión: Como se ha señalado, la publicidad de la
información está en íntima vinculación con la libertad de expresión. Ello debido
a que, sobre todo en el derecho comparado, se ha considerado que la libertad de
expresión incluye no sólo la libertad de opinión, información y creación, sino
también el derecho a recibir y exigir información a los órganos estatales. Así lo ha
señalado reiteradamente la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se
ha reconocido en las decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
En este sentido, este último órgano jurisdiccional regional, en el caso "Marcel
168 ComisiónInteramericana de Derechos Humanos, informe anual 1998, Capítulo VII, "Recnml'n-
daciones sobre Acceso a Archivos ,r Documentos ·en Poder del Estado ".
334 JoRGE BERMÚDEZ
Claude y otros v. Chile" interpretando el artículo 13 de la Convención Americana
de Derechos Humanos, ha expresado que el derecho a la libertad de información
incluye el derecho colectivo a recibir información de que disponen otros.
2. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO COMPARADO
La preocupación por establecer un régimen de acceso a la información en manos
de la Administración es relativamente reciente. La Declaración Universal de Derechos
Humanos de 1948, si bien reconoce en su artículo 19 la libertad de expresión y el
derecho a investigar y recibir informaciones, no contempla, en cambio, la obligación
estatal de proporcionarlas. La democratización de los gobiernos y el cambio en la
gestión de los asuntos públicos que se introduce con el New Public Managament a
partir de la segunda mitad del pasado siglo, constituyen el punto de inicio para la
dictación en diversos países de cuerpos normativos que directa o tangencialmente
consagran el régimen de libre acceso a la información pública como regla general.
En la actualidad, más de cincuenta países alrededor del mundo han adoptado leyes
sobre acceso a la información gubemamenta\1 69 • En el continente americano, Belize,
Canadá, Colombia, República Dominicana, Ecuador, Jamaica, México, Panamá,
Perú, Trinidad y Tobago, Estados Unidos y recientemente nuestro país, dan muestra
de esta tendencia.
La fórmula legislativa para el reconocimiento positivo del acceso a la información
pública ha variado. En algunos sistemas se ha efectuado mediante la consagración de
un deber estatal de proporcionar al público de oficio cierta información, usualmente
a través de plataformas electrónicas (lo que se denomina información activa). Otros
Estados, en tanto, se han conformado con reconocer, ya en su normativa expresa o
a través de la práctica jurisprudencia!, el derecho de acceso a la información estatal
como integrante de la libertad de expresión, como el caso de India 170 y Korea del Sur.
En cambio, en otros sistemas se ha avanzado en la consagración del acceso a la infor-
mación gubernamental como derecho subjetivo público de rango legal y, actualmente
en más de catorce países, entre los que se incluye Colombia, Guatemala, Perú y Vene-
zuela, esta garantía ha venido a ensanchar el catálogo de derechos fundamentales en
las constituciones políticas 171 • Finalmente, algunos ordenamientos reconocen sistema
complejos en que confluye la modalidad de deber estatal de información activa, con
169 Article XIX et al., In
the In ter-American Commission o,fHuman Right. Marce/ Claude Reyes and
other v. Chile, London, 1999, p. 6.
110 En este país la Corte Suprema, entendiendo que "right to know which seems implicit in the right
o,ffree speech and expression", estableció: "[w]here a society has chosen to accept democracy as its
creedal faith, it is elementar)' that the citi:ens ought to know what their government is doing. The citi:ens
have a right to decide by whom and by l-i'hat rules they shall be governed and they are entitled to cal/
on those who govern on their behalf to accountfor their conduct". S.P. Gupta v. Un ion of India [1982]
AIR (SC) 149, at 232, cfr. Article XIX et al., In the Inter-American ... , op. cit. (Nº 169), p. 7.
