LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

"Sería estéril discutir si la empresa pública es más

importante que la privada; tan estéril como plantear la
cuestión de las influencias hereditarias frente al medio
ambiente. Sin cualquiera de aquellas, nuestro mundo
económico sería algo completamente distinto."
Paul Samuel son.

SUMARIO: I. INTRODUCCION II. ANTECEDENTES DE LA ACTIVIDAD

EMPRESARIAL DEL ESTADO III. III. EMPRESAS DEL ESTADO Y OTRAS
ENTIDADES QUE DESARROLLAN ACTIVIDAD EMPRESARIAL IV. LOS
PROBLEMAS DE LAS EMPRESAS ESTATALES EN EL PERÚ V. VENTAJAS Y
DESVENTAJAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL VI. JURISPRUDENCIA
NACIONAL VII. SISTEMATIZACIÓN DE LEGISLACIÓN COMPARADA EN LAS
ACTIVIDADES EMPRESARIALES VIII. CONCLUSIONES.
 I. INTRODUCCIÓN

La importancia del estado en muchos países es innegable esto se refleja no solo en

el notable incremento en el número de empresas publicas habida en las últimas
décadas sino además que las mismas han ido ganando participación creciente en
la economía nacional. El Perú no escapa a este contexto. En la década del 70, la
actividad empresarial del estado (AEE) estaba conformada por aproximadamente
175 empresas cuando en 1968 tan solo existían 29 empresas del estado. En la
actualidad, cerca de la quinta parte de la producción nacional de bienes y servicios
del país es generada por empresas que de una manera u otra conforman la AEE.
Las tres cuartas partes de las colocaciones totales del sistema financiero
corresponden a bancos que son de propiedad directa e indirecta del estado.
Empresas publicas controlan la comercialización de cerca las dos terceras partes
de las exportaciones y de un tercio las importaciones del país. Empresas como
CENTROMIN, PETROPERU Y MINPECO, todas empresas públicas son las tres
con mayores ventas totales en el país las dos primeras junto con el Banco de la
Nación son las tres empresas con mayor número de trabajadores y junto con
ELECTROPERU son las tres empresas con mayor patrimonio en el país.

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 II. ANTECEDENTES DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO

Hasta 1968, las empresas estatales peruanas observaron una reducida incidencia
en la evolución de la economía. Estas entidades encuentran sus primeros
antecedentes en su relación a la explotación del guano y los Estancos que
monopolizaban la venta de sal y coca desde la Colonia, pero es recién durante
el gobierno de Leguía que ésta se desarrolla incipientemente. Encuadrándose en
ios patrones del surgimiento de las empresas estatales en América Latina, éstas
se iniciaron en el Perú en actividad desligadas a la brinca de fomento.

Así, en 1929 se creó el Banco Central Hipotecario, constituyéndose en la primera

empresa con participación estatal en el país (asociada con la banca privada). A esta
institución le siguieron bancos de fomento para los sectores agropecuario,
industrial y minero, en 1931, 1933, y 1935, respectivamente. Asimismo, el Estado
creó, en 1931, el Banco Central de Reserva del Perú.

En lo que se refiere a los servicios no financieros, se crearon, con participación

estatal, la Corporación de Saneamiento de Lima, la Corporación de Energía
Eléctrica del Mantaro, Servicios Eléctricos Nacionales y, en 1943, la Corporación
Peruana del Santa.

Durante el gobierno de Bustamante y Rivera (1945 - 1948) se crearon la

Corporación de Vapores, la Corporación de la Vivienda, la Corporación de
Abastecimientos y la CORPAC. Algunas de estas empresas tenían como objetivo la
prestación de servicios públicos y otras las corporaciones regionales la promoción
del desarrollo regional e industrial. Así, por ejemplo, la mayor instalación industrial
del país era la Corporación Peruana del Santa que se encargaba de la conducción
de la hidroeléctrica de la zona, el puerto de Chimbóte, y la fundición de acero.

Se sumaron a las actividades empresariales del Estado en sectores productivos, la

Empresa Petrolera Fiscal, creada en 1948, la Sociedad Siderúrgica Nacional,
cuyos estudios de factibilidad se habían iniciado durante el primer gobierno de
Prado, e Industrial Cachimayo, en el Cuzco, en 1956.

A pesar de la implementación de un amplio plan de obras públicas, durante el primer

gobierno de Fernando Belaunde no hubo mayor variación en el sector empresarial

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del Estado. Debido a aumentos en la inversión, sobre todo metalúrgica e
hidroeléctrica y a la ampliación de la banca estatal con la creación del Banco
de la Nación en 1964, la formación de capital de las empresas estatales aumentó
de 1 a 2°/o del PBI, y los bancos del Estado alcanzaron a significar casi un tercio
del crédito bancario total. Como ya se dijo, la expansión de las actividades del
Gobierno Central ocurrió, en gran parte, durante este período. La diferencia con el
régimen siguiente fue la ampliación de las actividades del sector público a través
de las empresas estatales.

Hasta 1968, las empresas estatales más importantes estaban representadas por la
banca de fomento, los Estancos y una reducida participación en la industria, en
donde destacaban las planta siderúrgicas y de fertilizantes, la constructora naval, y
algunas pequeñas instalaciones en Arequipa para cemento y deshidratantes. La
siderúrgica y Cachimayo provenían de la década del 50, respondiendo, en parte, a
objetivos ligados al desarrollo regional e industrial; la planta naval tenía una
tradición que se remontaba al siglo pasado, y las plantas arequipeñas respondían
a programas de desarrollo posteriores a terremotos en la zona al igual que
en el caso de la siderúrgica.

Las empresas estatales se orientaban con el criterio de apoyar al sector privado,

tanto nacional como extranjero, a través de la provisión de insumos baratos para
su desarrollo, principalmente acero, energía y financiación.

En estos términos, las empresas estatales respondían a patrones de desarrollo del

sector privado y no a uno orientado desde el propio sector estatal, lo cual se
corresponde con la característica de subsidiariedad que el Estado implementaba.
Por ejemplo, el desarrollo de la banca estatal de fomento, como era la tendencia
en América Latina, cumplía el rol de apoyar a los sectores productivos
tradicionales: "Los reducidos recursos del Estado eran canalizados a través de este
tipo de empresas públicas hacia los poderosos sectores económicos tradicionales"

LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DEL ESTADO: 1980-1984

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En su documento de base, Acción Popular anunciaba que los lineamientos de
su gobierno respecto a las empresas estatales consistirían en "la reversión
de ciertas empresas públicas a la actividad privada" (p. 8), lo que ocurriría
luego de un análisis individual que permitiría definir la estructura de
propiedad más conveniente en cada caso; y que "las empresas públicas que
se mantengan en su condición de tales, por causa de interés social, seguridad
nacional o de promoción de la economía" , deberían competir con las empresas
privadas, para lo cual se propugnaría una mejora en su eficiencia administrativa
y financiera. El Partido Aprista, aparentemente, anunciaba lineamientos no
muy diferentes a los anteriores: "Se normará la actividad empresarial del
Estado, propendiendo a su autofinanciamiento y a la reducción del número de
las empresas públicas al estrictamente indispensable, sujetando su gestión a
un criterio de eficiencia y rentabilidad, eliminando la excesiva diversidad de
sus esquemas operativos. Asimismo, anunciaba que el Estado asumiría
directamente la industria básica, la prestación de servicios de interés público,
y aquellos "campos no atractivos para el sector no público, pero necesarios
por su rentabilidad social o por su condición estratégica o de seguridad
nacional”.

