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Temario: 1.- Noción 2.- Recepción de los principios generales del ordenamiento
jurídico – administrativo peruano. 3.- Funciones que cumplen los principios generales
en el Derecho Administrativo peruano. a) Función informadora; b) Función
Interpretativa; c) Función normativa; d) Función integradora.
1
Profesor categoría principal de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú en
el curso de Derecho Administrativo. Presidente de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo.
Miembro del Instituto Chileno de Derecho Administrativo. Vicepresidente del Foro Iberoamericano de
Derecho Administrativo. Socio Estudio Echecopar abogados. datit@terra.com.pe
2
Nicolás Coviello. Doctrina General del Derecho Civil. UTEHA. México. 1949. pg. 98.
3
Citados por: Luis Ortega Alvarez. “La funcionalidad y eficacia de los principios generales del
Derecho”.En: Justicia Administrativa, Nº 15, 2002, pg. 5. Tomado de Eduardo García De Enterría.
Legislación Delegada, Potestad reglamentaria y control judicial. Tecnos Madrid. 2da edic. Madrid 1981,
pg. 32.
2
4
Margarita Beladiez Rojo. Los principios jurídicos. Tecnos, Madrid, 1994, pg. 41 y ss.
5
Opus cit. Pg. 40.
6
Constitución. Art. 139º.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional: ...8.- El principio de no
dejar de administrar justicia por vació o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios
generales del derecho y el derecho consuetudinario”.
7
Constitución. Art. 3º.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye a los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
republicana de gobierno.
8
Sentencia recaída en el Expediente Nº 047-2004-AI/TC, de 24 de abril del 2006.
9
Eduardo García De Enterría. Democracia, jueces y control de la administración. Civitas. Madrid. 1995,
pg 145.
10
José Suay Rincón. “La doctrina de los principios generales del derecho y su contribución al desarrollo
del derecho administrativo”. En: La protección Jurídica del Ciudadano (procedimiento administrativo y
garantía jurisdiccional). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez. Civitas. Madrid 1993,
Tomo I, pg. 380.
3
El carácter “general” de los principios no impide que aparte de los principios que rigen
para todo el Derecho, como sucede con los principios de carácter constitucional
(soberanía del pueblo, estado democrático de derecho, etc.), puedan identificarse
principios específicos para los diferentes ámbitos del ordenamiento jurídico, como es el
caso singularmente de los principios generales del derecho administrativo (presunción
de legalidad, autotutela, etc.), que constituyen principios sectoriales que según sostiene
Alberto Real11 “fundamentan los institutos de esta rama del derecho y les confieren
atributos inequívocos de especificidad, que los distingan de los congéneres paralelos en
otros campos”, sin perjuicio de que al interior de la propia disciplina administrativa
debido a la amplitud de los temas que abarca sea necesario distinguir principios según el
tipo de actuación administrativa o sectores que puede comprender (principios del
procedimiento, de la contratación, de los servicios públicos, de la potestad
sancionadora, etc.) .
Según opiniones bastante difundidas en la doctrina, los Principios Generales del
Derecho a diferencia de las normas jurídicas no contienen una referencia concreta al
supuesto de hecho de su aplicación y una consecuencia jurídica, es decir carecen de un
antecedente, un consecuente y de una sanción, y por tanto no determinan
perentoriamente los comportamientos a adoptar, a diferencia de las normas que
establecen exactamente lo que debe hacerse. Sin embargo, no obstante carecer de
prescripciones concretas, los Principios Generales del Derecho tienen la misma fuerza
para obligar que las normas jurídicas, por ello los ordenamiento jurídicos les reconocen
la calidad de fuentes del derecho, y cuando están positivizados participan de la misma
posición en el ordenamiento jurídico que la norma que los recoge (jerarquía
constitucional, legal, etc.) y en caso de inobservancia pueden determinar la invalidez de
la norma contraria a sus prescripciones o la declaratoria de nulidad del acto
administrativo que haya sido dictado en contravención.
