Universidad Blas Pascal

Carrera de Abogacía

Asignatura: Derecho Procesal Penal

Parte 1
Docente: Ab. Gustavo A. Arocena

UNIDAD 1. Aproximación al objeto de estudio. Nociones introductorias.

1. El orden jurídico.

Paradójicamente, emprenderemos el estudio del Derecho procesal penal con la

consideración de un problema que no es propio de la ciencia jurídica positiva –cuya misión
consiste en reelaborar o reformular un sistema jurídico cuya base está constituida por la zona
del Derecho que se propone explicar- sino de la teoría general del Derecho y de la filosofía
jurídica. Nos referimos a la caracterización del ORDEN JURÍDICO, en el cual, precisamente, se
inserta el Derecho procesal penal.

El ORDEN JURÍDICO –u ordenamiento jurídico- es UN CONJUNTO DE NORMAS VIGENTES EN

UN TIEMPO Y LUGAR DETERMINADOS.

La definición hace referencia a un contenido (normas) y a una cualidad de ese

contenido (la de ser vigente) y es la determinación de esos conceptos lo que ha dado lugar al
análisis y a la discusión permanente de la filosofía jurídica y la teoría general del Derecho.

I. La NORMA JURÍDICA, en tanto unidad elemental con la cual se define al orden jurídico,
puede observarse desde dos posiciones distintas en relación temporal, que permiten aclarar la
función práctica que cumple el Derecho. Desde esos dos puntos de vista, el Derecho sirve a su
función como MEDIO DE CONTROL SOCIAL.

A. La posición EX ANTE presenta al Derecho ANTES DE QUE EL HOMBRE OBRE, y para ella
el fin del Derecho consiste en servir de PARÁMETRO VALORATIVO PARA LA ACCIÓN (U OMISIÓN)
HUMANA FUTURA. Es que el hombre, para decidir si obra u omite obrar, necesita conocer tanto
reglas del mundo físico como del mundo normativo. La única forma de programar la acción
futura, desde el punto de vista normativo, es referirla anticipadamente a reglas –normas–
abstractas de comportamiento, cualquiera sea su fuente.

B. La posición EX POST, sin excluir a la primera, coloca al Derecho DESPUÉS DE QUE LA

ACCIÓN (U OMISIÓN) HUMANA SE HA LLEVADO A CABO, implicando la efectiva función del Derecho
COMO MEDIDA VALORATIVA PARA LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS SOCIALES YA EXISTENTES. Este es el
ángulo de observación de los juristas prácticos, entre ellos el juez, el fiscal o el defensor, pues,
por principio, ellos deben valorar una acción que ya sucedió o dejó de suceder.

De tal suerte, la NORMA JURÍDICA es un ESQUEMA ABSTRACTO que une una

CONSECUENCIA JURÍDICA A UN COMPORTAMIENTO, que describe conceptualmente por sus notas
características; es, así, UNA HIPÓTESIS DE COMPORTAMIENTO FUTURO POSIBLE QUE DETERMINA SU
VALOR JURÍDICO Y QUE SE DIRIGE A LA GENERALIDAD, a todos como posibles realizadores de
acciones concretas (u omitentes de ellas) abarcadas por ella, con el fin unas veces, de INDUCIR
A LOS HABITANTES A COMPORTARSE DE DETERMINADA MANERA y, otras, de POSIBILITAR QUE CON SU
COMPORTAMIENTO LOGREN DETERMINADAS PRETENSIONES y se conecten con sentido en la vida de
relación.

Las teorías jurídicas DE LOS IMPERATIVOS (THON) y PURA DEL DERECHO (KELSEN), que
pretenden aclarar el funcionamiento de todo el sistema jurídico reservando el concepto de
norma para los MANDATOS Y PROHIBICIONES (ya por la argumentación lógico-sistemática de que
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la reconstrucción de la estructura de la norma jurídica tiene en su base la sanción o porque,
aun prescindiendo de la sanción, su significado es una orden, un imperativo), fracasan porque
no tienen en cuenta el papel diferente que cumplen las distintas reglas jurídicas para las
personas que conviven en una sociedad. Lo mismo ocurre con el profundo estudio de H. L. A.
HART, quien no concibe un sistema jurídico sin NORMAS CON AMENAZAS DE SANCIONES
(PRIMARIAS), pero encuentra, en los complicados sistemas actuales, otras normas con diferente
función (SECUNDARIAS), cuya finalidad consiste en CONCEDER POTESTADES JURÍDICAS TANTO
PÚBLICAS COMO PRIVADAS.

El Derecho es una combinación de reglas entre las que se encuentran:

* NORMAS DE DEBER, es decir normas que describen los deberes jurídicos, amenazando,
casi siempre, una sanción para su incumplimiento; y
* NORMAS POTESTATIVAS, que describen ciertas facultades atribuidas a los individuos
tanto públicas como privadas y libres de realizar por el agente. De este tipo son, por definición
–ya que hay excepciones-, las normas del Derecho procesal penal, desde que ellas disciplinan
los actos que integran un procedimiento, disponiendo sobre el modo, tiempo y forma en los
cuales deben ser llevados a cabo para obtener ciertas consecuencias jurídicas, sobre la
competencia de los órganos públicos que ejercen la función penal del estado para realizar
algunos de ellos o las facultades de los particulares intervinientes en el procedimientos para
llevar a cabo otros. Sus normas conectan así un acto válidamente llevado a cabo con una
consecuencia jurídica precisa (sin estas reglas no podríamos, por ejemplo, distinguir una
sentencia de la opinión de un juez). A ellas se suman:
* REGLAS PERMISIVAS ESPECÍFICAS –CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN-, que, en ciertas
situaciones autorizan al agente a llevar a cabo un acto en principio prohibido o a omitir uno
mandado.
* DEFINICIONES ESPECÍFICAS DE TÉRMINOS EMPLEADAS POR LAS REGLAS JURÍDICAS, que
aparecen como contenido del Derecho y determinan el alcance de sus reglas de manera más
precisa.

II. Ahora bien, y para terminar de escudriñar el alcance de los términos con que
definimos al orden jurídico, debemos señalar que son NORMAS VIGENTES AQUELLAS CUYO
ÓRGANO, PROCEDIMIENTO DE CREACIÓN Y CONTENIDO SON EXPRESIÓN SINGULAR DEL ACTO O ACTOS
QUE OTRA REGLA DEL SISTEMA REGULA ABSTRACTAMENTE PARA INSTITUIR UNA NUEVA REGLA
(criterio normativo de vigencia)

Pero este criterio sólo puede aplicarse INTRASISTEMÁTICAMENTE, una vez individualizado
un sistema jurídico concreto, cuyo principio último de vigencia no se problematiza. Éste es uno
de los límites del razonamiento normativo y del Derecho en general, pues, de indagar más allá
con el mismo método, la cadena es infinita, no tiene solución de continuidad y la pregunta por
la vigencia de las reglas jurídicas carece de respuesta. De hecho, los órdenes jurídicos
positivos comienzan con una serie de reglas (Constitución), que no reconoce instancias
anteriores ante las cuales comparece su propia vigencia.

El recurso a principios externos (metafísicos o metajurídicos) al orden jurídico positivo

para fundar la vigencia de las reglas que integran ese orden, dio nacimiento a diversas teorías
que nada tiene de jurídicas (normativas) y, regularmente, nada de científicas. Es preciso admitir
que EL PUNTO DE PARTIDA DE LA VIGENCIA JURÍDICA ES LA EXPRESIÓN DE UN PRINCIPIO IDEOLÓGICO
PARA LA ORGANIZACIÓN SOCIAL, MATERIALIZADO NORMALMENTE EN LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO.
Ese principio es sólo un punto de vista político y no una verdad cognoscible científicamente.

2. El Derecho procesal penal: concepto y contenido.

El Derecho procesal penal ha sido definido por MAIER como la RAMA DEL ORDEN
JURÍDICO INTERNO DE UN ESTADO, CUYAS NORMAS INSTITUYEN Y ORGANIZAN LOS ÓRGANOS
PÚBLICOS QUE CUMPLEN LA FUNCIÓN JUDICIAL PENAL DEL ESTADO Y DISCIPLINAN LOS ACTOS QUE
INTEGRAN EL PROCEDIMIENTO NECESARIO PARA IMPONER Y ACTUAR UNA SANCIÓN O MEDIDA DE
SEGURIDAD PENAL, REGULANDO ASÍ EL COMPORTAMIENTO DE QUIENES INTERVIENEN EN ÉL.

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 Se alude a RAMA DEL ORDEN JURÍDICO porque se trata de una porción delimitada del
conjunto de normas que integran el orden jurídico (interno) de un estado.

Asimismo, se puede caracterizar de tal modo, puesto que el Derecho procesal penal ha
adquirido en la actualidad AUTONOMÍA LEGISLATIVA, CIENTÍFICA Y ACADÉMICA.

La AUTONOMÍA LEGISLATIVA de esta rama jurídica deriva del sistema hoy utilizado en los
países de legislación codificada, que separa en diversos cuerpos de leyes al Derecho
Material y al Derecho procesal y divide a ambos en dos ramas principales, la penal y la
civil. Para nosotros, la autonomía legislativa tiene FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL: el Derecho
penal es legislación federal y única para toda la Nación (CN, 75, inc. 12), mientras que el
Derecho procesal penal es, en principio, parte de la competencia legislativa local, esto es, de
los parlamentos provinciales o del Congreso de la Nación, en su función de legislatura local
para atender al servicio judicial en los casos de competencia federal (CN, 116 y 117).

La AUTONOMÍA CIENTÍFICA del Derecho procesal penal, por su parte, comenzó con el
encuentro, a través de la ley positiva, de ciertos principios y máximas propios del Derecho
procesal, y con el deslinde y afirmación de su propio objeto y función frente a la ley
material, y continuó con la escisión de los principios procesales penales frente a los
vigentes en el Derecho procesal civil, diferencia que reside en los puntos de vista políticos
opuestos de los que parten, según su regulación positiva. Para CLARIÁ OLMEDO, sin embargo, la
jerarquía científica del Derecho procesal penal fue conseguida como consecuencia de la
concepción científica del derecho procesal civil, cuando se obtuvo la desvinculación de sus
principios teóricos de los que rigen el derecho material. Esta postura es coherente con la
postura favorable de este autor a una teoría general y uniforme del Derecho procesal, que
reúna al Derecho procesal civil y al Derecho procesal penal (teoría compartida por DE LA RÚA).

Finalmente, la exageración del proceso de escisión del Derecho procesal penal frente
al Derecho penal trajo consigo, a la vez que la AUTONOMÍA ACADÉMICA del primero, un
pernicioso alejamiento del Derecho procesal penal del Derecho penal, cuya actuación es su
razón de ser.

La característica de estar sólo conformado por REGLAS DE DERECHO INTERNO es

profundamente marcada en este Derecho, desde que al regir en esta materia el principio de
LEX FORI, los jueces sólo aplican Derecho local, esto es, el Derecho que rige en el ámbito del
poder soberano que los inviste y donde se desarrolla el procedimiento.

De otro costado, y conforme surge de la propia definición dada del Derecho procesal
penal, puede distinguirse el propio CONTENIDO del Derecho procesal penal:
• DERECHO DE ORGANIZACIÓN JUDICIAL (toda vez que le toca a estas normas la tarea
de “instituir y organizar los órganos públicos que cumplen la función judicial penal
del Estado”), que se traduce en el dictado en todos los estados –provincias y
Nación- de sus respectivas leyes de organización judicial o leyes orgánicas del
Poder Judicial. Estas leyes no sólo instituyen y organizan los órganos que cumplen
la función judicial penal del Estado, sino también aquellos que cumplen las demás
tareas judiciales (civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, etc.).
• DERECHO PROCESAL PROPIAMENTE DICHO (que se ocupa –a través de los códigos
procesales penales- de la regulación de los diversos procedimientos para arribar a
la aplicación de una pena o medida de seguridad penal y los actos que los integran,
es decir de la actividad procesal).
• Finalmente, y aún cuando tradicionalmente la ejecución penal en sí no perteneció
al Derecho procesal penal, la tendencia al CONTROL TOTAL DE LA EJECUCIÓN PENAL
POR ÓRGANOS JURISDICCIONALES, con la creación de tribunales especiales de
ejecución, implica la virtual ampliación del contenido del Derecho procesal penal.
En la provincia de Córdoba, precisamente, se creó por Ley Nº 8658, la institución
del Juez de Ejecución.

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Función.

El Derecho procesal penal tiene por FIN como rama jurídica integrante del orden jurídico
de un Estado:
• LA REALIZACIÓN DEL DERECHO PENAL MATERIAL;
• PROTECCIÓN PERSONAL DEL IMPUTADO;
• RECOMPOSICIÓN DE LA PAZ Y SEGURIDAD JURÍDICAS.

Respecto de la primera función ha señalado en forma sumamente gráfica BELING que:

“El Derecho procesal penal está frente al derecho penal material, en la posición de servidor: él
existe para el Derecho penal. El Derecho penal no le toca al delincuente un pelo. Establece, es
verdad, que el asesino merece la pena de muerte y el ladrón la de prisión, y que el Estado tiene
tal o cual pretensión punitiva contra el delincuente. Pero el mundo de los criminales puede
burlarse de los parágrafos que sólo viven en el papel hasta tanto el Derecho penal no actúe
realmente. La realización del derecho penal es la tarea del derecho procesal penal”. En ese
sentido, CAFFERATA NORES alude gráficamente al Derecho procesal penal como CANAL DEL
DERECHO PENAL, desde que “la pretensión represiva que fluye de la noticia de la comisión de un
delito tiene, por así decirlo, una válvula de escape (que es la única admitida) para el logro de su
satisfacción en el caso concreto: el proceso”.

Es que, en suma, el DERECHO PENAL sólo DEFINE EL INJUSTO PENAL y las condiciones
bajo las cuales amenaza una PENA o reacciona con una MEDIDA DE SEGURIDAD Y CORRECCIÓN,
pero no provee a su propia realización, cuando en el mundo social acontece –supuestamente
un hecho que pertenece a la clase de los definidos por él, para fundar una pena o medida de
seguridad. Para ello está el DERECHO PROCESAL PENAL que, ante la afirmación de la existencia
en el mundo real de una acción u omisión que transgrede una norma de deber del Derecho
penal, INDICA EL CAMINO (SERIE DE ACTOS) NECESARIO para averiguar EL CONTENIDO DE VERDAD
de esa afirmación y, en su caso, disponer la REACCIÓN CONCRETA CORRESPONDIENTE (pena o
medida de seguridad y corrección). Aún más, el Derecho procesal penal es el ÚNICO MEDIO
legítimo para la realización penal (nulla poena sine iuditio: CN, 18, párrafo 1)

En relación con la función de PROTECCIÓN PERSONAL DEL IMPUTADO, debe decirse que
ella supone la afirmación de VALORES DEL INDIVIDUO que, por su mayor jerarquía, se anteponen
a los mismos FINES QUE PERSIGUE EL ENJUICIAMIENTO PENAL –tradicionalmente descritos como el
descubrimiento de la verdad y la actuación concreta de la ley penal-, fines que de esta manera
ya no se conciben como absolutos, sino que resultan subordinados a la observancia de
aquellos valores fundamentales. En este sentido, el Derecho procesal penal aparece como
CAUCE DEL DERCHO PENAL (CAFFERATA).

En este punto puede advertirse el CONFLICTO DE INTERESES que reside en la base de la

función judicial del Estado en lo penal:
• Por un lado, existe la necesidad de hacer efectivo el poder penal del Estado en
aquellos casos reales que fundan su aplicación y, para ello, la necesidad de
AVERIGUAR LA VERDAD HISTÓRICA acerca de los comportamientos de los individuos
sospechados como delictivos, con el FIN de garantizar las condiciones
imprescindibles de LA COEXISTENCIA SOCIAL PACÍFICA;
• Por el otro, existe el INTERÉS INDIVIDUAL en la propia vida, con el goce de todas las
libertades y bienes jurídicos que el Derecho concede.

Esos intereses, se ha dicho, traducen una tensión de tendencias “eficiencia-

garantías” (BINDER), que condujo a la relativización de los fines de la persecución penal estatal
en el SISTEMA INQUISITIVO REFORMADO o SISTEMA MIXTO, puede observarse en la subordinación
de la meta de obtener la verdad histórica a una serie de valores del individuo, que impiden
lograrla a través de ciertos métodos indignos para la persona humana (incoercibilidad del
imputado como órgano de prueba; facultad de abstenerse de declarar, prohibición de la tortura
y cualquier medio coercitivo de interrogación, etc.).

Por último, la finalidad fincada en la RECOMPOSICIÓN DE LA PAZ Y SEGURIDAD JURÍDICAS

se logra a través de la RESOLUCIÓN DEFINITIVA DEL CONFLICTO SOCIAL mediante el dictado de la
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sentencia definitiva que culmina la discusión, cualquiera sea su solución y aún cuando, de
hecho no cumpla alguna de las funciones adjudicadas al procedimiento penal antes estudiadas.

Caracteres.

El Derecho procesal penal tiene como caracteres los siguientes:

I. DERECHO PÚBLICO
II. DERECHO INTERNO
III. DERECHO FORMAL O ADJETIVO
IV. DERECHO SECUNDARIO Y REALIZADOR
V. DERECHO AUTÓNOMO

El Derecho procesal penal es DERECHO PÚBLICO porque regula una FUNCIÓN Y UNA
ACTIVIDAD ESTATAL. Para esta conclusión no es necesario recurrir al carácter público del
Derecho penal que se realiza. La razón de la naturaleza pública de todo el Derecho procesal
radica en la inevitable intervención del Estado para la efectiva realización de la justicia. La
función jurisdiccional es ejercida por sus órganos predispuestos, ejercicio provocado en lo
penal por otro órgano estatal (MP), y a ello se agrega la posibilidad de imponer el defensor
oficial.

Es DERECHO INTERNO por las razones que explicamos al dar su concepto: los tribunales
aplican al enjuiciamiento penal el Derecho procesal penal que rige en el ámbito del poder
soberano que los inviste, como regla casi sin excepciones.

Es DERECHO FORMAL o ADJETIVO, porque REGULA LA VÍA, es decir el procedimiento, por

la cual se da solución a un conflicto social al que debe aplicarse el Derecho material. Este
carácter muestra con claridad la FUNCIÓN SECUNDARIA, AUXILIAR, SIRVIENTE O REALIZADORA del
Derecho material que cumple el Derecho procesal. Recuérdese que el carácter realizador del
Derecho procesal penal resulta de la existencia de otro Derecho dispuesto a ser actuado,
respecto del cual el Dpp pasa a ser secundario. Es decir, el DERECHO PENAL es PRIMARIO,
porque define los hechos punibles y la consecuencia jurídica característica de él, la pena, vale
decir, determina EL PODER O LA POTESTAD PENAL DEL ESTADO. El DPP es, en cambio,
SECUNDARIO, porque se ocupa de la realización del Derecho penal cuando se afirma una lesión
a sus normas, es decir, de LA ACTUACIÓN PRÁCTICA DEL PODER PENAL DEL ESTADO.

No obstante su función secundaria, el Derecho procesal penal es AUTÓNOMO, desde

que es INDEPENDIENTE EN SU DESENVOLVIMIENTO Y CONTENIDO; tiene NORMAS PROPIAS Y
PRINCIPIOS RECTORES que le pertenecen.

3. Los diversos órdenes normativos que intervienen en el proceso penal:

a) El orden constitucional. Los tratados internacionales.

El DERECHO PROCESAL PENAL es DERECHO CONSTITUCIONAL REFORMULADO, REGLAMENTADO

O APLICADO. De tal suerte, la CN establece ciertas exigencias que debe satisfacer el proceso
penal para dar cumplimiento a la garantía del juicio previo (NULLA POENA SINE IUDITIO). Así, el
orden constitucional interviene en el Derecho procesal penal delineando los CARACTERES
FUNDAMENTALES E INSOSLAYABLES que deben reunir los concretos procedimientos (regulación
del proceso) estructurados por los diversos estados (provincias y Nación). No es cierto que
cualquier juicio penal satisfaga las exigencias constitucionales.

Ha dicho en ese sentido CAFFERATA NORES: “Si la Constitución Nacional acuerda al

Congreso (artículo 75 inciso 12) la atribución de dictar el Código Penal; si atribuye su aplicación
a los Tribunales del Poder Judicial –artículo 108- federales o provinciales según las cosas o las
personas caigan bajo sus respectivas jurisdicciones (artículo 75 inciso 12); si la imposición de
las penas que el Código Penal prevé se condiciona a que previamente se lleve a cabo un juicio
(artículo 18) basado en una acusación (artículo 60), que no puede estar a cargo de cualquier
tribunal, sino de uno cuya competencia esté fijada por ley con anterioridad al “hecho del
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proceso”, que sea independiente e imparcial (juez natural, artículo 18); si la actuación de éste
(en caso de acción pública) debe ser promovida por el Ministerio Público (artículo 120) que
tendrá a su cargo la preparación y formulación de la acusación (sin perjuicio de la actividad de
la víctima); si durante el juicio es inviolable la defensa del imputado (artículo 18), quien debe
ser respetado en su dignidad personal y no puede ser considerado ni tratado como culpable
antes de ser declarado tal (artículo 18), SURGE EVIDENTE LA NECESIDAD DE UN CONJUNTO DE
NORMAS JURÍDICAS REGLAMENTARIAS QUE DEN VIDA PRÁCTICA A ESTAS DISPOSICIONES
CONSTITUCIONALES Y A LOS PRINCIPIOS JURÍDICO-POLÍTICOS QUE LAS INSPIRAN... La incorporación a
nuestra Constitución, y a su mismo nivel, de los principales tratados internacionales sobre
derechos humanos, ha ratificado y complementado los principios y normas constitucionales que
se refieren a estos aspectos del proceso penal (artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional). Se advierte así que el Derecho procesal penal dentro del marco que le fija la
Constitución y los tratados incorporados a ella (artículo 75 inciso 22 de la Constitución
Nacional), “regulará en forma conjunta con el Derecho penal, el poder punitivo del Estado””.

Así pues, en el vértice de nuestro sistema normativo la CN y los tratados a ella

incorporados, establecen ciertas exigencias mínimas insoslayables para los estados (provincias
y Nación, en la competencia federal), al tiempo de materializar legislativamente sus respectivos
procesos penales en las leyes de rito en esa materia. En suma, la CN y los tratados establecen
las bases sobre las cuales se asienta el proceso y que deben ser respetadas por los
parlamentos provinciales o el Congreso de la Nación, en su función de legislatura local para
atender al servicio judicial en los casos de competencia federal, al dictar sus leyes de
procedimiento y organización judicial en ejercicio de su propia competencia legislativa (CN, 5.
75, inc. 12, y 121; 116 y 117).

b) El Derecho penal material.

Como vimos precedentemente, al estudiar el fin y el carácter realizador del Derecho penal
del Derecho procesal penal, existe una íntima vinculación entre estas dos ramas jurídicas,
interviniendo el Derecho penal material en el proceso penal de distintas formas, entre las que
podemos señalar las siguientes:
* En primer lugar, y aún cuando no se trate específicamente de una forma de intervención
del Derecho penal en el proceso penal, debe recordarse que el Derecho penal DEFINE LOS
HECHOS PUNIBLES Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS, siendo la afirmación de la supuesta lesión a
las normas del primero presupuesto esencial de existencia del proceso penal.
* En segundo lugar, y al establecer como regla general la PERSECUCIÓN PENAL OFICIAL DE
LOS DELITOS (CP, 71), el Derecho penal determina gran parte del sistema de enjuiciamiento
penal. Es decir, el establecimiento del principio de legalidad en material procesal (definido
como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos que,
frente a la hipótesis de comisión de un hecho delictivo de acción pública, se presenta ante los
órganos jurisdiccionales, reclamando la investigación, el juzgamiento y, si corresponde, el
castigo del delito que se hubiera logrado comprobar), permite comprender –por ejemplo-, que
la simple notitia criminis provoque de inmediato la actuación de los órganos de persecución
penal del Estado.
* De igual forma interviene el Derecho penal en el proceso penal mediante la SUSPENSIÓN
DEL JUICIO A PRUEBA (CP, 76 BIS Y SS.), ya que mediante posibilidad de suspender el juicio y
orientar la solución del caso a la reparación del daño, se colabora con otros instrumentos
indiscutiblemente procesales –principio de oportunidad: posibilidad que tiene los órganos
encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones diversas de política
criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente la acción iniciada, o
de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar definitivamente antes de la
sentencia- en la búsqueda del máximo aprovechamiento de los recursos de la administración
de justicia penal.
* El Derecho penal regula también la vida de la persecución penal, estableciendo que ella
no puede proseguir después de MUERTO EL IMPUTADO, después de cierto plazo que prevé
(PRESCRIPCIÓN), cuando el PL (Congreso Nacional) declara fuera de persecución ciertos hechos
(AMNISTÍA) o cuando, en los delitos de persecución privada, la VÍCTIMA RENUNCIA A PERSEGUIR
(CP, 59 y cc.). Verificado uno de estos hechos, la persecución penal puede concluirse
anticipadamente, estableciendo el Derecho procesal medios de defensa para hacerlos valer:
las excepciones perentorias.
6
C) El derecho procesal penal.

El Derecho procesal penal –como ya hemos visto- interviene en el proceso penal, ya

bien condicionando su estructura mediante las leyes de ORGANIZACIÓN JUDICIAL (instituyendo y
organizando los órganos que cumplen la función judicial del Estado), ya bien materializando su
específica regulación mediante las LEYES DE PROCEDIMIENTO (regulación de los diversos
procedimientos para arribar a la aplicación de una pena o medida de seguridad penal y los
actos que lo integran, es decir, de la actividad procesal).

4. Disciplinas científicas utilizadas para el seguimiento del proceso penal: dogmática

constitucional, penal y procesal penal. Política criminal. Criminología.

La DOGMÁTICA JURÍDICA ha sido definida por ALEXY como la ciencia del Derecho que
consiste en la mezcla de, al menos, tres actividades: (1) la DESCRIPCIÓN DEL DERECHO VIGENTE,
(2) su ANÁLISIS SISTEMÁTICO Y CONCEPTUAL y (3) la ELABORACIÓN DE PROPUESTAS PARA LA
SOLUCIÓN DE CASOS JURÍDICOS PROBLEMÁTICOS.

De tal suerte, la DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL, PENAL Y PROCESAL PENAL consistirá,

respectivamente, en la disciplina que se ocupa de la interpretación, sistematización y
elaboración y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina científica en el
campo del Derecho constitucional, penal y procesal penal.

La importancia de estas disciplinas para el seguimiento del proceso penal surge

evidente a partir de la consideración de la intervención de los respectivos órdenes normativos –
constitucional, penal material y procesal penal- en el proceso penal, que en el apartado
precedente realizamos.

La POLÍTICA CRIMINAL, por su parte, es, según BINDER, un sector de las políticas que se
desarrollan en una sociedad, predominantemente desde el Estado, y que se refiere al uso que
hará ese Estado del poder penal –fuerza o coerción estatal-. En suma, es EL CONJUNTO DE
DECISIONES, INSTRUMENTOS Y REGLAS QUE ORIENTAN EL EJERCICIO DE LA VIOLENCIA ESTATAL
(COERCIÓN PENAL) HACIA DETERMINADOS FINES.

En este sentido, resulta liminar destacar la íntima conexión que existe entre esta
política y los Derechos penal y procesal penal. En realidad, estos últimos, desde el punto de
vista político, conforman una unidad y, aunque la función material y formal de cada uno de ellos
sea distinta, son dependientes entre sí para la realización de la política criminal del Estado.

Surge así, que el Derecho penal y el Derecho procesal penal, más la ejecución penal,
son partes integrantes de un sistema, como instrumento de control social, que ha dado en
llamarse SISTEMA PENAL.

Ese conjunto de decisiones en que consiste la política criminal, en procura de ciertos

objetivos, define los DELITOS Y SUS PENAS (u otras consecuencias) y organiza las RESPUESTAS
PÚBLICAS tanto para EVITARLOS como para SANCIONARLOS, estableciendo LOS ÓRGANOS Y LOS
PROCEDIMIENTOS a tal fin, y los límites en que tales decisiones se deberán encauzar.

Finalmente, la CRIMINOLOGÍA aparece, frente a las disciplinas jurídicas estudiadas,

como su lado empírico. Efectivamente, la misma ha sido definida, en forma amplia, como la
ORDENADA TOTALIDAD DEL SABER EMPÍRICO SOBRE EL DELITO, LOS DELINCUENTES, LA REACCIÓN
SOCIAL NEGATIVA Y EL CONTROL DE ESA CONDUCTA.

ROXIN ha insistido que las soluciones de los problemas jurídicos en los campos de cada
una de esas disciplinas pueden depender de los conocimientos en otro campo, con lo cual no
parece imaginable un Derecho penal moderno sin una constante y estrecha colaboración de
todas las disciplinas parciales de la “ciencia global del Derecho penal” –que, para el autor, tiene
como ciencia base al Derecho penal material-.

7
5. El proceso penal.

VÉLEZ MARICONDE lo ha definido, desde el punto de vista objetivo, externo y estático,

como LA SERIE GRADUAL, PROGRESIVA Y CONCATENADA DE ACTOS DISCIPLINADOS EN ABSTRACTO
POR EL DERECHO PROCESAL Y CUMPLIDOS POR ÓRGANOS PÚBLICOS PREDISPUESTOS Y POR
PARTICULARES OBLIGADOS O AUTORIZADOS A INTERVENIR, MEDIANTE LA CUAL SE PROCURA
INVESTIGAR LA VERDAD Y ACTUAR CONCRETAMENTE LA LEY SUSTANTIVA.

Se alude a SERIE GRADUAL, PROGRESIVA Y CONCATENADA DE ACTOS, vale decir, a una

serie de actos que están ENLAZADOS UNOS CON OTROS, hasta el punto de que LOS PRIMEROS SON
EL PRESUPUESTO FORMAL DE LOS SIGUIENTES (por ejemplo, la declaración del imputado es un
presupuesto del procesamiento; éste lo es con respecto a la elevación a juicio; la acusación es
presupuesto del juicio; el debate lo es de la sentencia).

Esta serie de actos no quedan al arbitrio del Tribunal o de los otros sujetos actuantes,
sino que ESTÁN DISCIPLINADOS SINGULAR Y COLECTIVAMENTE POR EL DERECHO PROCESAL: éste
prescribe las FORMAS que se deben observar en la ejecución de cada uno de ellos, y el ORDEN
DE PROCEDER, o sea, una especie de programa o método de actuación.

De esto resulta que salvo vicios o defectos sustanciales –amenazados con sanciones
procesales-, EL PROCEDIMIENTO NO PUEDE RETROTRAERSE A UNA FASE ANTERIOR. Una preclusión
automática lo impide.

La mención de ÓRGANOS PÚBLICOS PREDISPUESTOS POR EL DERECHO (constitucional y

procesal), enfatiza la POSICIÓN ACTIVA QUE EL ESTADO ASUME EN MATERIA PENAL, distinta de la
pasiva que ocupa en el orden civil. Ante un hecho aparentemente delictuoso, el Estado
reacciona de oficio, por propia iniciativa, sin esperar reclamo alguno de los particulares
ofendidos por el delito, salvo casos excepcionales.

Además de ellos, también realizan actos procesales los PARTICULARES, a quienes el

derecho OBLIGA (p. ej., testigos, peritos e intérpretes) o AUTORIZA a intervenir (v. gr.,
damnificados o responsables civiles).

Por último, el proceso tiene dos FINES GENÉRICOS FUNDAMENTALES: DESCUBRIR LA

VERDAD DE LOS HECHOS en que se basa la pretensión jurídica que lo determina y encauza, y
ACTUAR O REALIZAR CONCRETAMENTE LA LEY PENAL. A ello se agrega, eventualmente, la
ACTUACIÓN DE LA LEY CIVIL que disciplina la reparación del daño causado por el delito.

Sin embargo, sobre el proclamado fin de lograr la VERDAD REAL, MATERIAL O HISTÓRICA,
sostiene MAIER que debe considerarse como un IDEAL, esto es, como un objetivo al que tiende
el procedimiento penal, que constituye una de sus razones de ser, pero que, en un proceso
concreto puede no ser alcanzado sin que ese procedimiento carezca de sentido.

Ha recalcado CAFFERATA NORES que de lo que se trata, en todo caso, es de lograr LA

VERDAD SOBRE LOS HECHOS CONTENIDOS EN LA ACUSACIÓN –es decir, sobre la culpabilidad del
imputado respecto de los mismos-, o sea, de determinar si es posible que el juzgador logre un
convencimiento sobre la verdad de la acusación, fundado en pruebas legítimas y válidamente
incorporadas al debate legal, público, contradictorio y continuo y explicable racionalmente o si
ello no es posible dentro de las reglas establecidas.

Finalmente, es posible individualizar los FINES ESPECÍFICOS DEL PROCESO PENAL:

1º) Comprobar SI EXISTE UN HECHO DELICTUOSO, y en tal caso, establecer las
circunstancies objetivas jurídicamente relevantes que lo rodeen, esto es, aquellos que lo
califiquen, agraven o atenúen, lo justifiquen o influyan en su punibilidad;
2º) INDIVIDUALIZAR A LOS CULPABLES como partícipes de la infracción penal (autor,
instigador o cómplice);
3º) Establecer las CONDICIONES PERSONALES (edad, educación, condiciones de vida,
etc.) del supuesto culpable, en cuanto sirvan para determinar su imputabilidad y su mayor o
menor peligrosidad (CP, 41);
8
 4º) Fijar, en su caso, la SANCIÓN que se debe aplicar al culpable (pena o medida de
seguridad);
5º) Verificar, eventualmente, siempre que se haya ejercido la acción civil resarcitoria, si
corresponde hacer lugar a ella, y en caso afirmativo, establecer la INDEMNIZACIÓN DEBIDA;
6º) Ordenar eventualmente la EJECUCIÓN PENAL Y LA CIVIL que corresponda.

Etapas, momentos y actos del proceso.

El proceso penal se desarrolla en diversas fases o etapas, algunas esenciales y otras

eventuales.

Dos son las ETAPAS en que puede dividirse estructuralmente el proceso penal: UNA
INVESTIGATIVA O PREPARATORIA DEL JUICIO y la etapa del JUICIO PLENARIO. En estas prevalecen,
respectivamente, la escritura y la oralidad.

A su vez, cada una de estas etapas de divide en FASES, las que a su vez se componen
de distintos actos procesales.

La ETAPA INVESTIGATIVA (instrucción en el CPPNación; ipp en el CPPCba), se

subdivide en dos fases: LA INSTRUCCIÓN O INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA PROPIAMENTE
DICHA y LA FASE CRÍTICA O INTERMEDIA.

La INVESTIGACIÓN PENAL PREPARATORIA O INSTRUCCIÓN es la fase eventual y preparatoria

del juicio, que cumple un órgano judicial en virtud de excitación oficial (de la policía o del
Ministerio Público), y en forma limitadamente pública y limitadamente contradictoria, para
investigar la verdad acerca de los extremos de la imputación penal, con el fin de dar base a la
acusación o determinar el sobreseimiento, permitiendo o evitando respectivamente el juicio
penal.

La FASE CRÍTICA O INTERMEDIA, por su parte, es la fase destinada a resolver si existe o

no fundamento para elevar la causa a juicio y a controlar la legalidad de la acusación,
previendo la oposición de la defensa y la resolución del Juez de Instrucción, que ha de cumplir
funciones de juez de garantías y control de legalidad.

De otro costado, el JUICIO se subdivide en tres fases: PRELIMINAR O PREPARATORIA DEL

DEBATE, EL DEBATE PROPIAMENTE DICHO Y LA SENTENCIA, y puede ser definido, estrictamente,
como la fase esencial del proceso que se realiza, a base de una acusación, en forma
contradictoria y prevalecientemente oral, pública y continua, que tiene por fin la defensa
material del acusado, la recepción de las pruebas pertinentes y útiles, la plena discusión del
Fiscal y de las partes y la decisión jurisdiccional definitiva sobre el fundamento de las
pretensiones que se han hecho valer mediante las acciones ejercidas.

A esas dos etapas, pueden agregarse fases EVENTUALES Y EXTRAORDINARIAS: la

correspondiente a los RECURSOS contra la sentencia –casación, inconstitucionalidad y revisión-,
y, finalmente, la fase de EJECUCIÓN, donde se disponen las medidas para hacer efectivo el
pronunciamiento condenatorio del Tribunal de juicio.

Respecto de la última, se ha dicho que es la fase en la que el Juez de Ejecución

controla el cumplimiento de las garantías constitucionales durante el tiempo en el que el
condenado está alojado en el establecimiento penitenciario, en cumplimento de la penal
impuesta por el tribunal de juicio.

9
UNIDAD 2. Principios políticos del Derecho procesal penal y fines del proceso penal.

1. Los distintos sistemas de enjuiciamiento penal: inquisitivo, acusatorio, mixto o

inquisitivo reformado. Noción. Ubicación histórica. Principios políticos y procesales que
derivan de cada uno de ellos. El Estado democrático de Derecho.

El desarrollo histórico del proceso penal pone de manifiesto tres SISTEMAS DE

ENJUICIAMIENTO PENAL de singulares características: el acusatorio, el inquisitivo y el
denominado mixto o inquisitivo reformado. Mientras que los dos primeros son
diametralmente opuestos, el último es una reunión de ambos.

Esta diversidad de regímenes procesales refleja la diversa ideología política

imperante en las distintas etapas históricas, una distinta concepción del Estado y del
individuo, en el fenómeno de administrar justicia; es decir, reflejan un aspecto de la lucha entre
el Estado y el individuo, entre el interés colectivo y el interés individual, entre el principio de
autoridad y la libertad individual.

Procuraremos en este apartado delinear los principios y características definitorios de

cada uno de esos sistemas de enjuiciamiento, no sin antes aclarar que los diferentes derechos
positivos casi nunca operaron con la pureza de principios y características con los cuales aquí
pretenderemos explicarlos.