Por su parte, el Partido Popular Cristiano responsabilizaba a las empresas

estatales de una negativa presión sobre el presupuesto fiscal, añadiendo que
el rol de estas entidades, dentro del marco de un Estado subsidiario, debería
revisarse, adecuándose a un nuevo contexto y que debería participar en la
economía "en un marco de libre concurrencia, sin privilegio alguno, y el
mercado o la necesidad social del país debe decidir su derecho a existir en
un sector o en otro".

La Izquierda ubicaba la gestión de las empresas estatales dentro de un marco

en el que el sector público asumiría el rol de planificador y ejecutor de la
actividad económica..

En relación a 1968, el número de empresas estatales se expandió si se

consideran dependencias estatales que asumieron forma de empresas a 174
en 1975. Actualmente, son unas 15 7 49, dos tercios de las cuales pertenecen

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casi íntegramente al Estado participación superior al 90% y en otro 10% la
propiedad estatal es superior al 50%. Asimismo, la actividad empresarial del
Estado en el Perú muestra una alta concentración: 16 empresas componen
el 90% de la propiedad estatal. Estas empresas estatales ocupan diversas
áreas de la economía a través de distintos niveles de propiedad y bajo
diferentes criterios de intervención.

Como ya se ha explicitado, el gobierno instaurado en julio de 1980 llamó al

sector privado a convertirse en piedra de toque de un modelo en el que el
Estado debía centrar su atención en la tarea de desarrollar la infraestructura
y los servicios públicos. En este esquema, las empresas estatales deberían
competir en el mercado y generar utilidades. Sin embargo, aún no existían
lineamientos específicos de la gestión de estas entidades.

El propio Presidente de la República reiteraba: "Reforzaremos las operaciones

de las empresas del Estado, introduciendo sistemas modernos de gerencia y
de control, una mayor autonomía, normas elevadas de eficiencia y una
disciplina financiera absoluta. Aquellas empresas que no correspondan a la
esfera propia del Estado y las que no satisfagan los criterios más estrictos
para continuar como empresas de derecho privado y, por ende, no sean
capaces de operar eficientemente, serán transferidas o liquidadas."

Lo que era claro es que la privatización se planteaba en aquellas empresas

que no satisficieran criterios de rentabilidad, lo que no incluía la evaluación
de otros criterios ni mención a los objetivos que se proponía cumplieran estas
entidades. En realidad, el gobierno de Acción Popular careció de una filosofía
que proporcionara criterios de actuación para las empresas estatales,
tratándose de un esquema no muy clara-mente definido con el que se
trataba de revertir la tendencia del rol que había ejercido el Estado en la
década pasada por uno más tradicional de promotor de la iniciativa privada.

Sin embargo, pese a toda la retórica oficial, en la práctica muy pocas empresas
fueron privatizadas o liquidadas, lo que se debió, en parte, al hecho de no
existir consenso de criterios y, también, por lo políticamente delicado de un
proceso de tal naturaleza. Al interior del gobierno existían dos criterios

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respecto a las empresas estatales: por un lado, los que propugnaban un
drástico proceso de reducción del número de empresas y, por el otro, aquéllos
que entendían este proceso como parte de una racionalización de la actividad
empresarial del Estado.

“La única política clara dispuesta en los altos niveles era el requerimiento de
que todas las entidades públicas obtuvieran altos niveles de eficiencia y
cubrieran el costo de sus operaciones en un mercado competitivo.". En este
contexto, las acciones res-pecto a las empresas estatales se efectuaron
aisladamente a nivel ministerial, destacando el correspondiente al Ministerio
de Energía y Minas, el cual proponía una serie de lineamientos de política
para las empresas del sector centradas en proveer a estas entidades de
mayor flexibilidad operativa. Careciendo de una política global para la actividad
empresarial del Estado y quedando la labor de diseñar la política de las
empresas sectorial izad a ministerialmente, ésta dependió de las particulares
ideas de cada ministro. Asimismo, se formó, en junio de 1981, una Comisión
Multisectorial sobre la Actividad empresarial del Estado, cuyas conclusiones
fueron dejadas de lado por el Gobierno.

Ese mismo mes, mediante el Decreto Legislativo Nº 206, se creó la

Corporación Nacional de Desarrollo (CONADE), con el objetivo de orientarla
acción estatal en el campo de las inversiones empresariales a través de las
siguientes tareas: establecer las políticas generales de promoción, inversión,
captación, asignación y movilización de recursos financieros de sus empresas
filiales, coordinar los planes operativos de las empresas con el Plan Nacional
de Desarrollo; proyectar el dimensionamiento de las empresas en función de
las necesidades de su mercado y de la estructura de sus costos comparativos;
promover la capacidad gerencial de las empresas a fin de buscar una eficiente
utilización de sus recursos humanos, tecnológicos y financieros; y concertarla
identificación de objetivos y metas concretas para la operación de las
empresas, especialmente en lo que se refiere a volumen y calidad en la
producción de sus bienes y servicios.

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Asimismo, a través del D.L. N° 216, CONADE ejecutaría el control de gestión
de las empresas estatales no financieras, lo cual acentuó la importancia de
la autonomía empresarial y los mecanismos de control, de modo que la
gestión se evalúe según el logro de los objetivos gubernamentales, lo cual
implicaba un control posterior a la gestión y no a la propia administración. El
principal aporte de la legislación que sobre la actividad empresarial del Estado
promulgó el gobierno es el ordenamiento legal de las empresas; sin embargo,
éste no proporcionó criterios de orientación claros para las empresas.