Sostiene Ortega Alvarez12 que la premisa de que la ausencia de supuestos de hecho y
consecuencias jurídicas determina que los Principios Generales del Derecho no sean
aptos para crear obligaciones jurídicas a los ordenamiento y por consiguiente otorgar
derechos subjetivos activos “no es predicable de la totalidad de los principios, pues, en
algunos casos, su función integradora incluye mandatos de realizar una determinada
conducta positiva. Es decir, la prohibición de actuar en contra se convierte al mismo
tiempo en una obligación de actuar a favor de dicho principio, otorgando a los sujetos
beneficiarios de tal obligación una acción para exigir su cumplimiento. Es el caso del
principio de igualdad o de no discriminación…..”.
11
Alberto Ramón Real. “Los principios generales de derecho en el Derecho Administrativo”. En: Los
principios generales de derecho en el derecho uruguayo y comparado. Fundación de Cultura
Universitaria. Montevideo. 2da edic. 2005, pg. 101. Este autor distingue entre principios universales o
omnivalentes que son comunes a todas las ramas del Derecho, los principios sectoriales que regulan los
diversos compartimientos en que se desdobla la ciencia jurídica y que pueden ser de derecho público o de
derecho privado y los principios típicos o exclusivos como es el caso de los principios del Derecho
Administrativo.
12
Opus cit, pgs. 14 y 15
4
13
Código Civil. Título Preliminar. Art. VIII.- Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por
defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del derecho y,
preferentemente, los que inspiran el derecho peruano.
14
Art. 139º, numeral 8), glosado en el pié de página 4.
15
En el artículo 233º, numeral 6).
5
Siguiendo con esta reseña de la historia de la recepción de los Principios Generales del
Derecho Administrativo en el ordenamiento peruano, cabe hacer mención a un hecho
legislativo de carácter anecdótico que se produjo mediante la aprobación de la Ley Nº
26654 de 1996, que dispuso la incorporación de un Capítulo I denominado “De los
principios generales” en el Título Preliminar de la entonces Ley de Normas Generales
de Procedimiento Administrativos, que paradójicamente casi no contenía principio
general alguno de trascendencia, porque pronto quedó en evidencia que el verdadero
propósito de los propulsores consistía en introducir reglas que prestaran soporte jurídico
a la reelección del entonces gobernante de turno.
Pero el hito más importante en la recepción de los Principios Generales por la
legislación positiva administrativa peruana lo constituye la entrada en vigencia en
Octubre del año 1991 de la Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General (en adelante: LPAG), que consagra un verdadero régimen de los principios del
procedimiento administrativo consistente en:
- El establecimiento de una extensa relación de principios acompañados de sus
correspondientes definiciones, reconociendo expresamente la existencia de otros
Principios Generales del Derecho Administrativo no enunciados por la citada norma.
- La consagración de la mayor parte de las funciones que toca cumplir a los principios
enunciados: (i) interpretativa, (ii) integradora y (iii) como fuente del derecho.
- El establecimiento de principios especiales que disciplinan el ejercicio de la potestad
sancionadora de la administración pública.
- El mandato legal expreso para que la Administración Pública desempeñe sus
funciones acatando los principios.
Respecto de la relación de principios consagrados por la LPAG16, esta ley ha cuidado de
precisar que el citado elenco de principios del procedimiento administrativo tiene
16
Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo
1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la
Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas.
1.2. Principio del debido procedimiento.- Los administrados gozan de todos los derechos y
garantías inherentes al debido procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus
argumentos, a ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisión motivada y fundada en derecho. La
institución del debido procedimiento administrativo se rige por los principios del Derecho Administrativo.
La regulación propia del Derecho Procesal Civil es aplicable sólo en cuanto sea compatible con el
régimen administrativo.
1.3. Principio de impulso de oficio.- Las autoridades deben dirigir e impulsar de oficio el
procedimiento y ordenar la realización o práctica de los actos que resulten convenientes para el
esclarecimiento y resolución de las cuestiones necesarias.