El SISTEMA ACUSATORIO, se perfila con nitidez en la democracia ateniense, pasando a

Roma, en donde en la época de la República alcanza un considerable desarrollo. Con
características propias, y en la Edad Media hasta el siglo XIII –cuando, sobre las bases del
último Derecho romano imperial, antes de la caída de Roma, es reemplazado por la Inquisición-
, define los procedimientos germanos (acusatorio privado), y la evolución del Derecho
anglosajón.

En el proceso acusatorio, el individuo ocupa un primer plano. El legislador piensa,

ante todo, en la libertad y dignidad del hombre, en los que después se llamaron sus derechos
subjetivos. El papel del Estado es secundario: puesto al servicio de los individuos, aquél
tiene la misión de resolver los conflictos que se producen entre éstos; el Juez actúa como un
árbitro que se mueve a impulso de las partes, no hay actividad procesal anterior a una
acusación particular (del damnificado o cualquiera del pueblo) y la prisión preventiva es muy
excepcional.

En ese sentido, la característica fundamental del acusatorio reside en la división de

los poderes ejercidos en el proceso, por un lado, el acusador, quien persigue penalmente y
ejerce el poder requirente, por el otro el imputado, quien puede resistir la imputación,
ejerciendo el derecho de defenderse, y, finalmente, el tribunal, que tiene en sus manos el poder
de decidir. Todos estos poderes se vinculan y condicionan unos a otros: su principio
fundamental, que le da nombre al sistema, se afirma en la exigencia de que la actuación de un
tribunal para decidir el pleito y los límites de su decisión están condicionados al reclamo
(acción) de un acusador y al contenido de ese reclamo (nemo iudex sine actore y ne
procedat iudex ex oficio) y, por otra parte, a la posibilidad de resistencia del imputado
frente a la imputación que se le atribuye. En virtud de ello, el paralelo y correspondencia que
se puede establecer fácilmente con el sistema republicano de ejercicio del poder político
resulta evidente.

Sus específicas notas caracterizantes, son las siguientes:

I. La jurisdicción es ejercida en única instancia por una asamblea o un jurado popular;

es decir, por tribunales populares.

10
 II. La acción penal emergente de un delito público, lesivo de la colectividad, es un
derecho de cualquier ciudadano (acción popular), mientras que pertenece al damnificado
cuando se trata de un delito privado; y la acusación es la base indispensable del proceso, que
no se concibe sino ad instantiam partis, de suerte que –como se señaló- el juzgador no puede
actuar de oficio y tendrá como límites de su decisión el caso y las circunstancias planteadas
por el acusador.

III. Las partes –acusador y acusado- se encuentran en paridad jurídica, armadas de

iguales derechos, mientras el juzgador aparece como un árbitro del combate o litigio que se
lleva a cabo entre aquéllas, es decir, carece de iniciativa propia en la investigación.

IV. El acusado, goza generalmente de libertad y, si bien se conciben medidas de

coerción, su privación de libertad durante el enjuiciamiento es una excepción.

V. El procedimiento consiste, en lo fundamental, en un debate público, oral, continuo y

contradictorio. Los jueces que integran el tribunal perciben los medios de prueba, los
fundamentos y las pretensiones (alegatos) que ambas partes introducen y deciden según esos
elementos. Es decir, carece el juzgador de poderes autónomos para investigar la verdad de los
hechos, debiendo limitarse a examinar las pruebas acerca de las cuales había versado la
discusión de las partes.

VI. En la valoración de la prueba impera el sistema de la íntima convicción, conforme

al cual los jueces deciden votando, sin sujeción a regla alguna que establezca el valor
probatorio de los medios de prueba y sin exteriorizar los fundamentos de su voto.

VII. La sentencia, al dimanar de tribunales populares que, o bien detentan

directamente la soberanía (asambleas del pueblo), o bien pretenden representar al pueblo
soberano (jurados), hace cosa juzgada, y son desconocidos los recursos o ellos resultan en
ocasiones, concebidos a la manera de una gracia o un perdón.

El SISTEMA INQUISITIVO es propio de los regímenes despóticos, y tiene sus trazas

visibles en Roma imperial y se extiende por toda Europa continental, triunfando sobre el
Derecho germano y la organización señorial (feudal) de la administración de justicia, desde el
siglo XIII hasta el siglo XVIII, cuando muere con el triunfo de las ideas individualistas que se
consolidaron en ese siglo y que consagró la Revolución Francesa. Este sistema encuentra su
lógica explicativa en el fortalecimiento de la autoridad institucionalizada y en la creación de
un aparato de defensa de la misma y de averiguación de todo aquello que puede
constituir un peligro o una fisura de esa organización de poder. Así, primero en el
antecedente imperial romano del procedimiento extraordinario principalmente utilizado para la
persecución de crímenes contra la organización y religión del imperio y, siglos más tarde, en la
lucha de la Iglesia contra la herejía y los cismas y de la monarquía absoluta contra quienes
cuestionaban en cualquier forma su autoridad, la inquisición se dirigía fundamentalmente a la
averiguación sobre la personalidad y conducta de quienes infringían los preceptos y al castigo
de la desobediencia.

En este sistema la personalidad del hombre, su libertad y dignidad no son ya

ingredientes del nuevo ideario, que parece elevarse y consolidarse sobre el temor al pecado y
al delito. El Estado se agiganta y prescinde casi absolutamente del interés del ofendido;
surge la figura del inquisidor, desplazando a la del juez, que actúa de oficio, por iniciativa
propia, para castigar al pecador o delincuente; el acusado deja de ser una persona con
derechos y se convierte en objeto de severa persecución; la tortura se justifica plenamente,
como medio de arrancar la confesión del inquirido; la prisión preventiva de éste es la regla
general. El proceso penal es un instrumento de castigo. La idea de justicia parece obnubilada
por una concepción autoritaria y despótica del Estado de policía. Todo medio es legítimo para
defender a la sociedad.

La Inquisición, en suma, como sistema de enjuiciamiento penal, crea dos máximas

fundamentales: la persecución penal pública de los delitos, con la característica de la
obligatoriedad de su ejercicio, y el procedimiento dirigido a la meta principal de averiguar la
verdad, objetivo para cuyo cumplimiento no se reparaba en los medios de realización.
11
 Son los caracteres fundamentales del inquisitivo, los siguientes:

I. La jurisdicción se deposita en el monarca, príncipe o emperador, y como el número

de casos no le permite ejercerlo directa y personalmente en todos ellos, delega ese poder de
juzgar en sus funcionarios y lo reasume cuando es necesario para revisar los fallos de los
funcionarios inferiores (doble instancia).

II. La acción es ejercida por un procurador real, pero es promovida ex officio por el
propio magistrado inquirente mediante el eventual concurso de una denuncia secreta, lo cual
significa que la acción se confunde con la jurisdicción. Es decir, el poder de perseguir
penalmente se confunde con el de juzgar y es colocado en manos de la misma persona: el
inquisidor.

III. El juez tiene un poder absoluto de impulsión del proceso e investigación de la

verdad, mientras que el imputado es un objeto de persecución, siendo obligado a incriminarse
él mismo, mediante métodos crueles para quebrar su voluntad y obtener su confesión, cuyo
logro constituye el centro de gravedad del proceso.

IV. La prisión preventiva del acusado, como su incomunicación, se erige en una

regla sin excepción.

V. El procedimiento es escrito (investigación cuyos resultados constan en actas que, a

la postre, constituirán el material sobre la base del cual se dicta el fallo), absolutamente secreto
(en virtud de las necesidades de una investigación sin debate) y no contradictorio.

VI. El sistema de la prueba legal domina la valoración probatoria: la ley estipula la

serie de condiciones para tener por acreditado un hecho. Es decir, es la ley procesal la que
prefija, de modo general, la eficacia conviccional de cada prueba.

VII. La sentencia es, por definición, impugnable; aparece la apelación y, en general,

los recursos contra la sentencia, íntimamente conectados con la idea de delegación del poder
jurisdiccional que gobernaba la administración de justicia.

El SISTEMA MIXTO o INQUISITIVO REFORMADO, por último y como se dijo, aparece como el
comienzo de la nueva república representativa, con la Revolución Francesa, que
representa el triunfo político del Iluminismo, a cuyo abrigo, y por influencia de la dominación
napoleónica posterior, se renueva toda la organización política de Europa continental. Es el
Código francés de 1808 –Code d’instruction criminelle- el que establece este sistema, que
resulta de la yuxtaposición de las concepciones extremas que antes triunfaron –y que
expusimos precedentemente-. Desde entonces, el legislador busca afanosamente un
equilibrio entre los intereses individuales y sociales. Se reconoce la necesidad de que el
Estado administre la justicia penal con el menor sacrificio de la libertad personal.

Las máximas fundamentales de la Inquisición –persecución penal pública de los delitos

y averiguación de la verdad histórica- se mantienen, pero se transforman en valores relativos,
importantes en sí pero superados en rango por ciertos atributos fundamentales de la persona
humana, que prevalecían sobre aquéllos y condicionaban los medios por los cuales podían ser
alcanzadas aquellas metas. Esos atributos se tradujeron en reglas de garantías y derechos
individuales, que impusieron el tratamiento como inocente de una persona hasta que los
tribunales designados según la ley no dictaran una sentencia firme de condena, para lo cual
resultó absolutamente imprescindible un juicio previo, conforme a reglas que estableció la ley,
en el cual se garantizara la libertad y eficacia de la defensa, prohibiéndose toda coacción
utilizada contra quien lo sufría para obligarlo a revelar datos que pudieran perjudicarlo. Se
entiende, así, cómo estos valores, referidos a la dignidad humana individual, fueron preferidos
a la misma eficacia de la persecución penal y a la posibilidad de averiguar la verdad, y debían
ser observados aún a costa de esos principios.

En particular, son sus características principales las siguientes:

12
 I. La jurisdicción es ejercida, durante la instrucción –investigación preliminar-, por un
juez técnico, y durante el juicio, por un tribunal popular o técnico.

II. La acción penal es ejercida por un órgano estatal, el Ministerio Público -considerado
a veces un órgano administrativo sui generis y otras como un órgano judicial-, aunque en
algunos países se acuerda también al damnificado el derecho de acusar, y éste puede ejercer
la acción civil resarcitoria que se basa en el delito.

III. La situación de los sujetos procesales es distinta en las dos etapas del proceso:
durante la instrucción preparatoria, el juzgador es el director de la investigación, mientras el
Fiscal y las partes sólo pueden proponer pruebas que aquél practicará si las considera
pertinentes y útiles; durante el juicio, el juzgador actúa generalmente como un árbitro, y las
partes gozan de iguales derechos. El imputado aparece como un sujeto de derechos, cuya
posición jurídica durante el procedimiento se corresponde con la de un inocente, razón por la
cual es el Estado quien debe demostrar con certeza su culpabilidad. El imputado goza de
entera libertad de defensa, pero la ley, durante la investigación preliminar, limita sus facultades
en ese sentido.

IV. La privación de libertad del imputado durante el procedimiento, aunque es

admitida, es excepcional.

V. El procedimiento muestra una de las principales facetas de la mixtión de los

sistemas precedentes de la cual resulta este sistema, y del juego alternado del interés público
por sancionar los delitos y el privado –aunque a la vez público- por conservar las libertades
ciudadanas. Durante la etapa de la instrucción preparatoria, el procedimiento es escrito,
limitadamente público y limitadamente contradictorio (se mantienen los principales rasgos del
inquisitivo); durante el juicio propiamente dicho, es oral, público, contradictorio y continuo
(perviven aquí todas las formas acusatorias).

VI. La virtud republicana de fundar todos los actos de gobierno, determina un

predominio del sistema de valoración de la prueba llamado de la libre convicción o sana
crítica racional: el juez tiene plena libertad de convencimiento, pero su libertad tiene un límite
infranqueable en el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento
humano.

VII. La sentencia del tribunal de juicio –quien juzga en única instancia- es recurrible,
pero, en general, tal facultad está fuertemente limitada. Lo ortodoxo es que sólo se permita el
recurso de casación, mediante el cual el recurrente puede poner de manifiesto los errores
jurídicos del fallo. Se admiten igualmente el recurso de inconstitucionalidad y el de revisión.

2. Principios básicos del derecho procesal penal argentino vigente.

A las reglas constitucionales de principio que estudiamos al analizar el modo en que el

orden normativo constitucional interviene en el proceso penal, se suman –en el gobierno del
enjuiciamiento penal del país- las máximas que aquí estudiaremos.

Estas máximas o principios, fundamentalmente, están referidos, por una parte, al

sistema de persecución penal (pública, por regla con escasas excepciones) y, por la otra, al
objetivo inmediato que pretende lograr la realización del procedimiento (averiguar la
verdad acerca de una hipótesis histórica).

Los mencionados principios de la estatalización de la persecución penal y del

procedimiento penal, en general, y la averiguación de la verdad histórica como meta del
procedimiento, generan una tensión con aquéllos referidos a la protección jurídica de la
seguridad individual. De allí que el procedimiento penal actual se debata entre dos intereses
que, en principio son contradictorios: la razón de Estado, en forma de interés público por el
descubrimiento de los hechos punibles y por la actuación de la coacción estatal, y el interés
individual por librarse de la persecución y de la pena.
13
 Los principios que aquí estudiaremos –abordados por Maier bajo la rúbrica de
principios “políticos” del Derecho procesal penal nacional-, no provienen de reglas
constitucionales, aunque histórica y culturalmente la ley fundamental los haya tenido en cuenta
para establecer sus límites, esto es, para regular las garantías de los individuos frente al poder
penal del Estado, que ella supone. Sin embargo, nada obsta a que el sistema penal adopte
otro rumbo, promueva principios distintos, que varíen el concepto establecido para nuestro
Derecho penal, o recurra a limitar los existentes, fijando excepciones para las reglas que
proclama (nada impide, por ejemplo, el ingreso de la autonomía de la voluntad al Derecho
penal, reemplazando total o parcialmente la idea del Derecho penal como poder exclusivo del
Estado, que suprime la influencia efectiva en el sistema de la voluntad particular,
especialmente de la voluntad de la víctima).

Respecto de esos principios políticos, comenzaremos estudiando:

a) La función penal del Estado.

Al finalizar la Edad Media (en 1453, con la toma de Constantinopla por los turcos), se
produjo una transformación cualitativa y radical del Derecho penal del continente europeo:
de representar básicamente, una aspecto regulatorio de las facultades de los individuos
que integran una sociedad, pasó a constituir, fundamentalmente, una función del Estado,
esto es, la regulación jurídica de la reacción estatal frente a quien atenta contra el poder
constituido y, más modernamente (movimiento liberal) frente a la violación de prohibiciones o
mandatos estatales (normas de deber) con categoría penal. Tal transformación se vincula con
la creación del poder político central, esto es, la aparición en escena del Estado nacional como
forma política que enfrenta y desplaza a la organización feudal o local primitiva. La Inquisición
produjo una transformación que consistió, básicamente, en expropiar a los ciudadanos
el poder de reaccionar contra el ofensor y mandar a ciertos órganos del Estado a
proceder de oficio (per inquisitionem), sin esperar ni atender a la voluntad de los individuos
(per acusationem), por una parte, y en instituir a la pena y al Derecho penal, en general,
como un poder del Estado para el control formal de los habitantes.

Consecuente, con la transmisión del poder de reacción frente a la ofensa, del

ciudadano a las manos del Estado (persecución penal pública), el procedimiento se
transformó, básicamente en una obra estatal.

Conforme a ello, el procedimiento penal aparece como una forma de operar para
administrar justicia cuyas funciones principales son predominantemente estatales, y,
por ello, cumplidas por distintos órganos estatales instituidos a fin de cumplir con esta
función judicial del Estado (regla o principio de estatalidad). Así, la función de juzgar,
pertenece, con exclusividad, al Estado, que la ejerce por intermedio de los tribunales que
integran el poder judicial. La función de perseguir penalmente pertenece también, por regla
general, al Estado. De allí la creación de órganos estatales específicos, el ministerio público y
la policía, cuya tarea fundamental se puede resumir en la labor de investigar los delitos
perpetrados y perseguir a sus autores y partícipes. Se señala, por ello, el monopolio acusatorio
del ministerio público. Sin embargo, la regla reconoce excepciones en nuestro Derecho penal.
El CP, establece, para unos pocos delitos, la persecución penal privada, al legitimar al ofendido
para asumir el papel que se concede al ministerio público en los delitos de acción pública (CP,
73 y ss.). Otra excepción está constituida por los delitos que dependen de una instancia
privada (CP, 72), excepción menor porque consiste únicamente en imposibilitar la persecución
penal pública hasta tanto la víctima no autorice a perseguir penalmente mediante su expresión
de voluntad en ese sentido (instancia), y libere de esa manera la persecución oficial, que
prosigue como en los delitos de acción pública. Finalmente, a tanto llega la estatalización de
las funciones cumplidas en el procedimiento penal, que la misma defensa técnica del
imputado, en principio un interés privado sobre el cual decide él mismo, asume, esta vez por
excepción, el carácter de un interés estatal, cuando el imputado omite la decisión (no cubre la
defensa técnica) o decide erróneamente (se pretende defender técnicamente por sí mismo o
cubre mal el cargo de defensor, en ambos casos sin posibilidad de eficiencia en esa tarea, por
inidoneidad o imposibilidad física). La razón de ser de esta asunción como pública, de un

14
interés privado, reside tanto en la necesidad de garantizar la defensa (CN, 18), como en el
interés del Estado de no condenar a inocentes.

En suma, y según puede apreciarse, en este apartado aparece el proceso penal

estudiado como obra estatal, en tanto manifestación del principio denominado de oficialidad
(el proceso penal adquiere un carácter totalmente oficial, salvo las excepciones antes vistas),
que no responde sino al interés social encerrado en la base del proceso penal.

b) La persecución penal. Oficialidad. Estatalidad. Oficiosidad.

El principio de oficialidad antes estudiado –sostuvimos- trasciende de la

jurisdicción para extenderse al ejercicio de la acción por cuanto ésta tiene por titular al
Estado, y aunque subsidiariamente, también a la defensa técnica, tópico este último que
analizaremos en la unidad siguiente.

Una de las características básicas del sistema actual de administración de justicia

penal reside en atribuir la persecución penal al Estado (CP, 71).

Como consecuencia de esta decisión política, el Estado debió crear los órganos
competentes para la persecución penal ex officio (aquí reside, precisamente, la esencia del
principio de estatalidad, antes visto: el Estado instituye distintos organismos a fin de cumplir la
función judicial en lo penal). Teóricamente a la Inquisición le bastaba un solo órgano, el
inquisidor, para practicar la investigación que permitía decidir sobre la aplicación del poder
penal; él concentraba, en sí mismo, todas las funciones diversificadas en el procedimiento
penal moderno (perseguir-decidir), e incluía allí la defensa del imputado, aunque sólo desde la
óptica del interés del Estado.

Precisamente, el ingreso al sistema del interés individual por no verse sometido al

sistema penal estatal (defensa), reconocido como legítimo en los Estados republicanos o
constitucionales modernos y amparado por la ley, provoca la escisión del modo monocrático de
proceder: a pesar de que el Estado conserva todo el poder penal, divide formalmente su
competencia, creando órganos dedicados a la persecución penal (ministerio público-policía) y
otros cuya tarea es decidir (los tribunales de justicia penal); el diferente valor que la ley
procesal concede a sus dictámenes, los unos requirentes, los otros decisorios, completa la
escisión.

La separación formal de estas funciones fue necesaria para garantizar la defensa

individual: ella se reputó imposible sin crear un acusador (contradictor) que circunscribiera la
imputación concreta que el imputado estaba facultado a resistir y contestar, con todos los
medios legítimos a su alcance, y sin dotar de un grado aceptable de imparcialidad al juzgador,
consistente en evitar que él se comprometa, antes del fallo, con la hipótesis delictiva,
afirmándola desde la iniciación del procedimiento.

Consecuentemente, es por ello que, para expresar esta característica de la

persecución penal actual, la doctrina afirma, de modo práctico, el monopolio acusatorio o
persecutorio del ministerio público en materia penal.

Constituye una excepción al monopolio del Estado en la persecución penal, la

autorización para que algunos delitos sean perseguidos por particulares (los llamados delitos
de acción privada: CP, 73 y ss.), con exclusión de los órganos de persecución penal estatal y,
por lo tanto, dejados a la iniciativa, autonomía de voluntad y poder discrecional de aquellas
personas privadas a quienes la ley faculta para ejercer la acción penal.

La instancia privada, condición de perseguibilidad de algunos delitos (CP, 72), no

constituye, en cambio, una excepción a esta regla. Aunque el instituto derive del mismo
principio que domina la acción privada –conceder importancia a la autonomía de voluntad
particular para la persecución de ciertos delitos-, no provoca los mismos efectos, pues la
persecución penal sigue siendo pública (oficial) y monopolizada por el ministerio público; la

15
excepción reside, solamente, en colocar un obstáculo –que releva la instancia privada- para el
comienzo de la persecución penal estatal.

Ante la presunta violación de una norma jurídico-penal (norma de deber), el

Estado reacciona inmediata y espontáneamente para reintegrar el orden jurídico. El ejercicio
de la acción penal debe iniciarse cuando estén reunidas las condiciones legales, sin necesidad
de excitación particular u oficial. Pero la iniciativa de la investigación o el orden del proceso
penal no está, en nuestro sistema, reiteramos lo dicho, a cargo de todos los órganos
públicos antes aludidos, sino tan sólo del ministerio público –y de la policía judicial-.
Es el denominado principio de oficiosidad, referido a la actividad promotora de la
persecución.

La regla o principio de oficiosidad, como puede advertirse, tiene un doble valor:

disciplina el inicio de la acción penal pública (no se considera la acción que la ley sustantiva
llama privada) y el ejercicio de la jurisdicción, mientras que, al mismo tiempo, impide toda
influencia extraña. De tal suerte, por un lado, los órganos competentes para la persecución
penal (ministerio público y policía) tienen el deber de proceder de oficio, por iniciativa propia, a
promover la acción penal pública en las formas establecidas por la ley, sin necesidad de
ninguna excitación extraña, excepto los casos de acciones dependientes de instancia privada
(CP, 71 y 72): regla de la promoción de oficio; por otra parte, salvo excepciones, la voluntad
de los particulares o de otros funcionarios públicos carece de eficacia para enervar o evitar la
promoción de la acción pública: regla de la inevitabilidad, que se erige en nota caracterizante
del principio de legalidad procesal que veremos a continuación.

C) Legalidad. Oportunidad.

El principio de oficialidad se traduce en la regla de la legalidad o

indiscrecionalidad.
Así, frente a la decisión de oficializar la persecución penal, como regla general, se ha
estimado necesario imponer a los órganos encargados de la iniciativa de la investigación –el
ministerio público, y los funcionarios de la policía-, por vía de principio, el deber de promover la
persecución penal (promoción necesaria), ante la noticia de un hecho punible, en procura de
la decisión judicial que solucione el caso por intermedio de alguna de las resoluciones previstas
en la ley procesal. De allí que, una vez promovida la persecución penal, ella no se pueda
suspender, interrumpir o hacer cesar, sino por el modo y la forma previstos en la ley procesal
(irretractabilidad).

De tal suerte, ningún criterio de oportunidad (principio contrario) –inspirado en criterios

políticos de conveniencia o de utilidad social- autoriza, en principio, a prescindir de la
persecución penal frente a la noticia de la comisión de un hecho punible.

Conforme lo señalado, podemos conceptualizar al principio de legalidad, con

Cafferata Nores, como la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos
predispuestos (generalmente la policía o el ministerio público fiscal) que, frente a la hipótesis
de comisión de un hecho delictivo de acción pública, se presenta ante los órganos
jurisdiccionales, reclamando la investigación, el juzgamiento y, si corresponde, el castigo del
delito que se hubiera logrado comprobar.

En el Derecho positivo argentino, no hay normas constitucionales que impongan el

principio que estudiamos o su antagónico –el principio de oportunidad-. Empero, sí las
hay de jerarquía legal. En efecto, el Código Penal, en su art. 71, elige una opción y
establece el principio de legalidad como regla general. La falta de criterios de oportunidad,
esto es, de autorizaciones, más o menos extensas, para prescindir de la persecución penal,
según disposición del ministerio público, completa la regla: frente a la noticia de un hecho,
eventualmente punible, perseguible por acción pública, es obligatorio promover la persecución
penal y, tras el trámite procesal pertinente, arribar a la decisión judicial que solucione el caso
según las normas del Derecho penal y ponga fin al proceso. En apoyo de este principio,
precisamente, el CP, en su art. 274, amenaza penalmente al órgano estatal competente para la
promoción y el ejercicio de la acción penal, cuando “dejare de promover la persecución y
16
represión de los delincuentes”. Las leyes de procedimiento, como no podía ser de otra
manera, respetaron el principio: “La acción penal pública será ejercida por el Ministerio Público,
el que deberá iniciarla de oficio siempre que no dependa de instancia privada (CP, 72). Su
ejercicio no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal
en contrario” (CPPCba, 5; CPPN, 5).

Independientemente de la justificación para la vigencia de este principio (teorías

absolutas de la pena estatal que prescribían la pena como de aplicación necesaria en los casos
concretos, atento su carácter de retribución a quien había obrado mal; principios de igualdad
ante la ley y determinación legislativa de los hechos punibles –CN, 17, 18 y 19-, que
recomendarían que fuera la ley y no la decisión particular de los órganos de la persecución
penal, quien determine cuándo una persona debe ser sometida a pena o viceversa; etc.), la
realidad de su vigencia es otra. Empíricamente, se conoce que el sistema penal se aplica
tan sólo a unos pocos hechos punibles, escasísimos frente al panorama general de la
observancia de las normas del Derecho penal, y que la selección natural del sistema crea
desigualdades notorias, criminalizando a un sector social –el menos favorecido, el de
menores recursos- y descriminalizando a otro. Es que, en la sociedad de masas que
experimentamos el aparato estatal no tiene capacidad, por los recursos humanos y materiales
de que dispone, para procesar todos los casos penales que se producen en su seno; ni
siquiera a los que al sistema judicial ingresan. Las razones que conspiran contra la vigencia
efectiva del principio de legalidad son diversas: la denominada cifra negra del delito (delitos
que no se conocen), la cifra dorada del delito (delitos conocidos por la autoridad pero que no
ingresan formalmente al sistema judicial por venalidad de los funcionarios, prebendas
económicas, influencias políticas o gremiales, etc.), cierta “tolerancia” frente a determinado tipo
de delitos (ej., aborto), la misma imposibilidad material del aparato judicial para dar tratamiento
a todos los delitos que a él ingresan, derivada de la desproporción entre el número de éstos y
el de órganos públicos encargados de su investigación y juzgamiento, etc.

De todo lo señalado, surge que mientras que se sostiene el principio de legalidad como
criterio de justicia rector de la persecución penal, la práctica concreta selecciona de diversas
manera los casos a tratar y el tratamiento que reciben dentro del sistema, aplicando criterios de
oportunidad. Conforme a ello, la afirmación del principio de oportunidad no resulta una
postulación injusta, por referencia a la igualdad ante la ley de todos los habitantes, sino, por el
contrario, un intento por conducir la selección según fines concretos, sin dejarla abandonada al
arbitrio o al azar.

El principio de oportunidad, precisamente, ha sido definido como la posibilidad que

tienen los órganos encargados de la promoción de la persecución penal, fundada en razones
diversas de política criminal y procesal de no iniciar la acción, o de suspender provisionalmente
la acción iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva, o de hacerla cesar
definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para
“perseguir y castigar”.

Existen dos modelos generales de aplicación de criterios de oportunidad. Para el

primero, la oportunidad es la regla, elevada a principio rector de la persecución penal (hay
países en donde domina esta regla, en especial en el Derecho anglosajón trasladado a los
Estados Unidos de América; en ellos el poder de selección reside en el ministerio público y es
inherente a él). Existen países, en cambio, cuya tradición cultural ha afirmado el principio de
legalidad. Sin embargo, incluso allí el predominio de la legalidad en la persecución penal no
oculta un proceso de selección real, ni la necesidad de conducir políticamente esa selección
según criterios transparentes de racionalidad e igualdad, compatibles con las metas que
procura el hoy llamado Estado social y democrático de Derecho y con un servicio de justicia
estatal eficiente. De conformidad con ello, la oportunidad asume el carácter formal (jurídico) de
una excepción a las reglas de la legalidad, que permite, en algunos casos definidos por reglas
jurídicas, de modo más o menos abierto, prescindir de la persecución penal pública.

La limitación de la persecución penal, por intermedio de los criterios de oportunidad,

puede brindar una contribución útil a la solución de problemas actuales del sistema penal. Dos
son los objetivos principales para los que la aplicación de criterios de oportunidad se
puede convertir en un auxilio eficaz: la descriminalización de hechos punibles, en un intento
17
por evitar la aplicación del poder penal allí donde otras formas de reacción frente al
comportamiento desviado pueden alcanzar mejores resultados o donde resulte innecesaria su
aplicación; y la eficiencia del sistema penal en aquellas áreas o para aquellos hechos en
los que resulta indispensable su actuación como método de control social, en procura del
descongestionamiento de una justicia penal sobresaturada de casos, que no permite el
tratamiento preferencial de aquellos que deben ser solucionados indiscutiblemente por el
sistema, y como intento válido de revertir la desigualdad que, por selección natural, provoca la
afirmación rígida del principio de legalidad. Ejemplos de criterios orientados a lograr esos fines
son el concepto de adecuación social del hecho como expresión de un comportamiento que no
aparece como socialmente desviado, pero que, sin embargo es subsumible en la descripción
formal de un tipo penal (la pequeña dádiva que, para Navidad, los vecinos acostumbran a dar
al recolector de basura, como premio por los servicios cumplidos); la llamada suspensión de la
persecución penal para el sometimiento a prueba del imputado, etc.

d) Igualdad de posiciones entre imputado y acusador.

Nuestro sistema constitucional (PIDCP, 14.3, y CN, 75, inc. 22) exige que la defensa
del imputado se desarrolle en condiciones de “plena igualdad” con la acusación. Esto
ocurrirá cuando aquél tenga no sólo en teoría sino también en la práctica, las mismas
posibilidades reales que el acusador para influir en las decisiones de los jueces sobre el
caso, lo que dependerá de las garantías constitucionales, los derechos procesales, la
equivalencia de conocimientos jurídicos y los recursos humanos y materiales con que ambos
cuenten.

Desde el punto de vista de los recursos, sería hipócrita hablar de una plena igualdad
entre el Estado en papel de acusador y un ciudadano común acusado. El auxilio policial, el uso
de la fuerza pública, la colaboración obligatoria de todas las reparticiones estatales, la
cooperación interprovincial e internacional, la utilización legítima de medios de información
clandestinos (v. gr., intervenciones telefónicas), entre muchos otros, son herramientas de las
que carece cualquier imputado. No debe olvidarse que el ministerio público y la policía ejercen
el poder penal del Estado para prevenir y averiguar los hechos punibles y tienen, por tanto,
medios jurídicamente imposibles de equiparar. Ello se traduce, ya en la persecución concreta e
individual, en una desigualdad real entre quien acusa y quien soporta la persecución penal. En
este aspecto, la igualdad se procura poniendo al servicio de la actividad de la defensa y a su
pedido, la mayor cantidad posible de aquellos medios, especialmente en materia probatoria.

La desigualdad existente entre el Estado en función de acusador y el ciudadano en

situación de acusado también se procura nivelar –a favor de éste-, con el principio de
inocencia (CN, 18), con la responsabilidad impuesta a aquél de probar la acusación, con la
exclusión de toda exigencia al imputado sobre la prueba de su inculpabilidad y con la
imposibilidad de condenarlo si el acusador no logró acreditar ciertamente su responsabilidad
sobre la base de las pruebas aportadas. Persigue también la igualdad, el carácter de
irrenunciable acordado a la defensa técnica y la obligación subsidiaria del Estado de brindarla a
su costa.

Desde otra óptica, puede considerarse que el criterio de objetividad que debe presidir
la actuación de los órganos encargados de la persecución, que los obliga a no desatender la
prueba de descargo, y a requerir el sobreseimiento o la absolución del imputado, o les permite
recurrir en su favor cuando todas estas actitudes por derecho correspondan, tiende también a
favorecer la condición de igualdad.

La paridad de atribuciones procesales entre el ministerio público y el imputado es la

manifestación legal más expresiva de la igualdad. Su expresión acabada se encuentra en la
etapa del juicio (en la cual acusador y acusado se encuentran, a la manera del proceso de
partes, en presencia de equilibrio procesal manifiesto) y también en la de los recursos (etapa
eventual en la que la situación es de completa igualdad, idéntica a la del proceso de partes,
rigiendo incluso, casi sin limitaciones, el principio dispositivo), no así en la investigación
preliminar. En ésta acusador y acusado tienen atribuciones desparejas, sobre todo en orden al
secreto de períodos procesales (v. gr., las actuaciones son secretas para el defensor hasta la
18
declaración del imputado –CPPCba, 312-, pero no lo son para el fiscal) o actos en particular (v.
gr., la realización de un allanamiento domiciliario que no se comunica previamente a la defensa
y sí al fiscal). Si bien es cierto que por lo general bastaría con que la igualdad exista durante el
juicio, porque sólo sus actos y las pruebas allí recibidas pueden dar base a la sentencia de
condena, este argumento es más teórico que práctico, si se repara que las leyes autorizan la
directa admisión en el debate de pruebas recibidas en la investigación preliminar, incluso a
espaldas de la defensa (p. ej., incorporación por su lectura, del testimonio prestado sin control
de partes en esa etapa por una persona que luego falleció: CPPCba, 397, inc. 3º).

Cambia la situación si, en lugar de hablar acerca del procedimiento para perseguir
delitos de acción pública, como hasta ahora lo hemos hecho, nos referimos a la persecución de
los delitos de acción privada, siempre teniendo en cuenta que éstos representan una
excepción mínima en el Derecho penal argentino. Aquí la asimilación al proceso igualitario de
partes es más profunda; tanto es así que en los códigos modernos, en los cuales se resuelve
bien la regulación procesal que provocan estos delitos, no existe ni existió nunca el período de
instrucción, tradicional en los delitos de acción pública y, prácticamente, todo el procedimiento
se resume en el juicio o procedimiento principal, de neto corte acusatorio.

3. Los fines del proceso penal.

El proceso penal tiene dos fines: uno próximo o inmediato (el descubrimiento de la
verdad) y otro mediato (la actuación concreta de la ley penal).

Respecto del último, debe señalarse que el proceso tiene por función la de hacer
concretas y reales las previsiones abstractas de la ley penal sustantiva. Con esta fórmula
se abarca expresamente no sólo el designio de obtener, mediante la intervención del órgano
jurisdiccional, la verificación, positiva o negativa, del fundamento verdadero de la pretensión
jurídico-penal emergente del delito, o sea, el designio de obtener un pronunciamiento
condenatorio o absolutorio, sino también el de hacer efectiva o ejecutar la sanción que en el
primer caso se imponga al transgresor de la norma de derecho sustantivo. La ejecución queda
dentro y no fuera del derecho procesal.

Pero si el proceso es el único medio de aplicar justamente la ley penal (nulla poena
sine iuditio) –afirma Vélez Mariconde, a quien hemos escogido como paradigma de las que
podrían denominarse “tesis tradicionales” acerca de la verdad perseguida en el proceso
penal-, no cabe duda que su finalidad inmediata es el descubrimiento de la verdad, puesto
que ésta es la única base de la justicia: que, por lo tanto, debe tener existencia práctica para
reprimir al verdadero culpable en la medida que corresponde y evitar la represión del
inocente (no culpable). Ambos resultados son dos caras de una misma medalla: la verdad.

Cuando se percibe la dirección característica del proceso penal –concluye Vélez

Mariconde-, éste aparece entonces como el instrumento jurídico necesario para esclarecer la
verdad de los hechos y la personalidad moral y psíquica del imputado, exigencia esta última del
Derecho penal (CP, 41), en cuanto exige que la calidad y cantidad de la sanción se ajuste a las
condiciones personales del imputado.

Ante esa caracterización de la “verdad”, propia de las tesis tradicionales sobre la

cuestión, se ha señalado (Winfried Hassemer, a quien hemos tomado como exponente de las
“tesis actuales” sobre la materia) que la misma responde a una idea rigurosa e ingenua:
verdad como aquello que efectivamente ha sucedido, debiendo la actividad probatoria del
proceso penal dirigirse hacia el esclarecimiento de ese suceso.

Desde el punto de vista de la teoría del conocimiento –explica Hassemer-, este

concepto de verdad presupone que es posible un conocimiento reflejo de la realidad:
adaequatio rei et intellectus. Sin embargo, concluye el autor, ello no es posible por tres
razones.

En primer lugar, y desde la teoría del conocimiento, corresponde señalar que no existe
ningún objeto que, en todo caso, no esté co-constituido por el conocimiento subjetivo. Los
objetos del conocimiento están a nuestra disposición sólo dentro del conocer, y sólo se puede
19
juzgar la fidelidad de su reflejo por medio del conocimiento dentro de los procesos cognitivos.
El hecho de que el concepto de una cosa coincida con esa cosa (repárese que la verdad ha
sido definida, por Maier, por ejemplo, como la representación ideológica correcta de una
realidad ontológica) no es resultado de un procedimiento abstracto mensurable, sino un
proceso en el cual sujeto y objeto se encuentran implicados recíprocamente. Ya es resultado
de nuestra experiencia diaria que hombres con una diferente historia vital, diferente profesión y
diferentes intereses perciben las cosas de manera diferente. Por ello, debe reconocerse que no
es posible esperar encontrar la “verdad” acerca de sucesos y desarrollos. El conocimiento de la
verdad es relativo al sujeto cognoscente, a las particulares circunstancias del proceso
cognoscitivo y a las cuestiones específicas que se dirigen a la “realidad”. No es necesario decir
que estas particularidades, en cuanto a que la percepción de la “realidad” es altamente
selectiva, se hallan acentuadas con especial fuerza en el proceso penal.