171 Article XIX et al., In the Inter-American ... , op. cit. (Nº 169), p. 6.
Soro DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 335
el derecho subjetivo -ya sea de rango legal, constitucional o como integrante de la
libertad de expresión- a acceder a la información estatal, como el caso chileno.
3. ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA EN EL DERECHO CHILENO
a) Reconocimiento constitucional
a.J) Libertad de expresión
Como se sabe, el numeral 12 del artículo 19 de la Carta Fundamental consagra
la libertad de expresión (libertad de opinión e información), garantía desarrollada
por el legislador en la Ley Nº 19.733 sobre Libertades de Opinión e Información
y Ejercicio del Periodismo. Su artículo 1º establece el derecho a "buscar y recibir
opiniones", así como el derecho de las personas a "ser informadas sobre hechos de
interés generar'. La garantía mencionada se ha denominado libertad de información,
e incluye el derecho a la información, que corresponde a aquella situación jurídica de
poder que le garantiza al individuo el acceso a una información que, por serle útil y
beneficiosa, constituye para él un bien jurídico 172 • Ahora bien, tanto la doctrina como la
jurisprudencia constitucional han señalado que el derecho a ser informado no implica
un sujeto pasivo obligado a informar, sino que la garantía abarca solamente conocer
las noticias y opiniones que ya han sido expresadas públicamente 173 • En consecuencia,
la libertad de información por sí misma no garantiza la accesibilidad de las fuentes
informativas, sino que sólo garantiza el acceso a aquellas fuentes publicadas que se
encuentren disponibles 174 • Esta ha sido la interpretación recogida por el TC en senten-
cia Nº 226 de 30 de octubre de 1995, la que en su considerando 21 ºestablece: " ... el
derecho establecido en el proyecto de ley para que las personas reciban información.
se refiere a que, proporcionadas por los medios de comunicación, nace el derecho.
Ello no significa en ningún caso que se pueda obligar a alguna persona o a algún
medio a entregar determinadas informaciones.
Si así fue'\ª y se entendiera que la autoridad puede obligar a las personas o a los
medios a informar, se estaría atentando contra claros preceptos constitucionales, como
son la autonomia de los grupos intermedios que está consagrada en el art. 1~ inciso
tercero, de nuestra Ley Fundamental y la libertad de opinar y de informar sin censura
previa. art. 1º reconoce el derecho a 'buscar y recibir informaciones', así como el
derecho de las personas 'a ser informadas sobre hechos de interés general'".
172
BoNET, J., "El Derecho a la Información en el Convenio Europeo de los Derechos Humanos'',
Publicaciones Universitarias, Barcelona, 1994, p. 58, cit. por CHUECA, S., "la libertad de Expresión en
el Marco de la lev N" 19.733 sobre libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo",
memoria de prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales en la Pontificia
Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2003, p. 22.
173 CHUECA, S., op. cit. (Nº 172), p. 31.
174CAYAZZO, C., "las libertades de Opinión e Información en la ley Nº 19. 733 ", memoria de
prueba para optar al grado de licenciado en ciencias jurídicas y sociales en la Universidad Católica de
Valparaíso, Valparaíso, 2003, p. 13.
336 JORGE BERMÚDFZ Soro
A pesar de ello, y contradiciendo el fallo precedentemente citado, reciente juris-
prudencia del TC ha sostenido que el derecho a acceder a la información que obra en
poder de los órganos del Estado forma parte de la libertad de expresión. Tal ha sido
la interpretación sustentada en el considerando noveno de la sentencia Rol Nº 634-
2006, en que el Tribunal destaca el rol de la publicidad de la información como
medio para el control social: "[ ... ] el derecho de acceso a la información pública se
encuentra reconocido en la Carta Fundamental -aunque no de forma explícita- como
un mecanismo esencial para la vigencia del régimen democrático y de la indispen-
sable asunción de responsabilidades unida a la consiguiente rendición de cuentas
que éste supone por parte de los órganos del Estado hacia la ciudadanía". Idéntica
interpretación ha sido sostenida en la prevención que efectúan los ministros Marcelo
Venegas y Enrique Navarro en la sentencia Rol Nº 1051-2008, en que entienden que
el derecho de acceso integra la libertad de información reconocida en el artículo 19
número 12 de la Carta Fundamental.