1.5. Principio de imparcialidad.- Las autoridades administrativas actúan sin ninguna clase de
discriminación entre los administrados, otorgándoles tratamiento y tutela igualitarios frente al
procedimiento, resolviendo conforme al ordenamiento jurídico y con atención al interés general.
1.6. Principio de informalismo.- Las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma
favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus
derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados
dentro del procedimiento, siempre que dicha excusa no afecte derechos de terceros o el interés público.
1.10. Principio de eficacia.- Los sujetos del procedimiento administrativo deben hacer prevalecer
el cumplimiento de la finalidad del acto procedimental, sobre aquellos formalismos cuya realización no
incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión final, no disminuyan las garantías
del procedimiento, ni causen indefensión a los administrados.
En todos los supuestos de aplicación de este principio, la finalidad del acto que se privilegie
sobre las formalidades no esenciales deberá ajustarse al marco normativo aplicable y su validez será una
garantía de la finalidad pública que se busca satisfacer con la aplicación de este principio.
1.12. Principio de participación.- Las entidades deben brindar las condiciones necesarias a todos
los administrados para acceder a la información que administren, sin expresión de causa, salvo aquellas
que afectan la intimidad personal, las vinculadas a la seguridad nacional o las que expresamente sean
excluidas por ley; y extender las posibilidades de participación de los administrados y de sus
representantes, en aquellas decisiones públicas que les puedan afectar, mediante cualquier sistema que
permita la difusión, el servicio de acceso a la información y la presentación de opinión.
1.13. Principio de simplicidad.- Los trámites establecidos por la autoridad administrativa deberán
ser sencillos, debiendo eliminarse toda complejidad innecesaria; es decir, los requisitos exigidos deberán
ser racionales y proporcionales a los fines que se persigue cumplir.
7
carácter meramente enunciativo porque deja la puerta abierta para la aplicación de otros
Principios Generales del Derecho Administrativo17, como sucede con los principios
específicos que disciplinan el ejercicio de la potestad sancionadora administrativa
contemplados por el artículo 230º de la LPAG, o aquellos principios que están
expresamente consagrados en otros dispositivos administrativos especiales, como es el
caso de los principios recogidos en el artículo 3º de la norma legal que regula las
contrataciones y adquisiciones del Estado que dispone expresamente la aplicación a los
procedimientos administrativos de selección de contratistas (licitación, concurso
público, etc.) de los principios de “moralidad, libre competencia, imparcialidad,
eficiencia, economía, vigencia tecnológica y trato justo e igualitario entre todos los
contratistas”.
La Comisión que elaboró el anteproyecto que dio origen a la vigente LPAG de manera
deliberada sólo incorporó principios que regulan la actividad o actuación administrativa,
es decir que tienen repercusión en los procedimientos administrativos, excluyendo a los
principios que informan la organización de la Administración Pública tales como:
descentralización, desconcentración de procesos decisorios, jerarquía, coordinación,
etc., porque entendieron que se trataba de principios que no correspondían a una ley
reguladora de las actuaciones en general de la administración pública porque serían mas
bien apropiados para alguna futura ley que estableciera las bases generales de la
administración pública en el Perú.
Algunos otros ejemplos de normas legales que consagran principios especiales para los
sectores, actividades o procesos que constituyen el objeto de su regulación en ámbitos
específicos del ordenamiento administrativo, lo constituye la Ley Nº 27783, Ley de
Bases de Descentralización que establece un conjunto de principios rectores del proceso
de descentralización20; también es el caso de leyes relativamente recientes como la Ley
Nº 29090, Ley de regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones aprobada
con el objeto de simplificar y agilizar los procedimientos administrativos que con la
finalidad de obtener las licencias de habilitación urbana y de edificación se tramitan
18
LPAG. Art. 75.- Deberes de las autoridades en los procedimientos. Son deberes de las autoridades
respecto del procedimiento administrativo y de sus partícipes, los siguientes: ….2. Desempeñar sus
funciones siguiendo los principios del procedimiento administrativo previstos en el Título Preliminar de
esta ley.