En segundo lugar, si se mira el concepto de verdad del proceso penal bajo el punto de
vista del Derecho constitucional, se advierte que los límites en la búsqueda de la verdad
material no son de lamentar, sino que se les debe dar la bienvenida. La búsqueda de la verdad
en el proceso penal no reside sólo en el interés público, sino que constituye al mismo tiempo
una amenaza para todos los intervinientes en el proceso, no sólo para el imputado. Un
procedimiento penal propio de un Estado de Derecho conoce, por lo tanto, limitaciones a la
averiguación de la verdad, que por lo general son de importancia decisiva: el derecho del
imputado de no estar obligado a declarar; el derecho de no testificar por razones de
parentesco, proximidad social o secreto profesional, etc. Tales derechos existen en interés de
las profesiones o las personas protegidas. Son derechos de defensa frente a los intereses de la
investigación en el procedimiento penal. Visto de este modo, la búsqueda de la verdad se
puede considerar una empresa complicada que puede estar en contraposición con los
derechos de la libertad. Un procedimiento penal adecuado a un Estado de Derecho debe lograr
una relación bien equilibrada entre el interés en la verdad, por un lado, y la dignidad de los
afectados, por el otro.

Finalmente –afirma Hassemer-, la búsqueda de la verdad en el procedimiento penal

es, por lo tanto, relativa a las vías legítimas a través de las cuales se puede lograr. Tiene
sentido, por eso, hablar no de verdad objetiva sino de verdad forense u obtenida de acuerdo a
las “formalidades judiciales”. Todos los intervinientes deben advertir que una condena no
puede estar legitimada con “la” verdad, sino que más bien se encuentran en juego procesos de
selección.

De todo ello resulta –finiquita-, que desde el punto de vista de la dogmática del Derecho
procesal penal la convicción del juez –y no un arsenal de elementos probatorios objetivos-
debe constituir el fundamento racional de una condena penal. Así, el deber del tribunal de
buscar la verdad no puede ser entendido como la investigación de la verdad “objetiva”, sino
sólo como el deber de apoyar la condena sobre aquello que indubitablmente puede darse por
comprobado.

En suma, y según palabras de Luigi Ferrajoli –quien también desarrolla profusamente

la noción de “verdad procesal” a partir de los nuevos paradigmas-, la función del concepto de
verdad en el proceso penal surge evidente ante un argumento de innegable fuerza: “Si una
justicia penal completamente ‘con verdad’ constituye una utopía, una justicia penal
completamente ‘sin verdad’ equivale a un sistema de arbitrariedad”.

Eficiencia y garantía como objetivos políticos del proceso penal.

En la Unidad Nº1 estudiamos sucintamente, al analizar la función del Derecho procesal

penal, los distintos intereses que residen en la base misma del proceso penal: el interés social
por el imperio del Derecho, o sea, por la represión del delincuente –es decir, el interés de hacer
efectivo el poder penal del Estado en aquellos casos reales que fundan su aplicación-; y el
interés individual del imputado por la libertad personal y demás bienes jurídicos que el
Derecho concede, interés que, en definitiva, también ha sido asumido como social, según se
demuestra en muchos momentos del procedimiento penal (p. ej., cuando el Estado,

20
obligatoriamente, concurre a defender a quién él mismo persigue penalmente, si el individuo,
expresa o tácitamente, da a conocer su deseo de no defenderse).

La búsqueda de la mejor consecución del interés social traduce la pretensión de una

mayor eficiencia de la administración de justicia penal en la aplicación efectiva de la coerción
penal; la búsqueda del mejor resguardo del interés individual, importa la pretensión del
establecimiento de un sólido sistema de garantías o resguardos de los derechos del
individuo frente al uso de la coerción estatal.

El Estado, en el desenvolvimiento de su función judicial en lo penal no debe olvidar

ninguno de esos dos intereses, que se erigen en objetivos políticos inherentes a todo
proceso penal propio de un Estado de Derecho. El legislador debe buscar una solución
armónica, un equilibrio que, desde un punto de vista político, signifique la correcta
interpretación de las normas constitucionales. Ni debe avasallarse el interés individual por
desprecio de la situación y del derecho esencial del imputado, ni el proceso puede convertirse
en fuente de recursos capaces de enervar el ejercicio del poder del Estado. En el eventual caso
de conflicto entre los intereses social e individual, debe hacerse prevalecer el relativo a la
libertad individual, pues el sistema ha de basarse en el principio de inocencia (CN, 18).

El Estado de Derecho vive de la contraposición entre “formalidad” de la justicia –

respeto de las formas establecidas como garantías- y eficiencia, y la conformidad al Estado
de Derecho debe controlar y frenar al Estado fuerte, idealmente, debe poder quebrarlo en
caso de conflicto.

La distinción eficiencia-garantías (o formalidad de la justicia), por otro lado, debe servir

para reconocer hacia dónde se dirige o cómo se configura –según se prioricen las exigencias
del interés social o individual-, la política criminal del Estado, cuando se reforma el Derecho
procesal penal.

4. El consenso entre los sujetos procesales.

En los últimos tiempos, han aparecido propuestas que implican la posibilidad de

desplazamiento parcial de la “verdad real” por una verdad consensual. Esto es consecuencia
de la idea de considerar al consenso como una forma alternativa de solución para ciertos casos
penales.

Estas ideas chocan con algunos fundamentos que inspiran el sistema penal y
procesal argentino, como son los principios de legalidad y de verdad real, pues bajo el
influjo de aquél, el Estado desarrolla una inevitable e irretractable tarea de procurar la verdad
real y la consecuente imposición de la pena a todo verdadero culpable. Y chocan porque la
“verdad consensual” puede prestarse, no tanto a que se castigue a quien no sea culpable, sino
más bien que no se castigue a todo quién sí lo sea, a través de formas de resolución del caso
por alternativas a la pena que prescindan total o parcialmente de ella (v.gr., reparación a la
víctima).

Por cierto que hoy en día es impensable (y seguramente inconveniente) sustituir el

sistema de regulación oficial de cualquier caso penal por otro que deje totalmente librada su
solución a la voluntad de los protagonistas. Pero no es menos cierto, que el consenso puede
tener un considerable e interesante campo de acción como atenuante de la opuesta regla
general vigente.

21
UNIDAD 3. Los sujetos del proceso penal.

De la propia definición del proceso penal que hemos propuesto surge que la serie de
actos que lo integran se realiza por órganos públicos predispuestos y por particulares obligados
o autorizados a intervenir en el mismo. Se trata de personas que ejecutan tales actos,
cumpliendo sus papeles, sus roles, de acuerdo con la posición que ocupan y las consecuentes
facultades que la ley les acuerda.

Conforme explica Clariá Olmedo, son sujetos del proceso penal las personas
públicas o privadas que intervienen necesaria o eventualmente en su carácter de
titulares del ejercicio de los poderes de jurisdicción, acción o defensa. El mismo autor
explica que el poder de jurisdicción es ejercido por el tribunal en toda la amplitud del objeto
procesal. El poder de acción es ejercido, en cuanto a lo principal (penal) por el acusador y en
cuanto a lo accesorio (civil) por el actor civil. La defensa, en su formulación específica, es
ejercida por el imputado y en su caso por el tercero civilmente demandado.

Estos distintos sujetos del proceso penal pueden clasificarse en esenciales (o

principales o necesarios) y accesorios (o secundarios o eventuales).

Sujetos esenciales del proceso penal son aquellos que necesariamente deben
intervenir durante todo el desarrollo del proceso penal para que pueda llegarse a un válido
pronunciamiento definitivo sobre el fondo (en sentido semejante, y a partir de la teoría
explicativa de la naturaleza del proceso penal llamada de la relación jurídica, se sostiene que
son sujetos necesarios aquellos sin los cuales no puede existir la relación procesal integrada
por acusación, defensa y decisión). Su vinculación con el objeto y fin del proceso (cuestión
penal) es directa. En nuestro sistema procesal, ellos son el Ministerio Público (en relación con
la pretensión penal y en los delitos de acción pública) y el querellante particular exclusivo (en
los delitos de acción privada), el imputado y el tribunal.

Sujetos accesorios, por su parte y por exclusión, son aquellos cuya intervención en el
desarrollo del proceso no es necesaria para el arribo a un pronunciamiento sobre el fondo
válido y definitivo, y que se vinculan sólo con la cuestión civil (actor civil, demandado civil) o
eventualmente con la cuestión penal, interviniendo como acusadores no obstante la
intervención del Ministerio Público (querellante particular conjunto o adhesivo).

Cabe igualmente distinguir en orden a los sujetos procesales, los que aparecen dentro
de la relación como partes y que son aquellos que representan un determinado interés, que se
manifiesta por su ubicación y actividad dentro de la situación y dinámica del proceso. A
diferencia del órgano jurisdiccional que se supone imparcial, la parte tiende a finalidades
determinadas.

Vázquez Rossi distingue entre partes en sentido material y partes en sentido

formal. Parte material es el protagonista que ha intervenido en los hechos de que se trata y
que se encuentra directamente involucrado en el conflicto. Es el sujeto que actúa dentro del
proceso como consecuencia de una previa situación real y a quien la decisión conclusiva
concernirá de modo directo y personal (por antonomasia, el imputado; pueden agregarse, la
víctima, el perjudicado civilmente por el hecho delictivo y el civilmente demandado). No
obstante, más relevante resulta considerar las facultades que la legislación les otorga y los
modos operativos en que tales facultades pueden ejercerse por parte de los sujetos dentro del
proceso. Ello nos conduce al concepto de parte en sentido formal. Es tal, todo sujeto que
representando un interés propio o encomendado interviene dentro del proceso con facultades
de conocer, postular, acreditar, alegar e impugnar, formulando sus diversas instancias ante el
órgano jurisdiccional en procura de una decisión que concierna a sus intereses. Bajo este
aspecto, el Ministerio Público aparece como parte que, ubicada en un pie de igualdad con el
imputado, asegura un contradictorio leal que posibilita un mutuo control y un desarrollo dentro
del cual ningún sujeto tiene la suma del poder y resultan difíciles los excesos y desbordes
autoritarios.

22
El imputado.

1. Concepto.

El imputado ha sido definido por Vázquez Rossi como el sujeto físico privado hacia
quien se dirige la acción penal y sobre el que ha de recaer la decisión declarativa de
responsabilidad respecto del hecho atribuido. Vélez Mariconde, por su parte, y señalando que
la acción penal no se dirige en contra del imputado sino hacia el órgano jurisdiccional, lo ha
caracterizado como el sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión
jurídico-penal deducida en el proceso. Es que, insiste el último autor, lo que se dirige en contra
del imputado es, precisamente, la pretensión represiva.

Empero, aún antes del inicio del proceso propiamente dicho (que supone la promoción de
la acción y la intervención de un Tribunal) se acuerda tal calidad a la persona contra la que se
cumpla cualquier acto imputativo inicial del procedimiento, con el propósito de establecer
claramente el momento en que puede ejercer el derecho de defensa.

De tal suerte, Cafferata Nores propone el siguiente concepto: “imputado es la persona

indicada como partícipe de un hecho delictuoso en cualquier acto de la persecución
penal dirigido en su contra y desde el primer momento de ella”.

Como puede apreciarse, para adquirir la calidad de imputado se requiere de una

indicación, que puede provenir de un señalamiento expreso (p.ej., requerimiento fiscal) o de
un acto objetivo que implique sospecha oficial (p.ej., citación a indagatoria) o que genere
medidas de coerción (p.ej., orden de detención), y que atribuya a una persona alguna forma de
participación (autoría, coautoría, complicidad necesaria o secundaria, instigación) en un
delito.

Esa indicación sólo será idónea para conferir la calidad de imputado, cuando se
exteriorice en un acto de la persecución penal dirigido en su contra. Esto restringe, en
principio, el campo de la indicación imputativa al área de los actos oficiales cumplidos por los
órganos judiciales del Estado predispuestos para llevar a cabo un procedimiento tendiente a la
investigación de un ilícito (jueces, fiscales, policía). El vocablo “persecución” es lo
suficientemente amplio como para abarcar en él no sólo actos procesales sino también los
llamados “preprocesales”, anteriores a la iniciación del proceso propiamente dicho (v.gr.,
sumario de prevención policial).

Es importante señalar –recalca Cafferata- que no es necesario para adquirir la calidad

de imputado, que la atribución delictiva se funde en prueba alguna, de por sí idónea para
crear sospechas de participación delictiva. La sola existencia de aquella atribución delictiva es
suficiente para hacer adquirir la calidad de imputado. Esto viene a reforzar la idea que el status
de imputado es, en realidad, una garantía de defensa, desde que cualquiera de esos actos
confieren la calidad de imputado y autorizan el ejercicio de los derechos de tal sin necesidad de
un reconocimiento expreso de esa condición por el órgano jurisdiccional.

Por exteriorizar una sospecha oficial sobre la comisión de un delito, la detención es un

acto imputativo, ya que se ordena cuando hubiera motivo bastante para sospechar que esa
persona ha participado en la comisión de un hecho punible, lo que presupone, además de la
existencia de un señalamiento delictivo en su contra, una aceptación provisoria sobre los
extremos fácticos de la imputación (motivos para sospechar). Lo mismo ocurre en los casos de
aprehensión policial que se autorizan, por regla, para hipótesis de flagrancia o vehementes
indicios de culpabilidad.

Los códigos procesales penales de la Nación y de la provincia tratan respecto de la

adquisición de la calidad de imputado en sus arts. 72 y 80, respectivamente.

La calidad de imputado cesa por sentencia condenatoria (que hace nacer la condición
de penado) o absolutoria, o sobreseimiento, firmes.

23
 De otro costado, y respecto de la capacidad para ser imputado, debe señalarse
(según explica Vivas Ussher), en primer lugar, que no pueden ser responsables penalmente –ni
pueden enjuiciarse penalmente- las personas jurídicas o entidades, distintas a las personas
de sus componentes, reconocidas como personas por la ley civil. Contra este tipo de entes no
puede dirigirse una imputación, sin perjuicio de perseguir a sus integrantes o directores cuando
aparezcan comprometidos penalmente al actuar por la entidad.

Además, y conforme a los arts. 1º y 2º de la Ley Nº 22.278, no es punible el menor de

dieciséis años, por lo que, si el sujeto era menor de esa edad en el momento del hecho, no se
lo podrá perseguir penalmente, son incapaces de adquirir la calidad de imputado.

Los menores cuya edad sea, al momento de la comisión del hecho investigado, de
dieciséis a dieciocho años, tienen un tratamiento procesal especializado. Son imputables,
pues aunque no sean sometibles a proceso por delitos de poca gravedad sí lo son respecto de
los de mayor gravedad. El art. 3º de la mencionada Ley Nº 22.278 traza la divisoria: delitos de
acción privada o penados con dos años o menos de privación de la libertad, multa o
inhabilitación.

En el caso que durante el proceso aparezca como probable que el imputado, al

momento de comisión del hecho padecía de insuficiencia de sus facultades mentales que le
habría impedido comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones (CP, 34, inc. 1º), se
ordenará provisionalmente la internación en un manicomio u otra medida cautelar, la que
eventualmente podrá desembocar en una medida de seguridad si se llegare a la certeza de la
inimputabilidad, correspondiendo dictar el sobreseimiento por la causal prevista en el inc. 3º del
art. 350 CPPCba. En tal supuesto, sus derechos de parte serán ejercidos por el curador o, si no
lo hubiere, por el Asesor Letrado, sin perjuicio de la intervención correspondiente a los
defensores ya nombrados (CPPCba, 83). La adopción de la medida de seguridad, pues,
importa el reconocimiento de la incapacidad del imputado para intervenir en el proceso,
determinando necesariamente la integración de su personalidad.

En caso de locura sobreviniente con posterioridad al hecho delictivo y ya iniciado

el proceso, se prevé legalmente la internación en un establecimiento adecuado (CPPCba, 84).
El presupuesto consiste en una enfermedad que debe excluir la capacidad defensiva de
entender o de querer. El trámite del proceso debe suspenderse con el objeto de que se
imposibilite la declaración del imputado y obviamente el juicio, no obstante lo cual las tareas
investigativas seguirán su curso hasta alcanzar el desarrollo procesal en el que el derecho de
defensa exige la concurrencia de la voluntad procesal del imputado.

Derechos o poderes del imputado.

I. Derecho de defensa (material y formal), que se traduce en una serie de poderes

jurídicos, entre los cuales se cuentan:
a) declarar cuantas veces quiera, siempre que su declaración tenga relación con la
causa y no sea un procedimiento meramente dilatorio o perturbador (CPPCba, 266 y 387);
como asimismo a abstenerse de declarar (CPPCba, 261 y 385);
b) elegir hasta dos defensores de su confianza, pedir abogado defensor a sueldo
del Estado o defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la
defensa ni obste a la normal sustanciación del proceso (CPPCba, 118 y 119);
c) proponer pruebas durante la investigación penal preparatoria (CPPCba, 335 y
344) y ofrecerlas durante el juicio (CPPCba, 363); y controlar la actividad probatoria de la
contraparte, especialmente en relación con actos definitivos e irreproductibles (CPPCba, 308 y
309);
d) interponer excepciones (CPPCba, 17 y 366);
e) hablar por última vez, después de la discusión final y antes de que se cierre el
debate (CPPCba, 402, in fine).

II. Derecho a su libertad personal, que emana de su estado de inocencia (CN, 18) y
comprende, entre otros, a los poderes de:

24
 a) ser mantenido en libertad durante la tramitación del proceso (CPPCba, 270, 268 y
269), o peticionar la recuperación de su libertad (CPPCba, 280), o la cesación de su prisión
preventiva (CPPCba, 283);
b) exigir su puesta a disposición inmediata ante la autoridad competente, cuando
fuere detenido o aprehendido en flagrancia o sin orden por la policía o un particular
(CPPCba, 278);
c) solicitar el control jurisdiccional de las medidas restrictivas de su libertad
dispuestas por el Fiscal de Instrucción (CPPCba, 333);
d) interponer hábeas corpus (Constitución de Córdoba, 47), cuando sufra o sea
inminente una prisión arbitraria.

III. Poderes de parte, como por ejemplo:

a) recusar a jueces y fiscales (CPPCba, 60, 78 y concordantes);
b) oponerse a la intervención de sujetos secundarios (partes civiles o querellante
particular), cuando pretendan actuar ilegalmente (CPPCba, 93 y 105);
c) oponerse a determinadas decisiones fiscales (CPPCba, 11, 114, 188, 270, 335 y
336);
d) oponerse, a través de su defensa técnica, al pedido fiscal de elevación a juicio
de la causa (CPPCba, 357);
e) recurrir las resoluciones jurisdiccionales que le causen agravio (CPPCba, 443 y
concordantes).

Individualización del imputado.

Para investigar la verdad con respecto al presunto delincuente, el investigador debe

tratar ante todo de individualizarlo, tanto para establecer si la persona sometida al proceso es
la misma persona contra la cual se dirige la pretensión penal (identidad física del imputado),
cuanto para reunir los datos externos que sirvan para distinguirlo de otros individuos
(identificación nominal).

Respecto de la identidad física del imputado, la ley establece (CPPCba, 81) que
podrá practicarse por sus datos personales, impresiones digitales, señas particulares y
fotografías. Si el imputado se negare a dar esos datos o los diere falsamente, se procederá a la
identificación por testigos, en la forma prescripta para los reconocimientos, o por otros medios
que se estimaren útiles. La individualización dactiloscópica se practicará mediante la oficina
técnica respectiva (Ley Nº 22.117).

Con relación a la identificación nominal del encartado, el CPPCba establece, en su

art. 82, que siendo cierta la identidad física de la persona imputada, las dudas sobre los datos
suministrados u obtenidos no alterarán el curso del proceso, sin perjuicio de que se rectifiquen
en cualquier estado del mismo o durante la ejecución. Es que, bien señala Vivas, “lo que
interesa es el hombre y no el (o los) nombres de éste, es decir, la identidad que exige la
acusación para ser hecha valer en juicio previo”.

La rebeldía.

La presencia del imputado en el proceso penal resulta necesaria, tanto por la

indisponibilidad de la relación procesal (nítida diferencia con los procesos civiles), como
para asegurar los fines generales de dicho proceso, con especial relación a la efectividad
de la sanción punitiva que pudiere corresponder, sostiene Vázquez Rossi. De tal suerte, su
intervención en el proceso aparece como una carga pública, de someterse a la autoridad del
Estado en su función judicial en lo penal.

Asimismo, esta presencia permite al imputado el ejercicio de sus específicos

derechos que surgen de las garantías judiciales.

El carácter público de la relación procesal y el principio de la inviolabilidad de la

defensa exigen que su intervención sea tan imprescindible –señala Vélez Mariconde-, como
25
para superar su propia voluntad. Aún en contra de ella, la intervención del imputado es
indispensable, porque la justicia no se puede discernir sin su presencia. En igual sentido, Maier
sostiene que la prohibición en materia penal del procedimiento contumacial responde al
principio de defensa: “el procedimiento penal no se satisface, como el civil, por la importancia
de las consecuencias que de él derivan, con sólo conceder una posibilidad cierta de
defenderse, sin controlar de hecho que quien se defienda pueda, realmente ejercer esa
defensa; al contrario, necesita verificar, de cuerpo presente, que el imputado sea idóneo para
intervenir en el procedimiento (capacidad) y esté en condiciones para ejercer las facultades
que, al efecto, le concede la ley procesal penal”. A nuestro ver, la prohibición del juicio penal en
rebeldía surge del principio del debido proceso previo, y no de un poder comprendido en el
derecho de defensa en juicio, pues pareciera que la noción de poder jurídico o de derecho que
reconoce la ley al encartado, se vincula con la noción lógico-deóntica identificada con el
operador escogido para la designación de los actos facultativos, es decir, aquellos en los
cuales tanto su cumplimiento como su omisión están permitidos. Si ello fuera así, la
intervención del imputado debiera ser facultativa.

Por todo lo dicho, si el imputado no cumple el deber de comparecer ante el Tribunal

cuando es citado, ya sea porque desobedece la orden impartida, o porque fuga del
establecimiento o del lugar en que está detenido, o se ausenta, sin autorización, del lugar que
se le asignó para que residiera, asume la condición de contumaz o rebelde, determinando
efectos relativos a la suerte del proceso, a su libertad personal y a las costas causadas.
El art. 86, CPPCba, precisamente, establece los casos en que la misma procede, y los arts. 87,
88 y 89, los efectos que su declaración acarrea.

La presentación o la captura del imputado hacen cesar el estado de rebeldía, dejándola

sin efecto una vez sometido aquél a disposición del órgano judicial, y la causa continuará
según su estado. Empero, si al comparecer el rebelde justificara que no concurrió debido a un
grave y legítimo impedimento, la rebeldía será revocada y no producirá los efectos previstos
por la ley.

2. Garantías constitucionales que lo protegen.

Con la creación del Estado de Derecho se declara una serie de derechos y garantías
que intentan proteger a los individuos contra la utilización arbitraria del poder penal del Estado;
ellos conforman la base política de orientación para la regulación del Derecho penal de un
Estado, el marco político dentro del cual son válidas las decisiones que expresa acerca de su
poder penal, sean ellas generales o referidas a un caso concreto. De allí que, desde el punto
de vista de la porción del orden jurídico que abarca el Derecho penal, tanto material como
formal, se conozca a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en
cuanto ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez (vigencia) al orden
jurídico.

El estudio de estas garantías nos permitirá conocer cuál es el punto de partida

político ineludible de nuestro Derecho procesal penal y las necesidades de una ley de
enjuiciamiento penal y de la administración de justicia penal para responder al sistema de la
Constitución, si se quiere, a la idea que la propia Constitución tiene de la administración de
justicia penal Esa visión sirve, también, para advertir hasta qué punto son válidas las reglas
que disciplinan el enjuiciamiento penal, esto es, contestar la pregunta acerca de si ellas han
respetado el marco político que le fija la ley fundamental al poder de decisión del legislador.

a) Juicio previo.

La CN, en su artículo 18, dispone: “Nadie puede ser penado sin juicio previo fundado
en ley anterior al hecho del proceso”, materializando normativamente la garantía denominada
del juicio previo.

Son dos los sentidos que en la Constitución asume la cláusula del juicio previo. Por un
lado, la exigencia del juicio previo impone la necesidad de la existencia de una sentencia
26
judicial de condena firme para poder aplicar una pena a alguien (nulla poena sine iuditio). Por
otro lado, ella supone también un procedimiento previo a la sentencia que le procure los
elementos para la decisión del tribunal respecto de la imputación deducida, esto es, los
elementos que le permitirán construir, sobre todo, la premisa fáctica en la que apoyará su
resolución, aplicando la ley penal o prescindiendo de su actuación (nulla poena sine
processu).

En el primer sentido, juicio y sentencia son sinónimos, en tanto la sentencia de

condena es el juicio del tribunal que, al declarar la culpabilidad del imputado, determina la
aplicación de la pena. Ello emerge del propio texto constitucional, cuando exige que ese juicio
esté “fundado en ley anterior al hecho del proceso”. De manera evidente, sólo un juicio, en
tanto conclusión lógica de un razonamiento fundado en premisas, representado por el acto que
técnicamente llamamos sentencia, puede estar fundado en algo, para el caso la ley penal
previa al hecho que se juzga (principio de legalidad en materia penal), una de sus premisas.
Éste es, según Francesco Carrara, el sentido ideológico de la palabra juicio (en igual sentido,
Vélez Mariconde).

El juicio fundante de la decisión de aplicar una pena a alguien es tarea que le

corresponde al Poder Judicial, dentro del esquema de división de los poderes soberanos de
un Estado, según el sistema republicano de gobierno. El presidente de la República no puede
(ni tampoco autoridad administrativa alguna que de él dependa), “condenar por sí ni aplicar
penas” (CN, 23), ni “ejercer funciones judiciales, conocer en causas pendientes o restablecer
las ya fenecidas” (CN, 109). Tampoco el Poder Legislativo está facultado para llevar a cabo esa
tarea (salvo el único juicio de responsabilidad para el cual se lo autoriza: juicio político para el
presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y miembros de la Corte Suprema).

Existe, en doctrina y jurisprudencia, la tendencia definida a afirmar categóricamente

que la sentencia penal debe ser fundada (es decir, con la exposición de las razones de
hecho y de Derecho que justifican la decisión) para ser válida, y que ello deriva de la
interpretación sistemática de la CN, en especial de la garantía del juicio previo (CN, 18), o de la
que dispone la inviolabilidad de la defensa del imputado (CN, 18), y como exigencia de la forma
republicana de gobierno (CN, 1). Para Julio Maier, sin embargo, la CN no presta apoyo a la
idea de que la premisa fáctica del juicio previo fundante de la aplicación de la pena, deba ser
motivada. Ello es así, a su ver, puesto que no sólo no existe en el texto constitucional ninguna
oración de la que se pueda desprender esa exigencia, sino que, por el contrario, la ley
fundamental ha estimado consustancial a nuestra forma republicana de gobierno el juicio por
jurados, los que en el modelo clásico de la institución valoran la prueba por el sistema de la
íntima convicción, sin necesidad de exteriorizar las razones por las cuales arriban a
determinada conclusión. Empero, concluye este autor, ello en nada empece a que las leyes
exijan la fundamentación clara de la reconstrucción histórica que, como premisa, integra la
decisión penal; al contrario, políticamente la exigencia resulta adecuada incluso como
imposición moderna del sistema republicano, cuyo progreso no está vedado. En realidad, las
leyes, aún cuando mirando siempre a nuestros tribunales técnicos y permanentes, han exigido
claramente la motivación del fallo sobre los hechos (Constitución Provincial, 155; CPPNación,
123 y 399; CPPCba, 142 y 408, inc. 2º).

Por otro lado, el segundo sentido de la garantía surge no sólo de la mención de la

palabra “proceso” al final de la regla (CN, 18, primer párrafo), sino, especialmente, de la
circunstancia de que los preceptos de garantía judicial que el propio art. 18, CN, contiene se
ocupan de las formas fundamentales que debe observar ese proceso previo.

Para Alberto Binder, precisamente, una interpretación dinámica e histórica de la CN

demuestra que la misma, al establecer la garantía del juicio previo en su art. 18, se está
refiriendo al juicio como institución político-cultural y no como juicio lógico. A su ver, esa
garantía es una fórmula sintética en la que está contenida una limitación objetiva al poder penal
del Estado (la forma concreta de juicio que prevé la CN: oral, público y por jurados) y una
limitación subjetiva al ejercicio de ese poder (el juez, como único funcionario habilitado para
desarrollar el juicio). La sentencia, como conclusión necesaria del juicio, es, para este autor,
una referencia derivada y no principal.

27
 Sin embargo, Maier, entiende que el proceso, en tanto antecedente insustituible del
juicio en sentido ideológico (sentencia), resulta necesario, pero su exigencia se relaciona más
con las otras garantías, en cuanto demandan que la sentencia sea el resultado de un
procedimiento imparcial, que permita al imputado amplia oportunidad y libertad de defensa,
para influir en el juicio del tribunal, con vigencia irrestricta de las limitaciones que la propia CN
impone al ejercicio de la persecución penal (incoercibilidad moral del imputado como órgano de
prueba, prohibición de la múltiple persecución penal, inviolabilidad del domicilio y la
correspondencia epistolar). Para este jurista sería absolutamente viable imaginar un “juicio”,
como decisión de una autoridad según una operación intelectual, incluso fundada jurídicamente
en una ley previa, sin un procedimiento formal que la habilite y prepare.

En virtud de la regla del nulla poena sine processu se ha sostenido que la reacción
penal no es inmediata a la comisión de un delito, sino mediata a ella, a través y después de un
procedimiento regular que verifique el fundamento de una sentencia de condena. Ese
procedimiento previo exigido por la Constitución no es cualquier proceso que puedan
establecer las autoridades públicas competentes para llevarla a cabo, ni ellas en combinación
con el imputado y su defensor. Al contrario, se debe tratar de un procedimiento jurídico, esto
es, reglado por la ley, que defina los actos que los componen y el orden en que se los debe
llevar a cabo. De allí surge, precisamente, la necesidad de las leyes de organización judicial,
que organice la administración de justicia, y de enjuiciamiento penal, que establezca el
procedimiento que deben cumplir los órganos públicos de persecución y de decisión para
cumplir su cometido.

No obstante, el procedimiento reglado que exige la CN tampoco es cualquier

procedimiento establecido por la ley, sino uno acorde con las seguridades individuales y formas
que postula la misma ley suprema (juez natural, inviolabilidad de la defensa, tratamiento del
imputado como inocente, incoercibilidad del imputado como órgano de prueba, inviolabilidad
del domicilio y de la correspondencia epistolar, juicio público a decidir por jurados en la misma
provincia en que se cometió el delito), al regular de esta manera las pautas principales a las
que deben ajustarse las leyes de enjuiciamiento penal.

b) Inocencia.

Maier explica que decir que para someter a alguien a una pena es necesario el
pronunciamiento de una sentencia firme que declare su culpabilidad en un delito determinado y
le aplique pena (nulla poena sine iuditio), y que para obtener legítimamente esa sentencia es
preciso tramitar un procedimiento previo, según la ley, en el que se verifique la imputación
(nulla poena sine processu), es lo mismo que sostener que, durante el procedimiento el
imputado es considerado y tratado como un inocente, por principio.

La ley fundamental impide que se trate como si fuera culpable a la persona a quien se
le atribuye un hecho punible, cualquiera que sea el grado de verosimilitud de la imputación,
hasta tanto el Estado, por intermedio de los órganos judiciales establecidos para exteriorizar su
voluntad en esa materia no pronuncie la sentencia penal firme que declare su culpabilidad y lo
someta a una pena.

Es, precisamente, la formulación negativa del principio (nadie es culpable si una

sentencia no lo declara así), la que permite determinar más claramente cuáles son las
consecuencias prácticas del principio de inocencia:

I. Sólo la sentencia tiene la virtualidad señalada, que permite “destruir” el estado

jurídico de inocencia de que goza todo ciudadano.

II. La sentencia de culpabilidad es un momento “alternativo”, porque allí no existen

diversas posibilidades. O se declara la culpabilidad o se reconoce la inocencia. Como la
situación básica del individuo es la de “no culpable”, es muy diferente la situación respecto de
cada una de las posibilidades de la alternativa. Si la culpabilidad no es construida con certeza,
aflora la situación básica de libertad.

28
 III. La culpabilidad del imputado debe ser jurídicamente construida e implica la
adquisición de un grado de certeza por parte del tribunal que falla acerca de la existencia de
un hecho punible atribuido al imputado. Construir con certeza la culpabilidad significa destruir
sin lugar a dudas la situación básica de libertad de la persona imputada. Si no existe ese grado
de certeza, no se puede arribar a la decisión de culpabilidad. Ése es el principio de favor rei,
comúnmente mencionado como in dubio pro reo. Según él, la situación básica de libertad
debe ser destruida mediante certeza; caso contrario, permanece el status básico de libertad.
Como podrá advertirse, es la sentencia definitiva el ámbito natural en el que la regla juega
su papel, o una decisión definitiva equiparable (ej., si al decidir una excepción de prescripción
no se obtiene certeza acerca de la existencia de un hecho interruptivo o suspensivo de su
curso, del que depende la extinción de la persecución penal y la impunibilidad del hecho, la
falta de certeza favorecerá al imputado y, por ende, determinará el sobreseimiento). El principio
in dubio pro reo, pues, exige que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la
imputación delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia que se refiere meramente a
los hechos y que no soluciona problemas de interpretación jurídica, ni prohibe ningún método
de interpretación de la ley penal, mientras ella se lleve a cabo intra legem.

IV. El imputado no tiene que construir su inocencia. La noción de “carga de la

prueba”, propia del proceso civil, no es aplicable al proceso penal. Por el contrario, lo que
existe en éste es un órgano del Estado (órgano de persecución) cuya finalidad es adquirir toda
la información de cargo y de descargo para aproximarse, lo más posible, a la verdad de la
hipótesis contenida en la acusación.

V. No pueden existir ficciones de culpabilidad, es decir, partes de la culpabilidad

que no necesitan ser probadas. Esto se vincula con el sistema de valoración de la prueba: no
pueden existir en el proceso penal reglas absolutas de apreciación de la prueba que le obliguen
al juez a considerar probada la culpabilidad o parte de ella de un modo automático.

VI. El imputado no puede ser tratado como culpable, mientras no se prueba su

culpabilidad en la sentencia. La idea central del tratamiento como inocente se vincula con el
carácter restrictivo de las medidas de coerción personal en el proceso penal.

c) Defensa.

“Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos”, establece

nuestra Constitución Nacional en su art. 18.

Esta garantía se erige –explica Binder- en un principio garantizador tan básico que, si
no se le da cumplimiento, las demás garantías quedan en letra muerta o dejan de cumplir su
función específica.

El derecho de defensa del imputado comprende la facultad de intervenir en el

procedimiento penal abierto para decidir acerca de una posible reacción penal contra él
y la de llevar a cabo en él todas las actividades necesarias para poner en evidencia la
falta de fundamento de la potestad penal del Estado o cualquier circunstancia que la
excluya o atenúe. En sentido semejante, Cafferata Nores ha caracterizado a este derecho
como la posibilidad de los sujetos privados del proceso de demostrar el fundamento de
la pretensión que se ejercita o la falta de fundamento de la ejercitada en su contra.

Con cierto simplismo, pueden sintetizarse esas actividades necesarias para poner en
evidencia la falta de fundamento de la pretensión ejercida contra el imputado en: la facultad de
ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la
de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de
valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas para obtener del tribunal
una sentencia favorable según su posición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal
estatal.

Cualquier persona, por el solo hecho de que se le impute la comisión de un hecho

punible, está asistida por el derecho de defensa en toda su plenitud. En ese sentido, este
29
derecho debe ser ejercido desde el primer acto de procedimiento en sentido lato, es
decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que ésta sea.
Esto incluye etapas preprocesales o policiales. Es decir, se requiere una oportuna intervención
del imputado desde los primeros actos del proceso.

El derecho de defensa es un derecho del imputado, que éste debe poder ejercer
personalmente. Esto es lo que se denomina “defensa material”, es decir, el ejercicio del
derecho de defensa por parte del propio imputado.

La declaración del imputado (CPPCba, 258 a 267; CPPNación, 294 a 305) es la

oportunidad que se le otorga a éste, en virtud del derecho constitucional de defensa en juicio,
para presentar su versión de los hechos, ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer
un contacto directo con las personas que tienen a su cargo la preparación de la acusación o el
juicio. En consecuencia, la posibilidad de declarar del imputado debe ser entendida del modo
más amplio posible. La declaración del imputado, ciertamente, es un derecho y no una
obligación, por lo que aquél nunca puede ser obligado a declarar. Para que las manifestaciones
del imputado representen la realización práctica del derecho a ser oído, como parte integrante
del derecho a la defensa, la ley suprema ha prohibido toda forma de coerción que elimine la
voluntad del imputado o restrinja la libertad decidir acerca de lo que le conviene o quiere
expresar. Ésta es la verdadera ubicación sistemática de la regla que prevé que “nadie puede
ser obligado a declarar contar sí mismo” (nemo tenetur se ipsum accusare; CN, 18) y
suprime “toda especie de tormento” (CN, 18): constituye al imputado, como órgano eventual de
información o transmisión de conocimiento, en un sujeto incoercible del procedimiento, cuya
libertad de decisión en este sentido debe ser respetada.

Paralelamente al derecho de declarar y presentar su versión de los hechos, el imputado

tiene –como ya adelantamos- otras facultades. Pude intervenir en todos los actos del proceso,
puede presentar prueba y puede examinar y controlar la prueba. Con esto se pretende que
el proceso sea verdaderamente contradictorio.

Para poder ejercer su derecho plenamente, el imputado debe tener acceso a la

imputación que se le formula; debe tener la posibilidad de conocer cuáles son los hechos
que se le imputan y en virtud de qué pruebas se fundamenta dicha imputación. Cualquier
restricción a tal derecho a la información debe ser excepcional, debe ser limitada tanto en
cuanto a su duración cuanto a los actos sobre los cuales rige, y debe fundarse en verdaderas
razones de urgencia o necesidad imperiosa con relación a la eficacia de un determinado acto
del proceso.