Mediante el D.L. 216 se definieron las cuatro formas a través de las cuales
el Estado participa empresarialmente:

1. Empresas de Derecho Público (actual-mente, 20 empresas), creadas

y regidas por la ley de su creación para desarrollar actividades
propias del Estado. Mantienen las atribuciones propias de la
administración pública, su patrimonio pertenece directa58 y
exclusivamente al Estado, sus recursos son fondos públicos y su
manejo se atiene a las nor-mas del Presupuesto General de la Re-
pública.
2. Empresas Estatales de Derecho Privado, (actualmente, 61 empresas),
aquéllas organizadas bajo la forma de Sociedades Anónimas y cuyo
capital pertenece exclusivamente al Estado, rigiéndose por las normas
del Derecho privado.
3. Empresas de Economía Mixta, (actual-mente, 53 empresas),
aquéllas que adoptan las formas de las Sociedades Anónimas y en
las cuales el Estado se asocia con terceros, manteniendo una
participación mayoritaria o minoritaria pero superior al 20°/o y con el
control determinante de todas las decisiones, las cuales se
circunscriben a las decisiones de las Juntas Ordinaria y Extraordinaria
de Accionistas.
4. Empresas con Accionariado del Estado (actualmente, 23 empresas),
aquéllas en que, bajo la forma de Sociedad Anónima, el Estado participa
en forma minoritaria, siendo sus atribuciones iguales a las de cualquier
accionista. En la práctica, no existe una diferencia operativa clara entre

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 las empresas de Derecho público y las de Derecho privado, y el
Gobierno Central no hace distingos entre una y otra. La importancia de
las empresas estatales perdura actualmente, a pesar del cambio en
el discurso oficial. Por ejemplo, la tendencia de crecimiento que ha
mostrado en la última década el sector público peruano, medido a
través de sus Ingresos y Gastos Corrientes como porcentaje del PBI, ha
llevado a que éstos se dupliquen.

Sin embargo, es fundamental percibir que la importancia capital de este

crecimiento viene dada por la participación de las empresas estatales dentro
de la estructura del sector público. Las empresas con participación estatal
a través de las cuatro formas posibles que hoy prevé la legislación contribuyen
en aproximadamente 20% del PBI. Este estimado lo efectuó el Instituto
Nacional de Planificación en 1977, nivel que CONADE considera válido
actualmente.

En 1981, tan sólo tres empresas estatales PETRO-PERU, ELECTROPERU

y CENTROMIN PERU contribuyeron con el 8.5% de la producción,
contribución que pudo ser mayor si se considera que fue un año de bajos
precios de los minerales y de reducidas tarifas eléctricas. Las cuatro más
grandes empresas productoras del país son totalmente de propiedad estatal:
PETROPERU, CEN-TROMIN PERU, SIDERPERU y PARAMONGA.

La actividad empresarial del Estado sigue comprendiendo su labor en distintas

actividades económicas, en la mayoría de las veces con la primera importancia:
acero, gas, fertilizantes, papel, cemento, electricidad, telecomunicaciones,
ferrocarriles, agua, productos pesqueros; comercializa toda la producción
petrolera, y los productos alimenticios como maíz, café, azúcar, aceites y
lácteos; explota el 25% del cobre y entre el 40% y 50% del zinc, la plata y
el plomo. Por el lado de la inversión, las empresas estatales totalmente de
propiedad del Estado han incrementado su importancia pasando de 3.1% a
3.4% y de 3.4% a 5.5% del PBI en 1980,1981 y 1982, respectivamente, lo que
significa el 25% de la inversión real total del período.

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Sin embargo, las limitaciones presupuéstales impidieron la realización de
aportes de capital correspondientes a dicho monto. En cuanto al comercio
exterior, el Estado participa a través de sus empresas en más de los dos tercios
y un tercio de las exportaciones e importaciones, respectivamente. Asimismo,
su participación en las ventas supera su importancia en la producción:
solamente las quince primeras empresas estatales por su dimensión
controlan el 15% del total de las ventas brutas en el país.

En cuanto al sector financiero, el Estado mantiene la mayor importancia relativa

en el sistema: tres cuartas partes del total de las colocaciones bancarias
pertenecen a la banca estatal, así como casi el 70% de los depósitos a la vista.
Como ejemplo de la importancia de las empresas estatales, CONADE afirma:
"CENTROMIN PERU Y PETROPERU, junto con el Banco de la Nación,
son las tres empresas con mayor número de trabajadores en el país; las dos
primeras, con ELECTROPERU, son las tres empresas con mayor patrimonio;
y con MINPECO, las tres con mayores ventas totales." En cuanto a la
generación de empleo, su participación es muy reducida, quizá por los
problemas señalados anterior-mente. En las empresas estatales se emplea
aproximadamente a 125,000 personas casi 2% de la PEA y sólo en las 50
principales empresas con participación estatal se ubican 105,000 trabajadores.

III. EMPRESAS DEL ESTADO Y OTRAS ENTIDADES QUE DESARROLLAN

ACTIVIDAD EMPRESARIAL

La actividad empresarial del Estado se desarrolla, en parte, a través de sus

empresas organizadas bajo esquemas similares a los de las organizaciones
privadas. Con excepción de las empresas con potestades públicas, las empresas
del Estado asumen en forma de sociedad anónima, siendo el Estado el titular de la
mayoría o la totalidad de las acciones.

El Decreto Legislativo N° 1031 señala en el artículo 4º que la actividad empresarial

del Estado se desarrolla bajo alguna de las siguientes formas:

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“4.1 Empresas del Estado de accionariado único: Empresas organizadas bajo la
forma de sociedades anónimas en las que el Estado ostenta la propiedad total de
las acciones y, por tanto, ejerce el control íntegro de su Junta General de
Accionistas.
4.2 Empresas del Estado con accionariado privado: Empresas organizadas bajo la
forma de sociedades anónimas, en las que el Estado ostenta la propiedad
mayoritaria de las acciones y, por tanto, ejerce el control mayoritario de su Junta
General de Accionistas, existiendo accionistas minoritarios no vinculados al Estado.
4.3 Empresas del Estado con potestades públicas: Empresas de propiedad estatal
cuya ley de creación les otorga potestades de derecho público para el ejercicio de
sus funciones. Se organizan bajo la forma que disponga su ley de creación.
El accionariado estatal minoritario en empresas privadas no constituye Actividad
Empresarial del Estado y se sujeta a las disposiciones de la Ley General de
Sociedades y demás normas aplicables a tales empresas”.
Es importante precisar que el Decreto Legislativo N° 1031 solo se aplica a las
empresas del Estado bajo el ámbito del Fondo Nacional de Financiamiento de la
Actividad Empresarial del Estado - FONAFE. Este fondo es una empresa de
derecho público adscrita al Ministerio de Economía y Finanzas. Otras empresas del
Estado cuentan con regímenes particulares, como es el caso de Petróleos del Perú
–Petroperú S.A. o las empresas municipales.
En adición a ello, cualquier entidad del Estado podría realizar actividades de
prestación de servicios o de producción de bienes para la comunidad, que conviven
y eventualmente concurren con las actividades del sector privado. Algunos ejemplos
de ello son las prestaciones de servicios de hospitales, municipalidades,
universidades nacionales (tanto a través de su servicio educativo como mediante
sus centros de producción), etc. La determinación del carácter empresarial de
algunas actividades en situaciones específicas requiere un análisis previo orientado
a determinar si la actividad desarrollada por la entidad pública es de carácter
empresarial o si se trata de actividades que pueden desarrollarse en el marco de
sus fines y funciones.
Igualdad en el tratamiento legal de la actividad empresarial pública y privada