19
Hemos trabajado el tema en: “El régimen de los contratos estatales en el Perú”, publicado en AAVV
Derecho Administrativo Contemporáneo. Ponencias del II Congreso de Derecho Administrativo. Palestra
Editores. Lima. 2007, pgs. 92 y 93. La sentencia del Tribunal Constitucional citada es la recaída en el
Exp. : Nº 020-2003-AI/TC de 17 de mayo del 2004, cuyo texto se puede revisar en:
http://www.tc.gob.pe/cgi-bin/searchtout.cgi
20
Principios que caracterizan el citado proceso como: dinámico, permanente, irreversible, democrático,
integral, subsidiario y gradual.
10
21
Principios de: Unidad, Transparencia, Participación y Subordinación, con sus correspondientes
definiciones.
22
En: Prólogo a la obra del profesor Franck Moderne Principios Generales del Derecho Público. Editorial
Jurídica de Chile. 2005, pg. 14.
11
El poco relevante papel cumplido hasta la fecha por la jurisprudencia de los tribunales
ordinarios competentes en materia contenciosa administrativa para establecer los
principios del Derecho Administrativo por las razones antes reseñadas, determina que
no compartamos las críticas formuladas por el profesor Ochoa Cardich quien cuestiona
que la LPAG haya consagrado lo que denomina una “codificación” de principios del
procedimiento administrativo, basándose en que tomando como referencia que en
Francia el desarrollo de los principios del derecho constituyó una creación
jurisprudencial del Consejo de Estado, en consecuencia considera que hubiera sido
mejor “optar en esta materia por un desarrollo judicialista en base a la jurisprudencia de
los tribunales administrativos y del Tribunal Constitucional”24.
Discrepamos de la citada crítica por las siguientes razones: (i) porque como señala el
profesor García de Enterría la formulación en el plano legislativo de los Principios del
Derecho Administrativo constituye una corriente que se está desarrollando cada vez con
mayor frecuencia en el Derecho Comparado, debido a que los principios “se positivizan
23
Tal es el caso del Tribunal Fiscal, del Consejo de Minería, del Tribunal de contrataciones del Estado,
del Tribunal Registral, del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Industrial, entre
otros.. Hemos analizado el régimen de los tribunales administrativos y su rol como mecanismos de
control de la administración pública en: “El proceso contencioso administrativo en el Perú”, publicado en
AAVV: “ Derecho Procesal. II Congreso Internacional. Lima, 2002. Fondo de desarrollo editorial de la
Universidad de Lima, pgs. 373 y 374.
24
En: “Los principios generales del procedimiento administrativo”, publicado en AAVV. Comentarios a
la Ley del Procedimiento Administrativo General. Ley 27444. Segunda parte. Ara editores. Lima 2003,
pg. 63. En el pié de página 74 en la pg. 64 reitera que: “A nuestro juicio la LPAG no debe constituir un
código omnicomprensivo ni sustituir al rol de la jurisprudencia en materia de la definición y desarrollo de
los principios del procedimiento administrativo”.