Una manifestación muy rica del derecho de defensa es el denominado “principio de

congruencia” (CPPCba, 410; CPPNación, 401) entre acusación y sentencia, según el cual la
sentencia sólo puede absolver o condenar por los hechos que han sido objeto del juicio, es
decir, aquellos hechos que han sido introducidos al juicio por medio de la acusación. Se
entiende que el derecho de defensa no puede ser ejercido si, luego del debate, la sentencia se
refiere a cualquier otro hecho, diferente de los tenidos en cuenta durante éste.

Hasta tal punto es importante el ejercicio de este derecho de defensa, que se establece
la obligatoriedad de la asistencia letrada (defensa técnica, definida por Cafferata Nores como
la desarrollada por un abogado en la asistencia y representación del imputado). La defensa en
juicio no es únicamente un derecho disponible por parte del imputado, sino que también está
en juego la legitimidad del juicio y del proceso en general conforme a lo exigido por el Estado
de Derecho. Por lo tanto, si por razones particulares el imputado entiende que ejercerá mejor
su derecho de defensa sin esa asistencia letrada y el juez considera que esto no es así, el
magistrado tiene la posibilidad de imponer la asistencia técnica de un abogado para la defensa.
Nuestro Derecho procesal penal ha integrado la defensa del imputado tornando necesario, por
regla, que él sea asistido jurídicamente. Ello se logra sin desconocer el derecho esencial del
imputado de elegir un jurista que lo asesore y defienda (facultad de elección) desde el primer
momento del procedimiento seguido en su contra. No obstante, para el caso de que el
imputado no pueda designar su defensor, por su falta de recursos o por cualquier otra razón, el
Estado acude en su auxilio, permitiéndole designar al defensor oficial. Más aún, aunque el
imputado no designe ningún defensor, el tribunal nombra directamente al defensor oficial
30
llegado el momento en el cual el debido respeto a la inviolabilidad de la defensa no tolera la
ausencia de un defensor al lado del imputado.

El defensor es un asistente directo del imputado que, como tal, debe guiarse por los
intereses y necesidades de la defensa de su cliente. Su misión, conforme a las reglas éticas,
debe ceñirse a defender los intereses del imputado, y en la medida en que lo haga estará
contribuyendo a que el proceso responda a las exigencias del Estado de Derecho.

Como asistente del imputado, el defensor técnico tiene el derecho de participar en

todos los actos del proceso. Su función principal consiste en sugerir elementos de prueba a
la administración de justicia o a los fiscales, en participar de los actos donde se produce la
prueba y controlar su desarrollo, y en interpretar la prueba y el Derecho conforme las
necesidades del imputado.

d) Ne bis in idem.

El conjunto de garantías que rodean a la persona a lo largo del proceso penal se

completa con el principio llamado ne bis in idem, según el cual el Estado no puede someter
a proceso a un imputado dos veces por el mismo hecho, sea en forma simultánea o
sucesiva.

Esto significa que la persona no puede ser sometida a una doble condena ni
afrontar el riesgo de ello. Sin embargo, sí puede ser sometida a un segundo proceso si el
objeto de este último consiste en revisar la sentencia condenatoria del primero para determinar
si es admisible una revocación y una absolución.

La correcta intelección de la garantía, pues, se traduce en impedir la múltiple

persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho.

Nuestra Constitución Nacional no previó originariamente en forma expresa esta

garantía. Sin embargo, para Maier, con arreglo a su art. 33, se la ha reconocido como una de
las garantías no enumeradas, pero que surgen del sistema republicano y del Estado de
Derecho. Para Binder, por su parte, puede extraerse la garantía de la fórmula abierta del art.
28, CN.

La Constitución de la Provincia, en cambio, dispone sobre la materia mediante la

siguiente fórmula: “Nadie puede ser... perseguido penalmente más de una vez por el mismo
hecho” (art. 39).

Idéntica fórmula adoptan el CPPNación y el CPPCba en sus respectivos arts. 1º,

norma en la cual el último código agrega: “...aunque se modifique su calificación legal o se
afirmen nuevas circunstancias. Esta última prohibición no comprende los casos en que no se
hubiere iniciado el proceso anterior o se hubiere suspendido en razón de un obstáculo formal el
ejercicio de la acción”. Con la última aclaración, este digesto pone fin a la discusión surgida en
torno a los efectos de la resolución por la que se desestima una denuncia o la que dispone el
archivo de las actuaciones ante obstáculos formales que impiden la persecución penal, como,
por ejemplo, el privilegio de algunos de no ser perseguidos mientras dure su gestión (CN, 69 y
70: senadores y diputados) o la necesidad de instancia privada (CP, 72).

Para la operatividad de la garantía, la doctrina es unánime en general en exigir la

conjunción de tres identidades o correspondencias: eadem persona (identidad de la persona
perseguida), eadem res (identidad del hecho objeto de la persecución) y eadem causa
petendi (identidad de la causa de la persecución).

La identidad de persona es la menos problemática de todas; en última instancia la

necesidad de que se trate de una misma persona no resulta sino un problema fáctico de
identificación, para determinar si se trata o no del mismo sujeto. Lo importante es tener en
cuenta que se trata de una garantía de seguridad individual, que juega a favor de una
determinada persona y nunca en abstracto.
31
 La exigencia de eadem res, por su parte, significa que debe existir correspondencia
entre las hipótesis que fundan los procesos en cuestión. Se trata, en todos los casos, de una
identidad fáctica y no de una identidad de calificación jurídica.

Sin embargo, la búsqueda de esa correspondencia del hecho presenta innumerables

problemas. El primero de todos ellos es establecer cuándo se puede afirmar que el hecho es
“el mismo”. ¿Es necesaria una correspondencia total y absoluta o no interesa que existan
pequeñas diferencias de detalle?.

En general, la doctrina afirma que es necesario que se mantenga la estructura básica

de la hipótesis fáctica. Es decir, que en términos generales el hecho, en tanto acontecimiento
real que sucede en un lugar y en un momento determinados, pero sólo hipotéticamente
afirmado como real (no necesariamente verificado), sea el mismo. Caso contrario, sería muy
fácil burlar esta garantía mediante la inclusión de cualquier detalle o circunstancia que ofreciera
una pequeña variación en la hipótesis delictiva. Lo que se debe tener en cuenta es la unidad de
sentido del hecho conforme las normas jurídicas.

Finalmente, la eadem causa petendi requiere que se trate del mismo motivo de
persecución, la misma razón jurídica y política de persecución penal, el mismo objetivo final
del proceso. Clariá Olmedo, explica que el eadem causa petendi es el elemento causal que
pone en juego el agotamiento o no agotamiento de la pretensión deducida. Es cuestión del
poder de acción ejercitado que de nuevo se intenta ejercitar con idéntico objeto o imputado. Por
ejemplo, serán diferentes los motivos del proceso si se procura una reparación del daño
causado que si se pretende una sanción del causante. Se trata de tener en cuenta grandes
diferencias, como la citada.

El principio del ne bis in idem tiene efectos muy concretos en el proceso penal.

El primero de ellos es la imposibilidad de revisar una sentencia firme en contra del

imputado. El imputado que ha sido absuelto no puede ser condenado en un segundo juicio; el
que ha sido condenado, no pude ser nuevamente condenado a una sentencia más grave. Por
imperio de este principio la única revisión posible es una revisión a favor del imputado. Esto se
vincula con la prohibición del sometimiento a proceso de una persona dos veces por el mismo
hecho en forma sucesiva, y se encuentra protegido por la excepción de cosa juzgada.

La segunda consecuencia procesal del principio que nos ocupa consiste en dar
fundamento a lo que se denomina la excepción de litis pendentia: como una persona no
puede estar sometida a dos procesos por el mismo hecho y el mismo motivo, existe una
excepción o defensa anticipada, cuya finalidad es la unificación de los procesos o la
suspensión del proceso llevado adelante en contra de este principio. Este efecto, por su parte,
se vincula con la prohibición del sometimiento a proceso de una persona dos veces por el
mismo hecho en forma simultánea.

e) Juez natural.

La CN, en su art. 18, establece que ningún ciudadano puede ser juzgado por
comisiones especiales o ser apartado de los jueces designados por la ley antes del
hecho de la causa.

Esta garantía, básicamente, traduce la exigencia de la predeterminación legal del

juez. Esto significa, por una parte, que la competencia para entender en determinada causa –
es decir, la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en una caso concreto, según una
distribución territorial o de materias- debe estar determinada por ley. Sólo el legislador puede
determinar la competencia.

Ahora bien, la determinación legal referida no basta para satisfacer la exigencia de este
principio. Para que se cumpla efectivamente con la garantía del juez natural, es necesario
también que la determinación legal de que se trata, sea previa al hecho que motiva el
32
juicio. El fundamento de esta norma es evidente: lo que se quiere evitar es que luego, el
mismo legislador, por razones políticas o circunstanciales, modifique la distribución de la
competencia y, de esta manera, pueda provocar intencionalmente que una determinada causa
pase a manos de un juez más o menos favorable a los intereses de una de las partes: por
ejemplo, al pasar de la competencia ordinaria a la competencia federal.

Además, el legislador, al fijar legalmente la competencia se encuentra limitado: no

puede establecer una regla de competencia basada en razones que violen el principio de
igualdad ante la ley. La competencia siempre debe ser fijada conforme a criterios generales y
teniendo en cuenta una distribución del trabajo que puede reparar en la especialización, pero
no debe encubrir una decisión discriminatoria.

La CN, como adelantamos, establece también una limitación acerca de la creación de

comisiones especiales, es decir órganos que no son jurisdiccionales sino que son creados
por designación de alguno de los otros poderes del Estado y a los cuales se atribuye
competencia. Esta clase de comisiones no puede tener funciones jurisdiccionales, prohibición
confirmada por otras normas de la propia Constitución que impiden que los otros poderes del
Estado se arroguen el juzgamiento de las causas pendientes o la reapertura de las ya cerradas
por decisión jurídica.

La garantía del juez natural es un mecanismo pensado para evitar la manipulación del
poder penal estatal; en este sentido, constituye una garantía de independencia e imparcialidad
del tribunal.

f) Independencia e imparcialidad del tribunal.

La exigencia de independencia de los jueces se impone como un mecanismo

adecuado para que la administración de justicia no responda a los dictados de ninguno
de los otros poderes del Estado. De acuerdo a este principio los jueces son, en cuanto al
ejercicio de su función y para la aplicación del Derecho al caso concreto, independientes de
todos los demás poderes del Estado.

Ello significa, en primer lugar, que la independencia es un atributo personal del juez. Al
respecto, resulta necesario e importante distinguir la independencia de la institución
judicial en cuanto tal, de la independencia personal del juez. El verdadero concepto de
independencia judicial –sostiene Binder-, está ligado a este segundo punto de vista.

En este sentido, pueden deslindarse dos ámbitos de independencia judicial: la

independencia externa, que exige que el juez no dependa de ninguno de los otros poderes
del Estado; y la independencia interna, es decir, la independencia respecto de todo
organismo superior dentro del propio Poder Judicial.

Por otra parte, cabe destacar que –según señalamos- el Poder Judicial, como conjunto,
es también independiente de los otros poderes. Pero la “independencia institucional” es, en
realidad, un concepto secundario o derivado, puesto que, si tal independencia judicial existe, no
es sino para servir a la independencia personal, que es la primera y genuina independencia de
los jueces.

Nuestra CN, en lugar de establecer la independencia de los jueces mediante una

declaración formal, establece los mecanismos mediante los cuales tal independencia debe
ser preservada:

• Establece que ningún otro poder del Estado puede arrogarse el juzgamiento de
las causas pendientes (CN, 109, que alude específicamente al presidente de la Nación;
la prohibición respecto del Poder Legislativo se infiere del establecimiento por la CN de
un único juicio de responsabilidad para el cual ese Poder está autorizado –art. 59-:
juicio político para el presidente, vicepresidente, jefe de gabinete, ministros y miembros
de la Corte Suprema).

33
 • Establece mecanismos muy concretos para garantizar aquella independencia
(CN, 110): estabilidad de sus funciones (los jueces no pueden ser removidos sino por
un procedimiento constitucional como es el juicio previo); intangibilidad de sus
remuneraciones (no es posible presionar a la administración de justicia mediante el
recurso de modificar las respectivas remuneraciones).

No obstante todos esos mecanismos –concluye Binder-, el ejercicio de una actividad

independiente, en última instancia, depende de la conciencia del juez. Esos mecanismos
nada son frente a la propia decisión del juez. Son los jueces mismos quienes deben ser los
principales custodios y defensores de su propia independencia.

4. Medidas de coerción personal.

Para enmarcar adecuadamente el estudio de la coerción personal, debemos definir

previamente a la noción más amplia de COERCIÓN PROCESAL. Ella consiste, en general, en TODA
RESTRICCIÓN AL EJERCICIO DE DERECHOS PERSONALES O PATRIMONIALES DEL IMPUTADO O DE
TERCERAS PERSONAS, IMPUESTA DURANTE EL CURSO DE UN PROCESO PENAL Y TENDIENTE A
GARANTIZAR EL LOGRO DE SUS FINES: EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD Y LA ACTUACIÓN DE LA LEY
SUSTANTIVA EN EL CASO CONCRETO.

Ella se caracteriza por ser compulsiva (esto es, apela al empleo de la fuerza pública
para la restricción de los derechos). Esta idea comprende tanto su utilización directa (p. ej., la
detención del imputado), como la amenaza de aplicarla (p. ej., citación bajo apercibimiento de
ser conducido por la fuerza pública en caso de no comparecer).

La coerción procesal, conforme surge de su propia definición, puede recaer sobre

derechos personales o patrimoniales, lo que da lugar a la tradicional distinción entre
coerción real y coerción personal. La primera importa una restricción a la libre disposición de
una parte del patrimonio; la segunda, una limitación a la libertad física de la persona.

Los actos coercitivos pueden afectar al imputado (es lo que ocurre por regla general;
p. ej., allanamiento de su domicilio), como asimismo a terceros (p. ej., el propietario de la
cosa hurtada que se ve privado temporalmente de su uso y goce mientras permanece
secuestrada con fines probatorios).

La coerción procesal, asimismo, se caracteriza por ser instrumental o cautelar, ya

que no tiene un fin en sí misma, sino que constituye un medio para asegurar el logro de los
fines del proceso.

En este marco, puede definirse a la COERCIÓN PERSONAL DEL IMPUTADO, como LA

RESTRICCIÓN O LIMITACIÓN QUE SE IMPONE A SU LIBERTAD PARA ASEGURAR LA CONSECUCIÓN DE LOS
FINES DEL PROCESO.

En tanto afecta uno de los bienes más preciados del hombre, cual es su libertad
ambulatoria (CN, 14), las medidas en que se traduce deben encontrar respaldo en las leyes
fundamentales y estar expresamente previstas en las leyes procesales, reglamentarias de
aquéllas.

En ese sentido, la CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN, establece en su art. 14, el derecho de

toda persona –aún cuando imputada de la comisión de un delito- a permanecer en libertad,
incluso durante el proceso, toda vez que garantiza el derecho de entrar, permanecer, transitar y
salir del territorio argentino.

Pero la propia CN admite que, como retribución por un delito, se lo prive al individuo de
la libertad por ella garantizada, sólo con una condición: que la decisión en tal sentido sea
precedida de un juicio (CN, 18).

La cuestión, en principio, se mueve sólo entre dos extremos: libertad o su restricción

por la pena. Y como la sanción sólo se concibe después del juicio previo, durante la tramitación
34
de éste funcionará la garantía del art. 14. Esto permite afirmar que el estado normal de una
persona sometida a proceso, antes de ser condenada, es el de libre locomoción (CN, 14).
La privación de libertad será, entonces, excepcional.

A todo ello debe agregarse que la finalidad constitucional de afianzar la justicia, hacia
la cual se orienta el juicio previo, requiere que no se impida ni obstaculice su realización, que
sus conclusiones se asienten sobre la verdad, y que se cumpla realmente lo que en él se
resuelva.

Es para evitar tales peligros que la Ley Suprema autoriza el “arresto” del sospechoso
(CN, 18). Éste se erige en medida cautelar excepcional, sólo justificada en la necesidad de
evitar aquellos riesgos. Desde que el arresto es la mayor potestad que se atribuye al juez
natural para lograr tal finalidad, y desde que los riesgos pueden ser de muy diverso grado,
debe concluirse que el arresto está destinado a neutralizar peligros máximos (idea de
escalonamiento coercitivo).

Todas estas conclusiones se corroboran con el principio de inocencia (CN, 18), que
impide la aplicación de pena antes de una declaración de culpabilidad emitida como
culminación del juicio previo. Sólo la necesidad de evitar que el imputado frustre los fines del
proceso puede justificar las medidas coercitivas en contra de quien goza de un estado jurídico
de inocencia.

La CONSTITUCIÓN DE LA PROVINCIA, por su parte, estableció en su art. 42 el marco

liminar al que se debían someter la ley procesal y los órganos autorizados por ésta para
restringir la libertad: “La privación de la libertad durante el proceso tiene carácter excepcional,
sólo puede ordenarse en los límites de esta Constitución y siempre que no exceda el término
máximo que fija la ley. Las normas que la autoricen son de interpretación restrictiva... Salvo el
caso de flagrancia, nadie es privado de su libertad sin orden escrita y fundada de autoridad
judicial competente, siempre que existan elementos de convicción suficientes de participación
en un hecho ilícito y que sea absolutamente indispensable para asegurar la investigación y la
actuación de la ley...”.

El CÓDIGO PROCESAL PENAL, finalmente, reglamenta las disposiciones constitucionales

antes aludidas regulando distintos tipos de medidas de coerción. Con posterioridad, luego de
analizar los caracteres de las medidas de coerción, analizaremos específicamente la regulación
de la Ley Nº 8123.

Caracteres de las medidas de coerción.

I. Son EXCEPCIONALES, porque el estado normal del imputado durante el proceso es de

libertad.

II. Son CAUTELARES, porque no tienen un fin en sí mismas, sino que tienden a evitar los
peligros que pueden obstaculizar a la consecución de los fines del proceso.

III. Sólo será legítima su imposición cuando sean indispensables para lograr aquellos
fines, y cuando sean PROPORCIONADAS con el peligro que se pretende evitar.

IV. Su aplicación se condiciona a la existencia de un MÍNIMO DE PRUEBAS DE

CULPABILIDAD.

V. Su duración corre pareja con la necesidad de su aplicación: en cuanto ésta

desaparezca, la medida de coerción deberá cesar (PROVISIONALIDAD).

VI. Por afectar derechos de quien goza de un estado jurídico de inocencia,

ocasionándole además serios perjuicios, DEBEN SER INTERPRETADAS RESTRICTIVAMENTE
(CPPCba, 3).

35
Fines.

1º) TUTELA DE LA INVESTIGACIÓN: Las medidas de coerción tienden a evitar que el

imputado obstaculice la investigación de la verdad aprovechando su libertad para borrar o
destruir las huellas del delito, sobornar o intimidar a los testigos o concertarse con sus
cómplices. También se las autoriza cuando las alternativas del proceso tornen necesaria su
persona para medidas probatorias en las que deberá actuar como objeto de prueba (ej.:
reconocimiento de personas).

2º) TUTELA DE LA REALIZACIÓN DEL JUICIO: Como los códigos en general prohiben el
juicio penal en rebeldía (CPPCba, 88), se hace necesario asegurar la intervención personal del
imputado en el proceso como el único modo de garantizar su completa realización. De esa
manera, las medidas de coerción procuran evitar que aquél mediante la fuga u ocultación de su
persona impida el normal desarrollo del juicio, en el cual, quizás, se probará el delito y se
dispondrá su condena.

3º) TUTELA DEL CUMPLIMIENTO DE LA PENA: Se procura evitar que el imputado, mediante
su fuga después de conocer la sentencia, eluda la efectiva ejecución de la pena. Es que si
luego de verificarse la culpabilidad del acusado, éste pudiera sustraerse al cumplimento de la
sanción aplicada por su delito, la justicia se vería burlada y la impunidad del delincuente podría
traer aparejadas consecuencias exactamente contrarias a las que se persiguen mediante la
imposición de la pena.

Para sintetizar lo referido tanto respecto de los caracteres de la coerción personal,

como de los fines de la misma, podemos reseñar las palabras de Winfried Hassemer quien,
acerca de la prisión preventiva, pero con argumentos que resultan del todo extensibles a las
medidas de coerción personal privativas de libertad en general, señala: “Debe ser
jurídicamente posible [la prisión preventiva] frente a aquél cuya presencia es presupuesto del
procedimiento y de la ejecución (fuga y peligro de fuga) y frente a aquél que puede evitar la
averiguación de la verdad (peligro de obstrucción de la investigación)...

[Desde que] “La prisión preventiva es privación de libertad de un inocente... De

ello se sigue que la prisión preventiva no puede perseguir objetivos de derecho penal
material... Fines de la prisión preventiva sólo pueden ser fines de aseguramiento del
procedimiento y de la ejecución...

[La prisión preventiva) “... debe ser medida teniendo en cuenta la prohibición de
exceso como segundo importante parámetro normativo. La prohibición de exceso exige una
ponderación valorativa entre objetivo legítimo [aseguramiento del proceso y de la
ejecución] y efectos no deseados [efecto desocializante]. De ahí que las exigencias que se
derivan de ella no pueden ser tan estrictas como las que resultan de la presunción de
inocencia. Asimismo, son claramente evidentes los límites de una regulación orientada a partir
del principio de proporcionalidad”.

Presupuestos.

En nuestro sistema procesal, la coerción personal del imputado presupone la existencia

de:

A) SUFICIENTES PRUEBAS DE CARGO EN CONTRA DEL IMPUTADO (FUMUS BONI IURIS); y

B) PELIGRO DE QUE, SI NO SE IMPONE LA COERCIÓN, EL IMPUTADO PRETENDA FRUSTRAR

LOS FINES DEL PROCESO (PERICULUM IN MORA).

Los códigos procesales reglamentan estos aspectos exigiendo su concurrencia

simultánea.

36
 Respecto de lo primero (fumus boni iuris), los códigos establecen en general la
necesidad de pruebas sobre el acaecimiento del hecho delictuoso y la participación punible del
imputado. Y mientras más fuerte sea la restricción que importan, mayor será la entidad
probatoria que se requerirá.

Respecto de lo segundo (periculum in mora), individualizan las hipótesis en las que

consideran que habrá riesgos para los fines del proceso si la coerción no se dispone
tempestivamente, a la vez que regulan las medidas coercitivas encaminadas a neutralizarlos,
las que tienen diferente intensidad y deben ser proporcionales a la gravedad del peligro.

La regulación en el CPP de Córdoba.

El CÓDIGO PROCESAL PENAL DE CÓRDOBA, en la concreta regulación de la coerción

personal del imputado, establece en forma explícita, a modo de proclama liminar, el principio
de la libertad del imputado como regla (art. 268).

En tanto que su restricción es autorizada a condición de que sea absolutamente

indispensable para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la ley (art. 269,
primer párrafo).

Los riesgos para el proceso, permítasenos adelantar, en el sistema de la ley, “deben”

inferirse de un “pronóstico de pena efectivo” o de la concurrencia de otros “indicios
vehementes”, que evidencien la peligrosidad procesal del imputado.

En abono de aquella manera de entender el problema, sostiene CAFFERATA NORES

que: “Las leyes procesales que se ocupan de fijar las condiciones para que el imputado pueda
lograr ser eximido de prisión o excarcelado, parten de un preconcepto erróneo: que el Estado
frente a la mera sospecha de la comisión de un delito, adquiere siempre el derecho de privar de
su libertad al sospechoso... De tal modo, excarcelación o eximición de prisión resultan
excepciones a tal derecho, cuya procedencia debe justificarse en cada caso. En realidad, al
asunto debe plantearse en forma inversa. Lo que deberá justificarse en cada caso será el
derecho del Estado a encarcelar al imputado. Por regla, y hasta tanto sea condenado como
autor de un delito, gozará efectivamente del derecho a su libertad personal (arts. 14 y 18, CN),
porque como ciudadano tiene derecho a su libertad, con proceso o sin proceso, hasta que sea
condenado”.

Al mecanismo regla-excepción señalado se suma la posibilidad de contar con un

control jurisdiccional amplio respecto de las decisiones del Fiscal de Instrucción, en la
investigación a su cargo, vinculadas con tales medidas (CPPCba, 269 segundo párrafo,
270 último párrafo, 336 y 338). Esta posibilidad surge como contraposición a la potestad
atribuida al Fiscal de Instrucción para dictar medidas de coerción con alcances similares a los
que antes se le acordaban al Juez de Instrucción (art. 336).

Este remedio se viene a añadir al ya existente, por vía del recurso de apelación ante
la Cámara de Acusación (CPPCba, 460 a 467), implicando en los hechos, el acceso a la
defensa a un doble examen jurisdiccional de la cuestión.

De otro costado, y en lo tocante a las PARTICULARES MEDIDAS DE COERCIÓN, la ley

contempla distintas medidas, de gravedad progresiva en relación con el menosprecio de la
libertad del imputado, comenzando por la citación (CPPCba, 271), y culminando con la
detención (CPPCba, 272) y la prisión preventiva (CPPCba, 281). Analicémoslas de modo
sucinto.

La CITACIÓN (CPPCBA, 271) consiste en una levísima restricción de la libertad del

imputado, en cuanto le obliga a comparecer ante un órgano judicial el día y a la hora que fije
este último.

Los códigos disciplinan específicamente la citación teniendo en cuenta más que nada
la intervención inicial del imputado en el procedimiento, es decir, la declaración indagatoria
37
ante el órgano judicial encargado de la investigación. Sin embargo, el medio es aplicable a
todos los casos en que se necesita la presencia del imputado para la realización de un acto
procesal.

La DETENCIÓN (CPPCBA, 272) es la privación de libertad impuesta al imputado para

hacerlo intervenir en el proceso, dispuesta mediante orden escrita de autoridad judicial
competente y siempre que concurran los presupuestos para su procedencia, cuya duración no
puede exceder los diez días (CPPCba, 336).

En relación con los presupuestos de esta medida de coerción, la ley exige, por un lado,
MOTIVOS BASTANTES PARA SOSPECHAR que una persona ha participado en la comisión de un
hecho punible. Es decir, se requiere la existencia de sospechas suficientemente motivadas –
apoyadas en alguna prueba- de participación delictiva punible.

De otro costado, la ley exige igualmente, la concurrencia de alguna de las hipótesis que
prevé y de las cuales infiere la existencia de PELIGROSIDAD PROCESAL:

• PRONÓSTICO DE PENA EFECTIVA, que debe deducirse de la circunstancia de

tratarse el delito imputado de un delito de acción pública reprimido con pena privativa
de libertad y no aparecer procedente, prima facie, la condena de ejecución condicional
(CP, 26). Es que si la sentencia no traerá aparejado el encarcelamiento, no habrá (por
lo general) fundamento real para temer que aquél prefiera fugar para no afrontar el
juicio.

• EXISTENCIA DE VEHEMENTES INDICIOS de que, no obstante ser procedente, prima

facie, la condena condicional, el imputado tratará de ELUDIR LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA O
ENTORPECER SU INVESTIGACIÓN. La ley contempla, ilustrativamente, algunos supuestos
de los cuales puede inferirse la existencia de tales peligros: la falta de residencia del
imputado, su declaración de rebeldía, sometimiento a proceso o cese de prisión
preventiva anterior, etc.

La INCOMUNICACIÓN DEL IMPUTADO (CPPCBA, 273) eventualmente procederá como

complementaria de la detención y cuando existieren motivos para temer que aquél entorpecerá
la investigación.

La norma, reglamentando lo previsto en el art. 43 de la Constitución Provincial, sólo

acuerda al Tribunal la facultad de ordenar esta medida, por lo cual el Fiscal de Instrucción,
en la investigación a su cargo, deberá requerirla al Juez de Instrucción.

La restricción no puede extenderse más de dos días, término durante el cual, el

imputado podrá no obstante comunicarse con su defensor antes de realizar cualquier acto que
requiera su intervención personal.

El ARRESTO (CPPCBA, 274) es una fugaz medida de coerción que se dirige contra
varias personas reunidas que hubieran intervenido en un hecho, cuando resulte necesario para
individualizar a los responsables y a los testigos.

El arresto no podrá en ningún caso durar más de 24 horas.

La APREHENSIÓN POLICIAL Y PRIVADA (CPPCBA, 275, 276, 277 Y 279), son medidas de
coerción fugaces, que encuentran justificación en la repentina valoración de elementos
probatorios que surgen desde los primeros momentos de la investigación, y que constituyen
vehementes indicios para sospechar la conducta delictiva de la persona que es aprehendida.
Ello es así, toda vez que se autoriza la aprehensión en casos de flagrancia o cuasi flagrancia
(la flagrancia es “la prueba directa o apodíctica del delito”).

Finalmente, la PRISIÓN PREVENTIVA (CPPCBA, 281 Y 282), es la medida de coerción más

gravosa para la libertad física del imputado, consistente también en la privación de su libertad,
y que se ordenará siempre que se verifiquen los requisitos de procedencia establecidos por la
ley y habiéndose recibido previa declaración al imputado.
38
 La ley exige, para la procedencia de esta medida, ELEMENTOS DE CONVICCIÓN
SUFICIENTESpara estimar la participación punible del imputado en el delito que se le atribuye.

Además, se requiere la concurrencia de algunas de las hipótesis analizadas al estudiar

la detención y de las cuales se infiere la existencia de riesgos procesales: EL PRONÓSTICO DE
PENA EFECTIVA O LA EXISTENCIA DE VEHEMENTES INDICIOS DE PELIGROSIDAD PROCESAL.

En lo que al pronóstico de pena efectiva -resultante de la eventual improcedencia de la

condena de ejecución condicional (CPP, 281, inc. 1º)- se refiere, se ha señalado con acierto la
necesidad de mitigar el rigor que la regulación impone al establecer que el
encarcelamiento deba ser obligatorio, pues se presume iure et de iure que en tal supuesto el
imputado tratará de eludir la acción de la justicia, sin considerar si en verdad será así.

En realidad, sería auspicioso adecuar el texto de dicha norma de modo que permita
apreciar si el pronóstico de condena efectiva constituye realmente una presunción de peligro
para los fines del proceso. Con tal propósito, dicha conjetura debiera poder ser tenida tan
sólo como un indicio sobre la eventual existencia de tales riesgos, en cada caso en
particular, tal como acontece con las otras circunstancias enumeradas en el inciso 2º del art.
281, CPP.

Recuperación de la libertad.

Hay diversos matices respecto del principio de la libertad del imputado como regla que
se corresponden con la naturaleza de las distintas medidas de coerción de que se trata.

En relación con la detención, ésta se interrumpirá y el imputado recuperará su

libertad (CPPCba, 280), cuando:

1º) Con arreglo al hecho que apareciera ejecutado, hubiera correspondido proceder
por simple citación (art. 271, primera parte). En esta hipótesis se contemplan aquellas
situaciones en las que, pese a un primer anoticiamiento que pudo haber autorizado la
detención del sospechoso, la investigación practicada con posterioridad determinó la
morigeración de tal cuadro incriminatorio (respecto de su entidad o protagonismos), quedando
facultado el órgano judicial en tal caso a computar, a los fines del examen, el hecho que, de
acuerdo a los elementos probatorios reunidos hasta ese momento, es factible tener como
consumado. En tal caso, no pudiendo conjeturarse la imposición de una condena de
cumplimiento efectivo, ni dándose otros supuestos que hagan peligrar el proceso, la decisión
que permita recuperar la libertad al encartado es un imperativo legal.

2º) La privación de la libertad hubiera sido dispuesta fuera de los supuestos

autorizados en este Código. Se alude a toda privación indebida de la libertad del imputado.

3º) No se encontrare mérito para dictar la prisión preventiva. Aquí se prevé la

situación de que, vencido el término de diez días (CPPCba, 336 y 345), o aun antes cuando el
curso de la investigación así lo determine, si la prueba reunida resulta insuficiente para tener
como probable la existencia de ambos extremos de la pretensión penal, el imputado que se
encontraba detenido, debe ser puesto inmediatamente en libertad.

Con relación a la prisión preventiva, el art. 283 prevé cuatro supuestos por los cuales
procederá su cesación:

1º) Cuando nuevos elementos de juicio demostraren que no concurren los

motivos exigidos por el art. 281, CPPCba. En este primer supuesto, se contempla la
hipótesis en que uno, alguno o todos los motivos, en que se sustentara la prisión
oportunamente dispuesta, pierden su significación procesal, determinando sin más el cese
de la coerción que aquella implica. Es decir que la interrupción de la restricción podrá estar
supeditada a que la prueba reunida ya no permita tener por acreditados –con probabilidad-
alguno o ambos extremos de la imputación; o que la definición legal de la conducta atribuida –
39
por su menor entidad, naturaleza o daño causado- tornen presumible una eventual sanción de
ejecución condicional; o que, finalmente, hayan desaparecidos los riesgos que la libertad del
imputado podrían haber implicado para el proceso.

2º) Cuando la privación de la libertad no fuere absolutamente indispensable para

salvaguardar los fines del proceso (CPPCba, 269), según apreciación coincidente del
fiscal, del juez de instrucción y de la Cámara de Acusación. Este supuesto se presenta
como una válvula de escape que permite moderar la rigidez que supone el sistema del 280,
inc. 1º, CPPCba. Aquí, y aún cuando se haya estimado que procederá condena efectiva, se ha
previsto la posibilidad de que la prisión preventiva cese, cuando medie “apreciación coincidente
del fiscal, el juez y la Cámara de Acusación, sobre que ésta no es absolutamente indispensable
para salvaguardar los fines del proceso”. La previsión equipara la voluntad de tres órganos de
jerarquía y roles funcionales distintos.

3º) Cuando se estimare prima facie que al imputado no se lo privará de su

libertad, en caso de condena, por un tiempo mayor al de la prisión sufrida, aun por
aplicación del art. 13, CP. Este tercer inciso de la norma del art. 283, reitera lo que
legislativamente ya se conoce como el “cese de prisión”. La previsión tiende a hacer respetar
la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la coerción que se ejerce en el proceso y la
sanción en expectativa.

4º) Cuando su duración excediera de dos años. El último inciso del art. 283 tiene en
cuenta para la cesación de la prisión una causal objetiva y categórica que se corresponde
con lo que, a modo de premisa, se consigna en la última disposición del artículo 1º del
CPPCba, al establecer que “el proceso no podrá durar más de dos años”.

Debe señalarse, por último, que tanto la libertad recuperada por aplicación del art.
280, como la cesación de prisión preventiva ordenada con arreglo al art. 283, son
susceptibles de ser REVOCADAS cuando, habiéndose arribado al mérito conviccional exigido
(probabilidad) o subsistiendo –según corresponda, respectivamente- “el imputado no cumpla
las obligaciones impuestas por el art. 268, realice preparativos de fuga, o nuevas
circunstancias exijan su detención” (art. 284, CPPCba).

La regulación en el CPP de la Nación.

La Ley Nº 23.984 regula las medidas de coerción personal en el Libro Segundo,

dedicado a la Instrucción, Título 4 (Situación del imputado), contrariando las últimas
tendencias legislativas que aconsejan la incorporación de esas reglas a la parte general, dada
su perduración a lo largo de todo el proceso.

Además, y a diferencia de lo que acontece en la Ley Nº 8.123, no contempla el

digesto nacional un capítulo específico destinado a las disposiciones generales en
material de coerción personal.

En relación con las medidas de coerción personal que no incluyen la privación de

la libertad del imputado, el CPPNación no establece una regulación distinta a la
tradicionalmente realizada en las distintas leyes de procedimiento penal, por lo que no nos
detendremos en ellas, sin perjuicio de lo cual se puede señalar que las mismas están
contenidas en los artículos 282 (citación), 281 (arresto), 205 (incomunicación) y 310 (otras
restricciones preventivas).

Por el contrario, sí nos ocuparemos específicamente de las medidas que implican una
privación de la libertad del sometido a proceso: la detención y la prisión preventiva.

Debe decirse, en primer lugar, el CPPNación no desconoce explícitamente el principio

“libertad como regla-encarcelamiento como excepción”, que contiene la ley procesal penal
provincial en su art. 268. En efecto, el art. 280 de aquel digesto establece:

40
 “La libertad personal sólo podrá ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de
este Código, en los límites absolutamente indispensables para asegurar el descubrimiento de
la verdad y la aplicación de la ley...”.

Sin embargo, y como señala Pastor, no siempre cumple el CPPNación con esa
regla. Por un lado, ello es así puesto que la mentada ley parte de un preconcepto erróneo, al
establecer las condiciones para la exención de prisión (art. 316) y para la excarcelación (art.
317), verificadas las cuales no se dictará la prisión preventiva; caso contrario la prisión
preventiva deberá ordenarse al dictarse el auto de procesamiento (surge así evidente la
inversión de la regla: el Estado tiene el “derecho” de encarcelar al encartado, salvo
excepciones legalmente establecidas). Por otro lado, ocurre que el CPP nacional establece
supuestos de prisión preventiva obligatoria, en los cuales se establece, sin admisión de prueba
en contrario, la concurrencia de peligrosidad procesal justificante de ese medio coercitivo.

Previo al análisis de la prisión preventiva, comencemos con la detención. Ella se

ordenará para los casos en que se investigan hechos punibles reprimidos con pena privativa de
libertad, cuando aparezca segura, en su caso, una condena a pena privativa de libertad de
efectivo cumplimiento, siempre que haya motivo suficiente para recibirle declaración
indagatoria al imputado y éste no hubiera obtenido previamente la exención de prisión
(CPPNación, 282 a contrario, 283, 316, 317 y 318).

Esta medida coercitiva puede prolongarse hasta diez días después del
interrogatorio, cuando el juez deberá, junto con el dictado del auto de procesamiento (art.
306), convertirla en prisión preventiva (art. 312), o bien poner en libertad al imputado al dictar el
auto de sobreseimiento (arts. 334, 336 y 338), falta de mérito (art. 339) o procesamiento sin
prisión preventiva (art. 310).