10
El tercer párrafo del artículo 60º de la Constitución señala que “la actividad
empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”, con lo cual se
establece un régimen de igualdad en el tratamiento legal de la actividad empresarial.
Esta disposición se planteó en su momento para eliminar las ventajas o privilegios
con los que contaba la actividad empresarial estatal, así como para remarcar que la
subsistencia de las empresas del Estado debía estar ligada a un desempeño
empresarial y económico que les otorgue viabilidad antes que a favoritismos o
ventajas derivadas de la propiedad estatal.
En aplicación del tercer párrafo del artículo 60º, las empresas del Estado tributan tal
cual lo hace el sector privado, aplican a sus trabajadores regímenes laborales
propios del sector privado y están sujetas a las mismas normas regulatorias que
cualquier empresa privada. El carácter estatal de la empresa no las exime de
tramitar los permisos o autorizaciones que las empresas privadas requieren, ni las
libera de los controles y supervisiones de los organismos estatales que verifican el
cumplimiento de normas sectoriales.
Sin embargo, esta disposición debe leerse también en el sentido de que el sector
privado no debe gozar de un trato ventajoso respecto de la actividad empresarial
del Estado y que esta última no debe afrontar restricciones, limitaciones o
condiciones más onerosas que las que enfrenta la empresa privada para su
desarrollo. Las limitaciones o las restricciones solo deben fundamentarse en el
carácter subsidiario de la actividad empresarial del Estado, previsto en el segundo
párrafo del artículo 60º de la Constitución.
Asimismo, es importante dejar sentado que el “mismo tratamiento legal” para la
actividad empresarial pública y no pública no significa “trato idéntico”. En efecto,
siempre es posible que la legislación establezca diferencias justificadas por la
naturaleza de las cosas que no representen un tratamiento arbitrario.
Ello se evidencia, por ejemplo, en las disposiciones legales sobre contrataciones
del Estado. Las empresas estatales y demás entidades del Estado deben realizar
sus contrataciones (compras, contratos de servicios, etc.) siguiendo procesos
generalmente lentos, que no solamente acarrean gastos de personal y demoras,
sino que, en ocasiones, se frustran sin alcanzar su objetivo. De igual modo, las
entidades del Estado afrontan gastos derivados de la supervisión que ejerce la

11
Contraloría General de la República, toda vez que deben asignar personal a la
atención de requerimientos y documentar
especialmente todas sus decisiones, a fin de poderlas justificar cuando se necesite.
Si bien en estos supuestos, y en otros más, las entidades del Estado que realizan
actividad empresarial se encuentran ante un tratamiento legal diferenciado que
puede resultar oneroso y que las lleva a una situación de desventaja frente al sector
privado, este tratamiento se encuentra justificado en la medida que sus actividades
involucran recursos del Estado que deben ser adecuadamente resguardados. El
control y la supervisión del
uso de los recursos por estas empresas puede variar en su forma e intensidad,
sobre todo, a fin de no entorpecer innecesariamente el desarrollo de sus
actividades; sin embargo, en este caso, el tratamiento diferenciado se encuentra
justificado y no vulnera las disposiciones constitucionales.
De lo expresado en los párrafos anteriores se colige que, en caso encontremos en
la legislación un trato diferente entre la actividad empresarial pública y no pública,
este tratamiento deberá contar con una justificación suficiente. De no ser así, la
norma legal en cuestión no se encontraría alineada con las disposiciones
constitucionales.

IV. LOS PROBLEMAS DE LAS EMPRESAS ESTATALES EN EL PERÚ

En esta sección se perfila brevemente la problemática de las empresas

estatales en el Perú, considerando que ésta se debe, en gran parte, a la
heterogeneidad y ritmo de expansión que impidió una adecuada interacción
entre el Gobierno Central y la empresa estatal. Así, la expansión de la
actividad empresarial del Estado conllevó el establecimiento de empresas
estatales, no con una visión global del rol que debían cumplir estas
entidades, sino para satisfacer objetivos específicos sectoriales,
inadecuadamente definidos.

La ubicación temporal de los problemas que se describirán es la

correspondiente a la situación actual. Sin embargo, debe indicarse que estos
problemas no son nuevos y que, incluso, ya habían sido determinados en el
pasado.

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Los principales problemas de las empresas estatales en el Perú pueden
ser agrupados en tres grupos generales: los derivados de la relación con el
Gobierno Central, los derivados de las relaciones entre empresas estatales,
y aquellos problemas propios de estas entidades.

A. PROBLEMAS DERIVADOS DE LA RELACIÓN CON EL GOBIERNO

CENTRAL.
i) INDEFINICIÓN DE LA POLÍTICA EMPRESARIAL DEL ESTADO.
Como se ha visto, en la década pasada el Estado fortaleció su actividad
empresarial interviniendo en diversos sectores y, en muchos casos, se
apreció más un criterio de asumir la propiedad de las empresas de
una determinada actividad que el de buscar el logro de ciertos
objetivos a través de las mismas. Asimismo, la expansión de la
actividad empresarial del Estado se caracterizó por una alta
heterogeneidad debido a la participación en sectores de diferente
índole, lo que dificultó la tarea de sistematizar criterios comunes
para las empresas estatales y, así, éstas no fueron englobadas bajo
criterios armónicos sino a través de políticas sectoriales y dentro
de un marco legal confuso. No existían, entonces, criterios claros
que permitieran establecer los objetivos para luego normar su
operación. Esta indefinición perdura hasta el momento. Si bien la
legislación reciente establece una diferenciación legal de las
empresas (D.L. 216), aún no permite determinar las áreas en las
que debe intervenir el Estado ni la forma empresarial a utilizarse
en cada caso.
Este problema se refleja en las respuestas que la mayoría de las
empresas estatales la falta de una política empresarial y la
incertidumbre ante el futuro son lugares comunes.
ii) FALTA DE UNA CLARA DEFINICIÓN DE OBJETIVOS.
Según el Banco Mundial, "en el Perú no existe un sistema para
desarrollar objetivos generales para el sector para-estatal, para
asegurar que las demandas a las empresas sean razonables y
consistentes, ni para dirigir la performance y evaluar la gestión".

13
 El de la falta de objetivos en las empresas estatales se considera
como uno de los problemas claves en este tipo de entidades. Como
consecuencia de la indefinición de los objetivos de la política
empresarial del Estado, la falta de objetivos claramente definidos,
alcanzables y coherentes en las empresas es una secuencia lógica.
Esto provoca que los ministros, más que establecer objetivos y
políticas para las empresas estatales, intervengan en la operación
diaria.

B) SISTEMAS DE CONTROL

No existe un sistema de interacción ordenado de las empresas estatales con

el Gobierno Central. Diferentes entidades ejercen influencia sobre las
empresas estatales y no existe una clara delimitación de responsabilidades y
autoridad. Si bien la legislación actual prevé que el control ex-ante lo cumple
la Co-misión Interministerial para Asuntos Económicos y Financieros
(CIAEF) a través de su secretaría técnica, CONADE, en la práctica, los
diferentes ministerios y otras entidades estatales ejercen influencia directa, por
ejemplo, a través del nombramiento de los directores de las empresas.