a.2) Derecho de petición
Esta garantía constitucional se presenta como una figura residual frente a la
presencia de un derecho público subjetivo a acceder a la información estatal. La
inexistencia del deber constitucional de la Administración de dar respuesta a estas
peticiones lo configura, en la práctica, como una garantía de escasa utilidad. Sin
embargo, por aplicación de la LBPA, si la petición da inicio a un procedimiento ad-
ministrativo, la Administración debe al menos informar la decisión una vez finalizado
el procedimiento o transcurrido el plazo máximo para resolver. En caso de falta de
pronunciamiento, la omisión puede constituir silencio administrativo negativo y dar
lugar a su impugnación en sede administrativa o jurisdiccional (ver VII, 6, b). En el
ámbito municipal, en cambio, la LOCM establece la obligación de la entidad local
de dar respuesta a las peticiones dentro del plazo máximo de treinta días, período
que puede ser inferior según se determine por ordenanza municipal (art. 98 inc. 1º
LOCM). Finalmente, en el Derecho español, el Tribunal Constitucional ha estimado
que la Administración se encuentra obligada no sólo a proporcionar respuesta a estas
peticiones, sino que tal respuesta constituye una actuación administrativa sujeta a
revisión jurisdiccional.
Apesar de ello, la Contraloria General de la República ha sostenido que "la autori-
dad administrativa está obligada a contestar por escrito las solicitudes que formulen
los particulares en el ejercicio del derecho de petición, sea acogiendo o denegando
lo solicitado o bien, cuando carezca de competencia, debe limitarse a declarar ese
hecho, siempre que el peticionario proceda en términos respetuosos y convenientes"
(dictamen Nº 13.272 de 3 de mayo de 1990).
a.3) Probidad y publicidad
La reforma constitucional del año 2005 introducida por la ley Nº 20.050 vino a
asignar rango constitucional a los principios de probidad y publicidad de la actuación
de los órganos del Estado.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 337
El artículo 8º incisos 1ºy 2° CPR dispone:
"El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cum-
plimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones.
Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus
fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum
calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la
publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los
derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional".
El inciso 1º del artículo 8º CPR establece el principio de probidad de la función
pública en general, antes consagrado sólo respecto de la Administración en el artículo
52 LBGAEº. Por su parte, el principio de publicidad aparece en el inciso segundo de
la norma respecto de los actos y resoluciones de los órganos del Estado, extendiéndose
a sus fundamentos y procedimientos que utilicen. La publicidad de los fundamentos
y procedimiento, respecto de los actos administrativos, se explica principalmente
por la necesidad de los administrados de conocer los motivos de hecho y de Derecho
y la forma con base a la cual la Administración adoptó la decisión. Ello, como se
señaló, constituye una exigencia del debido proceso respecto de los interesados en
el procedimiento administrativo y e.s la base para el ejercicio del derecho a la tutela
jurisdiccional e impugnación del acto administrativo.
En relación con las excepciones a la publicidad, el precepto, junto con establecer las
causas (cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de los
órganos estatales, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés na-
cional), permite establecer la reserva o secreto sólo mediante ley de quórum calificado.
b) Reconocimiento legal
b.J) LBGAEº
Como se sabe, la ley Nº 19.653 de 1999 -denominada usualmente "Ley de Probi-
dad"-, recogi~ndo las recomendaciones formuladas por la, a la sazón existente, Comisión
Nacional de Ét~ca Pública, introduce diversas modificaciones a la LBGAEº en materia
de acceso a la información. Así, se agrega al artículo 3º los principios de probidad,
transparencia y publicidad administrativa, desarrollado este último bajo los artículos
13 y 14; y que representaban la primera consagración legislativa de la publicidad de los
actos administrativos (incluidos los documentos que le sirven de sustento o complemento
directo o esencial, así como los informes y antecedentes de empresas privadas que presten
servicios de utilidad pública o en las que el Estado tiene cierto grado de participación) y
del derecho a acceder a ellos, así como de un procedimiento contencioso-administrativo
especial -entregado a la jurisdicción ordinaria por cierto-para hacer efectivo tal derecho.