La prisión preventiva, por su parte, será obligatoria siempre que el delito atribuido
tenga previsto una pena privativa de libertad superior a ocho años, que no admita
abstractamente condena de ejecución condicional o en suspenso (CP, 26). Es decir,
cuando no concurrieren los requisitos que hacen procedente la exención de prisión
(CPPNación, 316). Concretamente, el imputado llegará a ese estado, es decir, al
encarcelamiento, por el dictado de la prisión, la que no admitirá la excarcelación (CPP, 312,
316 y 317). En este supuesto, basta el monto de la pena que se espera, para que los peligros
procesales se presuman sin admitir prueba en contrario.

De otro costado, en todos los demás casos en que al imputado se le atribuye un

hecho punible reprimido con pena privativa de libertad, en principio, no se dispondrá su
encarcelamiento preventivo (no se dicta la prisión preventiva con el auto de procesamiento:
CPPNación, 312); o se concede la exención de prisión o la excarcelación del detenido
(CPPNación, 316 y 317). Sin embargo, aun en estos supuestos se puede ordenar en
encarcelamiento preventivo, cuando “la objetiva y provisional valoración de las características
del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del
imputado o si éste hubiera gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir,
fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las
investigaciones” (art. 319).

Recuperación de la libertad.

El art. 317 CPPNación establece el cese de los efectos de la prisión preventiva

(excarcelación):

1º) En los supuestos que correspondiere la exención de prisión.

2º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva el máximo

de la pena prevista por el CP para el o los delitos que se le atribuyen.

3º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva la pena

solicitada por el fiscal, que a primera vista resultare adecuada.

41
 4º) Cuando el imputado hubiere cumplido la pena impuesta por sentencia no firme.

5º) Cuando el imputado hubiere cumplido en detención o prisión preventiva un tiempo

que, de haber existido condena, le habría permitido obtener la libertad condicional, siempre que
se hubieran observado los reglamentos carcelarios.

5. El defensor.

El defensor es el abogado que asiste y representa al imputado durante la

sustanciación del proceso, protegiéndolo e integrando su personalidad jurídica mediante
el ejercicio de poderes independientes de su voluntad, y cuyo ejercicio responde
siempre a un interés parcial, la defensa del imputado.

A su respecto, ha señalado Maier que el erigir a la defensa técnica en presupuesto de

validez del procedimiento y la sentencia es una de las formas de propender a la equiparación
de posiciones entre el acusador y el acusado.

La defensa técnica del imputado puede ser ejercida diversamente, según sean los
sujetos que la tengan a su cargo. De acuerdo con este criterio, podemos distinguir:

I. Abogado de su confianza. El imputado tiene derecho de elegir hasta dos

defensores, quienes pueden asistirlo simultáneamente en todo el curso del proceso. Cuando se
nombren dos defensores, las notificaciones hechas a uno de ellas valen con respecto a ambos,
y la sustitución recíproca no altera términos ni trámites (CPPCba, 118 y 119; CPPNación, 104 y
105). Y si en el debate actúan dos defensores, ambos pueden hacer uso de la palabra a
condición de que se dividan las tareas (CPPCba, 402; CPPNación, 393).

Ejercido su derecho en tal sentido por el imputado, mediante la proposición del

abogado de su confianza, el órgano judicial interviniente debe valorar la capacidad genérica y
específica de aquél, tras lo cual procede al nombramiento del mismo. En tal sentido, el
nombramiento o designación de defensor es el acto judicial –que puede provocarse o no
(defensa oficial) con una manifestación de voluntad del imputado- en cuya virtud se
atribuye a un letrado esa condición jurídica.

II. Defensor oficial. Subsidiario éste del anterior, debe recaer en el Asesor Letrado,
funcionario instituido para la defensa de los pobres y todas las personas que por cualquier
motivo omitan la elección de un abogado de su confianza (CPPCba, 121; CPPNación, 107). La
designación del defensor oficial no perjudica el derecho de elección que el imputado tiene, es
decir, el nombramiento por elección deja sin efecto el de oficio. Sin embargo, la sustitución no
se considera operada hasta que el elegido acepta el cargo y fija domicilio, con lo cual se evita
que el imputado quede sin defensor (CPPCba, 122; CPPNación, 108).

III. Autodefensa. No debe olvidarse, por otra parte, que el imputado podrá también
defenderse personalmente, siempre que ello no perjudique la eficacia de la defensa y no obste
a la normal sustanciación del proceso (CPPCba, 118; CPPNación, 104). Tal es, precisamente,
la denominada autodefensa, es decir, la defensa llevada a cabo por el propio imputado.

El art. 123, CPPCba, establece que la defensa de varios imputados puede ser confiada
a un defensor común, siempre que no exista entre ellos intereses contrapuestos, advertido lo
cual se proveerá aún de oficio a las sustituciones necesarias. En el CPPNación: 109.

La incompatibilidad de la defensa surge de la colisión de intereses de los imputados

entre sí, es decir, cuando los intereses de uno son opuestos a los de otro, de tal modo que al
excluir o disminuir la culpabilidad de uno se vaya a establecer o a agravar la de otro.

El ejercicio del cargo de defensor del imputado, una vez aceptado, es obligatorio
para el abogado de la matrícula aceptante, salvo excusación atendible (CPPCba, 120). La
solución –expresa Vélez- no parece objetable, porque se conforma a la situación jurídica del
abogado con respecto a su cliente, fuera de que consagra la libertad del profesional en la
42
elección de los asuntos. La defensa crea realmente un vínculo jurídico entre ambos; constituye
un contrato de locación de servicios que exige el libre consentimiento de las partes.

Correlativamente a este principio, la ley prevé el abandono de la defensa, el que se

da cuando el defensor, una vez aceptado el cargo, se abstiene de proseguir la actividad
defensiva sin motivo justificado. En tal caso, se dispone la sustitución inmediata que asegure la
tramitación regular del proceso, puesto que el abandono del defensor del imputado (no el de
las otras partes) puede determinar la suspensión del proceso (CPPCba, 126; CPPNación, 112).

Si el defensor del imputado abandona la defensa y deja a su cliente sin abogado,

cometiendo así la falta más grave que pueda concebirse, debe proveerse a su sustitución por
el Asesor Letrado, y aquél no puede ser nombrado de nuevo en la misma causa. Es una
sanción ésta, que aleja definitivamente a quien no supo cumplir con su deber, y evita posibles
dilaciones que una nueva intervención del mismo letrado pudiera acarrear. El imputado podrá
elegir otro defensor, pero será irrelevante su voluntad de que prosiga el mismo. El
incumplimiento injustificado de sus obligaciones por parte de defensores y mandatarios será
comunicado al Tribunal de Disciplina de Abogados y el Colegio de Abogados correspondiente.
Si se tratare de funcionarios judiciales, la comunicación se cursará al Tribunal Superior y al
Fiscal General (CPPCba, 127).

Para finiquitar, y a título meramente ilustrativo, mencionaremos respecto de los

poderes y facultades que incumben al defensor del imputado los siguientes:

• Asistir a la declaración del imputado (CPPCba, 258).

• Tomar participación en los actos de la investigación (CPPCba, 310 y 311).
• Intervenir en los actos definitivos e irreproductibles (CPPCba, 308 y 309).
• Examinar las actuaciones, después de la declaración del imputado (CPPCba, 312).
• Proponer diligencias (CPPCba, 335 y 344)
• Solicitar el mantenimiento de libertad del imputado (CPPCba, 270), el control de
jurisdiccionalidad de las medidas de coerción dispuestas por el Fiscal de Instrucción (CPPCba,
333), la recuperación de libertad (CPPCba, 280) y la cesación de la prisión preventiva
(CPPCba, 283).
• Interponer excepciones (CPPCba, 17 y ss).
• Oponerse a la acusación (CPPCba, 357).
• Interponer recusaciones (CPPCba, 60, 78 y cc).
• Ofrecer prueba (CPPCba, 363).
• Interrogar a testigos, peritos e intérpretes durante el debate (CPPCba, 396).
• Instar nulidades (CPPCba, 184).
• Alegar en el juicio (CPPCba, 402).
• Recurrir resoluciones que agravien a su cliente (CPPCba, 443 y ss).

43
UNIDAD 4. Los sujetos del proceso penal (continuación).

El tribunal.

1. Concepto.

Resulta adecuado distinguir –como lo hace Clariá Olmedo- entre las nociones de
“tribunal penal” y “juez penal”.

TRIBUNAL PENAL es el oficio o conjunto de oficios penales delimitado en su unidad

por los generales criterios de la competencia. Todos los juzgados de instrucción –en los
sistemas inquisitivos reformados- de una circunscripción judicial integran el tribunal de
instrucción de ese lugar, el que se diferencia: por el territorio, del de otra circunscripción; por la
materia, del tribunal correccional y del de menores; por la función, del tribunal de juicio y del de
alzada.

JUEZ PENAL, por su parte, es la autoridad judicial que con el auxilio de sus
colaboradores gobierna el proceso penal y decide en él, actuando individualmente o en
colegio con otras de igual jerarquía.

Mientras el tribunal tiene el ejercicio de la jurisdicción, el juez cumple los actos para la
concreta actuación del Derecho penal, auxiliado por el secretario, la Policía y otras personas
que materializan sus disposiciones.

2. Composición: jueces técnicos y jurado popular.

La primera cuestión de política procesal que se suscita cuando indagamos las bases de
un sistema de enjuiciamiento –enseña Vélez Mariconde-, se refiere a la condición de las
personas que han de administrar justicia. Esto es, a la disyuntiva entre el tribunal popular o
técnico.

El JURADO se integra por elementos populares, o sea por jueces legos

desconocedores de derecho.

En tanto argumento político a favor de este tipo de tribunales, se sostiene que el

pueblo tiene derecho a administrar su propia justicia, o sea, que el jurado popular representa al
pueblo soberano y constituye un baluarte de las libertades ciudadanas. Según esta idea, la
organización de la justicia tiene que responder lógicamente al principio de la soberanía del
pueblo como fuente originaria de los poderes del Estado –contenido en la forma
republicana de gobierno-, admitiendo la participación directa o indirecta del pueblo en el
ejercicio de sus funciones propias (Carvajal Palacios).

Para Vélez Mariconde, sin embargo, la participación directa del pueblo en las
funciones tanto jurisdiccional como legislativa y ejecutiva, vulnera el sistema representativo
que está en la base de nuestra organización, puesto que el pueblo gobierna, pero por medio de
sus representantes. De tal suerte, el jurado popular lejos de ser una exigencia de nuestro
sistema de gobierno, contraría el principio republicano representativo que condiciona al de
soberanía nacional, o por lo menos, no se conforma a su espíritu.

De otro costado, se ha dicho que el jurado popular consigue una independencia

absoluta y efectiva en relación con el Poder Ejecutivo.

Tanto Vélez Mariconde como Clariá Olmedo refutan el argumento.

El primero sostiene que el mismo es falaz, desde que se basa en una supuesta
deshonestidad de los funcionarios públicos, es decir de los representantes directos
(gobernantes y legisladores) o indirectos (jueces) del pueblo. Las leyes no se dictan para que
44
sean aplicadas por jueces deshonestos o malvados, aunque no pueda excluirse en absoluto la
posibilidad de que alguna vez exista quien no merezca la confianza que en él se depositó. Para
este autor, no hay duda que una influencia extraña y perniciosa resulta mucho más factible
frente a un jurado popular que a un magistrado técnico cuya independencia es propia del Poder
que representa. Es que el jurado se hallará siempre vinculado a sus conciudadanos en virtud
de su actuación política, gremial, social, comercial o industrial, y como carece del freno que
lógicamente da la capacidad técnica, puede sufrir más que un juez la influencia perniciosa de
amigos, compañeros, partidarios, socios o patrones que intenten torcer el camino recto de la
justicia, o puede sufrir simplemente el efecto de un sentimiento de compañerismo o de piedad.
Es sabido que la indignación colectiva que provoca el hecho delictuoso y que aconsejaría que
el jurado popular no emita su veredicto inmediatamente después del atentado, deja lugar más
tarde a un sentimiento de piedad hacia el delincuente, el cual se acentúa todavía más durante
el debate y es hábilmente explotado por el defensor. El juez técnico –concluye- se encuentra
alejado de esos contactos sociales y goza de una independencia e inamovilidad que lo colocan
en óptima condición para rechazar todo intento de extraña y mala influencia, ni puede ser
impresionado por motivos sentimentales o seducido por la belleza de un discurso.

Clariá Olmedo, por su parte, echa mano de razones semejantes, a las cuales agrega
el peligro de juzgar en conciencia para quien es llamado a decidir, que para el juez técnico se
supera con exigencia de una sana crítica racional. La íntima convicción de los jurados escapa
al contralor popular que el sistema impone en la administración de la justicia. Es una reacción
del sentimiento sin garantía alguna de que sea el colectivo, cuya modulación por el raciocinio
queda oculta en la conciencia del jurado, de manera que el pueblo nunca sabrá por qué se
convenció. No hay duda –expresa el procesalista- que el fallo racional y motivado del tribunal
técnico ofrece mayores garantías. Es el resultado de una versación jurídica y técnica judicial
adecuada para excluir los elementos de convicción ajenos a los autos. La fundamentación del
fallo judicial es garantía de justicia. Es un derecho de todos los miembros de la colectividad
conocer la razón de una condena o de una absolución para evitar la arbitrariedad y exigir la
objetividad de los pronunciamientos. Cuánto más garantía ha de ser para las partes saber y
entender las razones con las que se protegen o afectan sus propios intereses.

Finalmente, es del caso citar otro argumento señalado por Vélez Mariconde para
concluir en forma contraria al establecimiento de la institución. A su ver, del art. 16, CN, se
extrae la idoneidad como condición esencial para ejercer cualquier función pública, sea
transitoria o permanente. Si el proceso es esencialmente técnico –explica el autor-, los órganos
públicos que en él actúan deben poseer conocimientos de derecho, de lógica y de psicología y,
en general, de todas las ciencias auxiliares del Derecho penal, sustantivo y procesal.

Vázquez Rossi, por su parte, manifiesta que, si bien no puede desconocerse el

carácter técnico de nuestro ordenamiento jurídico, es evidente que las normas de conducta
tienen por destinatarios a todos los habitantes y existe una comprensión genérica del hecho en
su relevancia normativa; precisamente, si alguien puede ser condenado por infringir un
precepto legal, exigiéndose para ello comprender la criminalidad de la conducta, del
mismo modo puede juzgar sobre lo atribuido a otro. Los aspectos y corrección técnica
están asegurados por la actuación del magistrado que dirige el debate y también por las
condiciones letradas del fiscal y el defensor.

Sin perjuicio de distintas argumentaciones pro-juradistas y anti-juradistas que puedan

sostenerse, debe recordarse que nuestra Constitución Nacional, en varios artículos (24, 75,
inc. 12, 118), establece la necesidad de que la sentencia penal sea dictada con la colaboración
de jueces accidentales, no permanentes, ni profesionales, que no formen parte de la burocracia
judicial, esto es, del núcleo de funcionarios estatales, profesionales y permanentes (CN, 108),
que se ocupan de la administración de justicia. Ello significa –señala Julio Maier-, por una
parte, que la ley fundamental ha adherido a un modelo concreto de enjuiciamiento penal, que
permite a los jurados, representantes populares, conocer, controlar y valorar la prueba que
decide el caso, y, por la otra, como consecuencia necesaria, que estos representantes del
pueblo de la República estén presentes durante el juicio (procedimiento definitivo) en el que
son incorporados los elementos válidos para determinar la sentencia y se escucha a todos los
intervinientes en el procedimiento, que pretenden influir sobre esa decisión. El último autor
citado puntualiza enfáticamente que la decisión constitucional de establecer el juicio por
45
jurados no es arbitraria, sino que se corresponde a la perfección con la propia ideología política
que la Constitución siguió. Ella es hija del Iluminismo y de la revolución política que, en Francia
y los demás países europeos y americanos, se desarrolló entre los siglos XVIII y XIX
(liberalismo burgués). Y está probado con suficiencia que ese movimiento político prohijaba un
cambio total en la administración de justicia penal, con mirada atenta al modelo de instituciones
vigentes, por entonces, en Inglaterra, que conservaba los principios fundamentales impuestos
por los sistemas de enjuiciamiento criminal de Grecia y Roma republicanas, consistente en el
regreso al juicio público y al tribunal integrado por ciudadanos, accidentalmente traídos a juzgar
sobre los conflictos penales que se presentaban en el seno social.

En idéntico sentido, Binder sostiene que el juicio por jurados es la tercera exigencia
constitucional, que –junto al juicio oral y público- define el diseño fundamental del juicio penal.

Tribunal unipersonal y colegiado.

En relación con la conveniencia de optar entre la SINGULARIDAD o COLEGIALIDAD del

juzgador, corresponde advertir que si la administración de justicia es más sencilla, más
rápida y más económica con el juez único, mientras que la colegialidad retarda y encarece
en relación directa con el número de magistrados que componen el tribunal, la segunda forma
constituye una mayor garantía de certeza de los fallos. Ello, sin perjuicio, de que se ha
atribuido al tribunal unipersonal una más concreta y determinada responsabilidad, que en el
colegio se diluye.

Aunque el tribunal colegiado es dificultosamente ejecutivo, lo que puede entorpecer

el trámite procesal, debe admitirse que la sentencia colegial significa –afirma Vélez Mariconde-
el fruto de una discusión ilustrada, que corrige y controla las impresiones individuales, que
pone en contribución los conocimientos y el juicio de cada uno, hace más difícil las sospechas
de influencias ilegítimas y acrece en la opinión pública la confianza en el orden judicial... En
sentido semejante, Clariá Olmedo manifiesta que la colegialidad técnica de pocos jueces
favorece la verdad y la justicia del fallo cuando se la regula convenientemente y en
adecuación al medio. A ello contribuye la publicidad de los debates y sentencias, la que permite
el contralor colectivo de la correcta actuación de las autoridades judiciales. El contenido de la
deliberación del colegio hecho público en la motivación de la sentencia es el momento procesal
donde técnicamente el sistema debe tener su mayor efectividad.

Las soluciones que en nuestro país se han dado sobre el particular han respondido a
criterios racionales, en función de las restricciones económicas y teniendo en cuenta las
particularidades del sistema de enjuiciamiento vigente.

Así, en nuestros sistemas de enjuiciamiento mixtos o inquisitivos reformados, en la

instrucción se ha optado siempre por el tribunal singular, porque las características de la
tarea de investigación impiden la colegialidad. En cuanto al período de juicio o plenario,
presidido por la oralidad, la garantía de justicia está en el tribunal colegiado. Suele ser
singular el tribunal correccional por razones de economía.

Unica o doble instancia.

La discusión sobre las ventajas de la DOBLE INSTANCIA o de la ÚNICA INSTANCIA en los

procedimientos penales nos conduce a determinar si es conveniente evitar o autorizar una
revisión plena de la causa (en el hecho y en el derecho sustancial o formal) por vía de un
tribunal de alzada: apelación. No comprende –señala acertadamente Jorge Clariá Olmedo-,
por lo tanto, las llamadas impugnaciones limitadas del fallo de mérito: casación,
inconstitucionalidad.

La doble instancia es garantía de mayor certeza; el contralor en la apreciación de los

hechos impone un mérito más cuidadoso y meditado, sin perjuicio de que el superior corrija los
errores con más serenidad de juicio, se dice, por la jerarquía de los integrantes del tribunal de
alzada, y aun ante nuevos elementos de convicción.
46
 Por su parte, la instancia única permite una más pronta obtención de la cosa juzgada,
y se dice que hace más económico el procedimiento. La celeridad en la fijación de los hechos
es importante para la pronta estabilidad de los derechos, aunque la cuestión jurídica pueda
prolongarse en vía impugnativa. La certeza de esta fijación se proporciona con el tribunal
técnico y colegiado para esa única instancia.

El autor citado sostiene que, en realidad, todos los argumentos a favor de una u otra
opción son en general válidos. Por ello, mientras no se presente una dificultad seria que
conduzca a rechazar la doble instancia, considera conveniente autorizarla con
prudencia.

Empero, las características de un juicio oral y público aun ante jueces técnicos
plantean un serio inconveniente para aceptar la doble instancia. En efecto: la sentencia debe
basarse en los actos del debate y en las pruebas allí introducidas, sin que el acta registre
las expresiones orales más que en casos de excepción. La sentencia valorará todos esos
dichos con las circunstancias que lo rodean en el momento de su producción. Y esto no ha de
poder ser percibido nuevamente en idéntica o parecida forma por el tribunal de alzada para
modificar con mayor certeza la sentencia. El principio de inmediación exigiría un nuevo debate
en la alzada, con el engorro que ello significa y con la inseguridad en el perfeccionamiento de
la certeza. Así, el juicio oral regulado en nuestros códigos modernos rechaza toda posibilidad
de doble instancia.

No es distinto el tratamiento que sobre el tema realiza Vélez Mariconde, quien insiste
en que podría ser exacto que el doble examen de un asunto alejase la posibilidad de error
judicial, si las sentencias de primera y segunda instancia tuvieran la misma base de
sustentación, pero la conclusión es falsa cuando el tribunal de primer grado recibe la prueba
que da fundamento a su fallo, mientras el segundo se basa en un acta (más o menos extensa)
del debate, como acontece con el procedimiento oral; sólo el primero aprovecha de las ventajas
que derivan de la inmediación.

Cuando se establece la casación –doble instancia sobre el derecho- suprimir la

apelación significa evitar sólo un doble examen sobre las cuestiones de hecho, para seguir
siendo realmente fiel al procedimiento oral. Las ventajas de la instancia única son las del
juicio oral, concluye el procesalista.

La incorporación a nuestro sistema normativo (CN, 72, inc. 22) de, entre otros, el Pacto
de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos: CADDHH) y el
Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), plantea el interrogante
sobre si, dentro de los procedimientos vigentes que establecen el juzgamiento en única
instancia y sólo admiten recursos extraordinarios, como la casación y el de inconstitucionalidad,
el requisito de recurribilidad ante un tribunal superior que esos cuerpos normativos
imponen se encuentra cumplido. En general –expresa Jorge Vázquez Rossi-, hay
coincidencia doctrinaria y jurisprudencial en responder de modo afirmativo, ya que se entiende
que la decisión tomada por un tribunal colegiado ofrece suficientes garantías de corrección en
la ponderación de los hechos que, por otra parte, dada la oralidad e inmediación, aparecen
como no susceptibles de un control posterior por parte de un órgano de grado que examine lo
acertado o erróneo de la valoración de las acreditaciones vertidas en la audiencia de debate.
Igualmente se señala que toda vez que nos encontramos ante procedimientos actuados de los
que se llevan registros meramente sumarios, mal podrían analizarse hechos irreproductibles en
una instancia superior, cuyos órganos de decisión no asistieron al debate ni tienen ante sí un
expediente, como en el caso de la apelación en los procedimientos escritos. Por último, se
indica que ordinarizar el recurso de casación implicaría desvirtuar por completo el sistema.

3. Jurisdicción.

Giovanni Leone emprende el estudio de este punto advirtiendo respecto de la

imposibilidad de detenerse demasiado en la conceptualización de la jurisdicción, habida cuenta

47
la imponente elaboración de la doctrina a su respecto. Ello impone –considera- limitarse a
acoger una de las tantas definiciones propuestas.

Por nuestra parte, haremos nuestro –en lo sustancial- el desarrollo del tema que
efectúa Alfredo Vélez Mariconde, desde que entendemos al suyo como un abordaje
científicamente adecuado.

Este autor, a los fines de precisar una conceptualización de jurisdicción, destaca

dos aspectos complementarios que la doctrina ha puesto de relieve: la consideración de la
jurisdicción como potestad acordada en abstracto por el Derecho constitucional y procesal a
un órgano específico del Estado (el juez natural), y su entendimiento en tanto actividad que
ese órgano cumple, concretamente, de acuerdo con el Derecho procesal que la disciplina. Es
decir, se contempla a la jurisdicción desde el punto de vista subjetivo –examinando el
atributo conferido por el orden jurídico al sujeto que ejerce la jurisdicción-, y desde el punto de
vista objetivo -reparándose en la actividad jurisdiccional-.

A. En primer lugar, podemos definir a la POTESTAD JURISDICCIONAL como aquella

potestad -atribuida por la Constitución a un órgano específico del Estado y disciplinada
por el Derecho procesal- de investigar la verdad y actuar en concreto la ley sustantiva,
que se ejerce definitivamente cuando el Tribunal decide el caso singular sometido a
proceso y ejecuta la sentencia firme.

Leone destaca -en la propia noción que propone- el particular medio a través del cual
aquella potestad se materializa; sostiene que la jurisdicción penal es la potestad de resolver un
conflicto mediante decisión motivada y de conformidad con la norma penal.

La caracterización de la jurisdicción que propusimos introduce nominalmente la

particular NATURALEZA de la misma. La jurisdicción es una potestad, que consiste en un poder
complejo super-partes, cuyo ejercicio es obligatorio, de investigar la verdad y actuar
concretamente la ley material, para verificar si ésta ha sido o no transgredida, declarar la
voluntad expresada en ella y, eventualmente, en caso afirmativo, imponer al imputado la
sanción conminada.

No se trata, pues, de un derecho subjetivo, ni de una facultad. Lo primero, porque un

derecho subjetivo es un poder inter-partes que el derecho objetivo acuerda a un sujeto para
que defienda su propio interés; porque el derecho subjetivo se mueve en la zona de libertad,
desde que la voluntad de su titular tiene eficacia dispositiva sobre el contenido del deber; y
porque frente al sujeto activo se encuentra un sujeto pasivo, mientras que ambos están unidos
por una relación de derecho privado. Lo segundo, puesto que una facultad no sale de la esfera
del interés propio por cuya consideración se acuerda. Además, cuando la ley concede una
facultad no establece más que una órbita de licitud, sin que de ésta emane deber alguno.

La potestad jurisdiccional –señala Vélez Mariconde- no puede confundirse con la

potestad represiva. La primera es de naturaleza instrumental o formal –desde que no emana
del Derecho sustantivo penal o civil-, se ejerce durante todo el proceso, es compleja y tiene un
destino imparcial; la segunda, en cambio, es de naturaleza sustancial, en cuanto está
consagrada y definida por la ley material, y, en principio, es ejercida sólo eventualmente por el
Tribunal de juicio, cuando dicta sentencia condenatoria. Claro está que ambas potestades son
ejercidas simultáneamente en el caso de que el Tribunal dicte sentencia de condena, siendo el
ejercicio de la potestad represiva consecuencia del resultado obtenido por aquél al ejercer la
potestad jurisdiccional.

Finalmente, debemos analizar, respecto de la jurisdicción analizada desde el punto de

vista subjetivo, las MANIFESTACIONES de la potestad jurisdiccional.

A este respecto, es del caso puntualizar que la potestad jurisdiccional no se limita ni se

agota en una declaración concreta sobre el Derecho que rige el caso singular sub-judice, sino
que se manifiesta en distintas formas, según los fines que persigue su ejercicio en el sistema
procesal vigente. Ella comprende las potestades de cognición, coercitiva, decisoria y de
ejecución, que se ejercen en distintos momentos de la actividad propia de cada Tribunal.
48
 Mediante el ejercicio de la potestad de cognición, el Tribunal competente asume el
conocimiento del hecho imputado, produce, recibe y valora los elementos de prueba necesarios
para resolver los problemas (formales o sustanciales) que se suscitan en el proceso, interpreta
las normas jurídicas pertinentes y efectúa la diagnosis jurídica del caso propuesto. No obstante,
corresponde recordar que un paradigma acusatorio de proceso penal procura acotar la
manifestación de la potestad jurisdiccional a la potestad decisoria, puesto que según ese
modelo el juzgador debe asumir la posición de árbitro imparcial que resuelve el conflicto que
las partes someten a su decisión. En este aspecto, Vázquez Rossi señala acertadamente que
la diferenciación de las nociones de acción, defensa y jurisdicción impone que el papel del
órgano jurisdiccional y el poder jurisdiccional no puedan confundirse con el de una actividad
partiva o investigativa, siendo su cabal manifestación la decisoria, sobre la base de las
probanzas y argumentaciones que las partes le han proporcionado y que la llevan a decidir en
uno de los sentidos propuestos por los litigantes.

Con el ejercicio (eventual) de la potestad coercitiva, el Juzgador asegura la actuación

efectiva de la ley, sustantiva y procesal. Recuérdese en este sentido los fines que adscribíamos
–en la Unidad Nº3- a la coerción personal del imputado: tutela de la investigación, tutela de la
realización del juicio y tutela del cumplimiento de la pena.

La potestad decisoria –constante, compleja y la de mayor trascendencia por los

efectos jurídicos que produce- se ejerce cuando el Tribunal se pronuncia sobre alguna cuestión
formal o incidental, o sobre el fundamento de las pretensiones deducidas. La potestad del
Tribunal de juicio es amplia, pues él resuelve definitivamente las cuestiones de hecho –
entendido éste como el hecho que constituye el objeto del proceso-. La del Tribunal de
casación queda limitada por los motivos de este recurso extraordinario (CPPCba, 468, incisos
1º y 2º).

Por último, al ejercer la potestad de ejecución el Tribunal hace efectiva la decisión

adoptada una vez que ha adquirido firmeza. En sentido estricto (ejecución penal o de sentencia
condenatoria), ella compete normalmente al Tribunal de juicio; por excepción, al de casación
(cuando casa la sentencia condenatoria y ordena la libertad del imputado: CPPCba, 482).

B. De otro costado, podemos definir a la ACTIVIDAD JURISDICCIONAL como una actividad

compleja que cumple un órgano específico del Estado, con arreglo a un sistema
instrumental predispuesto por el Derecho como garantía de justicia, estabilidad del
orden jurídico y seguridad individual, tendiente a investigar la verdad y a actuar la ley
sustantiva en el caso concreto planteado por el promotor de la acción penal, mediante la
que el Tribunal decide motivadamente sobre la viabilidad y el fundamento de las
pretensiones jurídicas deducidas y ordena ejecutar la sentencia firme.

Como toda la actividad estatal destinada a administrar justicia –enseña Vélez

Mariconde-, la jurisdicción está prevista por la Ley Suprema y reglada por el Derecho procesal.

Según vimos precedentemente, al considerar la jurisdicción bajo el aspecto subjetivo,

aquélla es una actividad compleja, puesto que comprende o se manifiesta en una serie de
actos autónomos (con fines específicos propios) de diverso contenido (de cognición,
coercitivos, decisorios y de ejecución). Ella no se circunscribe al acto decisorio ni con éste se
agota. Empero, y conforme también sostuvimos, la manifestación más cabal, más plena y, aún,
definitoria de la jurisdicción, es la decisoria.

Sólo resulta menester abundar respecto de la definición consignada, que el requisito de

motivación de la decisión que la misma contiene exige ineludiblemente que el Tribunal
proporcione por escrito en su pronunciamiento las razones de hecho y de Derecho en las
cuales asienta su conclusión. Indudablemente, la exigencia se vincula con imposiciones
inherentes al sistema republicano de gobierno, entre cuyos caracteres, precisamente, se
encuentra la publicidad de los actos de gobierno; en la función judicial del Estado, esa
característica se materializa evidentemente en la motivación o fundamentación impuesta a los
fallos.

49
 En términos generales, pueden predicarse como CARACTERES DE LA ACTIVIDAD
JURISDICCIONALlos siguientes:

• Es una actividad secundaria y provocada.

Es secundaria, porque presupone otra actividad anterior y primaria: la requirente, o sea,

el ejercicio de la acción. Esto es así ya corresponda ese ejercicio al Ministerio Público (por
regla general: acción pública; CP, 71) o al particular ofendido por el delito (excepción: acción
privada; CP, 73).

Es provocada, puesto que mediante el inicio de la acción se excita la actividad

jurisdiccional: el Tribunal queda autorizado para decidir acerca de la hipótesis concreta, fáctica
y jurídica, que le plantea la autoridad o persona que promueve la acción.

• Es una actividad singular y concreta.

Así como la norma jurídica es por definición general, la jurisdicción es singular y

concreta. Es que esta actividad consiste en aplicar a un caso particular una norma jurídica.

Esta característica –explica Vélez Mariconde- tiene importancia, sobre todo, cuando se
examina la decisión definitiva del Tribunal, en cuanto ésta se refiere a un caso particular y
carece de eficacia fuera de la especie fáctica propuesta por el acusador y resuelta. Aquí se
revela el efecto y el ámbito de la cosa juzgada.

No obstante, no sólo la sentencia tiene el mencionado carácter. Toda la actividad

jurisdiccional es concreta, desde que siempre tiene por objeto un supuesto segmento de la
realidad.

• Es una actividad limitada in facto.

Ocurre que la pretensión determina el objeto procesal concreto y circunscribe la órbita

fáctica de la actividad jurisdiccional; vale decir, el Tribunal debe limitarse a decidir,
exclusivamente, con respecto a la especie fáctica que plantea el acusador.

• Es una actividad compleja.

La actividad jurisdiccional no consiste únicamente en el acto de decidir sobre la

actuación de la ley, sino que se traduce en una serie de actos de distinto contenido:
cognoscitivos, coercitivos, decisorios y de ejecución.

Empero, recuérdese que en los sistemas de enjuiciamiento penal que pretenden

acentuar el paradigma acusatorio, la misión que pretende adscribirse al tribunal es la de árbitro,
es decir, la de un tercero imparcial que resuelve respecto de un conflicto que las partes
someten a su potestad. Así, la manifestación cognoscitiva de la actividad jurisdiccional,
entendida como aquélla destinada a suministrar la base de sus decisiones, deberá erradicarse
del contenido propio de la actividad que compete al órgano jurisdiccional y adscribírsela al
órgano encargado de la tarea requirente u órgano encargado de la promoción de la
persecución penal.

De tal suerte, la complejidad de que se trata, no oculta la trascendencia de la

resolución definitiva del órgano jurisdiccional, cuyo mandato es susceptible de adquirir el vigor
de la cosa juzgada. Será, pues, la manifestación decisoria de la actividad jurisdiccional la
exteriorización principal de esa actividad.

4. Competencia.

Teóricamente, explica Clariá Olmedo, el órgano jurisdiccional de un Estado podría

objetivarse en un único tribunal para la materia penal. Pero razones prácticas y de carácter
técnico advierten la necesidad de un fraccionamiento para proveer a una más adecuada
50
administración de justicia penal. Se salvan los inconvenientes de la distancia en un territorio
extenso, se selecciona la magistratura en los distintos tipos de causa, y se provee a la
diversificación de funciones en las sucesivas fases del proceso.

Desde el punto de vista del tribunal, se trata de un enfoque externo de la

competencia, del cual podemos dar un concepto objetivo y otro subjetivo. Objetivamente, es
una órbita jurídico-penal dentro de la cual el tribual ejerce la jurisdicción.
Subjetivamente, es la aptitud que tiene un tribunal penal para entender en un
determinado proceso o momento del mismo por razones territoriales, materiales o
funcionales.

Pero a su vez, cada tribunal penal puede fraccionarse internamente para distribuir
la tarea en diversos oficios o repartos conforme a criterios prácticos de determinación
temporal, cuantitativa, cualitativa y material. Sólo por extensión puede llamarse
“competencia por turno” a este fraccionamiento interno. Se trataría de competencia del
oficio, que no se fija por ley como la del tribunal, sino por reglamentos y acordadas del propio
Poder Judicial.

Competencia federal o nacional.

Clariá Olmedo –a quien seguimos en este tema- enseña que el fundamento de la

justicia federal es histórico-político, se manifiesta en principios que son puntales de la
organización nacional. El federalismo fue la base de la unión a través de la institución de un
poder central con dominio limitado sobre todo el territorio de la República para proveer a su
mantenimiento.

Entre los poderes delegados a este poder central –sigue afirmando el autor- se cuentan
los judiciales en cuanto dirigidos a la defensa de los intereses puestos a custodia del gobierno
nacional, sin avasallar las autonomías provinciales. Actúa dentro de lo que le ha sido
expresamente delegado. De aquí que en materia penal el fuero federal sólo puede ser
asignado respecto de las causas determinadas expresamente por la CN o por la leyes del
Congreso dictadas en consecuencia de ella, o sea sin alterar los principios en que se
fundamenta el deslinde de poderes. La ley no puede aumentar ni disminuir el ámbito
constitucional del fuero federal.

Ese ámbito lo proporciona el artículo 116 de la CN y la ley 48 le da vigencia práctica. El

artículo 3º del último compendio normativo determina los casos penales que corresponden a la
justicia federal en territorio de la provincia. De ese artículo 3º surge que por la justicia penal
federal ha de satisfacerse un interés público de carácter general aunque se superponga al de
las provincias: delitos que afectan a la entidad Nación como poder central, por atacar los
intereses de la soberanía, sus rentas, propiedad, autoridades o representación extranjera, que
violan la Constitución o leyes especiales, que provocan conflictos con otras naciones, etcétera.

En este sentido, D’Albora señala, respecto de la determinación de la competencia

federal, que ella surge cuando puede considerarse vulnerado algún interés relativo a la
seguridad, defensa y resguardo de las instituciones federales.

Acerca de los caracteres de la competencia federal –sobre los cuales no nos

detendremos aquí demasiado-, se ha señalado que la misma es:

• De excepción, toda vez que sólo actúa la Nación en los casos de excepción que
surgen de las facultades delegadas por las provincias al Poder Judicial. Consecuentemente,
esta competencia es expresa (sólo actúa cuando el caso le está atribuido expresamente por
una ley con fundamento en la CN) y restrictiva (las leyes que la prevén no pueden ser
extendidas a casos análogos ni ampliadas por vía de interpretación).

• Es suprema y privativa, habida cuenta que sus resoluciones no pueden ser

revisadas por un tribunal provincial, y que sólo los tribunales federales pueden entender en las
causas a ellos asignados por las leyes, con exclusión de la justicia provincial.
51
 • Es inalterable, desde que el hecho juzgable fija la competencia definitivamente en el
momento de su comisión aunque después pierda su naturaleza de federal.

La competencia federal, por su parte, y conforme la normativa antes citada, se

determina prácticamente conforme tres criterios distintos: en razón de la materia, de la
investidura del sujeto y del lugar de comisión del hecho.

La materia, en tanto criterio de la determinación práctica de la competencia federal, se

refiere al aspecto interno del hecho jurídicamente relevante, o sea al contenido desde el punto
de vista de la lesión conforme a la categoría de norma violada. Debe considerarse la naturaleza
de la última para descubrir en ella la calidad federal del bien jurídico tutelado.