Asimismo, no existe una clara delimitación de funciones entre CONADE y

el INP. Por ejemplo, en lo que se refiere a la aprobación de proyectos de
inversión, el INP ha ejercido una clara función retardadora, descuidando la
tarea de evaluación de los proyectos en sí.

Otra Misión del Banco Mundial en el Perú, durante 1978, citaba en su

informe como ejemplo del complejo proceso de toma de decisiones, el
de una empresa estatal agroindustrial que, para aprobar su plan de inversión
y planeamiento, debía recabar la aprobación de cuatro ministerios Agricultura,
Alimentación, Industria y Comercio, del Banco Central de Reserva y del
Instituto Nacional de Planificación. Dicho informe constataba que la eficiencia
en el sector público era reducida, ocupándose de problemas puntuales de las
empresas estatales para concluir que "los problemas en la administración

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pública son comunes en la mayoría de países, pero estas dificultades se
vuelven particular-mente serias en el Perú".

Por otro lado, la Contraloría General de la República desarrolla labores que,

en opinión de muchos gerentes de las empresas estatales, son consideradas
de "asfixiantes" y que sugieren prácticas gerenciales tendientes a minimizar
los riesgos.

Las empresas estatales carecen de la autonomía, flexibilidad y, en general,

del margen de libertad necesario para desenvolverse en el mundo
empresarial. Son los ministerios de los sectores productivos los responsables
de las empresas estatales, los cuales nombraban los directorios y
aprueban presupuestos y planes de inversión. Puesto que la permanencia de
los responsables de la empresa depende, a su vez, de la permanencia del
ministro a cuyo ministerio se adscribe ésta, la continuidad de gestión se
dificulta seriamente: "Los gerentes de las empresas estatales en los países en
desarrollo tienen una alta tasa de recambio, en parte, debido a lo corto del
período que permanecen las autoridades sobre las empresas y, en parte, a los
cambios políticos.

V. VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL DE

ESTADO

VENTAJAS

1. Identificación de un solo propietario mayoritario de las empresas de propiedad

del Estado.
2. Alineamiento de planificación del Estado y planes estratégicos de las empresas.
3. Estandarización de procesos
4. Transferencia de mejores prácticas entre empresas
5. Economías de escala
6. Redistribución de recursos económicos del mismo accionista
DESVENTAJAS
1. Percepción de que algunas empresas son relegadas.
2. Traslado de responsabilidad del accionista – corporación

15
3. Incremento de procesos (tiempos)
4. Criterios genéricos que en algunos casos deben ser precisados.
5. Limitación de recursos que pueden ser asignados por la corporación
6. Percepción errónea de intereses de determinados grupos.

VI. JURISPRUDENCIA

El tercer párrafo del artículo 60º de la Constitución señala que “la actividad
empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal”, con lo
cual se establece un régimen de igualdad en el tratamiento legal de la
actividad empresarial.
Esta disposición se planteó en su momento para eliminar las ventajas o
privilegios con los que contaba la actividad empresarial estatal, así como para
remarcar que la subsistencia de las empresas del Estado debía estar ligada
a un desempeño empresarial y económico que les otorgue viabilidad antes
que a favoritismos o ventajas derivadas de la propiedad estatal.
En aplicación del tercer párrafo del artículo 60º, las empresas del Estado
tributan tal cual lo hace el sector privado, aplican a sus trabajadores
regímenes laborales propios del sector privado y están sujetas a las mismas
normas regulatorias que cualquier empresa privada. El carácter estatal de la
empresa no las exime de tramitar los permisos o autorizaciones que las
empresas privadas requieren, ni las libera de los controles y supervisiones
de los organismos estatales que verifican el cumplimiento de normas
sectoriales.
Sin embargo, esta disposición debe leerse también en el sentido de que el
sector privado no debe gozar de un trato ventajoso respecto de la actividad
empresarial del Estado y que esta última no debe afrontar restricciones,
limitaciones o condiciones más onerosas que las que enfrenta la empresa
privada para su desarrollo. Las limitaciones o las restricciones solo deben
fundamentarse en el carácter subsidiario de la actividad empresarial del
Estado, previsto en el segundo párrafo del artículo 60º de la Constitución.

16
Asimismo, es importante dejar sentado que el “mismo tratamiento legal” para
la actividad empresarial pública y no pública no significa “trato idéntico”. En
efecto, siempre es posible que la legislación establezca diferencias
justificadas por la naturaleza de las cosas que no representen un tratamiento
arbitrario.
Ello se evidencia, por ejemplo, en las disposiciones legales sobre
contrataciones del Estado. Las empresas estatales y demás entidades del
Estado deben realizar sus contrataciones (compras, contratos de servicios,
etc.) siguiendo procesos generalmente lentos, que no solamente acarrean
gastos de personal y demoras, sino que, en ocasiones, se frustran sin
alcanzar su objetivo. De igual modo, las entidades del Estado afrontan gastos
derivados de la supervisión que ejerce la Contraloría General de la
República, toda vez que deben asignar personal a la atención de
requerimientos y documentar especialmente todas sus decisiones, a fin de
poderlas justificar cuando se necesite. Si bien en estos supuestos, y en otros
más, las entidades del Estado que realizan actividad empresarial se
encuentran ante un tratamiento legal diferenciado que puede resultar
oneroso y que las lleva a una situación de desventaja frente al sector privado,
este tratamiento se encuentra justificado en la medida que sus actividades
involucran recursos del Estado que deben ser adecuadamente
resguardados. El control y la supervisión de uso de los recursos por estas
empresas puede variar en su forma e intensidad, sobre todo, a fin de no
entorpecer innecesariamente el desarrollo de sus actividades; sin embargo,
en este caso, el tratamiento diferenciado se encuentra justificado y no vulnera
las disposiciones constitucionales.
De lo expresado en los párrafos anteriores se colige que, en caso
encontremos en la legislación un trato diferente entre la actividad empresarial
pública y no pública, este tratamiento deberá contar con una justificación
suficiente. De no ser así, la norma legal en cuestión no se encontraría
alineada con las disposiciones constitucionales.
A continuación, llevaremos esta línea de análisis a las disposiciones sobre
competencia desleal relacionadas con la actividad empresarial del Estado y

17
a la revisión de otras dos normas que establecen un trato diferenciado entre
la actividad empresarial pública y no pública.
A partir del año 2008, la legislación sobre competencia desleal se encuentra
contenida en el Decreto Legislativo Nº 1044 – “Ley de Represión de la
Competencia Desleal” (en adelante LRCD). En ella se establece como una
modalidad de competencia desleal los actos de “violación de normas”,
infracción consistente en “… la realización de actos que tengan como efecto,
real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada
de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas
imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se
evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de
normas.” (artículo14º, numeral 14.1).
Como puede apreciarse, un requisito para la comisión de la infracción es
contar con una ventaja significativa, derivada de la concurrencia mediante la
infracción de normas.
Este acto de competencia desleal, se encontraba previsto en la normatividad
previa a la LRCD, considerando también necesaria la existencia de una
ventaja significativa para que se configure la infracción.
Adicionalmente, la LRCD incorporó un supuesto no contemplado en la
legislación precedente:
“14.3.- La actividad empresarial desarrollada por una entidad pública o
empresa estatal con infracción al artículo 60º de la Constitución Política del
Perú configura un acto de violación de normas que será determinado por las
autoridades que aplican la presente Ley. En este caso, no se requerirá
acreditar la adquisición de una ventaja significativa por quien desarrolle dicha
actividad empresarial” (las negritas son nuestras).
De este modo, la norma introduce la presunción de que toda violación al
artículo 60º de la Constitución acarrea una ventaja significativa que no
requiere ser probada, es decir, establece una presunción solo aplicable a la
actividad empresarial del Estado.
Esta presunción no se basa en aspectos objetivos de la actividad realizada
que nos permitan inferir que existe una ventaja significativa que no requiere

18
ser demostrada o que es evidente en sí, sino que se fundamenta en el sujeto
de la acción, toda vez que solo una entidad del Estado podría realizar esta
conducta.