Sin que sea posible entrar al análisis de los preceptos y su evolución175, conviene señalar
175 Al respecto, ALLESCH, J., y ÜBANDO, l., "Aproximación dogmática y jurisprudencia! a los principios
de transparencia y publicidad de los actos e información administrativa", en Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Católica de Va/paraíso Nº XXVI, Valparaíso, 2005.
338 JORGE BERMÚDEZ Soro
que si bien la Carta Fundamental no consagra un derecho público subjetivo de acceder
a la información, de esto se encargó el actual artículo 13 LBGAEº. Se trata, en defini-
tiva, de un derecho subjetivo de rango legal1 76 que se encuentra garantizado por una
acción contencioso-administrativo especial conocida como "amparo de información".
Finalmente, y como se mencionó antes, a partir de la entrada en vigencia de la ley
Nº 20.050 que introduce el antes comentado artículo 8º CPR, se ha entendido que
diversas partes del artículo 13 LBGAEº han quedado tácitamente derogadas, lo que
se confirma con su derogación expresa en la reciente Ley Nº 20.250 sobre Acceso a
la Información Pública, como se dirá más adelante.
En forma análoga, como resultado de la mencionada reforma el D. S. Nº 26 de 2001,
del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que contenía el Reglamento sobre
Secreto o Reserva de los Actos y Documentos de la Administración del Estado, fue
expresamente derogado por el D. S. Nº 134 de 2005, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, publicado en el D.0. de 5 de enero de 2005, con lo que quedaron en
consecuencia derogadas las resoluciones dictadas al amparo de dicho Reglamento.
b.2)LBPA
Además del avance que significó la dictación de esta ley en materia de procedi-
miento administrativo, su artículo 16 introdujo el principio de transparencia y publi-
cidad en el procedimiento administrativo. Más que un principio, en realidad se trata
de una norma de Derecho positivo que establece una regla general de publicidad del
contenido y fundamento de las resoluciones adoptadas en el marco de un procedi-
miento administrativo. La comentada reforma constitucional también determinó la
inconstitucionalidad sobrevenida de la referencia al reglamento que se hace en el inciso
segundo del artículo 16 en materia de excepciones a la publicidad, precepto también
modificado por la Ley Nº 20.285 sobre Acceso a la Información Pública.
Por otra parte, el artículo 17 de la LBPA establece, como derechos de las personas
en sus relaciones con la Administración del Estado, el derecho a conocer el estado de
tramitación de los procedimientos en que tengan condición de interesados, obtener
copia de documentos que rolan en el expediente, acceder a los actos administrativos
y documentos, y obtener información acerca de los requisitos jurídicos y técnicos de
los proyectos, actuaciones o solicitudes. Por otra parte, el artículo 39 permite a la Ad-
ministración, cuando la naturaleza del procedimiento lo requiera, ordenar un período
de información pública, el que permite a cualquier persona examinar el procedimiento.
Finalmente, la LBPA dispone la exigencia de dar a conocer la decisión del asunto
176
Si bien el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado sobre Ja naturaleza de este derecho, ha
reconocido, en cambio, la existencia de derechos subjetivos de rango legal. En este sentido, en Sentencia
Nº 226 de 30 de octubre de 1995, considerando 25, el intérprete constitucional estableció: "cabe señalar
que esta norma consagra un derecho de rango legal materia que puede ser abordada por el legislador
puesto que universalmente tanto la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia
de derechos aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración
implique una violación a las normas fundamentales".