Clariá Olmedo explica que el hecho en sí nada dice. En su captación la ley penal puede
o no atribuirlo materialmente a los tribunales federales. El homicidio, el hurto, son en principio
delitos comunes; pero si la conducta se dirige directamente a la afectación de un interés
nacional cuya custodia haya sido confiada por la CN al poder central, surgirá la competencia
federal: matar para entorpecer elecciones nacionales, lesiones que interrumpen el tráfico
ferroviario, hurto de un bien de la Nación.

La CN, en su art. 116, precisa claramente esta competencia y su carácter de expresa.

Atribuye a la justicia federal el conocimiento y decisión de todas las causas que versen
sobre puntos regidos por la CN, por las leyes de la Nación con la reserva del art. 75, inc.
12, y por los tratados con las potencias extranjeras. Estos últimos, recuérdese, deben ser
ratificados por ley del Congreso para su vigencia.

En relación con las causas penales que se comprenden en los puntos regidos por la
CN, debe decirse que éstos son los previstos en distintos artículos de ella con criterio
relativamente generalizado. La ley 48 las enumera en forma ya más concreta pero incompleta,
aunque con criterio meramente enunciativo.

Es del caso aclarar que no se comprenden todas las causas que se vinculan con la CN
aunque fuere directamente. Debe tratarse de puntos “especialmente” regidos por la Ley
Suprema.

Pueden citarse los siguientes casos especialmente regidos:

• Atentado a la forma de gobierno prevista en el art. 1º: rebelión, sedición, traición (arts. 5, 6,
22, 23, 29).

• Defraudación de rentas nacionales (arts. 4, 9, 75, incs. 1º a 9º): aduanas, impuestos,

empréstitos, etcétera.

• Interrupción del tráfico internacional o interprovincial: en general ataque u obstaculización

al comercio, navegación, intercambio, comunicaciones (arts. 75, inc. 10 y 13).

• Falsificación de monedas o billetes autorizados por el Congreso o de documentos

nacionales o públicos del Gobierno nacional (art. 75, inc. 11 y 12).

• Atentado a los correos y telecomunicaciones (arts. 4º, 75, inc. 14, y 126).

• Violación a las elecciones nacionales, marcas de fábrica, comercio y agricultura, patentes

de invención, policía sanitaria, servicio militar e identificación de mercaderías.

Por otro lado, cuando la CN menciona en el art. 116 los puntos regidos por las leyes
de la Nación, hace referencia a todas las leyes que debe dictar el Congreso Nacional por
mandato de las otras cláusulas constitucionales, ya sea que legislen sobre derecho
común o sobre derecho especial. Son las mismas leyes contempladas en el art. 31 y que el
Congreso debe dictar en consecuencia con la Constitución. Por eso, la reserva del art. 75, inc.
12, comprende tan sólo el caso en que las cosas o las personas con respecto a las cuales ha
52
de aplicarse la legislación de fondo, cayeren bajo la jurisdicción provincial; si caen bajo la
jurisdicción federal, la reserva no tiene sentido. La reserva contenida en el art. 116, pues, no
significa hacer a un lado la legislación común, en nuestro caso el Código Penal, para dejar tan
sólo las leyes especiales, pues ese derecho común puede también ser aplicado por la justicia
federal cuando las cosas o las personas cayeren bajo la jurisdicción federal con exclusión de la
provincial. La regla es que las provincias apliquen el Código Penal, sin perjuicio de que
éste contenga figuras de esencia federal porque tutelan intereses exclusivamente
nacionales, ya en todo caso, ya en atención a determinadas circunstancias.

Como consecuencia de esta conclusión -afirma Clariá Olmedo-, resulta que la

expresión "leyes nacionales" utilizada por la ley 48 en su inc. 3º del art. 3, no coincide con
la misma expresión constitucional. Antes bien, se refiere a las leyes que prevén casos
federales en materia penal, pero deben ser entendidas en función del criterio constitucional. Es
decir, debe tratarse de leyes que el Congreso de la Nación sanciona para tutela de los
intereses nacionales conforme a la delegación hecha por las provincias en el poder
central. La aplicación de estas leyes especiales corresponde exclusivamente a la justicia
federal, como resorte inmediato del poder nacional para garantizar el fiel cumplimiento de las
funciones en él delegadas.

El contenido que estas leyes deben tener está desarrollado en el mencionado inciso
3º, artículo 3, de la ley 48, cuya enumeración no es taxativa. Expresamente se mencionan los
crímenes que ofenden la soberanía y seguridad de la Nación (p. ej., el CP, en su Libro
Segundo, Título IX, legisla sobre los delitos contra la seguridad de la Nación: “Traición” y
“Delitos que comprometen la paz y la dignidad de la Nación”), o tiendan a la defraudación de
sus rentas (se extiende a todo atentado o disminución del patrimonio de la Nación previsto
como delito en el CP en forma genérica: delitos contra la propiedad y otros de los que resulte
afectado un patrimonio de cualquier especie correspondiente a la Nación), u obstruyan o
corrompan el buen servicio de sus empleados, o violenten o estorben la correspondencia de los
correos, o estorben o falseen las elecciones nacionales, o representen falsificación de
documentos nacionales o de moneda nacional, o de billetes de banco autorizados por el
Congreso.

Para prever los atentados así establecidos en forma general, se han sancionado leyes
de aduana, de correos, telégrafos y telecomunicaciones, de ferrocarriles nacionales, de
ciudadanía y naturalización, sobre expendio de moneda nacional, de impuestos internos,
réditos y otros gravámenes, de defensa sanitaria vegetal y animal, de servicio militar, de
elecciones nacionales, creando el Banco de la Nación, Banco Central e Instituto Nacional de
Reaseguros, de marcas de fábrica, comercio y agricultura, identificación de mercaderías,
patentes de invención, comercialización de carnes, de sistema métrico decimal y pesas y
medidas, de expropiación nacional, de inmigración, de aeronavegación, de residencia, de
comunicaciones radioetelegráficas y radiotelefónicas, etc.

En relación con la determinación de la competencia federal, en razón de la investidura

del sujeto, por su parte, debe decirse –con Clariá Olmedo- que la soberanía y seguridad de la
Nación pueden sufrir ofensa directa cuando de alguna manera resulta comprometida la función
nacional, precisamente, por la investidura que ostenta el sujeto activo o pasivo del hecho.

La mentada investidura de ser de categoría nacional y debe estar representada

activamente la función en el momento de cometerse el hecho. De lo contrario, no estará
afectada la soberanía, seguridad o intereses de la Nación.

Poseen esa investidura las autoridades representativas de los poderes públicos de

la Nación, los representantes extranjeros, y los funcionarios o empleados a través de los
cuales unas y otros se proyectan en el ejercicio del cargo. La investidura se muestra en la
protección constitucional o legal que tiene para evitar que se altere u obstaculice la función
pública.

Por regla, si el agente o víctima aún no poseía o había dejado de poseer la investidura
nacional al cometerse el delito, la competencia será provincial; pero si la investidura se perdió
después de cometido el hecho, aunque lo fuere inmediatamente, deberán actuar los tribunales
53
federales dando la inalterabilidad de la competencia. Con respecto a los representantes de
soberanías extranjeras estarán en juego algunos principios de Derecho internacional: los
ministros plenipotenciarios, embajadores y cónsules extrajeron tienen la autoridad conferida por
el país que representan conforme al carácter que invisten. Mantienen la función mientras están
en posesión del cargo y deben ser considerados como tales en todo momento para que la
representación no pueda ser coartada.

Finalmente, resulta también relevante para la determinación de la competencia federal

el lugar donde el delito se comete. Debe tratarse de un territorio donde el gobierno
nacional tenga poder absoluto y exclusivo por estar fuera de los límites provinciales, o
aún estando dentro de esos límites, por quedar excluida la autoridad provincial
conforme criterios constitucionales (CN, 75, inc. 12).

La legislación absoluta y exclusiva del Poder central sobre territorios extraprovinciales o

lugares ubicados dentro de los límites provinciales, hace que el delito cometido en ellos afecte
intereses de la Nación, aunque no se dé ninguna de las otras dos determinaciones. Aquí es
donde se presenta el mayor número de casos. Basta que el lugar esté “federalizado” conforme
a las exigencias constitucionales.

Estos lugares son la Capital Federal expresamente incluida en el inciso 30 del art. 75,
CN; los demás lugares extraprovinciales que integran la República y comprendidos en la
expresión “territorios nacionales”: mar, islas y ríos; y los lugares intraprovinciales adquiridos por
compra o cesión para utilidad pública nacional.

Competencia ordinaria o provincial.

Según lo adelantamos, la competencia –en su más estricta significación- consiste en la

distribución de causas penales entre los tribunales que integran un determinado órgano
jurisdiccional, sea el de una provincia, sea el de la Nación. Tal es lo que estudiaremos en el
presente apartado.

Los criterios para determinar la competencia ordinaria –enseña Clariá Olmedo- difieren
en cierta manera de los tenidos en cuenta para determinar la federal aunque coincida el
nombre. Predomina el criterio territorial, el cual se resuelve en la división del territorio en
diversas circunscripciones. En cada una de ellas funciona el criterio material resuelto en
la entidad del delito manifestada fundamentalmente por la cantidad y calidad de la pena,
y en los fraccionamientos que produce aparece la determinación funcional para las
etapas y grados del proceso. Estos criterios se complementan con las reglas sobre
conexión, en cuanto el efecto unificador del proceso o del oficio produce alteraciones a las
reglas de competencia material y territorial.

A. La ley asigna a los tribunales una circunscripción territorial para que ejerzan la
jurisdicción con respecto a todas las causas que se susciten dentro de ella. En nuestra
provincia, la determinación de la competencia del tribunal provincial atiende al lugar de
comisión del hecho. Para hacer efectivo tal criterio, el territorio correspondiente al órgano
jurisdiccional de la provincia se divide en secciones o circunscripciones por la ley orgánica,
estableciendo en cada uno de ellas uno o más tribunales penales entre los que se distribuyen
las causas conforme a los otros criterios.

De tal suerte, será competente para el juzgamiento –como ya señalamos- el lugar en

que el hecho se hubiera cometido. En caso de tentativa se tendrá por tal al lugar donde se
cumplió el último acto de ejecución; en caso de delito continuado o permanente, el de
aquel donde comenzó a ejecutarse (CPPCba, 43).

En caso de que no surja claramente cuál es el lugar de comisión del delito, la ley
establece: “Si fuere desconocido o dudoso el lugar donde se cometió el hecho, será
competente el Tribunal del lugar donde se estuviere practicando la investigación o, en su
defecto, el que designare el Tribunal jerárquicamente superior” (CPPCba, 44).

54
 La ley completa la regulación de la competencia territorial, disponiendo: “En cualquier
estado del proceso, el Tribunal que reconozca su incompetencia territorial remitirá las
actuaciones al competente y pondrá a su disposición los detenidos que hubiere, sin perjuicio de
realizar los actos urgentes de investigación” (CPPCba, 45).

La inobservancia de las precitadas reglas sólo producirá la nulidad de los actos de

investigación cumplidos después que se haya declarado la incompetencia (CPPCba, 46).

B. Para la determinación de la competencia material –explica Clariá Olmedo- se

atiende en general a elementos externos del hecho en sí como ser: la pena, en cuanto
demostrativa de la entidad del delito; la edad del sujeto activo, en cuanto menor requerido de
tutela, el tipo de acción penal por su ejercicio privado, en cuanto exigente de mayores
garantías, y, finalmente, la tipicidad subjetiva del ilícito.

a) Así, la entidad del delito se establece por la cantidad de la pena, y a veces

también por la calidad de ésta: tribunales en lo criminal, en lo correccional y de faltas, como
tribunales de sentencia, y juez de instrucción y fiscal de instrucción, como modalidades
investigativas previas a la acusación y juicio. En este sentido, permítasenos recordar –junto con
Vivas Ussher- que la investigación fiscal preparatoria es de carácter judicial pero no
jurisdiccional, pues el Fiscal de Instrucción es un órgano con actividad judicial que no está
dotado de jurisdicción. Debemos señalar, empero, que consideramos la diversificación del
órgano judicial interviniente según se trate de la etapa de investigación preliminar o de juicio,
como propia de la “competencia funcional”. Sin embargo, la tratamos aquí brevísimamente en
aras de una más fácil captación del “procedimiento común”. b) La minoridad tiene un
procedimiento y un tribunal propio que concentra las funciones anteriores (ley 8498). c) Las
causas por delitos de acción privada tienen también un procedimiento especial (la
investigación preparatoria está a cargo del actor privado), y el tribunal de juicio será un
juzgador adecuado a ese trámite (juez correccional). d) Según la ley provincial cordobesa
8861, las causas por delitos culposos, cualquiera sea la pena, son también juzgadas en única
instancia por aquel tribunal unipersonal: el juez correccional.

Se tiende a favorecer la especialización tanto del Tribunal como la del procedimiento.

La regla la constituyen: como etapa preparatoria, la investigación fiscal preparatoria a cargo
del Fiscal de Instrucción (CPPCba, 75 y 301), y como juicio, el juicio común por ante la
Cámara en lo Criminal (CPPCba, 34); es el tribunal ordinario, quedando como especiales los
restantes, esto es, el correccional y el de menores (ley 8498).

Es la magnitud de la pena conminada en abstracto por el tipo penal que capta la

hipótesis delictiva –según se dijo-, la pauta seguida. De tal manera, el juicio correccional
corresponde en las causas por delitos de acción pública reprimidos con prisión no mayor
de tres años o pena no privativa de libertad (CPPCba, 37, inc. 1º), como así también, en los
delitos de acción penal privada (CPPCba, 37, inc. 2º). Y, consecuentemente, el juicio
común para el juzgamiento en instancia única en los casos restantes.

Ante las situaciones que pueden presentarse frente a las modalidades punitivas del
código de fondo, la ley procesal criminal de la provincia trae reglas concretas para la
determinación de la competencia. El art. 40, CPPCba sostiene: “Para determinar la
competencia se tendrán en cuenta todas las penas establecidas por la ley para el delito
consumado y las circunstancias agravantes de calificación, no así la acumulación de penas por
concurso de hechos de la misma competencia; pero siempre que sea probable la aplicación del
artículo 52 del Código Penal, será competente la Cámara en lo Criminal”.

Competencia funcional.

El proceso de mérito tiene dos etapas: investigación penal preparatoria y juicio plenario,
y eventualmente pueden darse una etapa de impugnación y otra de ejecución. Con respecto a
todas ellas se resuelve el problema de la determinación funcional en la competencia,
cuando necesariamente o por conveniencias técnicas o prácticas varía el tribunal

55
instituido para cada etapa. La diversificación es el resultado lógico de la específica finalidad
perseguida por la investigación, el juicio, la impugnación y la ejecución.

No hay duda –explica Clariá Olmedo- que la etapa impugnativa debe tener un tribunal
específico cuando se la instituye como contralor de la sentencia de mérito. En realidad, como
señala Vivas Ussher, la diversificación funcional impone, en general, que sea otro el Tribunal
que controle recursivamente determinadas resoluciones dictadas por los tribunales inferiores.
Así, el Tribunal Superior conocerá de los recursos de casación, inconstitucionalidad y
revisión (CPPCba, 33), y la Cámara de Acusación, de los recursos que se deduzcan
contra las resoluciones de los Jueces de Instrucción (CPPCba, 35).

En la etapa eventual de ejecución, por su parte, el tribunal instituido por el digesto

procesal penal de la provincia es el Juez de Ejecución, cuya actividad se regula en el art. 35
bis, CPPCba.

La distinción funcional más interesante –cuyo tratamiento hemos dejado deliberado

para el final-, para Clariá Olmedo, es la que se hace entre el tribunal de instrucción y el de
juicio y sentencia. Sin embargo, como el mismo procesalista aclara, no en todo proceso deben
actuar ambos tribunales cuando estén instituidos. Hay procesos que se inician directamente
con la etapa de juicio para algunos códigos, y otros en que se encomienda al Ministerio Público
Fiscal la investigación. Esto último, pues, es lo que ocurre, por regla, en el CPPCba. Empero,
según ese cuerpo normativo será el Juez de Instrucción quien practicará la investigación
penal preparatoria cuando existieren obstáculos fundados en privilegios
constitucionales (CPPCba, 36, inc. 1º, y 340).

Distribución interna de las causas penales.

Los requerimientos de la práctica en zonas densamente pobladas han impuesto la

multiplicidad de los oficios u órganos que integran el tribunal, en número suficiente para captar
la totalidad de las causas que son competencia de éste por razón de territorio, materia y
función. En función de ello, el reparto de las causas entre esos oficios obedece a criterios
administrativos de distribución que han dado en llamarse competencia en razón de turno.

Dicha distribución está regulada fundamentalmente por normas prácticas contenidas

en acuerdos del propio Poder Judicial, de alcance esencialmente administrativo, mientras
que la fuente de la competencia debe ser siempre legal (Vivas Ussher).

El criterio seguido en Córdoba es el siguiente:

• En la investigación penal preparatoria entran en turno durante determinado número de días

cada fiscalía y cada juzgado de instrucción.

• En la etapa de juicio, es la Secretaría Penal del TSJ la que efectúa la distribución de

causas entre las distintas cámaras en lo criminal y juzgados correccionales, en función de
considerar si la causa que se distribuye con o sin preso, si hay actor civil, etcétera.

Conexión de causas.

La necesidad de unificar el oficio impone alterar las reglas de la competencia,

conforme a su determinación territorial y material, cuando aisladamente las causas conexas
hubieran correspondido a distintos tribunales.

La consecuencia de esto es que en todos los procesos investigue el mismo órgano

judicial (criterio de economía procesal, en cuanto evita la multiplicidad de trámite) y juzgue el
mismo juzgado de sentencia o correccional, o la misma cámara de juicio (criterio de
unidad jurisdiccional, en cuanto previene pronunciamientos contradictorios). Dado que deben
alterarse las reglas de competencia territorial y material y de turno, la ley procesal ha sentado

56
reglas específicas para hacer práctica esta importante consecuencia de la conexión de causas
penales.

La ley 8123 capta tres hipótesis de conexión de causas: dos objetivas (CPPCba,
incs. 1º y 2º del art. 47) y una subjetiva (CPPCba, inc. 3º del art. 47).

La citada norma establece:

“Casos de conexión. Las causas serán conexas:

1) Si los delitos imputados hubieran sido cometidos simultáneamente por varias
personas reunidas o, aunque lo fueran en distintos lugares o tiempo, cuando hubiera
mediado acuerdo entre ellas.
2) Si un delito hubiera sido cometido para perpetrar o facilitar la comisión de otro o
para procurar al culpable o a otros el provecho o la impunidad.
3) Cuando a una persona se le imputaren varios delitos.

Los efectos de la conexión de causas –sostiene Vivas Ussher- están directamente

vinculados también con la determinación del juez natural como garantía constitucional, puesto
que ante una determinada hipótesis de conexidad se prevé la determinación del órgano judicial
competente. En ese sentido, establece el art. 48:

“Cuando se sustancien causas conexas por delitos de acción pública, los procesos se
acumularán y será competente:
1) El Tribunal competente para juzgar el delito más grave.
2) Si los delitos estuvieren reprimidos con la misma pena, el Tribunal competente para
juzgar el que se cometió primero.
3) Si los hechos fueren simultáneos o no constare debidamente cuál se cometió
primero, el que designare el Tribunal jerárquicamente superior.
A pesar de la acumulación, las actuaciones sumariales se compilarán por separado,
salvo que fuere inconveniente para la investigación.”

El art. 49, CPPCba, por su parte, establece excepciones a los efectos de la

conexión antes señalados, disponiendo que la acumulación no será dispuesta cuando
determine un grave retardo de alguno de los procesos, o cuando en el caso de la conexión
subjetiva se tratare de causas por las que procediera investigación fiscal y jurisdiccional.
En tales casos, las causas recién se acumularán de oficio al clausurarse las respectivas
investigaciones.

5. Inhibición y recusación.

Sin perjuicio de la competencia del tribunal y de la capacidad genérica del juez para
personificarlo (es decir, las condiciones para ser juez penal, consideradas en abstracto), puede
ocurrir que éste deba apartarse del conocimiento de la causa ante la existencia de sospecha de
parcialidad. Se advierte que no se trata ya de exclusión del tribunal penal, sino de
apartamiento del juez que desempeña el oficio jurisdiccional.

La sospecha ha de fundarse en hechos concretos y relativos a la causa misma en

cualquiera de sus aspectos; y esos hechos o circunstancias han de actuar como índices de un
peligro para la recta administración de la justicia frente al caso particular, sea que pueda
afectarse un interés público o un interés privado comprometido en el proceso.

La sospecha de parcialidad tiene efecto en concreto, puesto que ocasiona el

apartamiento en una causa determinada, de oficio o a requerimiento de parte interesada:
inhibición o excusación y recusación. Clariá Olmedo -a quien seguimos en el punto-,
precisamente, estudia esta materia bajo la rúbrica "Capacidad específica" del juez penal.

Todos los códigos enumeran, en una serie de incisos, las causales de apartamiento
del juez penal. En general comprenden su vinculación con el proceso mismo y con los

57
interesados en el proceso, en ambos casos en forma directa e indirecta. En nuestra ley
procesal (CPPCba, ley 8123) ellas se encuentran contempladas en el art. 60.

Conforme surge claro de la redacción de la norma, como asimismo de lo establecido

por los arts. 62 y 63, CPPCba, la excusación del juez penal es imperativa, esto es, el juez
debe apartarse si advierte la presencia de un motivo legal. Es el apartamiento de oficio que
los códigos denominan inhibición o excusación.

Sin perjuicio de ello, la ley procesal provincial establece una excepción en el art.
63: "No obstante el deber impuesto por el artículo 60, los interesados podrán solicitar al Juez
que siga conociendo en la causa, excepto que el motivo de la inhibición esté previsto en alguno
de los cuatro primeros incisos o cuando él o sus parientes, dentro de los grados referidos,
tengan sociedad o comunidad con alguno de los interesados, salvo sociedad anónima. Aquél
resolverá sin recurso alguno". Las causales contenidas en los cuatro primeros incisos del
artículo 60, a las cuales alude el artículo 63, constituyen causales absolutas en cuanto actúan
como presunciones legales con respecto a la sospecha de parcialidad, por lo cual no pueden
ser allanadas. Las restantes son de carácter relativo, toda vez que sí admiten esa posibilidad.

La recusación (CPPCba, 66; CPPNación, 58), por su parte, es el medio otorgado a las
partes para provocar el apartamiento del juez sospechoso. Ella debe fundarse en causa legal.

El art. 67, CPPCba, establece la oportunidad para plantear recusación incidental,

mediante plazos de caducidad cuyo vencimiento torna al incidente de recusación inadmisible
("La recusación deberá presentarse... durante la investigación, antes de la clausura; en el
juicio, durante el término de citación (361); cuando se trate de recursos, en el término de
emplazamiento (462) o al deducir el de revisión. Sin embargo, la recusación que se
fundamente en una causal producida o conocida después de los plazos susodichos, podrá
deducirse dentro de las 24 horas a contar de la producción o el conocimiento. Además, en caso
de ulterior integración del Tribunal, la recusación podrá interponerse dentro de las 24 horas de
la resolución que la hubiera dispuesto").

La misma norma regula la forma de recusar: la instancia de recusación es un acto

escrito, que debe expresar con claridad la causa legal en que se funda con enunciación de
los hechos y de la norma que los capta. Quien la deduce debe indicar asimismo los
elementos de prueba de los que haya de valerse. Su contenido volitivo es el pedido de
apartamiento. La inobservancia de estas formalidades está conminada con inadmisibilidad.

Cuando el juez acepta la causa invocada no habrá cuestión entre recusante y

recusado. En tal hipótesis, el juez recusado remitirá el expediente, por decreto fundado, al
que deba reemplazarlo (CPPCba, 68 y 65). En caso contrario, remitirá el escrito de
recusación y su informe al Tribunal competente para juzgar de la recusación, o si el Juez
integrare un Tribunal colegiado, pedirá el rechazo de aquélla (CPPCba, 68).

Tribunal competente (CPPCba, 64) es la Cámara de Acusación, para juzgar de la

inhibición o recusación de los Jueces de Instrucción, Correccional, de Menores y de Faltas; el
Juez de Instrucción, la de los Jueces de Paz que actúen en procesos en que el primero sea
competente; los Tribunales colegiados, previa integración, la de sus miembros.

El incidente se sustancia por cuerda separada para que la causa principal siga su
curso (CPPCba, 68). La prueba se recibirá por el trámite oral, en audiencia en la cual
informarán las partes. El plazo para resolver, brevísimo, es de 48 horas, y la resolución es
inimpugnable (CPPCba, 68).

Si se hace lugar a la recusación, se comunicará al juez recusado para que sin tardanza
transfiera los autos al sustituto, quien continuará al proceso, asumiendo intervención definitiva.

Los Secretarios deberán inhibirse y podrán ser recusados por los motivos que expresa
el artículo 60, y el Tribunal ante el cual actúan averiguará verbalmente el hecho y resolverá
motivadamente lo que corresponda, sin recurso alguno (CPPCba, 70).

58
La cuestión en la ley 23.984.

En el CPPNación, por su parte, la inhibición y la recusación se encuentran reguladas

en los artículos 55 a 64.

Las causales o motivos de inhibición se prevén, en el mencionado digesto, en el art.

55, norma de la cual surge asimismo el carácter imperativo de la excusación en el
ordenamiento nacional.

La oportunidad para interponer recusación está prevista en el art. 60, CPPNación,

norma en la cual se fija como término para el caso de causal sobreviniente o de ulterior
integración del tribunal el de cuarenta y ocho horas de producida o de ser aquélla notificada,
respectivamente.

La forma de recusar encuentra previsión normativa en la ley 23.984 en su artículo 59,

y el trámite, en el 61. El término para resolver y el carácter de inimpugnable de la resolución
que establece el CPPCba se repiten en la última disposición nombrada.

Por último, los efectos de la inhibición o de la aceptación de la recusación se

contemplan en el art. 64, CPPNación: “...el juez inhibido o recusado no podrá realizar en el
proceso ningún acto, bajo penal de nulidad. Aunque posteriormente desaparezcan los motivos
que determinaron aquéllas, la intervención de los nuevos magistrados será definitiva”.

59
UNIDAD 5. Los sujetos del proceso penal (continuación).

Finalmente, nos resta estudiar, en lo que a los sujetos esenciales del proceso penal se
refiere, al órgano encargado de la acusación, también llamado órgano requirente o actor penal.

Este órgano de la acusación –conforme lo denomina Clariá Olmedo- puede ser público
o privado, y en el proceso se ubica en posición de parte persecutoria en su concepción formal –
parte en sentido formal-, en contradicción con el imputado y frente al tribunal.

Como distintas clases de órganos requirentes, y desde lo privado a lo público,

podemos señalar:

1. El querellante, que puede actuar en forma exclusiva o juntamente con el funcionario

estatal, y que es ofendido;

2. El acusador profesional, que actúa en forma conjunta con el funcionario estatal y

limitadamente a hechos perjudiciales para el grupo o gremio;

3. El acusador popular, excepcionalmente exclusivo y por lo general conjunto con el oficial,

que puede ser cualquier ciudadano;

4. El Ministerio Fiscal o corporación pública a cargo del ejercicio oficial de la acción penal.

Este último es el acusador público u oficial, opción por la cual se ha inclinado

decididamente la legislación argentina. La ley penal impone como regla el principio oficial para
el ejercicio de la acción (CP, 71), y en virtud de ello, tanto en la Nación como en las provincias
la función acusatoria está a cargo del Ministerio Fiscal.

Una excepción a la oficialidad consiste en autorizar el ejercicio de la acción

exclusivamente al particular. En este caso ha de ser acusador el querellante con exclusión del
Ministerio Fiscal (CP, 73; CPPCba, 8 y Capítulo IV, Título II, Libro Tercero: “Juicio por delito de
acción privada”; CPPNación, 7 y Capítulo 3, Título 2, Libro Tercero). La ley le acuerda
marcados poderes de disposición sobre el contenido sustancial del proceso, que no tienen los
funcionarios del Ministerio Fiscal: no acusar, desistir, perdonar.

En todos los demás casos, aun los llamados de instancia privada (CP, 72), una vez
salvado el obstáculo, debe actuar necesariamente como acusador el funcionario del Ministerio
Público Fiscal. La mayoría de los códigos argentinos autorizan la intervención conjunta del
querellante (CPPCba, 7 y 91 a 96; CPPNación, 82 a 86).

I. El ministerio público. 1. Concepto.

Clariá Olmedo define al Ministerio Fiscal como una corporación de funcionarios

públicos instituida y legalmente organizada para la defensa de determinados intereses
de la colectividad que deben ser o están sometidos a la decisión de los jueces.

El Ministerio Fiscal, en realidad, es una rama del Ministerio Público que se integra
también con el Ministerio Pupilar. La tradición francesa e italiana hace que algunos de nuestros
códigos –como el de Córdoba- lo denominen Ministerio Público.

En general –señala Clariá-, el Ministerio Fiscal tiene una doble función: custodia de los
intereses patrimoniales del Fisco y custodia del interés social de justicia en la actuación del
derecho. Lo primero es de naturaleza ejecutiva o de administración gubernamental (Fiscal de
Estado: Constitución Provincial, 150); lo segundo es función eminentemente judicial, aunque no
jurisdiccional (Ministerio Público: Constitución Provincial, 172), y se diversifica en dos aspectos:
intervención en los procesos cuando se trata de cuestiones donde puede estar afectado el
orden público, dictaminando en calidad de consultor, y ejercicio de la acción cuando este
ejercicio es público, fundamentalmente en lo penal y en calidad de órgano acusador. Es en
60
este último sentido, precisamente, que Vélez Mariconde ha caracterizado al Ministerio Público
como aquél órgano del Estado que tiene la potestad –poder de ejercicio obligatorio- de
excitar y requerir del órgano jurisdiccional una decisión justa sobre el fundamento de
una determinada pretensión jurídico-penal. La ley, al igual que las constituciones Nacional y
de la Provincia le atribuye otras funciones, conforme veremos seguidamente.

Evolución histórica.

En las primeras manifestaciones de la institución, las personas que lo representan se

muestran como defensoras de los intereses del Fisco. Así aparece en Francia por los siglos XII
y XIII, desempeñándose como simple mandatario o procurador no permanente del monarca
para percibir el porcentaje que correspondía a la Corona de las confiscaciones y multas
impuestas a los súbditos en los procesos.

Con posterioridad, estos procuradores adquieren la calidad de permanentes, como

verdaderos funcionarios fiscales que intervenían en los procesos, ya con la autoridad propia de
la investidura. Pero a comienzos del siglo XIV, esta misión fiscalista aparece absorbida o
suplantada por funcionarios que comenzaron a reemplazar a los particulares, frente al
decaimiento de la acusación privada o popular: promotores de justicia penal para defender la
cosa pública en ausencia de acusador. Es decir, surgido en la Edad Media como un órgano del
monarca, el Ministerio Público primero defendió los intereses económicos de éste, luego
procuró la represión de los delincuentes, ocupando el lugar del acusador privado.

Este avance –explica Clariá- continúa en aumento mientras se extiende el poder real
en procura de la formación del Estado, el que termina por confundirse con la Corona como
poder absoluto. La institución se fortifica con el acrecentamiento del patrimonio real, la defensa
de los débiles y necesitados, la lucha entre los poderes y la necesidad de perseguir a los
malhechores.

Las monarquías absolutas y el sistema inquisitivo que implantan encuentran en el

Ministerio Fiscal un poderoso instrumento de gobierno, que adquiere tanto vigor que la
Revolución de 1789 no puede desarraigarla; fracasa en su intento y termina por fortificarlo con
notas de independencia del Ejecutivo, lo que después se elimina.

2. Ubicación institucional.

Debemos ahora abordar el estudio de la ubicación institucional del Ministerio Público,

es decir, su ubicación dentro de los poderes del Estado.

A este respecto –señala Vázquez Rossi- podrían resumirse las organizaciones

institucionales del Ministerio Público en orden a su inserción en los poderes del Estado dentro
de las grandes zonas de pertenencia al Ejecutivo o al Judicial, por supuesto sin desconocer
ubicaciones en el área del legislativo o, directamente, como un órgano extrapoder. Sin
embargo, afirma este autor, repasando la doctrina europea, puede advertirse una
preponderancia de la posición que lo ubica dentro de la primera categoría.

En lo que atañe a nuestro país, la CN de 1853 nada dispuso sobre la materia. Sí lo

hizo, contrariamente, la Constitución reformada de 1994, que introdujo una disposición
expresa sobre la materia. En efecto, el art. 120 dispone que el Ministerio Público es un órgano
independiente, dotado de autonomía funcional, cuya misión es la de promover la actuación de
la justicia, defender el imperio de la legalidad y los intereses generales de la sociedad. Esta
opción del constituyente continúa una idea que ya había sido desarrollada en la Provincia de
Salta, cuya Constitución establece en su art. 160 la autonomía funcional del Ministerio Público
respecto de los restantes poderes públicos, inclinándose por una ubicación extrapoder respecto
de la división tradicional.

Nuestro Derecho público provincial, por su parte, siguió un criterio opuesto al de la

CN de 1853, desde que se ocupó expresamente de la cuestión en las Constituciones
61
provinciales y leyes orgánicas. En estos cuerpos normativos, el Ministerio Fiscal integra el
Poder Judicial de la provincia, o, al menos, los principios de independencia funcional,
imparcialidad e irreductibilidad remunerativa –característicos de quienes desarrollan la
actividad jurisdiccional- se extendían a los funcionarios que lo componían como si también se
contaran entre sus miembros propiamente dichos (Entre Ríos). Es decir, se advierte que casi
todas las provincias han instituido un Ministerio Público independiente de los Poderes Ejecutivo
y Legislativo, siendo en muchas de ellas la vía para conseguirlo su ubicación dentro del Poder
Judicial. Algunas lo prevén en forma general y otras son más explícitas, llegando hasta
especificar funciones de sus integrantes. La integración del Ministerio Público en el Poder
Judicial obedece a la idea de que con ello se satisface mejor la independencia e imparcialidad
con la cual debe desenvolverse esta institución, como así también de que se brinda cierto
mínimo de seguridad en punto a la transparencia y credibilidad de sus actos ante la ciudadanía.

En la Provincia de Córdoba, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal

(LOMPF) –ley 7826- establece expresamente que: “El Ministerio Público forma parte del Poder
Judicial. Goza de independencia orgánica funcional. Tiene por misión actuar en defensa del
interés público y los derechos de las personas, procurar ante los tribunales la satisfacción del
interés social y custodiar la normal prestación del servicio de justicia...” (art. 1º).

Respecto de la situación institucional del Ministerio Público, Vélez Mariconde sostiene,

por su parte, que ella depende de la naturaleza de la función que al mismo se le acuerda. Así,
para quien estima que la función requirente tiene un carácter prevalentemente administrativo y
pertenece por ende a la actividad propia del gobierno, puesto que la acción penal forma parte
de las atribuciones esenciales y legítimas del Poder Ejecutivo, el Ministerio Público debe estar
bajo la dependencia de ese Poder; para este procesalista, por el contrario, ejerciendo el
Ministerio Público una función judicial, debe formar parte, precisamente, del Poder Judicial.

3. Organización.

La LOMPF, de vigencia provincial, estatuye al Ministerio Público Fiscal –explica

Vivas Ussher- como reflejo de los órganos jurisdiccionales, esto es, un agente del
Ministerio Público Fiscal frente a cada órgano jurisdiccional: ante el TSJ, el Fiscal
General; antes las Cámaras en lo Criminal, los Fiscales de Cámara; ante el Juzgado
Correccional, el Fiscal Correccional; ante los Jueces de Instrucción, los Fiscales de
Instrucción; ante el Juez de Menores, el Fiscal de Menores, ante la Cámara de
Acusación, el Fiscal de la Cámara de Acusación, recreando el esquema jurisdiccional en
cada circunscripción del mapa judicial.

Específicamente, la ley aludida establece, en su art. 5º, que el Ministerio Público está
integrado por el Fiscal General, dos Fiscales Adjuntos y los Fiscales de Cámara en lo
Correccional, de Instrucción, en lo Civil y Comercial, de Familia y de Menores, estableciendo en
el Título V las distintas funciones que les tocan a cada uno de esos órganos.

En orden nacional, por su parte, ha sido tradicional que el Ministerio Fiscal se integre
con tres categorías de funcionarios: el Procurador General de la Nación, acompañado de
fiscales asesores, destacado ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación; los Procuradores
Fiscales de Cámara, destacados ante los tribunales de segunda instancia, y los Procuradores o
Agentes Fiscales, que actúan ante los juzgados (primera instancia) federales o de la Capital
Federal.

Así lo establece, precisamente, el art. 3 de la ley 24.946, que organiza el Ministerio

Público en la órbita nacional. Dicha ley establece (art. 2) que el Ministerio Público se compone,
a más del Ministerio Público Fiscal, por el Ministerio Público de la Defensa, integrado por
diferentes funcionarios, entre los cuales se cuentan al Defensor General de la Nación, los
Defensores Oficiales ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Defensores Públicos
de Menores e Incapaces que actúan ante los distintos Tribunales de primera y de segunda
instancia (art. 4).

62
Principios.

El acusador público –enseña Clariá Olmedo- debe gozar de independencia funcional,

tanto respecto del Ejecutivo como de los jueces. De esta manera se evitará que los criterios
políticos o el rigorismo de los jueces perjudique la recta administración de justicia
desequilibrando el esquema del juicio previo, máxime cuando el régimen de la acción responde
al principio de legalidad como ocurre entre nosotros.

Lo importante es que la ley, sea respondiendo a la Constitución o directamente, evite el

menoscabo de la función persecutoria, sea para que el PE no ejerza funciones judiciales, sea
para que los jueces no tuerzan el principio de acusación (CN, 18). Dado que se trata de un
órgano indispensable para la administración de justicia de acuerdo al debido proceso
constitucional, el ejercicio de los poderes del Ministerio Público Fiscal debe estar asegurado
con los recaudos legales propios de una función de esta jerarquía.