EXP. N.º 03116-2009-PA/TC - LIMA

ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Cementos Lima S.A.
contra la resolución de la Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas 258, su fecha 17 de junio de 2008, que confirmando la
apelada declara improcedente, in límine, la demanda de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 11 de enero de 2008 la Sociedad recurrente interpone demanda
de amparo contra el Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), solicitando
que se declare inaplicable el artículo 2.º del Decreto Supremo N.º 158-2007-
EF, publicado en el diario oficial El Peruano el 13 de octubre de 2007, que
modificó de 12% a 0% las tasas de los derechos arancelarios ad valorem CIF
establecidas en el Decreto Supremo N.º 017-2007-EF, modificadas por los
Decretos Supremos N.os 091-2007-EF y 105-2007-EF, para las sub-partidas
nacionales 2523 10 00 00 cemento sin pulverizar y 2523 29 00 00 los demás;
y que, reponiéndose las cosas al estado anterior, se ordene que toda
importación con cargo a las sub-partidas nacionales referidas paguen la tasa
del derecho arancelario ad valorem del 12%.
Alega que la modificación de la tasa de los derechos arancelarios de las sub-
partidas nacionales referidas vulnera sus derechos constitucionales a la
igualdad ante la ley, a la libertad de empresa y a participar en la vida
económica de la Nación.
El Trigésimo Sexto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, con fecha 22
de enero de 2008, declaró improcedente, in límine, la demanda, por
considerar que el proceso de acción popular constituye la vía procesal
específica, igualmente satisfactoria, para la protección de los derechos
constitucionales supuestamente vulnerados, conforme lo establece el inciso
2) del artículo 5.° del Código Procesal Constitucional.

19
Con fecha 13 de mayo de 2008, el Procurador Público Adjunto del Ministerio
de Economía y Finanzas se apersona al proceso y, con fecha 23 de junio de
2008, expone sus fundamentos sobre la demanda, aduciendo que el decreto
supremo cuestionado no vulnera los derechos alegados por la demandante.
La Sala Superior competente confirmó la apelada, por estimar que los hechos
y el petitorio no están referidos en forma directa al contenido
constitucionalmente protegido de los derechos invocados.
"En una economía social de mercado, el derecho a libertad de empresa, junto
con los derechos a libre iniciativa privada, a la libertad de comercio, a la
libertad de industria y la libre competencia, son considerados como base del
desarrollo económico y social del país, y como garantía de una sociedad
democrática y pluralista. Coincidente con esta concepción, la Constitución en
su artículo 60º reconoce expresamente el pluralismo económico y que la
empresa tiene las características de promotora del desarrollo y de sustento
de la economía nacional.
En este contexto, la libertad de empresa se erige como un derecho
fundamental que garantiza a todas las personas a participar en la vida
económica de la Nación, y que el poder público no sólo debe respetar, sino
que, además, debe orientar, estimular y promover, conforme lo señalan los
artículos 58º y 59º de la Constitución.
Para ello, el Estado debe remover los obstáculos que impidan o restrinjan el
libre acceso a los mercados de bienes y servicios, así como toda práctica
que produzca o pueda producir el efecto de limitar, impedir, restringir o falsear
la libre competencia, para lo cual debe formular y establecer todos los
mecanismos jurídicos necesarios a fin de salvaguardar la libre competencia.
Por dicha razón, el artículo 61.º de la Constitución reconoce que el Estado:
a) Facilita y vigila la libre competencia;
b) Combate toda práctica que limite la libre competencia; y
c) Combate el abuso de posiciones dominantes o monopólicas".

EXP. N.° 00017-2008-PA/TC JUNÍN

20
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por la Municipalidad Distrital
de Acobamba contra la sentencia expedida por la Sala Mixta de la Corte
Superior de Justicia de Junín.
ANTECEDENTES
Argumentos de la demanda
Con fecha 17 de junio de 2008, los recurrentes interponen demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley N.° 28564, Ley que deroga la Ley N.º 27504
y restituye el tercer párrafo del artículo 5º de la Ley Universitaria, alegando
que es incompatible con los derechos fundamentales de acceso a la
educación universitaria, a la constitución de centros docentes universitarios,
a la libre iniciativa privada y a la libertad de empresa. Asimismo, afirman que
atenta contra la garantía institucional de la autonomía universitaria. Aún
cuando sostienen que, en estricto, el vicio de inconstitucionalidad se
encuentra en los artículos 1º y 2º de la ley cuestionada, afirman que éste
alcanza al resto de su articulado por conexidad.
Mediante sentencia emitida en el Exp. N º 00017-2008-PI/TC, el Tribunal
Constitucional (TC) declaró inconstitucional la Ley Nº 28564, que establecía
la prohibición de creación de nuevas filiales de universidades públicas y
privadas, fuera del ámbito departamental de su sede principal.
La Ley fue declarada inconstitucional por cuanto la prohibición de creación
de nuevas filiales universitarias no constituye una medida adecuada para
garantizar el derecho fundamental a una educación universitaria de calidad,
ni para que se ejerza el derecho fundamental de acceso a la educación
universitaria de aquellas personas que residen en departamentos que
carecen de una suficiente oferta educativa en determinadas carreras.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional enfatizó que la creación de nuevas
filiales permite garantizar y realizar el derecho fundamental a la educación
universitaria, así como el ofrecimiento efectivo de un servicio educativo al
alcance de todas las personas.

21
No obstante, la declaración de inconstitucionalidad, el Tribunal ha
establecido pautas para que el Estado garantice en forma real y efectiva, que
en todas las filiales universitarias se brinde una educación de calidad.
Entre las pautas de actuación dispuestas destaca, que ante la inexistencia
de una autoridad competente para autorizar el funcionamiento de las filiales,
se ha propuesto la creación de una superintendencia estatal encargada de
evaluar y autorizar el funcionamiento de las nuevas filiales universitarias, así
como la evaluación de todas las existentes con el propósito de elevar su
calidad educativa.
Finalmente, debe precisarse que la declaración de inconstitucionalidad de los
artículos 1º y 2º de la Ley N.º 28564, no genera el derecho de las
universidades a crear nuevas filiales, en tanto el Estado no cumpla con crear
un organismo imparcial que se encargue de evaluar el cumplimiento de los
requisitos para que las nuevas filiales universitarias funcionen brindando una
educación de calidad supervisada.