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 339
a los interesados a través de la notificación o publicación del acto administrativo, y
establece la procedencia del recurso extraordinario de revisión en sede administrativa
cuando tal actuación no se hubiere verificado.
b.3) Otros cuerpos normativos
En materias específicas existen diversos cuerpos normativos que establecen la
publicidad de la información de los órganos de la Administración del Estado. En este
sentido, los artículos 20 y 21 de la Ley Nº 19.886 sobre Bases de Contratos Adminis-
trativos de Suministro y Prestación de Servicios, establecen el deber de los órganos
de la Administración del Estado así como de los demás organismos públicos, salvo
las empresas públicas creadas por ley, de publicar en el Sistema de Información de las
Compras y Contrataciones la información básica relativa a sus contrataciones, salvo
las que tengan carácter secreto, reservado o confidencial, en conformidad a la ley.
La Contraloría General de la República, interpretando las disposiciones señaladas,
estableció que la obligación de publicar rige respecto de "todos los órganos de la
Administración Pública, e incluso para los órganos del sector público no regidos por
esta ley, con las solas excepciones previstas en ellas " (dictamen Nº 18.267 de 24 de
abril de 2007, en aplicación de dictámenes Nºs. 12.679 y 34.033, ambos de 2005).
c) Reconocimiento Jurisprudencia/
c. J) Jurisprudencia judicial
La jurisprudencia judicial sobre acceso a la información pública ha experimenta-
do un notable desarrollo desde la introducción, en 1999, del denominado amparo de
información. Apartir de ese momento, la justicia ordinaria ha debido pronunciarse en
diversas oportunidades sobre la negativa por parte de la Administración a proporcio-
nar la información requerida por los particulares. En los casos de mayor connotación
por lo general han intervenido organizaciones no gubernamentales y han tenido lugar
principalmepte en materia ambiental, ámbito en el cual el acceso a la información
pública com~ sustrato para la participación ciudadana y la defensa de intereses difu-
sos es un principio que ha sido reconocido desde temprano en diversos instrumentos
intemacionales177 • En la mayoría de los casos en que se ha reconocido el derecho de
los particulares de acceder a la información administrativa, se ha establecido como
suficiente interés que dicha solicitud de acceso se efectúe en ejercicio del control social
sobre los agentes públicos. En este sentido, la sentencia Corte de Apelaciones de San-
tiago, Rol Nº 5226-2002: "Claude Reyes, Marcel con Director Ejecutivo de CONAF",
en su considerando 7°, estableció: "Que de todo lo que se ha dejado expuesto fluye
que la omisión de la Corporación Nacional Forestal de entregar los antecedentes
solicitados por la 'Fundación Terram 'vulnera el legítimo ejercicio del control social
sobre los agentes del Estado y la esfera pública tratándose de asuntos que tienen
177 Así se establece, entre otros instrumentos internacionales, en el principio JO de la Declaración
de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo de 1992.
340 JORGE BERMÚDEZ Soro
como fundamento el interés de la comunidad". En la misma línea, el considerando
8º de la Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol Nº 585-2003 "Moral
Puig, Claudia con Superintendencia de Electricidad y Combustibles", establece: "Que
de todo lo que se ha dejado expuesto fluye que la negativa de la Superintendencia de
Electricidad y Combustibles a la entrega de los antecedentes solicitados por doña
Claudia Andrea Moral Puig, vulnera el legítimo ejercicio del control social sobre los
agentes del Estado y la esfera pública tratándose de antecedentes que tienen como
fundamento el interés de la comunidad".