12
para ordenar la aplicación de las innumerables normas de un sector determinado” 25; (ii)
no puede tomarse la sin lugar a dudas valiosa experiencia del Consejo de Estado
Francés en la enunciación de los principios centrales de la disciplina administrativa
como criterio exportable mecánicamente a los demás países, porque se trata de una
práctica que se justifica por las insuficiencias propias de las leyes en países que no
acostumbraban codificar su Derecho Administrativo, por dicha razón señala De la Cruz
Ferrer26 que en Francia los principios del Derecho Administrativo surgen históricamente
por dos causas solidarias la una con la otra, de un lado la insuficiencia característica de
la ley en materia administrativa (carencia de un ordenamiento escrito o ausencia de una
codificación en el pleno legislativo) y la ausencia de proclamación de los principios
fundamentales sobre los que descansaba la sociedad política y, consiguientemente, de
las garantías de los derechos que no habían sido abordados por las tres leyes
Constitucionales de la en ese momento denominada III República; en la misma línea
Santamaría Pastor27 refiere que en Francia los principios surgen “como resultado de la
labor de sistematización y comentario que la doctrina hace sobre las decisiones del
Consejo de Estado” en el contexto de una legislación ocasional, imperfecta y
fragmentaria, mientras que en otros países como Alemania e Italia, incluso España, “el
papel de la doctrina ha sido más activo aún supliendo en ocasiones a una jurisprudencia
que no ha estado a la altura de las circunstancias”; (iii) finalmente, cabe recordar la
afirmación de Suay Rincón28 conforme a la cual “del mismo modo que los jueces no
crean leyes, tampoco crean principios generales. Su función no es inventar estos (el juez
no se reconoce como creador sino como servidor de los Principios Generales del
Derecho), sino propiamente hallarlos o describirlos…tarea con la que cuenta con el
inestimable apoyo de la doctrina científica, fuente auxiliar del derecho”, en su opinión
los jueces y la doctrina “…no crean en realidad nada que no esté ya en el ordenamiento
jurídico. Su función consiste en ir determinando caso por caso los principios
generales…”.
25
En: Justicia y seguridad jurídica en un mundo de leyes desbocadas . Cuadernos Civitas. Madrid. 1999,
pg. 107.
26
En: “La elaboración y desarrollo de la teoría de los principios generales del derecho público francés”.
Revista de Administración Pública. Nº 111, Madrid, CEC, 1986, pgs. 443 y 444.
27
En: Principios de Derecho Administrativo. Vol I. Editorial Centro de Estudios Ramón Areces. Tercera
Edición. Madrid 2002, pg. 164 y 165. Dice: “El Derecho Administrativo ... no tiene su origen en una
construcción legislativa, sino en una lenta e irregular construcción jurisprudencial”.
28
En: “La doctrina de los principios generales del derecho y su contribución al desarrollo del derecho
administrativo”, publicado en AAVV. La protección Jurídica del Ciudadano (procedimiento
administrativo y garantía jurisdiccional). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez.
Civitas. Madrid 1993, Tomo I, pgs. 382 y 385.
29
Franck Moderne. Principios Generales del Derecho Público. Editorial Jurídica de Chile. 2005, pg. 8.
13
básicas del ordenamiento” tienen “un valor – guía para el legislador”, por tanto ejercen
un rol de coordinación, de sistematización y de puesta en coherencia lógica del derecho
o de una rama del derecho.
Dice Beladiez Rojo30 que la consecuencia práctica de atribuir fuerza a los principios
para obligar a que los operadores interpreten las normas jurídicas de conformidad a
ellos reside en que “…el intérprete tiene que elegir entre todos los sentidos posibles que
pueda tener un acto jurídico (normativo o no), aquel que sea mas acorde con los
Principios Generales del Derecho; obligación que, si no es cumplida, podrá ser exigida
jurídicamente por quien se vea afectado por el acto incorrectamente interpretado”.
( c ) Función Normativa.-
Conforme a la LPAG los Principios del Derecho Administrativo y los del procedimiento
administrativo cumplen dos funciones de carácter normativo: (i) De una parte
constituyen parámetros para la generación de otras normas jurídicas, establecen
directivas para orientar la expedición de disposiciones reglamentarias ; así como (ii)
constituyen fuentes subsidiarias del Derecho, en este último caso contribuyendo a dotar
de sentido a otras normas jurídicas.
30
Margarita Beladiez Rojo, opus, cit, pg. 110.
14
31
Luis Prieto Sanchís. Sobre principios y normas. Problemas del razonamiento jurídico. CEN. Madrid.
1992, pg. 155.
32
Opus cit, pg. 9.
33
María Luisa Balaguer Callejón. Interpretación de la Constitución y ordenamiento jurídico. Tecnos ,
Madrid, 1997, pg 128.