EXP. N.O 034-2004-PIITC LIMA

ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos,
con firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones
(JNE), contra los artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N.o 26271 , por vulnerar
los artículos 2°, inciso 2); 44°, 59°,60° y 61 ° de la Constitución.
NORMA CUESTIONADA
Artículos 1°, 2°, 3°, 4° Y 5° de la Ley N. ° 26271, Ley que norma el derecho
a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de
transporte urbano e interurbano de pasajeros. Cuyo texto es el siguiente:
Artículo 1.- El derecho a pases libres y a pases diferenciados y el derecho a
pases cobrados por las empresas de servicio de transporte de pasajeros del
ámbito urbano e interurbano del país, sólo se aplicarán tratándose de :
a) Miembros de la Policía Nacional y miembros del Cuerpo de Bomberos
Voluntarios del Perú;

22
b) Alumnos Universitarios y de Institutos Superiores Universitarios en
profesión o carrera cuya duración no sea menor de seis semestres
académicos; y,
c) Escolares.
Artículo 2.- Los pases libres son aplicables a los miembros de la Policía
Nacional. No se encuentran comprendidos el personal de Sanidad ni
especialistas de la Policía Nacional.
Artículo 3.- El precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano o en el
interurbano no podrá exceder de 50% del precio del pasaje adulto.
Artículo 4.- El uso del pasaje universitario sólo procederá entre las 5:00 y las
24:00 horas, en días laborables.
El pasaje escolar se hará efectivo previa presentación del carné expedido por
el Ministerio de Educación y en los horarios que determine la norma
pertinente
Articulo 5.- El cobro del pasaje universitario se realiza previa presentación
del Carné Universitario o del Carné de Instituto Superior; expedidos por la
Asamblea Nacional de Rectores y el Ministerio de Educación,
respectivamente, que constituyen documento único de acreditación para
acogerse al beneficio del pasaje diferenciado.
Tratándose de documento único los organismos autorizados para su
expedición quedan facultados para establecer los mecanismos de control y
supervisión que impidan su falsificación o mal uso”.
Argumentos de la demanda
Los demandantes plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los
artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N° 26271, Ley que norma el derecho al
pasaje libre y pasaje diferenciado cobrado por las empresas de transporte
urbano e interurbano de pasajeros, por considerar que dicha norma vulnera
la Constitución en lo que toca al derecho de igualdad (inciso 2), artículo 2°, a
los deberes primordiales del Estado (artículo 44° de la Constitución), al rol
económico del Estado (artículo 59° de la Constitución), al pluralismo
económico (artículo 60° de la Constitución) y a la libre competencia (artículo
61 0 de la Constitución).

23
 Alegan que los deberes constitucionales del Estado para promover y
garantizar la libre empresa, así como su obligación de ayudar a los sectores
que sufren desigualdad, no se concreta en el caso de las pequeñas empresas
del sector privado dedicadas al servicio público de transporte urbano e
interurbano, toda vez que, a consecuencia de la ley materia de acción de
inconstitucionalidad, se les impone cobrar los servicios que prestan a un
precio subvencionado -en el caso de los pases libres y pasajes diferenciados
a favor de la Policía Nacional, cuerpo de bomberos, pasajes universitarios y
escolares-, sin que se tome en cuenta que para producirlos adquieren sus
insumos (combustible, autopartes, lubricantes, etc.) a costo de mercado.
Señalan que este trato sólo es aplicable a su sector y no al resto de
empresas, por lo que se vulnera el principio de igualdad establecido en la
Constitución.
Asimismo, indican que esta situación hace que las empresas
progresivamente se descapitalicen y no puedan reponer sus unidades
vehiculares debido al deterioro y la depreciación ocasionada por el transcurrir
el tiempo.
De otro lado, argumentan que no puede existir libre competencia, cuando a
las empresas dedicadas al servicio público de transporte urbano e
interurbano se le resta competitividad en relación con el gran universo
empresarial dedicado a otro rubro de servicios y bienes.
Finalmente, mediante Informe de fecha 17 de febrero de 2005, los
demandantes reiteran sus argumentos e invocan la intervención del Tribunal
Constitucional, a través de una sentencia exhortativa o aditiva, para corregir
las anomalías de la Ley N. o 27191, -sea en esta o mediante otra ley-,
referidas a la omisión del Estado en otorgar una retribución equitativa a los
empresarios del sector de transporte público de pasajeros urbano e
interurbano, para compensar los servicios que vienen subvencionando.
SE DECLARO INFUNDADA LA DEMANDA DE INCOSTITUCIONALIDAD

VII. SISTEMATIZACIÓN DE LEGISLACIÓN COMPARADA EN LAS

ACTIVIDADES EMPRESARIALES

24
A continuación se presenta un cuadro comparativo en países como España, Chile
y Colombia, incluyendo la normatividad peruana. Cuadro 2 Legislación y
jurisprudencia Actividades Empresariales en Perú, Colombia, Chile y España

PERÚ

NORMA TEXTO

CONSTITUCION Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una

POLÍTICA economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país y actúa principalmente en las
áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.

La economía nacional se sustenta en la coexistencia de
diversas formas de propiedad y de empresa. Solo
autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar
subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta
por razón de alto interés público o de manifiesta
conveniencia nacional. La actividad empresarial, pública o
no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

LEGISLACIÓN Decreto Supremo 034-2001-PCM, Establecen

INFRA procedimientos mediante los cuales el FONAFE delimita y
CONSTITUCIONAL autoriza el desarrollo de actividades empresariales que con
carácter subsidiario realiza el Estado

Artículo 3.- (Modificado por el Decreto Supremo 011-2002-

PCM).- Queda prohibido el desarrollo de actividades
empresariales por parte del Estado bajo cualquier forma
empresarial en aquellos mercados en los que la oferta de

25
 las empresas privadas se considera suficiente para
satisfacer la demanda existente, en todo el territorio
nacional o en la parte en donde atienden. Se presume,
salvo demostración en contrario, que tal condición se
verifica en aquellos mercados en los que operan al menos
dos empresas privadas no vinculadas entre sí.

JURISPRUDENCIA Sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de

noviembre de 2003 en el expediente 0008-2003-AI-TC.-
Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y
horizontal.

[…] la subsidiariedad horizontal está referida a la relación

existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el
cuerpo político, respetando la autonomía y la libre
determinación de los individuos, reduce la intervención
pública a lo esencial.

[…]

Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse

el accionar del Estado, y el respeto al contenido esencial de
las libertades económicas, constituyen, básicamente,
límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado,
respecto del mercado, una función supervisora y correctiva
o reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así
como existe consenso en torno a las garantías que deben
ser instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad
para la actuación de los individuos en el mercado, existe
también la certeza de que debe existir un Estado que,
aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función
garantizadora y heterocompositiva.