c.2) Jurisprudencia administrativa
Con bastante anterioridad a la dictación de la Ley Nº 19.653 de Probidad en 1999,
la Contraloría General de la República había establecido, con variaciones por cierto,
el principio de publicidad de los órganos que integran la Administración. Así, ya el
dictamen Nº 76.184 de 1974 se refiere al acceso a la información pública por los parti-
culares. Apartir del establecimiento del derecho de acceso contenido en la LBGAEº, el
órgano contralor revisa, en el dictamen Nº 49.883 de 2004, la legalidad de un cúmulo
de resoluciones exentas de servicios públicos que establecían el secreto o reserva de
ciertos actos, documentos y antecedentes, dictadas todas ellas en virtud de lo dispuesto
por los artículos 6°, 8° y 9º del D.S. Nº 26 de 200 l, del Ministerio Secretaría General
de la Presidencia, Reglamento sobre Secreto y Reserva antes aludido. En aquella
oportunidad, la Contraloría ordenó que dichos Servicios las "reexaminen a la brevedad
de cuerdo con los criterios indicados en el cuerpo de este pronunciamiento y, en los
casos que corresponda, las modifiquen en términos que se ajusten a la normativa que
les sirve de sustento". Más tarde, con la derogación del Reglamento sobre Secreto o
Reserva, la Contraloría, en el dictamen Nº 59.154 de 2005, la CGRdeclaró derogadas
las resoluciones dictadas al amparo de dicho cuerpo reglamentario.
4. LEY Nº 20.285 SOBRE ACCESO ALA INFORMACIÓN PÚBLICA
El 20 de agosto de 2008 fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 20.285 sobre
Acceso a la Información Pública. Con ella se vienen a complementar los principios
de transparencia y publicidad administrativa, reconocidos en el artículo 8º de la CPR,
derogándose de forma expresa los incisos tercero y siguientes del artículo 13 y ei ar-
tículo 14 de la LBGAEº. Evidentemente, el solo hecho de que exista una ley específica
dedicada al acceso a la información pública constituirá un importante incentivo para
la protección de la intangibilidad del patrimonio público por la vía del control social.
Pero además supondrá un elemento más en la construcción del Estado de Derecho
chileno, desde el momento que permitirá la mejor y más fundada protección de los
derechos de las personas.
Así, el artículo 5º de la mencionada ley marca la pauta señalando que "en virtud
del principio de transparencia de la función pública, los actos y resoluciones de los
órganos de la Administración del Estado, sus fundamentos, los documentos que les
sirvan de sustento o complemento directo y esencial, y los procedimientos que se
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 341
utilicen para su dictación, son públicos, salvo las excepciones que establece esta ley
y las previstas en otras leyes de quórum calificado".
"Asimismo, es pública la información elaborada con presupuesto público y toda
otra información que obre en poder de los órganos de la Administración, cualquiera
sea su formato, soporte, fecha de creación, origen, clasificación o procesamiento, a
menos que esté sujeta a las excepciones señaladas".
Por su parte, el artículo l Oconsagra el derecho de toda la persona a "solicitar y
recibir información de cualquier órgano de la Administración del Estado, en la forma
y condiciones que establece esta ley.
El acceso a la información comprende el derecho de acceder a las informaciones
contenidas en actos, resoluciones, actas, expedientes, contratos y acuerdos, así como
a toda información elaborada con presupuesto público, cualquiera sea el formato o
soporte en que se contenga, salvo las excepciones legales".