En este sentido, la ley 7826 establece expresamente cuáles son los principios a los
que debe someterse el Ministerio Público en cumplimiento de sus funciones (art. 3º):

• legalidad;
• imparcialidad;
• unidad de actuación;
• dependencia jerárquica.

En vinculación con el principio de unidad de actuación, se ha señalado que las

actividades ejercitadas por el oficio del Ministerio Público, aun por medio de varios funcionarios,
deben reconducirse a la unitaria expresión del oficio. A este principio, lo define Leone como el
principio de impersonalidad del Ministerio Público, y sirve para significar que todos los
funcionarios que forman parte del mismo oficio del Ministerio Público, tienen todos y cada uno
de ellos, en su unidad personificada por el jefe del oficio, igual “competencia” para tratar el
asunto penal encomendado a cada uno. En suma: cada funcionario representa a la corporación
en su totalidad, la que es manifestación pública del Estado como órgano encargado de la
persecución de determinados delitos.

Respecto del último principio, por su parte, el artículo siguiente de la Ley Orgánica (art.
4º), señala que: “El Ministerio Público se organiza jerárquicamente. Cada Fiscal controlará el
desempeño de quienes lo asisten y será responsable por la gestión que ellos tienen a su cargo
pudiendo impartir instrucciones a los fiscales inferiores con arreglo a lo dispuesto en el Título
IV. Los funcionarios que asisten a un superior jerárquico y los órganos inferiores, deben
obediencia a sus instrucciones”.

Funciones.

La Constitución de la Provincia, en su art. 172, establece las funciones que tiene el

Ministerio Público:

1. Preparar y promover la acción judicial en defensa del interés público y los derechos de
las personas.

2. Custodiar la jurisdicción y competencia de los tribunales provinciales y la normal

prestación del servicio de justicia y procurar ante aquéllos la satisfacción del interés social.

3. Promover y ejercitar la acción penal pública ante los tribunales competentes, sin perjuicio
de los derechos que las leyes acuerden a los particulares.

4. Dirigir la Policía Judicial.

La Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal (art. 9), por su parte, reedita las
funciones establecidas por la Constitución de la Provincia, y agrega otras de carácter
63
extrapenal (Vivas Ussher), como las de intervenir en los procesos relativos al estado civil de las
personas y en todas aquellas cuestiones de familia en las que se resulte comprometido el
interés público, intervenir en las causas contencioso-administrativas de acuerdo a lo que
establezca la ley de la materia y ejercer las demás funciones que las leyes le acuerden.

Sin perjuicio de lo señalado, el Ministerio Público Fiscal, en tanto órgano público

judicial, tiene como misión primordial excitar la actividad del órgano jurisdiccional,
mediante el ejercicio de la acción. Es decir, los funcionarios que lo integran hacen valer la
pretensión penal para que los jueces la satisfagan en los casos concretos. Son órganos de
justicia que persiguen esa satisfacción y no tan sólo el castigo a ultranza del imputado. De aquí
que también ejerzan la acción penal cuando persiguen el sobreseimiento o la absolución.

Esta función principal que la toca al Ministerio Público Fiscal, relativa al ejercicio de la
acción penal –exclusivamente o en conjunto con otro acusador-, comprende la actividad
promotora del proceso que, como regla en el procedimiento penal mixto, provocaba la
instrucción. En los paradigmas que pretenden acentuar el acusatorio, puede aquél sujeto
procesal provocar directamente el juicio a través del requerimiento fiscal de citación a juicio
(CPPCba, 354). Los posteriores actos de su intervención en el proceso son cumplidos por el
funcionario correspondiente destacado ante el tribunal de instrucción –modelo mixto-, de juicio
o de alzada.

El poder de acción penal se ejercita plenamente con la acusación. El acto que la

contiene es el más característico del Ministerio Fiscal y se ubica en el centro mismo del
proceso, y es el fin específico de la investigación penal preparatoria o instrucción y la base del
juicio.

Cafferata Nores ha señalado en igual sentido que el Ministerio Público Fiscal es el

órgano estatal que debe iniciar de oficio todas las acciones penales (CP, 71), para perseguir a
los delincuentes (CP, 274), debiendo requerir el juicio (CN, 18) que permita la aplicación de las
penas que les correspondan, acusándolos ante los tribunales federales o provinciales, según
que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas jurisdicciones (CN, 75, inc. 12); o no
desarrollar todas o parte de estas actividades cuando se admitan soluciones alternativas a la
pena (p. ej., suspensión del juicio a prueba; CP, 76 bis).

El CPPCba, por su parte, reconoce expresamente tal función del Ministerio Público,
estableciendo en su art. 71 que a éste le competerá la promoción y ejercicio de la acción penal
en la forma establecida por la ley. Igualmente dispone la mentada norma (receptando las
mandas constitucionales y legales antes reseñadas) que le tocará al Ministerio Público dirigir la
Policía Judicial, y, además, practicar la investigación fiscal preparatoria. La investigación penal
preparatoria a cargo del Ministerio Público –como señalamos ya en anteriores oportunidades-,
que en el sistema procesal penal de la provincia ha sido establecida como regla (CPPCba,
301), obedece a la idea de acentuar el paradigma acusatorio, mediante la clara distinción de
las funciones requirentes y decisoria, y su consecuente atribución a órganos diferenciados.

4. El ejercicio de la acción penal pública: a) Noción de acción penal.

La relevancia del concepto de acción penal surge evidente ante la prohibición del
procedimiento penal de oficio, que exige la excitación extraña para que la jurisdicción pueda
ejercitarse válidamente. Esta regla no se satisface siempre para la instrucción penal.

A la fecha, la iniciación de los procedimientos penales por propia decisión del órgano
jurisdiccional ha desaparecido generalizadamente. La exclusiva facultad promotora de la acción
pública por parte del fiscal aparece nítida y sin ningún género de confusiones en los modernos
códigos que, como el de Córdoba, le otorgan la investigación preparatoria y la fundamentación
de la acusación sobre la base de su propia labor. De tal forma, queda en claro que corresponde
a la Fiscalía el ejercicio de la acción, en una neta diferenciación respecto de las facultades
decisorias propias del órgano jurisdiccional. Tal diferenciación resulta desdibujada en el método
de la instrucción formal (vigente en la Nación), toda vez que el fiscal debe requerir el juicio y

64
fundar su demanda de justicia sobre la base de la labor investigativa hecha por otro y en cuya
preparación ha tenido mínima intervención.

La acción es un poder del Estado distinto al punitivo o diverso del derecho penal
sustantivo cuya actuación persigue en el proceso (Clariá Olmedo). Por el poder punitivo el
Estado debe castigar al infractor de la ley; por el de acción debe exigir un pronunciamiento
jurisdiccional acerca de si existe o no un infractor. El primero se concreta cuando hay un
culpable declarado por sentencia firme; el segundo, cuando se dan las circunstancias fácticas
de posibilidad delictual. El primero tiende al castigo del culpable; el segundo, con criterio
imparcial, persigue la decisión que dé paso o no a la pena, y en su caso que la pena se
ejecute, conforme su imposición y a la ley penal.

Esa autonomía –explica el autor nombrado- surge con más claridad si se advierte que
la acción se ejercita aun cuando se inste el sobreseimiento o la absolución del imputado;
negación del poder punitivo en el caso concreto.

El concepto de pretensión penal, por su parte, nos permitirá obtener un concepto más
cabal de la acción, toda vez que es el contenido de la última, y marca el nexo entre acción y el
poder punitivo. La pretensión penal debe tener un fundamento jurídico penal sustantivo
afirmado a lo menos como posible, con miras a una sentencia que decida sobre esa posibilidad
delictual afirmativa o negativamente. El poder de acción es el que se ejercita postulando la
pretensión así penalmente fundada para que el tribunal la satisfaga con la sentencia sobre el
fondo.

Conforme lo dicho, el poder de acción es autónomo del poder punitivo o norma que da
relevancia jurídica penal al fundamento de la pretensión, siendo indiferente la realidad de ese
fundamento para la vigencia de la acción. Sin embargo, para que esté realmente vigente como
expresión del orden jurídico penal debe presentarse la posibilidad de que haya un sujeto
penalmente responsable.

Resulta así que la acción, en lo penal, se presenta como el poder de presentar y

mantener ante el órgano jurisdiccional una pretensión fundada en la afirmación de la
existencia de un delito, postulando una decisión sobre ese fundamento que absuelva o
condene al imputado.

b) Acción penal de ejercicio público y de instancia privada.

Desde el punto de vista penal, el titular del poder de acción es siempre –por regla- es
Estado, a diferencia de lo que ocurre en lo civil en donde lo es el particular y en rarísimos casos
el Estado a la par de aquél. Esto sin perjuicio de que existan casos en que el ejercicio de la
acción en lo penal se concede al particular ofendido.

De aquí que la acción penal sea de ejercicio ineludible dadas las condiciones para
ello, lo cual no ocurre con la acción civil. Es el principio de promoción inevitable de la acción
en el proceso penal, extendido también al ejercicio posterior a lo largo del proceso conforme al
principio que se conoce por de irrefragabilidad de la acción: su ejercicio sólo podrá
suspenderse, interrumpirse o hacerse cesar en los casos expresamente previstos (CPPCba, 5).

La norma señalada, reglamenta las disposiciones contenidas en el CP, que establecen

como regla, precisamente, a las acciones públicas promovibles de oficio, y como
excepción a las acciones públicas promovibles a instancia privada y las acciones
privadas (arts. 71 a 73).

Esto se explica –concluye Clariá- porque el Estado, con el ejercicio de la acción,

cumple una función pública judicial. El órgano que lo representa ante la justicia tiene vedado –
por regla- todo criterio discrecional, salvo las excepciones que algunas leyes hacen a favor del
criterio de oportunidad. El interés punitivo del Estado no puede ser satisfecho
extrajudicialmente.

65
 En conclusión, el Estado sólo puede disponer de la acción en los casos, formas y
condiciones autorizadas por la ley. Esta idea, claro está, se encuentra vinculada a la noción del
estado como custodio del interés social.

En tanto excepción a la regla aludida de la oficiosidad de la acción penal encontramos

–como ya adelantamos- ciertos delitos en los cuales la ley penal impide a los órganos del
Estado iniciar la persecución tendiendo a promover la acción penal si no se insta esa
persecución por el particular a quien se le acuerda esa atribución: el ofendido o sus
representantes legales o guardadores. Son los delitos de acción pública dependiente de
instancia privada (CP, 72): los previstos en los arts. 119, 120 y 130, CP, cuando no resultare
la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el art. 91; lesiones leves,
dolosas o culposas; e impedimento de contacto de los hijos menores con sus padres no
convivientes. Sin embargo, en el caso de las lesiones leves se procederá de oficio cuando
mediaren razones de seguridad o interés público.

En ellos, el ofendido no tiene el ejercicio de la acción penal sino una facultad

preprocesal, anterior al proceso y también sustantiva, que es la facultad de provocar la
promoción. Vélez Mariconde señala que esa facultad del particular es singularísima, pues se
agota con su ejercicio: expresada su voluntad favorable a la iniciación del proceso, su poder
dispositivo perece, se extingue entera y definitivamente. Sin esa instancia, que se erige en
presupuesto para la formación de causa penal (CPPCba, 6), no puede perseguirse; pero una
vez producida, la promoción y ejercicio de la acción queda libre del obstáculo, rigiendo el
principio de legalidad e irrefragabilidad.

El CP prevé como modos de instar la acusación o denuncia (art. 72), que materializan
esa atribución facultativa del agraviado, representante o guardador, consistente en un poder
material cuya eficacia se proyecta directamente sobre el proceso. El CPPCba, por su parte,
establece en su art. 6 el orden excluyente de preeminencia que debe respetarse en relación
con la persona legitimada para salvar el obstáculo de procedibilidad: ofendido, sus
representantes legales, tutor o guardador.

La producción de la instancia libera el ejercicio de la acción sólo con respecto al hecho

denunciado o contenido en la querella, aunque con efecto extensivo a todos los posibles
partícipes (CPPCba, 6, in fine).

II. La víctima. 1. La víctima en el proceso penal. Nociones sobre su evolución histórica.

La víctima del delito es uno de los protagonistas principales del conflicto social que
subyace al caso penal, es aquella persona que ha padecido de manera real la ofensa
criminal.

Vázquez Rossi enseña que dentro del sistema acusatorio privado la víctima era el
protagonista fundamental del proceso y quien se encontraba legitimado para accionar. Esta
situación cambia radicalmente con el advenimiento y consolidación del sistema inquisitivo y con
el surgimiento del monopolio estatal de la función persecutoria y decisoria estatal, con la acción
y la pena públicas. Si bien a lo largo de los tiempos perduran algunas manifestaciones de
acciones privadas, las mismas aparecen como excepciones frente a la regla de la oficialidad de
la promoción y desarrollo de los procedimientos punitivos, de los que estaban excluidos los
particulares, siendo irrelevante su voluntad e intereses. La aparición del Estado nacional como
forma de organización política y social, expresa Fernando Córdoba, ha hecho que la víctima
vea reducida a expresiones mínimas su intervención en la búsqueda de una solución, frente a
un poder centralizado que no sólo circunscribió las formas posibles de reacción contra el delito
a la pena estatal, sino que reclamó también para sí, fundado en la afectación del interés público
derivada de la infracción penal, tanto la decisión sobre la puesta en marcha, como la
prosecución de la persecución del ofensor.

De tal modo, el conflicto real entre particulares queda sustituido por el conflicto entre el
poder estatal con quien ha desobedecido los mandatos soberanos. Esto significó una exclusión
66
de la víctima, la que procesalmente puede asumir tan sólo los papeles de denunciante y/o
testigo. De esa manera, la posición jurídica de la víctima resultaba por completo irrelevante, lo
que se acentuó aún más con la difusión de los códigos del sistema mixto que, en su gran
mayoría, excluyeron de sus regulaciones la figura del querellante en los delitos de acción
pública.

En los últimos años se ha producido un importante movimiento en orden a un intento de

superación de la antedicha situación, el que a grandes rasgos ha sido caracterizado como un
retorno a la búsqueda de modos efectivos de superación o de solución de los conflictos
reales. A su ver, es probable que una de las muchas causas de la crisis de la justicia penal y
del divorcio existente entre el sistema imperante y la población se encuentre en esa exclusión
durante siglos de la víctima, esa ausencia e irrelevancia de uno de los verdaderos
protagonistas del drama que anida en la mayoría de los delitos que, por lo común, se concretan
como una intolerable agresión e intromisión en la esfera de quien los sufre.

Se asiste actualmente a un proceso de crítica que cuestiona, básicamente, que un

Estado de Derecho que halla entre sus principales fundamentos el respeto a la dignidad de la
persona y el reconocimiento de sus derechos a la autodeterminación y a la autonomía de su
voluntad, no sólo debería tener en cuenta al afectado por la infracción a la hora de decidir
sobre las formas de reacción, en lugar de recurrir unívocamente a la pena, sino también a la
hora de decidir sobre el inicio y la medida de la persecución de su ofensor, y su participación
en ella (Córdoba). La discusión gira, en suma, en torno a la necesidad de reconocerle al
ofendido mayores facultades procesales, que le permitan no sólo participar decisivamente en la
persecución penal, sino también bajo ciertas circunstancias, disponer de ellas. Pero también se
extiende a la consideración de que la víctima tiene una serie de derechos –en especial cuando
interviene como testigo- por cuya satisfacción debe velar el poder estatal.

Es que, como bien señala Maier, no son ya defendibles en el ámbito universal las
perspectivas que perpetúan la expulsión de la víctima de la solución del conflicto social en el
cual reside un caso penal, bajo el prejuicio justificante de su expulsión inicial: la venganza
privada o el procurarse represalias. Este es un preconcepto que nunca ha sido demostrado.

En la tendencia actual que hemos caracterizado, la ley 8123 (CPPCba) incluyó entre
las “ideas fuerza” que impulsaron la reforma procesal, la mayor participación ciudadana o
popular, autorizándose la participación del ofendido por el delito como querellante
adhesivo. Además del derecho a ser informada de la facultad de constituirse en tal carácter, o
en el de actor civil, la reforma contempló la situación de la víctima del delito quien,
independientemente a que decida hacer uso de aquella facultad, tiene igualmente derecho a
ser informada de las resoluciones que se dicten sobre la situación del imputado (prisión
preventiva, sobreseimiento, etcétera). Asimismo, se autoriza expresamente que, si la víctima
fuere menor o incapaz, pueda hacerse acompañar por una persona de su confianza
durante los actos procesales que deba participar, para evitar un agravamiento de la
conmoción que le ocasionara el delito (CPPCba, 96).

2. El querellante de acción penal pública (o querellante “conjunto”): querellante

autónomo y querellante adhesivo.

En forma genérica, podemos caracterizar al querellante como aquel particular que

produce querella para provocar un proceso penal o que se introduce en un proceso en
trámite como acusador, estando legalmente legitimado. De tal suerte, este sujeto procesal
es siempre un acusador privado.

Para ser legitimado como querellante es de regla que se trate del ofendido, o sea del
titular del bien jurídico que el delito afecta, y puede extenderse al representante legal y a
los herederos. Queda excluido el simplemente damnificado, o sea el que por el hecho sufre
solamente un detrimento patrimonial o moral. Lo común es que el damnificado sea a su vez
el ofendido, pero hay casos en que esa superposición no se da. Ej.: el ofendido penalmente en
el delito de hurto es quien detenta la tenencia de la cosa sustraída (mecánico que tiene en su
poder el vehículo para reparar), en tanto que el propietario del bien hurtado, que sufre el
67
perjuicio patrimonial, es el damnificado. “Sólo el primero –afirma Casas de Mera- puede ejercer
el derecho de querella, pues la norma penal tutela, en esta caso, la tenencia de una cosa
mueble”.

El querellante conjunto es el sujeto pasivo del delito incriminado que interviene en el

proceso ejercitando, a la par del Ministerio Fiscal, la acción penal. Es un sujeto eventual
del proceso, por cuanto no puede faltar la intervención como accionante del Ministerio Público

Los códigos que lo autorizan no son uniformes en cuanto a las facultades que le
acuerdan. Puede ejercer conjuntamente la acción civil, lo que comúnmente ocurre cuando a su
vez ha sido damnificado por el hecho de la imputación (CPPCba, 7).

En función de la extensión de aquellas facultades puede distinguirse entre el

querellante autónomo y el querellante adhesivo. El primero fue receptado por el derogado
Código de Procedimientos en Materia Penal de la Nación, que otorgaba al particular facultades
autónomas de promoción y ejercicio de la acción pública. El segundo, entre otras legislaciones,
por el CPPCba (arts. 7, 91 a 96 y concordantes). La modalidad de querellante adoptada por el
último digesto, por su parte, “tiene gran similitud con la figura regulada por el Código Penal de
la Nación de 1991” (Casas de Mera), que lo contempla en sus arts. 82 y ss. Empero, la ley
nacional confiere mayores atribuciones procesales al querellante que la ley provincial, p. ej., en
materia requirente y recursiva. Es que si bien la intención declarada por la reforma nacional fue
la de adoptar la solución del querellante adhesivo, lo cierto es que pese a habérsele cercenado
la posibilidad de requerir autónomamente la apertura del juicio, se le concedió, en cambio, la de
interponer recurso de casación contra la sentencia definitiva.

Desarrollando los alcances de la institución del querellante que se introdujo en la

legislación procesal de la provincia mediante ley 8123, Cafferata Nores señala que la
intervención de éste sólo tendería a facilitar la punición, no a condicionarla, determinando la
intervención del órgano jurisdiccional que sería el encargado de establecer si hay fundamento o
no para desarrollar un proceso. Lo expuesto evidencia tan sólo que, en la medida que el
Estado ejerza (a través del Ministerio Público) la pretensión penal de la cual es titular
indiscutido, la intervención del damnificado será secundaria o adhesiva. Pero si aquél no lo
hace pues no requiere inicialmente la investigación o luego no formula acusación (requiriendo
el sobreseimiento) o no pide pena (requiriendo la absolución) o se conforma con las
resoluciones que declaran la inexistencia en el caso concreto de la potestad del Estado para
reprimir (sobreseimiento, absolución), la intervención del ofendido podría adquirir,
excepcionalmente, un carácter independiente, procurando lograr el reconocimiento de la
potestad represiva.

El artículo 446, CPPCba, resulta claramente ilustrativo del carácter adhesivo del
querellante particular receptado por ese digesto, toda vez que señala que éste sólo podrá
recurrir de las resoluciones jurisdiccionales cuando lo hiciera el Ministerio Público, salvo que se
la acuerde expresamente tal derecho.

En relación con las exigencias formales que debe cumplimentar la instancia de

constitución, como así también, respecto de la oportunidad de su presentación y el trámite que
debe darse a la misma, el Código se expide en los arts. 91 a 93; en punto a las facultades y
deberes del querellante, en el art. 94; y sobre su renuncia a la intervención en el proceso, en el
siguiente.

3. La acción penal privada: características definitorias.

Según ya explicamos, la regla es que la acción penal sea ejercida por el Ministerio
Público. Por excepción, en los casos previstos por el artículo 73, CP, los órganos públicos no
pueden ni promover ni ejercitar la acción.

El Código Penal –explica Clariá Olmedo- llama “acciones privadas” a las pretensiones
que nacen de los delitos enumerados en la norma mencionada, y por las cuales no deberá
iniciarse de oficio la persecución conforme al inciso 2º del art. 71, CP.
68
 No puede iniciarse ni proseguirse de oficio el ejercicio de la acción penal en estos
casos como surge con claridad de los artículos 75 y 76, CP. Quien la ejerza debe constituirse
en querellante exclusivo, vale decir con exclusión del órgano público de la acusación.

El interés individual subordina la realización jurídico-penal. Ésta queda

condicionada a la pretensión penal del ofendido, quien puede disponer de ella no ejerciendo
la acción o abandonando su ejercicio, y aun perdonando al condenado. Tanto este perdón
como la renuncia (art. 59, inc. 4º, CP; arts. 429, 430 y 431, CPPCba) son causales extintivas de
la persecución penal. Respecto de perdón de la parte ofendida, el art. 69, CP, establece que el
mismo extinguirá también la pena ya impuesta por delito de acción privada, como así también
que el perdón a favor de uno de los partícipes del delito aprovechará a los demás.

Como puede advertirse, en las acciones privadas el Estado no se limita a conceder al

ofendido el poder jurídico de requerir la actuación de la ley penal, sino que le acuerda un
derecho que condiciona y enerva por completo la potestad pública. La acción procesal le
es concedida –explica Vélez Mariconde- porque es el único medio de hacer valer el derecho
sustancial que la ley le confiere: el derecho de provocar la represión con exclusión de toda otra
persona.

En consecuencia, la ley procesal sólo puede disciplinar la forma en que este derecho
puede ser ejercido: mediante querella (CPPCba, 8).

4. El querellante de acción privada (o querellante “exclusivo”).

Como ya adelantamos, para un reducido número de delitos (CP, 73), la ley penal
sustantiva establece un ius puniendi de excepción, prohibiendo el ejercicio de la acción
penal por el órgano del Estado en forma absoluta y otorgándoselo al ofendido por el
delito, y en algunos casos a sus herederos forzosos, guardadores o representantes legales.

Los titulares de la acción privada podrán ejercerla ante los tribunales penales haciendo
uso del derecho de querella, vale decir acusando en forma exclusiva. La denominación de
esta clase de querellante deviene evidente: ejerce el derecho de querella en forma
exclusiva, no pudiendo acusar el Ministerio Público.

En concreto, quienes pueden acusar con: el cónyuge ofendido en los delitos de

violación a los deberes de familia; el ofendido, o si fallece los herederos forzosos, en los delitos
de calumnia e injurias; el agraviado o su guardador o representante legal, en los delitos de
violación de secreto y concurrencia desleal (CP, 75 y 76).

Las normas del CP señaladas son previsiones del derecho sustantivo en su enfoque
realizador, cuya eficacia procesal es evidente. La querella y su ejercicio debe ser reglamentada
por los códigos procesales, pero sin alterar las previsiones penales.

El Estado –señala Clariá- permite al particular que pretenda penalmente en estos

casos, limitando a esa pretensión el interés punitivo. En función de este límite, el Estado
conserva el poder de acción, pero delega su ejercicio en el particular interesado en la punición.
Por eso, si bien el particular dispone de la pretensión, no puede transar o negociar sobre ella.

Este carácter dispositivo respecto de la pretensión penal implica que el ofendido

tiene:

1. Un derecho de querellar, cuya falta de ejercicio impide toda persecución y punición.

2. Un poder de renuncia, cuyo ejercicio evita la sentencia por truncamiento del proceso que
la querella provocó.

3. Un poder de perdón, cuyo ejercicio evita la pena del condenado por la sentencia que con
la querella se requirió.
69
 En suma, el querellante exclusivo no es sino el sujeto esencial del proceso penal que, en
su carácter de titular del derecho a querellar, ejercita la acción penal privada, acusando en
forma exclusiva, mediante el único acto idóneo previsto por la ley penal a tal efecto: la querella.

III. El actor civil y el demandado civil.

A. El hecho imputado, enseña Clariá Olmedo, considerado desde el punto de vista

del derecho civil, constituye el objeto secundario del proceso penal. A más de secundario,
este aspecto del objeto procesal es eventual por dos razones: 1) la proyección jurídica del
hecho puede ser sólo penal, no produciendo consecuencias civiles; 2) aunque produzca
consecuencias civiles, éstas pueden no ser cuestionadas en sede penal; vale decir, en el
mismo proceso.

Por eso, para que exista un objeto secundario en el proceso penal, debe hacerse
valer en él una pretensión privada fundada en las consecuencias civiles del delito,
ejerciendo válidamente la acción civil. Esa pretensión consistirá en la reintegración del
patrimonio que experimentó un detrimento o menoscabo como consecuencia del hecho
dañoso. Para la perseguibilidad privada, el hecho penalmente relevante debe mostrarse a su
vez como un ilícito del derecho civil: delito o cuasidelito.

Cuando esto ocurre, se produce en el proceso penal una acumulación de pretensiones

persecutorias, por cuanto la res iudicanda está integrada por las cuestiones penal y civil
surgidas del mismo hecho imputado. La pretensión civil es hecha valer mediante el ejercicio de
la acción civil, cuyo titular es quien afirma ser damnificado por el hecho objeto del proceso.
Exhibida esa pretensión ante el órgano jurisdiccional, surge la presencia del sujeto pasivo
(pretendido deudor), que en primer término ha de ser el imputado, pero que puede serlo
también quién responda por él conforme las normas del derecho privado.

El juez penal no puede pronunciarse de oficio sobre la cuestión civil. Ello es

consecuencia de la naturaleza privada de la pretensión civil, y por ende, de la disponibilidad de
la pretensión de reintegro patrimonial. Luego, este pronunciamiento sólo procederá cuando
en el proceso penal se haya ejercido válidamente la acción civil.

En el derecho argentino, puntualiza el autor citado, se llama actor civil al sujeto

secundario del proceso penal que, por sí o por representante, hace valer una pretensión
reintegradora patrimonial con fundamento en la afirmación del daño causado por el
hecho que es objeto del proceso. Se ubica en posición activa frente a la cuestión civil que él
mismo introduce como objeto secundario del proceso, y su intervención es accesoria, por
cuanto el proceso no se afecta con su ausencia. Se diferencia del querellante porque no tiene
injerencia en la cuestión penal sino en la medida en que interesa para fundamentar la
pretensión privada (CPPCba, 107).

Pueden actuar como actores civiles en el proceso penal tanto las personas físicas
como a las jurídicas (ideales), y entre éstas el Estado mismo en cuanto tal. Debe tratarse de
quien afirma o en cuyo nombre se afirma haber sufrido en su patrimonio el daño que se
pretende reintegrar: damnificado (concepto que comprende al ofendido o víctima del delito,
como así también al damnificado no ofendido –o no víctima-, es decir aquél que por causa
directa del hecho sufre un daño o agravio, tanto material como moral), o el heredero de éste
(CPPCba, 24: “La acción civil... sólo podrá ser ejercida por la víctima, sus herederos en los
límites de su cuota hereditaria o por otros damnificados directos...”). La ley procesal de la
provincia igualmente autoriza a invocar la calidad de actor civil en sede penal al asesor
letrado, pero sólo cuando el titular de la acción careciera de recursos y, sin constituirse en
actor civil delegare su ejercicio, o cuando el titular de la acción sea incapaz de hacer valer sus
derechos y no tenga quien lo represente, sin perjuicio de la representación promiscua
(CPPCba, 25).

Los nombrados pueden constituirse en parte, mediante una instancia de constitución

escrita que debe presentarse antes de la clausura de la investigación penal preparatoria
70
(CPPCba, 98 y 100), directamente ellos, o por medio de representante o mandatario
(CPPCba, 125).

El digesto procesal de la provincia, además, introdujo –mediante la ley modificatoria

8658- una restricción respecto a la legitimación para ejercer la acción civil en el proceso penal,
que ha sido criticada por parte de la doctrina (Vázquez Rossi, por ejemplo), por considerarla
“una forma de cercenar la intervención de la víctima y el damnificado por el delito”. En efecto,
dispone el segundo párrafo del artículo 24: “Sólo podrá ejercerse la acción civil en el proceso
penal si se tratare de un delito doloso y en los delitos culposos únicamente si se tratare de un
homicidio o de lesiones gravísimas. Estas limitaciones no regirán en los casos de conexión de
causas en las que se imputen delitos dolosos y culposos, además de los enumerados o
mediare entre ellos un concurso ideal de delitos”. Evidentemente, esta norma obedece al
propósito de evitar la saturación de las posibilidades de mantener el ritmo normal de la fijación
de audiencias en los juzgados correccionales, donde la continuidad de los casos con acciones
civiles les demanda varias jornadas sucesivas de recepción e pruebas y resolución de
incidencias.

El actor civil dirige la pretensión contra quien deba responder por ese afirmado
daño, conforme las normas del derecho privado (CPPCba, 24: “...contra los partícipes del
delito y, en su caso, contra el civilmente responsable”; 109: “Quien ejerza la acción resarcitoria
podrá pedir la citación de la persona que según las leyes civiles responda por el daño que el
imputado hubiera causado con el delito...”).

Clariá Olmedo señala que el actor civil subjetivamente ha de tener menor extensión
que la posible en sede civil frente al mismo objeto y causa, distinción que resulta de exigencias
técnicas propias del proceso penal, a las cuales el litigante debe someterse si opta por
introducirse en él. El predominio de la cuestión penal justifica el carácter accesorio de la
acción civil, y por ende, de la intervención del demandante con respecto a la del acusador
público estatal. Conforme a este carácter, sólo es posible constituirse en actor civil cuando el
proceso jurisdiccional está en marcha, y además mientras pende el ejercicio de la acción
penal.

La última regla tiene excepciones, toda vez que la absolución del imputado no impedirá
que el Tribunal de Juicio se pronuncie sobre la acción resarcitoria en la sentencia (CPPCba,
411), ni la ulterior extinción de la pretensión penal impedirá que el Tribunal Superior decida
sobre la civil (CPPCba, 26). También se erige en excepción a la regla que exige la pendencia
de la acción penal para el ejercicio de la acción civil en el proceso penal, la posibilidad que se
atribuye al actor civil de continuar en la alzada –mediante la deducción de recurso- el ejercicio
de la acción civil no obstante haber sido resuelta en definitiva y en firme la cuestión penal
(CPPCba, 447).

B. El demandado civil, por su parte, es el sujeto eventual del proceso penal que,
por llamamiento o espontáneamente, se introduce en el proceso penal como sujeto
secundario en virtud de resultar captado por la pretensión de reintegro patrimonial
hecha valer, por afirmarse que conforme a la ley civil responde frente al damnificado por
el daño que hubiere causado el imputado con su obrar.

Se ubica como parte en posición pasiva (con el poder de excepción) frente al ejercicio
de la acción civil, y en consorcio con el imputado cuando también se lo demanda. En tal caso,
tanto el tercero como el imputado son demandados: ambos como responsables civiles, el
primero indirecto y el segundo directo.

La nota de eventualidad está sujeta aquí a una doble condición:

1. Que en sede penal se ejerza la acción civil;

2. Que se persiga como civilmente responsable a un tercero o que éste se introduzca

como demandado en el proceso (CPPCba, 109 y 113).

71
 Para referirse a este sujeto, la ley procesal de la provincia alude a la persona que
según las leyes civiles responde por el daño que el imputado hubiera causado con el
delito (CPPCba, 109).

“Leyes civiles” –explica Clariá Olmedo- significa toda norma positiva de derecho
sustantivo privado, en la cual debe tener necesariamente su fuente inmediata la
responsabilidad indirecta, quedando excluido el caso en que dicha fuente directa sea un
contrato, aunque capte la obligación de indemnizar el daño causado por el delito. En estos
casos, el tercero podría ser demandado en sede civil, pero no introducido al proceso penal en
esa calidad. Se quiere evitar la desnaturalización del objeto procesal, impidiendo que se
introduzcan cuestiones no vinculadas directamente con el hecho.

También pueden ser demandados civiles en el proceso penal los herederos del tercero
que responderían conforme a las leyes civiles, aun a título singular si en el testamento se les
transfirió expresamente esa obligación.

Pero el más amplio campo de aplicación de la norma procesal que estudiamos se

refiere a la responsabilidad indirecta fundada en la relación de dependencia: el principal
responde por el hecho de su dependiente. Está prevista en los artículos 1113 a 1123 del
Código Civil, el primero de los cuales es la regla general, y los siguientes, aplicaciones de ella.
Se funda en la culpa in eligendo o in vigilando del dependiente que comete el hecho,
comprendida la relación de autoridad y otras equivalentes, y se extiende al daño causado por
las cosas, de propiedad o a cuidado del tercero (CC, 1113: “La obligación del que ha causado
un daño se extiende a los daños que causaren los que están bajo su dependencia, o por las
cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. En los supuestos de daños causados con las
cosas, el dueño o guardián, para eximirse de responsabilidad, deberá demostrar que de su
parte no hubo culpa; pero si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo
se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder. Si la cosa hubiese sido usada contra la voluntad expresa
o presunta del dueño o guardián, no será responsable”).

C. El CPPCba, en su art. 115, permite al actor civil, al imputado y al demandado civil

asegurados pedir la citación en garantía del asegurador de los dos últimos. La intervención
de éste se regirá por las normas que regulan la del demandado civil, en cuanto sean aplicables
(CPPCba, 116).

72
UNIDAD 6. Temas comunes a la investigación preliminar, al procedimiento intermedio y
al juicio.

1. Actos procesales.

Conforme la definición de proceso penal que hemos adoptado, el mismo consiste en la

serie gradual, progresiva y concatenada de actos disciplinados en abstracto por el
Derecho procesal y cumplidos por órganos públicos predispuestos y por particulares
obligados o autorizados a intervenir, mediante la cual se procura investigar la verdad y
actuar concretamente la ley sustantiva (Vélez Mariconde).

En dicha caracterización pueden distinguirse un aspecto subjetivo y uno objetivo. El

primero, se vincula con los distintos sujetos que cumplen los diversos actos que se entrelazan
concatenada y progresivamente en el proceso penal. El último, con los actos procesales
penales que integran dicha serie gradual, o, para decirlo en términos genéricos, con la
actividad procesal penal. Las tres unidades didácticas precedentes (Unidades Nº3, Nº4 y Nº5)
fueron destinadas, precisamente, al estudio de los sujetos del proceso penal: imputado,
tribunal, acusador, partes civiles. La presente unidad, por su parte, tendrá por objeto el
desarrollo de los actos procesales.

El acto procesal penal aparece como la unidad de la actividad procesal penal. Con
palabras de Clariá Olmedo, el mismo es como la molécula en relación con la materia, y puede
ser desmenuzado al observar su particular estructura y desarrollo.

Puede conceptualizarse al acto procesal penal como la expresión volitiva o

intelectual de los sujetos del proceso penal o cumplida por terceros ante el tribunal,
cuya finalidad es la de producir directamente el inicio, desenvolvimiento, paralización o
terminación del proceso penal, conforme a lo prescripto por la ley procesal penal (Clariá
Olmedo).

Lo sustancial del acto, como se advertirá, es esa expresión de voluntad o de

conocimiento en que consiste. Su carácter procesal penal viene dado por la propia finalidad
que surge de la definición, y permanece incólume aún cuando aquél se refiere a la cuestión
civil, o sea al objeto secundario del proceso penal.

Clasificación.

A efectos puramente didácticos, es decir, para una mejor descripción y comprensión de

los actos procesales, se han propuesto distintas clasificaciones de los mismos, según se
atienda al sujeto que realiza el acto, al contenido del mismo, a su forma y a su finalidad.

A. Según el sujeto que realiza el acto, los actos procesales penales se clasifican en:

• Actos del tribunal. Éstos han sido subdivididos por Vivas Ussher (quien alude en
forma más amplia a “actos del órgano judicial”, incluyendo entre ellos a los cumplidos por fiscal
de instrucción), en actos de gobierno (decisiones que tienden a la impulsión y conducción del
proceso, como la facultad del Presidente del tribunal de dirigir el debate, ordenar las lecturas
necesarias durante éste, moderar la discusión, etcétera: CPPCba, 381); y actos de decisión
(destinados a resolver el proceso: CPPCba, 141).

• Actos de las partes. Son los actos procesales que emanan de los otros sujetos
procesales diversos del tribunal, y de sus colaboradores: son actos del acusador, del imputado,
de las partes civiles, del defensor, del mandatario, etcétera.

• Actos de terceros. Son actos cumplidos por personas que pueden o deben intervenir
en el proceso sin vinculación jerárquica con el tribunal y sin actuar como parte: de órganos de
prueba (ej.: testigos), de fiadores, etcétera.
73
 B. Según su contenido, los actos procesales penales se clasifican en actos:

• Meramente ejecutivos. Son de pura actividad referida a la administración del

proceso o al simple cumplimiento de una orden.

• Expresiones conceptuales. Pueden consistir en órdenes (de comparecencia ante el

tribunal, de medidas cautelares, etcétera), transmisiones (notificaciones, traslados, vistas,
etcétera), declaraciones (testimonios, pericias, denuncias, etcétera), afirmaciones, peticiones,
aportes de prueba y manifestaciones (p.ej., desistimiento).