ESPAÑA

26
NORMA TEXTO

CONSTITUCIÓN Artículo 38 libertad de empresa. Economía de mercado

POLÍTICA
Se reconoce la libertad de empresa en el marco de la
economía de mercado. los poderes públicos garantizan y
protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de
acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su
caso, de la planificación

Artículo 128 función pública de la riqueza

1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea

cual fuere su titularidad está subordinada al interés general.

2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad

económica. mediante ley se podrá reservar al sector público
recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de
monopolio, y asimismo acordar la intervención de empresas
cuando así lo exigiere el interés general.

Artículo 129 participación en la empresa y en los

organismos públicos

1. La ley establecerá las formas de participación de los

interesados en la seguridad social y en la actividad de los
organismos públicos cuya función afecte directamente a la
calidad de la vida o al bienestar general.

2. Los poderes públicos promoverán eficazmente las

diversas formas de participación en la empresa y
fomentarán, mediante una legislación adecuada, las
sociedades cooperativas. También establecerán los
medios que faciliten el acceso de los trabajadores a la
propiedad de los medios de producción.

27
 Artículo 130 desarrollo del sector económico

1. Los poderes públicos atenderán a la modernización y

desarrollo de todos los sectores económicos y, en
particular, de la agricultura, de la ganadería, de la pesca y
de la artesanía, a fin de equiparar el nivel de vida de todos
los españoles.

2. Con el mismo fin se dispensará un tratamiento especial

a las zonas de montaña.

Artículo 131 planificación de la actividad económica

1. El estado, mediante ley, podrá planificar la actividad

económica general para atender a las necesidades
colectivas, equilibrar y armonizar el desarrollo regional y
sectorial y estimular el crecimiento de la renta y de la
riqueza y su más justa distribución.

2. El gobierno elaborará los proyectos de planificación, de

acuerdo con las previsiones que le sean suministradas por
las comunidades autónomas y el asesoramiento y
colaboración de los sindicatos y otras organizaciones
profesionales, empresariales y económicas. a tal fin, se
constituirá un consejo, cuya composición y funciones se
desarrollarán por ley.

JURISPRUDENCIA Sentencia del Tribunal Supremo 10 de octubre de 1989

“[…] se proclama en nuestro sistema constitucional la

coexistencia de los dos sectores económicos de
producción, el privado y el público, que constituyen lo que
se ha dado en llamar un sistema de economía mixta:
apartándose así nuestra Constitución del orden político
anterior en el que primaba el principio de la subsidiariedad

28
 de la empresa pública respecto de la privada y en el que
únicamente se admitía la pública ante la inexistencia o la
insuficiencia de la privada, habiendo alcanzado ahora
ambas el mismo rango constitucional..”

“la creación de empresas públicas para fines empresariales

es legalmente posible, pero está sujeta a la doble condición
de que la actividad empresarial que se vaya a desarrollar
con la empresa pública sea una actividad de indudable
interés público apreciable y apreciado en el momento de su
creación, y que en el ejercicio de la actividad económica
empresarial de que se trate la empresa pública se someta
sin excepción ni privilegio alguno directo ni indirecto a las
mismas reglas de libre competencia que rigen el mercado”

CHILE

NORMA TEXTO

CONSTITUCIÓN Artículo 19. la constitución asegura a todas las personas

POLÍTICA
[…]

21º el derecho a desarrollar cualquier actividad económica

que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la
regulen. el estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una
ley de quórum calificado los autoriza. en tal caso, esas
actividades estarán sometidas a la legislación común
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones
que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá
ser, asimismo, de quórum calificado.

29
LEGISLACIÓN Ley 18.971
INFRA
Artículo único.- Cualquier persona podrá denunciar las
CONSTITUCIONAL
infracciones al artículo 19, número 21, de la Constitución
Política de la República de Chile. El actor no necesitará
tener interés actual en los hechos denunciados. […]

- El recurso de amparo especial establecido en el

artículo único de la ley 18.971 ha sido establecido
para resguardar el orden público económico
cuando el Estado y sus organismos entran a
desarrollar, sin contar con una autorización legal
especial, actividades empresariales o
participando en éstas

- Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 120-92,

23.10.95, GJ 186 (1995), - ―Lo que persigue la
norma en cuestión es asegurar que la actividad
empresarial que puedan llevar a cabo los
particulares se desarrolle con libertad, exenta de
trabas indebidas, esto es, se asegura el derecho
a desarrollar cualquier actividad económica
dentro del plano empresarial

- Corte Suprema, 18.01.05, Rol 5856-04

- Las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición

constitucional citada pueden consistir en
privaciones del derecho, perturbaciones o
amenazas o cualquier - otra forma de vulneración
de cualquier elemento constitutivo del precepto
citad

30
 - C. Apelaciones de Santiago, Rol 3899-94,
26.01.95; GJ 177(1995)

JURISPRUDENCIA Artículo 333.- La actividad económica y la iniciativa privada

son libres, dentro de los límites del bien común. Para su
ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos,
sin autorización de la ley. […] El Estado, por mandato de la
ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que
personas o empresas hagan de su posición dominante en
el mercado nacional. La ley delimitará el alcance de la
libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el
ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. ARTICULO
365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado.

COLOMBIA

NORMA TEXTO

CONSTITUCIÓN Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a

POLÍTICA todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios
públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la
ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o
indirectamente, por comunidades organizadas, o por
particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la
regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si
por razones de soberanía o de interés social, el Estado,
mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de
una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide
reservarse determinadas actividades estratégicas o
servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente

31
 a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas
del ejercicio de una actividad lícita.

VIII. CONCLUSIONES

PRIMERA: en nuestro sistema jurídico existe normatividad que permite,

facilita o promueve que las empresas y otras entidades del Estado realicen
actividad empresarial. En estos casos, la actividad de la empresa se orienta a
alcanzar los fines del Estado en general o de alguna entidad pública en
particular. Estos supuestos, si bien no son incompatibles con la
subsidiariedad, en la práctica pueden subordinarla a alcanzar los fines que el
Estado persigue.

SEGUNDA: la noción de servicio Público ha sido una herramienta para

construir un estado y una sociedad inclusivos, que garanticen el acceso
universal y equitativo de todos los ciudadanos a las prestaciones que, en cada
tiempo, se han considerado como presupuestos esenciales para la dignidad y
libertad humana.

TERCERA: ya que las actividades competitivas al prestarse en un régimen de

concurrencia, se rigen en buena medida por las reglas del mercado. Una
delimitación como ésta permitirá una diferenciación más fina entre aquellas
actividades estatales que tienen una naturaleza empresarial y por ende, deben
sujetarse al artículo 60° y aquellas otras que, dada su esencialidad, no deben regirse
por criterios de mercado, sino de universalidad, equidad y asequibilidad.

32