a) Transparencia activa
En primer término la ley consulta una serie de medidas (arts. 7º y siguientes) que
denomina como de "Transparencia Activa", las que se traducen en el deber para la
Administración del Estado de mantener a disposición permanente del público, a través
de sus sitios electrónicos, una serie de antecedentes que permiten el control social,
entre los que se destacan los relativos a: contrataciones de personal a planta, contrata
y a honorarios, y el monto de sus remuneraciones (art. 7º letra d); contrataciones para
el suministro de bienes muebles; prestación de servicios, para la ejecución de acciones
de apoyo y para la ejecución de obras, y las contrataciones de estudios, asesorías y
consultorías relacionadas con proyectos de inversión, con indicación de los contratistas
e identificación de los socios y accionistas principales de las sociedades o empresas
prestadoras, en su caso (art. 7º letra e); transferencias de fondos públicos que efectúen,
incluyendo ~odo aporte económico entregado a personas jurídicas o naturales, direc-
tamente o mediante procedimientos concursales, sin que éstas o aquéllas realicen una
contraprestación recíproca en bienes o servicios (art. 7º letra f); los actos y resoluciones
que tengan efectos sobre terceros (art. 7º letra g); diseño, montos asignados y criterio
de acceso a los programas de subsidios y otros beneficios que entregue el respectivo
órgano, además de las nóminas de beneficiarios de los programas sociales en ejecución
(art. 7º letra i); información sobre el presupuesto asignado, así como los informes
sobre su ejecución, en los términos previstos en la respectiva Ley de Presupuestos de
cada año (art. 7º letra k); resultados de las auditorías al ejercicio presupuestario del·
respectivo órgano y, en su caso, las aclaraciones que procedan (art. 7º letra l).
Toda la información señalada debe incorporarse en los sitios electrónicos del
respectivo Servicio, en forma completa y actualizada, y de un modo que permita su
fácil identificación y un acceso expedito. Asimismo, se dispone un reclamo ante el
Consejo para la Transparencia, si alguno de los organismos de la Administración no
mantiene dicha información en los términos señalados.
342 JoaoE BERMÚDF2 Soro
b) Transparencia pasiva
La transparencia pasiva se concreta en la posibilidad de toda persona de solicitar
información a la Administración Pública, conforme al derecho consagrado en el art.
1Ode la ley. Este derecho de acceso a la información se rige por los principios de re-
levancia, libertad de información, apertura o transparencia, divisibilidad, facilitación,
no discriminación, oportunidad, control, responsabilidad y gratuidad (art. 11 ).
La solicitud de información deberá presentarse por escrito o en los sitios electróni-
cos y deberá contener la identificación del solicitante o su representante (nombre, ape-
llidos y dirección), su firma, la información solicitada y el órgano al cual se dirige.
La ley en su artículo 20 establece un procedimiento para comunfoar a terceros
interesados respecto de la entrega de información. Así, cuando la solicitud de acceso
se refiera a documentos o antecedentes que contengan información que pueda afec-
tar los derechos de terceros, la autoridad o jefe superior del órgano o servicio de la
Administración del Estado requerido, dentro del plazo de dos días hábiles, contado
desde la recepción de la solicitud que cumphr con los requisitos, deberá comunicar
mediante carta certificada, a la o las personas a que se refiere o afecta la información
correspondiente, la facultad que les asiste para oponerse a la entrega de los documentos
solicitados, adjuntando copia del requerimiento respectivo.
Los terceros afectados podrán ejercer su derecho de oposición dentro del plazo de
tres días hábiles contado desde la fecha de notificación, por escrito y con expresión de
causa. La oposición del tercero en tiempo y forma es vinculante para la Administración
requerida, es decir, el órgano quedará impedido de proporcionar la documentación o
antecedentes solicitados, salvo resolución en contrario del Consejo para la Transpa-
rencia. Pero, si no deduce oposición, se entiende que el tercero afectado accede a la
publicidad de dicha información.
c) Causales de secreto o reserva
Las únicas causales de secreto o reserva en cuya virtud se podrá denegar total o
parcialmente el acceso a la información, según el artículo 21 de la ley, son:
- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el debido cumplimiento
de las funciones del órgano requerido, particularmente: a) Si es en desmedro de la
prevención, investigación y persecución de un crimen o simple delito o se trate de
antecedentes necesarios a defensas jurídicas yjudiciales; b) Tratándose de anteceden-
tes o deliberaciones previas a la adopción de una resolución, medida o política, sin
perjuicio que los fundamentos de aquéllas sean públicos una vez que sean adoptadas;
c) Tratándose de requerimientos de carácter genérico, referidos a un elevado número
de actos administrativos o sus antecedentes o cuya atención requiera distraer inde-
bidamente a los funcionarios del cumplimiento regular de sus labores habituales.
- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las
personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida
privada o derechos de carácter comercial o económico.
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL 343
- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte la seguridad de la
Nación, particularmente si se refiere a la defensa nacional o la mantención del
orden público o la seguridad pública.
- Cuando su publicidad, comunicación o conocimiento afecte el interés nacional,
en especial si se refieren a la salud pública o las relaciones internacionales y los
intereses económicos o comerciales del país.
- Cuando se trate de documentos, datos o informaciones que una ley de quórum
calificado haya declarado reservados o secretos, de acuerdo a las causales señaladas
en el artículo 8° de la Constitución Política.
d) Amparo del derecho de acceso a la
información y documentación administrativa
El artículo 24 establece el derecho a recurrir ante el Consejo para la Transparencia
solicitando amparo al derecho de acceso a la información cuando haya vencido el
plazo previsto en el artículo 14 para la entrega de la documentación requerida (20 días
hábiles prorrogables por 1Odías), o la petición hubiere sido denegada. Esta acción
viene a reemplazar las normas que regulaban el derecho de acceso a la documentación
administrativa y su amparo en los artículos 13 y 14 de la LBGAEº.
El Consejo para la Transparencia se establece como una corporación autónoma
de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio (art. 31) y con
potestad sancionatoria. Aunque originalmente se intentó desvincular al Consejo de
Transparencia de la Administración del Estado, la sentencia del TC que se pronuncia
sobre el control preventivo de la ley entiende que se trata de un órgano que integra
la Administración 178 • A idéntica conclusión se arriba si se considera que el artículo
segundo transitorio de la ley en referencia, al modificar el artículo 21 de la LBGAEº
y, a pesar que no hace aplicable al Consejo las disposiciones del Título II de dicho
cuerpo legal, reconoce por ende que se trata de un órgano que forma parte de la Ad-
ministración\
Uno de los aspectos importantes de destacar en relación con el amparo dice relación
con el alcance del derecho. Ello porque no sólo alcanza a la Administración del Estado
que se encuentra sometida a la ley, sino que también se aplicarán las disposiciones que
la ley expresamente señale, a las empresas públicas creadas por ley y a las empresas
del Estado y sociedades en que éste tenga participación accionaria superior al 50%
o mayoría en el directorio. En tal sentido, el acceso a la información administrativa,
amparado por la vía descrita, permitirá a la ciudadanía conocer el estado y situación
del patrimonio público tanto de la Administración del Estado como de la denominada
Administración invisible.
Asimismo, se establece un contencioso-administrativo especial denominado
"reclamo de ilegalidad" y que permite recurrir ante la Corte de Apelaciones contra
17s TC sentencia Rol Nº 1051-08, considerando cuadragésimo segundo.
344 JoRGE BERMÚDEZ Soro

la resolución del Consejo que deniegue el acceso a la información dentro de los 15 BIBLIOGRAFÍA
días corridos, contados desde la notificación de la resolución reclamada, con lo que
se consagra una fase de amparo jurisdiccional al referido derecho.

PREGUNTAS:
1. ¿Cuál es sustento nonnativo de los principios de probidad, transparencia y publici-
dad?
2. ¿Cuáles son las funciones que cumple el acceso a la infonnación pública?
3. ¿Qué efectos jurídicos produce el ejercicio del derecho de petición?
4. ¿En qué consiste la transparencia activa?
5. ¿Cómo se ejerce el derecho de acceso a la infonnación pública?
6. ¿Qué naturaleza tiene el Consejo para la Transparencia?
7. ¿Cómo se regula el amparo al derecho de acceso a la infonnación pública?
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