C. Según la forma, los actos procesales pueden clasificarse desde un doble punto de
vista:

• Actos de formalidad de observancia inevitable. En ellos la formalidad rigurosa es

absolutamente imperativa, por lo cual la inobservancia acarrea sanción procesal que impide o
elimina sus efectos.

• Actos de formalidad no imperativa. La formalidad no da paso a sanción del acto

cuando se deja de observar.

• Actos no formales o con libertad de formas. La libertad de forma implica la no

previsión de formalidades para cumplir el acto.

Empero, y también bajo la óptica formal, pueden los actos procesales clasificarse en:

• Orales. Actos que se expresan en el proceso de viva voz sin asentarse en el acta lo
que se expresa.

• Verbales y actuados. La exposición oral se consigna en acta. Estos actos se

incluyen dentro de los actos escritos por cuanto lo que cuenta es lo consignado en el acta y no
lo hablado (p.ej., declaración de testigos en la investigación penal preparatoria: CPPCba, 227).

• Escritos. Los intervinientes introducen en el proceso sus declaraciones de voluntad

mediante textos escritos en folios reglamentarios (ej., instancia de constitución en actor civil:
CPPCba, 98).

D. Según la finalidad o el destino específico, los actos pueden subdividirse,

atendiendo a los poderes sustanciales, en:

• De decisión.

• Persecutorios.

• De defensa.

En tanto que, a la par, entran en juego la obtención de otros fines fundamentales como
los de asegurar el resultado del proceso, con contralor de las decisiones, etcétera, lo que dará
lugar a los actos:

• Actos de prueba.

• Actos de coerción.

• Actos de impugnación.

Reglas generales.

74
 La ley procesal penal contiene reglas generales que presiden la actividad procesal, y
que se vinculan, entre otras circunstancias con el idioma en que deben cumplirse los actos
jurídico penales; la fecha, día y hora de cumplimiento de los mismos; el modo en que deben
cumplirse, etcétera.

El CPPCba, en particular, incluye en su Libro Primero -destinado a las “Disposiciones

Generales”-, Título VI –“Actos Procesales”-, un capítulo especial destinado a la regulación de
estas circunstancias vinculadas con los actos procesales (Capítulo I).

El art. 128 del digesto mencionado dispone que todos los actos procesales deberán
cumplirse en idioma nacional, bajo pena de nulidad.

Las normas de los arts. 129 y 130, por su parte, establecen el modo de fechar los actos
procesales y las consecuencias de la falta de consignación de la misma, y el día y la hora de
cumplimiento de aquéllos, respectivamente.

El artículo siguiente especifica las formalidades a cumplirse cuando el acto a cumplirse

requiera la prestación de juramento.

A su turno, el art. 132 tipifica las reglas que gobiernan la realización de los actos orales,
y de los verbales y actuados (“Las personas que fueren interrogadas deberán responder de
viva voz y sin consultar notas o documentos, con excepción de los peritos y de quienes sean
autorizados para ello en razón de sus condiciones o de la naturaleza de los hechos. El
declarante será invitado a manifestar cuanto conozca sobre el asunto de que se trate y, si fuere
menester, se lo interrogará. Las preguntas que se formulen no serán indicativas, capciosas ni
sugestivas. Cuando se proceda por escrito, se consignarán las preguntas y respuestas,
usándose las expresiones del declarante”).

Finalmente, el artículo 133 contempla declaraciones especiales en relación con el

sujeto interviniente en el acto: sordos, mudos, sordomudos.

2. Actas.

La actividad procesal escrita se objetiva materialmente en lo que se conoce por

documentación procesal. Clariá Olmedo explica que ésta es la manera de dejar constancia
perenne de la actividad. Son las actuaciones judiciales que en el conjunto para una causa
determinada constituyen el expediente debidamente caratulado, con la indicación del tribunal,
imputado y hecho atribuido.

En la documentación procesal penal predominan las actas. Son las piezas escritas
que la ley exige para dejar constancia en autos, con fidelidad y autenticidad, de actos
regularmente cumplidos mediante el relato de ellos.

Entre el acto procesal penal y el acta media una relación de continente y contenido: el
acto procesal, como manifestación de voluntad o intelectual, está contenido en un documento
escrito denominado acta.

Respecto de su naturaleza, repárese que las actas son instrumentos públicos

emanados del secretario penal, quien actúa como documentador.

El CPPCba, en sus arts. 134 a 137 regula normativamente la actividad vinculada con
estos instrumentos escritos.

En el art. 134 se establece como regla general que: “Cuando un funcionario público
deba dar fe de actos que realice o se cumplan en su presencia, labrará un acta en la forma
prescripta por las disposiciones de este Capítulo. El Tribunal y el Fiscal de Instrucción serán
asistidos por el Secretario; el Ayudante Fiscal por un oficial o auxiliares de la Policía Judicial; el
Juez de Paz y los oficiales o auxiliares de la Policía por un testigo que, en lo posible sea
extraño a la repartición policial”.
75
 En la norma contenida en el artículo siguiente, por su parte, se estipulan el contenido y
las formalidades que deben cumplirse para el labrado de estas piezas escritas.

No podrán ser testigos instrumentales o de actuación, vale decir, de la realización y

documentación del acto, los menores de 16 años, los dementes, y los que se encuentren en
estado de ebriedad (CPPCba, 136).

El art. 137 establece que acarreará la nulidad del acta, salvo disposición en contrario, la
falta de la fecha, de la firma del funcionario actuante, la del Secretario o testigo de actuación, o
la información de debe hacerse a las personas ciegas o analfabetas de que el acta puede ser
leída y suscripta por una persona de confianza.

3. Actos y resoluciones jurisdiccionales y del Ministerio Público.

A. La manifestación más eminente de la función jurisdiccional –explica Clariá Olmedo-

es la sentencia en cuanto acto procesal de aplicación del derecho sustantivo al caso concreto;
pero también esa función se manifiesta durante todo el desarrollo del proceso penal para
orientarlo hacia su finalidad genérica y a cada uno de sus fines específicos. Quien debe
decidir es el juez, en cuanto autoridad del Estado y personificación del tribunal penal, sujeto
imparcial formalmente ubicado frente a las partes. Debe decidir sobre el mérito o cuestión
de fondo penal, y en su caso sobre la cuestión civil accesoria, y también sobre las sustanciales
o formales que se intercalen mientras el proceso se desenvuelve.

Esta actividad decisoria se concreta en las resoluciones judiciales previstas por los
códigos modernos en un capítulo especial. En el CPPCba ello ocurre en el Libro Primero, Título
VI, Capítulo III.

La actividad decisoria –debe destacarse- es propia del tribunal judicial, y por ello de
naturaleza jurisdiccional. De aquí que sólo por una incorrecta extensión del vocablo suelan
captarse con la actividad decisoria las resoluciones dictadas por la Policía Judicial o el
Ministerio Fiscal en sus actuaciones de investigación autónoma. Se trata de trámites judiciales
pero con significación administrativa y preparatoria de la requisitoria fiscal ante el órgano
jurisdiccional competente.

El CPPCba, en su artículo 141, establece que las resoluciones que puede dictar el
tribunal en el proceso penal se distinguen en sentencias, autos y decretos.

La sentencia, conforme surge de la norma citada, es la resolución jurisdiccional que

pone término al proceso. Como puede apreciarse, resulta incluida en la fórmula de la ley el
sobreseimiento –que en otros códigos entra en la categoría de auto-, que cierra definitiva e
irrevocablemente la causa con relación al imputado a cuyo favor se dicta (CPPCba, 351 y 349).
Empero, Clariá Olmedo señala en forma más acotada que la sentencia es la resolución judicial
que pone fin al juicio decidiendo definitivamente sobre las cuestiones sometidas a debate, y lo
hace mediante condena o absolución. Es decir, el autor citado define a este tipo de resolución
conforme la regulación contenida en otros códigos modernos que ubican a la sentencia
después del debate, con lo cual queda excluido el sobreseimiento que expresamente es
calificado como auto (CPPNación, 122 y 337).

El auto, por su parte, es la resolución jurisdiccional que resuelve un incidente o un

artículo del proceso, u otra cuestión cuando la ley lo exija. Los incidentes son las cuestiones
de carácter procesal o material que se suscitan y discuten entre los interesados contrarios y
que se deben resolver en el curso del desenvolvimiento del proceso (p.ej., las excepciones:
CPPCba, 17 a 23; los incidentes de inhibición: CPPCba, 65). Los artículos del proceso, por su
parte, son aspectos de éste que tiene su propio trámite (v. gr., oposición de elevación de la
causa a juicio: CPPCba, 357 y 358).

Por último, los decretos, según surge de la ley procesal de la provincia, servirán para
los demás casos o cuando esa forma sea especialmente prescripta. Se trata de
76
resoluciones más prácticas y abundantes, que son comúnmente llamadas resoluciones de
mero trámite, y que emite el juez durante le desarrollo del proceso, disponiendo medidas,
impartiendo órdenes o impulsando el procedimiento. A tenor de la importancia de lo decidido
con ello –señala Clariá Olmedo- es posible distinguir los decretos en fundados y de mero
trámite.

Lo común para los tres tipo de resoluciones se advierte en el dispositivo o elemento

volitivo de la decisión: necesariamente debe existir para que la resolución sea tal. En cambio,
el elemento intelectual o motivación no está impuesto para todas las resoluciones (CPPCba,
142: el Tribunal deberá fundamentar, bajo pena de nulidad las sentencias y los autos; los
decretos deberán serlo sólo cuando la ley lo disponga). Lo que en todos los casos debe quedar
documentado es el lugar y fecha, lo resuelto y la firma.

Todas las resoluciones jurisdiccionales deben ser firmadas (CPPCba, 143), conminándose
su omisión con nulidad.

Mediante plazos que por regla son ordenatorios las legislaciones procesales penales
modernas fijan plazos en los cuales deben dictarse las señaladas resoluciones
jurisdiccionales. Una excepción a la ordenatoriedad de los plazos es la del previsto para dictar
la sentencia (CPPCba, 405 a 409). Según nuestro digesto procesal, los decretos se dictarán el
día en que los expedientes sean puestos a despacho; los autos, dentro de los cinco días, salvo
que se disponga otra cosa; las sentencias, en las oportunidades especialmente previstas
(CPPCba, 144).

Dentro del término de tres días de dictadas las resoluciones, el tribunal podrá
rectificar, de oficio o a instancia del Fiscal o las partes, cualquier error u omisión material de
aquéllas, siempre que esto no importa una modificación esencial (CPPCba, 145). La
rectificación comprende la aclaración de conceptos oscuros.

Para finalizar, corresponde señalar que las resoluciones jurisdiccionales son recurribles
cuando el agraviado cuando así lo declara la ley, y por los medios idóneos establecidos para
ello. En cuanto no sean oportunamente recurridas, quedarán firmes y ejecutoriadas sin
necesidad de declaración alguna (CPPCba, 148).

B. La actividad penal persecutoria es la manifestación del ejercicio de la acción penal.

Ésta contiene una pretensión que tiene fundamento en la afirmación del poder punitivo del
Estado con respecto al posible transgresor de la norma penal.

El Ministerio Público, como titular de la acción penal pública, debe someter su

actuación a distintas formalidades que impone la ley procesal a los actos en los que se
materializa su actividad. Así, los representantes del Ministerio Público deberán formular
motivada y específicamente sus requerimientos y conclusiones, bajo pena de nulidad
(CPPCba, 154). Contienen requerimientos los actos del Ministerio Público que se manifiestan
como reclamación ante el órgano jurisdiccional para que proceda conforme a lo peticionado:
instancias con predominio del elemento volitivo por las que se reclama una concreta y
determinada decisión. Contienen conclusiones los actos del Ministerio Público que se
manifiestan en forma de dictámenes, expresando opinión definitiva sobre el punto o cuestión de
que se trata.

Motivar el requerimiento o conclusión es dar las razones y mostrar los elementos de

convicción en que se fundamentan. La exigencia de especificidad significa que deben
separarse, independizarse, las cuestiones tratadas, los hechos descriptos y las peticiones
formuladas. Cada una de ellas debe tener su correspondiente fundamento.

Por último, dispone la norma citada, los representantes del Ministerio Público
procederán oralmente en los debates y en los recursos, cuando corresponda, y por escrito
en los demás casos.

77
 Las resoluciones del Fiscal de Instrucción serán dadas por decreto, el cual será
fundado cuando esta forma sea específicamente prescripta bajo sanción de nulidad (CPPCba,
154, segundo párrafo).

Respecto del término para dictar dicha resolución rige lo dispuesto en el art. 144,
CPPCba. Dentro del término de tres días de dictada sus resoluciones, el Fiscal de Instrucción
podrá igualmente rectificar errores u omisiones materiales de aquéllas, siempre que ello no
importe una modificación esencial (CPPCba, 153 y 145). Aquéllas quedarán firmes y
ejecutoriadas en cuanto no sean oportunamente recurridas (CPPCba, 153 y 148),

4. Comunicación procesal.

El estudio de las notificaciones, citaciones y vistas puede englobarse bajo la rúbrica

genérica de “Comunicación procesal”.

Esta última es una actividad indispensable para la debida administración del proceso, que
está a cargo del tribunal, inmediatamente o bajo su dirección.

La comunicación procesal puede clasificarse –enseña Clariá Olmedo-, según el

destinatario del conocimiento o instrucción que se quiere impartir con utilidad para el proceso,
en comunicación externa y comunicación interna. Suele llamarse comunicación externa a
la que el tribunal mantiene con autoridades, funcionarios públicos, entidades o personas
no vinculados directamente con el proceso. En cambio, se habla de comunicación interna
cuando se produce entre los sujetos procesales o entre el tribunal y los colaboradores
inmediatos que toman efectiva intervención en el proceso.

En lo que a la comunicación externa se refiere, debe decirse que cuando una actividad
del proceso penal debe cumplirse fuera de las oficinas del tribunal, es posible que el ejecutor
sea un auxiliar distinto de los directos de aquél. Es estos casos, el vehículo empleado para la
transmisión de la orden o instrucción que debe ejecutar el otro funcionario o autoridad
(comisión) es lo que generalmente se conoce por oficio (CPPCba, 157 y 158), que entre
jueces adquiere jerarquía de exhorto.

Se ha definido al oficio como el medio para transmitir órdenes que deben cumplir
subordinados directos o indirectos del tribunal, o para requerir elementos de juicio a
funcionarios o autoridades ajenas al Poder Judicial dentro de la circunscripción del
tribunal. El exhorto, en cambio, es un medio cortés de requerir a otro oficio judicial
letrado, nacional o extranjero, el cumplimiento de un acto del proceso o la remisión de
elementos de juicio: rogatorias o suplicatorias, exhortos, mandamientos (según se dirija a un
tribunal de jerarquía superior, igual o inferior, o a autoridades que no pertenezcan al Poder
Judicial).

En todos los casos (oficios y exhortos) debe consignarse el nombre, cargo, firma y sello
del remitente, y el funcionario y autoridad destinataria; a ello suele agregarse la
certificación del secretario. Además, contendrá la carátula del expediente, el lugar y fecha
de expedición y lo ordenado o requerido. Hay mayores exigencias para los recaudos del
exhorto. El art. 159, CPPCba, se especifica que, en el caso de comunicaciones de otras
jurisdicciones, las mismas se tramitarán de acuerdo con la ley provincial 6425, que regula
precisamente el trámite de los exhortos en dichas circunstancias. Si el exhorto se dirige a un
tribunal extranjero, se utilizará la vía diplomática y se diligenciarán mediante el Tribunal
superior en la forma prescripta por los tratados y costumbres internacionales (CPPCba,
160). Serán también diligenciados en los casos y formas establecidos por los tratados o
costumbres internacionales y por las leyes del país, cuando lo disponga el Tribunal
Superior, los exhortos remitidos por tribunales extranjeros (CPPCba, 162).

La comunicación interna del proceso, por su parte, se practica por la vía de la

notificación como medio principal. Ésta consiste en el acto escrito y formal mediante el cual

78
se ponen en conocimiento de los interesados las resoluciones judiciales que se dictan
cuando no se pronunciaron en su presencia.

La formalidad del acto de notificación se exige como garantía para el notificado. He aquí –
explica Clariá Olmedo- el rigor de la ley al conminar con nulidad los defectos de estructura y
ejecución. Cuando es oral o presunta, no hay formalismo: la sentencia se considera notificada
con su lectura en la audiencia que a esos fines se fije (CPPCba, 409).

El art. 163, CPPCba, establece como regla general que las resoluciones y requerimientos,
cuando corresponda se harán conocer en el término de 24 horas de dictadas, salvo que se
dispusiera un plazo menor. El plazo es breve para proveer a la celeridad procesal. La misma
norma mencionada, establece como regla que las resoluciones sólo vincularán a quienes
hayan sido debidamente notificados de ellas.

Personas habilitadas para practicar las notificaciones son el Secretario, el Oficial

Notificador, el Ujier o el auxiliar que se designe especialmente (CPPCba, 164). La ley establece
el lugar del acto (CPPCba, 165), según el destinatario de la notificación de que se trate: los
Fiscales y Asesores Letrados serán notificados en sus respectivas oficinas; las partes, en la
Secretaría del órgano judicial o en el domicilio que deberán constituir (CPPCba, 166) al
comparecer en el proceso dentro del radio de la sede del órgano judicial. Si el imputado
estuviere preso será notificado en la Secretaría del órgano judicial o en el lugar de su
detención, según se resuelva. Las personas que no tuvieren domicilio constituido serán
notificadas en su domicilio real, residencia o lugar donde se encuentren. Respecto del modo
del acto, por último, se establece en el art. 168, CPPCba, que la notificación se hará
entregando al interesado que lo exigiere una copia autorizada de la resolución donde conste el
proceso en que se dictó. La copia se limitará al encabezamiento y la parte resolutiva o pedido,
cuando se tratare de resoluciones fundamentadas o requerimientos del Fiscal.

La notificación puede realizarse en la oficina (CPPCba, 168), mediante constancia

(diligencia) que se dejará en el expediente con indicación de la fecha; en el domicilio
(CPPCba, 170), dejando copia autorizada de la resolución al interesado; o por edictos
(CPPCba, 171), cuando se ignorare el lugar donde se encuentre la persona que deba ser
notificada, procediéndose a la publicación de aquéllos durante cinco días en un diario de
circulación. La ley exhibe una marcada preocupación por fijar el trámite de la notificación a
domicilio mediante cédula en duplicado, sobre todo cuando no se encuentra al destinatario
(CPPCba, 170 citado).

El art. 171, CPPCba, fulmina con nulidad a la notificación que inobservare determinadas
formalidades.

Otro medio de comunicación interna legislado por nuestros códigos procesales penales es
la citación (CPPCba, 174 y 175), cuando no implica un imperativo de comparecencia, o sea
sin valor coercitivo. Presupone la notificación como vehículo para ponerla en práctica.

La citación debe ejecutarse a domicilio por el notificador con observancia de todas las
formalidades previstas, y en la diligencia debe dejarse constancia de que se notificó y citó al
destinatario.

Finalmente, son también medios de comunicación interna la colocación o depósito de los

autos en la oficina, el traslado y la vista. Persiguen la efectividad del derecho de audiencia
de las partes, favoreciendo el contradictorio tanto en la cuestión de fondo como en las
incidentales. El traslado es más propio del juicio escrito, por lo cual los códigos modernos sólo
conservan los otros dos medios. Así lo hace el CPPCba en sus arts. 176, 178 y 179,
estableciendo como término de las vistas el de tres días, salvo disposición en contrario.

5. Los plazos procesales.

79
 El tiempo tiene particular importancia en el proceso penal. La función del tiempo –señala
Vivas Ussher- tiñe toda la dinámica de la actividad procesal, determinando la oportunidad de
actuación tendiente al avance gradual del proceso orientado hacia sus fines.

El ritmo del proceso está dado por los tiempos asignados a los diferentes actos procesales
previstos por la ley –agrega el mismo autor-. De aquí la utilidad del tiempo legal en el proceso,
en tanto que sirve para acotar la actividad procesal, regularizando situaciones inciertas e
impidiendo la prolongada inactividad o apresuramiento contrario al legal desarrollo del proceso.

Para cumplir con esta función, las leyes fijan fracciones de tiempo, lapsos que imponen o
impiden la actividad, o fijan su cumplimiento en un momento específico.

El plazo procesal, conforme las enseñanzas de Vélez Mariconde, puede definirse como el
lapso dentro o fuera del cual debe cumplirse un acto procesal para que pueda ingresar o
ser legalmente válido y eficaz en la relación jurídica procesal. Para el nombrado
procesalista, con quien coincidimos en el punto, “plazo” y “término” son conceptos que pueden
ser usados en forma indistinta; Clariá Olmedo, por su parte, no comparte esta idea y propugna
para esas alocuciones significaciones distintas.

Los plazos procesales pueden clasificarse de muy diversas maneras. A nuestro ver, las
distinciones más relevantes y útiles son las que atienden al origen de los términos, a su
funcionamiento, a su efecto, y a la forma de computarlos.

A. Según su origen, los plazos procesales pueden clasificarse en:

• Legales. Son los plazos establecidos por la ley, y constituyen la gran mayoría de los
que rigen la actividad procesal penal. Con ellos la actividad procesal resulta más estable, se
asegura mejor el ejercicio de los poderes y el cumplimiento de los deberes de los sujetos
procesales, afirma Clariá Olmedo. Ej.: término de diez días a contar desde la declaración del
imputado para disponer la prisión preventiva: CPPCba, 336 y 345.

• Judiciales. La ley le otorga al órgano judicial la facultad de fijar los plazos, la mayoría
de las veces dentro de ciertos límites, o según ciertas pautas, también establecidas por la ley.
Ejs.: fijación de la audiencia de debate por el Presidente del tribunal, con intervalo no menor de
diez días ni mayor de sesenta: CPPCba, 367; plazo en que ha de expedirse el perito: CPPCba,
238).

• Convencionales. Plazos establecidos por acuerdo de las partes, casi desaparecidos

de las legislaciones procesales penales modernas, atento la limitadísima vigencia en el proceso
penal del principio dispositivo. Puede mencionarse la facultad de las partes para renunciar a
plazos comunes de mutuo acuerdo o abreviarlos.

B. Según su funcionamiento, los términos procesales pueden ser:

• Iniciales. Son aquellos cuyo vencimiento fija la oportunidad desde la cual corresponde
realizar el acto (v.gr., designación de audiencia de debate: CPPCba, 367).

• Finales. Su vencimiento fija la oportunidad hasta la cual corresponde realizar el acto

procesal penal (p.ej., tres días para interponer recurso de apelación: CPPCba, 461; quince,
para el de casación: CPPCba, 474).

C. Según su efecto, los plazos se diferencian en:

• Meramente ordenatorios. Son aquellos que se limitan a fijar la oportunidad del acto,
sin que pueda aplicarse sanción procesal alguna de ineficacia ante su inobservancia, por
cumplimiento tardío del funcionario judicial (ej., recepción de declaración al imputado detenido
en el término de 24 horas desde que fue puesto a disposición del órgano judicial competente:
CPPCba, 306). Estos plazos tienden a impedir la demora indebida en el trámite, por lo cual su
inobservancia acarrea, en muchos casos, sanciones disciplinarias a los funcionarios del
proceso (CPPCba, 183).
80
 • Perentorios. Son aquéllos que una vez transcurridos extinguen la posibilidad de
realizar el acto para el cual se fijaron, precluyendo el momento procesal de que se trata,
sea que este efecto ocurra de pleno derecho o por la posterior declaración del tribunal (p.ej., el
pedido de constitución en actor civil debe presentarse antes de la clausura de la investigación
penal preparatoria: CPPCba, 100; la interposición de recursos). Los plazos perentorios, a su
vez, de subdividen en fatales y no fatales, según el efecto de caducidad o preclusión opere
automáticamente o requiera una declaración jurisdiccional que así lo establezca con posteridad
a su vencimiento. Igualmente se diferencian los términos perentorios, en prorrogables e
improrrogables, según la ley autorice o no su prolongación por otro tanto o por una fracción
determinada del plazo originario. Conforme surge del art. 182, CPPCba, la regla es la de los
plazos perentorios improrrogables.

En un sentido más amplio, el plazo perentorio comprende también los casos en que la
perentoriedad se limita a la pérdida de poder sin producir preclusión –es decir, la aniquilación
de la posibilidad de realizar el acto previsto-, por cuanto el acto debe necesariamente cumplirse
por un reemplazante (p.ej., plazo máximo de quince días para la lectura total de la sentencia:
CPPCba, 409). El artículo 183, CPPCba, establece en forma genérica que: “El vencimiento de
un término fatal sin que se haya cumplido el acto para el que está determinado, importará
automáticamente el cese de la intervención en la causa del Juez, Tribunal o representante del
Ministerio Público al que dicho plazo le hubiera sido acordado. El Tribunal Superior o el Fiscal
General, según sea el caso, dispondrán el modo en que se producirá el reemplazo de
aquéllos...”.

D. Según la forma de computarlos, los plazos procesales son (CPPCba, 180):

• Individuales. Comienzan a correr para cada parte desde la respectiva notificación

(p.ej., plazo de quince días para deducir recurso de casación: CPPCba, 474).

• Comunes. Corren uniformemente para todas las partes desde la última notificación
(verbi gratia, término de tres días para la citación a juicio: CPPCba, 361, tercer párrafo).

Reglas para el cómputo de los plazos procesales.

Los plazos procesales se cuentan en la forma prevista en el Código Civil (CPPCba,

180).

Así, toda vez que el día es el intervalo entero que corre de media noche a media noche, los
plazos de días no se contarán de momento a momento, ni por horas, sino desde la media
noche en que termina el día de su fecha (CC, 24).

En vinculación con este tipo de plazos, por su parte, la ley procesal penal, por su parte,
establece que los términos son continuos y en ellos se computan los días feriados, salvo
el receso de los Tribunales que disponga la ley o, en caso de fuerza mayor, el Tribunal
Superior. Si el término venciere en día feriado o inhábil, se considerará prorrogado de
derecho al día hábil siguiente (CPPCba, 181). Como el vencimiento del plazo fijado en día,
como así también del fijado en horas, puede vencer después de las horas de oficina, el acto
que deba cumplirse en ella podrá ser realizado durante las dos primeras horas del día hábil
siguiente (CPPCba, 181, in fine). Es lo que ha dado en llamarse “plazo de gracia”.

Los plazos de mes o meses, de año o años, terminarán el día que los respectivos meses
tengan el mismo número de días de su fecha. Así, un plazo que principie el 15 de un mes,
terminará el 15 del mes correspondiente, cualquiera que sea el número de días que tengan los
meses o el año (CC, 25). Si el mes en que ha de principiar un plazo de meses o años, constare
de más días que el mes en que ha de terminar el plazo, y si el plazo corriese desde alguno de
los días en que el primero de dichos meses excede al segundo, el último día del plazo será el
último día de este segundo mes (CC, 26). Plazo de meses es, por ejemplo, el de tres meses
prorrogables por otro tanto y, aún, por doce meses más (en casos de suma gravedad y muy

81
difícil investigación) para la investigación fiscal preparatoria: CPPCba, 337. De años, el fijado
por el artículo 1, CPPCba, de dos años, para la duración de todo el proceso penal.

A los mencionados plazos, cuyo cómputo contempla la ley sustantiva civil, deben
agregarse los plazos fijados por horas, que, como bien señala Vivas Ussher, existen con
frecuencia en el proceso penal (p.ej., presentación del aprehendido ante la autoridad judicial
competente dentro de las seis horas de haberse requerido su presentación: CPPCba, 278).

6. El régimen de las excepciones.

Las excepciones procesales son defensas, oponibles por el Ministerio Público y las
partes, que sin referirse al fondo del asunto (existencia del delito o responsabilidad del
imputado), que tiene por finalidad postergar el ejercicio de la acción penal en el proceso
de que se trata o impedir definitivamente ese ejercicio en el proceso (Núñez).

El art. 17 del digesto procesal criminal de la provincia enumera en sus tres incisos las
excepciones que podrán interponer el Ministerio Público y las partes, y que se resolverán como
de previo y especial pronunciamiento. Son excepciones de previo y especial
pronunciamiento porque deben resolverse en un incidente especial, antes del juicio, sin que,
por consiguiente, su resolución se pueda remitir a la sentencia. Ellas son:

1. Falta de jurisdicción o de competencia.

2. Falta de acción, porque ésta no se pudo promover, no fue iniciada legalmente o no

pudiere proseguir.

3. Extinción de la pretensión penal.

Según la dirección de las mismas y los efectos que producen cuando son admitidas, las
excepciones se clasifican en dilatorias y perentorias.

Son excepciones dilatorias aquéllas que atacan las condiciones formales para la
constitución o el desarrollo de la relación procesal, y cuando se hace lugar a ellas debe
archivarse el proceso y ordenarse la libertad del imputado, si está detenido, pudiendo
aquél continuar tan luego se salve el obstáculo al ejercicio de la acción penal (CPPCba, 23).

De esta clase, por ejemplo, es la excepción de falta de acción, porque ésta no fue iniciada
legalmente –caso de los delitos de acción pública dependiente de instancia privada, cuando la
promoción de la acción no fue provocada por denuncia del ofendido o de su representante
legal, tutor o guardador- o no pudiere proseguir –por existir una cuestión prejudicial penal o
civil- (CPPCba, 17, inc. 2º, segundo y tercer supuestos).

Se trata de excepciones perentorias, por su parte, cuando impugnan el contenido

sustancial de la relación procesal (la relación punitiva), y cuando se hace lugar a ellas
debe sobreseerse en la causa y ordenarse la libertad del detenido (CPPCba, 22), siempre
que no exista otra causa de detención.

Entre este tipo de excepciones se cuenta, verbi gratia, la extinción de la pretensión penal
(CPPCba, 17, inc. 3º), por muerte del imputado, amnistía o prescripción (CP, 59, incisos 1º, 2º y
3º).

Mientras que en el caso de las excepciones dilatorias, el proceso se suspende porque no

puede continuar válidamente; en el de las perentorias, termina.

Clariá Olmedo analiza particularmente el caso de la excepción de falta de

competencia, mediante la cual se persigue desplazar la causa hacia el tribunal que se estima
competente (declinatoria), sea por corresponder a otro orden jurisdiccional, a juez de distinto
territorio, al competente por materia, al que le corresponda conforme al turno o al que entiende
en la causa conexa.
82
 Se trata de una excepción que no puede ser calificada de perentoria con efecto
sustancial –como la extinción de la pretensión penal-, puesto que no aniquila in genere la
persecución penal, y su acogimiento no produce "cosa juzgada material"; solamente se rectifica
el camino elegido para obtener resolución sobre el fondo. Pero tampoco puede confundirse con
las excepciones conocidas por dilatorias –como la falta de acción-, porque su acogimiento no
tiene como efecto inmediato provocar un compás de espera en el trámite para el examen y
resolución sobre la cuestión de fondo; en el caso que estudiamos la causa proseguirá, ya sin
solución de continuidad, ya sin más demora que la necesaria para radicar la causa ante el
tribunal que corresponda. Así lo establece el CPPCba, que señala como efecto de la admisión
de la falta de jurisdicción o de competencia la remisión de las actuaciones al órgano judicial
competente (arts. 21, 41 y 45).

La ley procesal penal establece el tratamiento previo de esta excepción (CPPCba, 21)
cuando hubiere sido opuesta junto con otras; esto se justifica -explica Clariá Olmedo- si se
tiene en cuenta que, discutida la atribución del juez para entender jurisdiccionalmente en la
cuestión planteada, tampoco estará en condiciones de resolver las otras excepciones hasta
tanto no rechace la pretendida incompetencia; y si la acepta, queda sin atribución para conocer
en las otras.

Otra excepción desplazatoria o perentoria meramente procesal como la falta de

competencia es la de litis pendencia. La interposición de esa excepción, que comúnmente en
nuestro derecho procesal penal no es bien distinguida de la declaración de incompetencia
fundada en la competencia del juez del otro proceso iniciado contra el mismo imputado y por
idéntico hecho o conforme a las reglas de la acumulación por conexidad, tiene por objeto
impedir la continuación de un determinado proceso, por estar en trámite otro ante juez
igualmente competente, con respecto al cual se afirma la identidad de hecho (eadem
personam, eadem res, eadem causa petendi).

La norma del art. 18, CPPCba, establece como formalidades de la interposición de las
excepciones, la de presentarse por escrito y, si fuere el caso, con el pertinente ofrecimiento de
pruebas que justifiquen los hechos que se basen. Dichas exigencias se conminan bajo sanción
de inadmisibilidad.

Si las excepciones se basaren en hechos que deban ser probados, previamente se

ordenará la recepción de la prueba por un término que no podrá exceder de quince días, y se
citará a las partes a una audiencia para que oral y brevemente hagan su defensa. El acta se
labrará en forma sucinta. El trámite de la excepción no podrá durar más de un mes.

De las excepciones planteadas se correrá vista al Ministerio Público, querellante particular

y a las partes interesadas. El Tribunal resolverá por auto. Si se dedujera durante la
investigación fiscal preparatoria, efectuado el trámite vinculado a la recepción de la prueba y
alegación de las partes, el Fiscal elevará el incidente a resolución del Juez de Instrucción, con
opinión fundada, en el término de tres días. Si no hubiera prueba que recibir, elevará
inmediatamente las actuaciones (CPPCba, 19).

El incidente se sustanciará y resolverá por separado, sin perjuicio de continuarse la

investigación. La resolución será apelable (CPPCba, 22).

7. Las llamadas “sanciones procesales”.

Clariá Olmedo, a quien seguimos sustancialmente en este tópico, señala

acertadamente que cuando no se procede con la regularidad prevista en la ley, el
desenvolvimiento del proceso penal es anormal, corriéndose el riesgo de afectar los intereses
tutelados. De aquí que cuando adquiere importancia, en principio debe impedirse o
excluirse la actividad irregular o el acto procesal, evitando que produzca efectos en el
proceso o eliminando los efectos que hubiere producido.

83
 Empero, como podrá advertirse, el solo carácter de defectuoso del acto procesal
penal no basta para llegar a la ineficacia. Es que aquél puede ser eficaz no obstante su
imperfección, lo que resultará de la valoración legal de sus específicos requisitos. A nosotros
nos interesa cuando esa imperfección o irregularidad acarrea ineficacia resuelta en la sanción
procesal.

En suma, la ineficacia del acto surge de su imperfección, siempre que ésta sea
captada por la ley como trascendente para el proceso, a punto de autorizar o imponer la
invalidación de aquél ab initio o a posteriori, de oficio o a instancia de parte.

La invalidez y consecuente ineficacia del acto procesal irregular se reconoce y hace

práctica mediante la aplicación de sanciones también de carácter procesal.

Llamamos sanciones procesales a las conminaciones de inadmisión e invalidación

que ley prevé con respecto a los actos procesales, cuando no se observen determinadas
exigencias legales. Se ciernen como amenazas sobre los actos para prevenir su
regularidad imperativa, y en su aplicación constituyen medios de invalidación para
impedir o eliminar los efectos del acto irregular.

Estrictamente, afirma Clariá Olmedo –con quien coincidimos-, sólo pueden considerarse
sanciones procesales penales la inadmisibilidad y la nulidad, teniendo en cuenta que la
primera funciona como medio anticipado para la segunda. Deben distinguirse de otras
situaciones que sólo son causa de sancionabilidad como la caducidad y la preclusión.

Las causas o motivos que pueden dar paso en cualquier sistema legislativo a las dos
sanciones procesales penales antes mencionadas, es decir la inadmisibilidad y la nulidad,
pueden ser examinadas en forma general. En tal sentido, la actividad viciada, resuelta en las
causales de sancionabilidad, puede manifestarse como actividad defectuosa o falta de poder
para actuar.

Respecto de la primera causa de las sanciones procesales penales, corresponde decir que
el acto procesal específicamente considerado es estructuralmente deficiente cuando su
conformación integral o construcción no coincide con los elementos externos o
circunstancias de modo previstos por la ley para su regularidad formal. Debe tratarse de
un acto mal hecho, como la acusación que no contiene una relación clara, precisa,
circunstanciada y específica del hecho (CPPCba, 355); la sentencia fundamentada
contradictoriamente (CPPCba, 413, inc. 4º); la constitución en actor civil que no describe los
daños que pretende haber sufrido (CPPCba, 98, inc. 3º).

Por otro lado, el vicio consistente en la ausencia o deficiencia de aptitud para actuar –
segunda causa de las sanciones procesales ya mencionada- impone distinguir las distintas
situaciones posibles que lo producen. Esa carencia de poder o facultad de los órganos públicos
del proceso o de los particulares que en él intervienen puede mostrarse con respecto a un acto
concreto o con respecto a toda una actividad de variable desarrollo. Pueden distinguirse los
siguientes motivos provocadores de la irregularidad:

1) Cuando la ley no atribuye al sujeto el poder para cumplir un concreto acto o una
determinada actividad; se trata de una carencia de poder porque no
corresponde al sujeto actuante o porque faltó un requisito para asumirlo
(p.ej., el Fiscal de Instrucción sólo podrá disponer mediante decreto fundado la
prisión preventiva del imputado, si previamente le ha recibido declaración
indagatoria: CPPCba, 336);

Esta no obtención del poder para cumplir el concreto acto procesal penal puede resultar de
razones objetivas o subjetivas. Las primeras consisten –como el ejemplo dado- en la falta de
cumplimiento de un acto impuesto como previo o en la ausencia de una situación procesal
determinada anterior. Las segundas se refieren a la falta de calidad para actuar, como por
ejemplo en el caso de un sobreseimiento dictado por el Fiscal de Instrucción.

84
 2) Cuando el poder o facultad que se tuvo para cumplir el acto o desarrollar la
actividad caducó por no haber sido utilizado oportunamente; se trata de una
extinción o pérdida del poder que se tenía para actuar, el que decae por
vencimiento del plazo previsto para ello (p.ej., la no interposición en el término de
tres días, mediante escrito que lo fundamente, de recurso de reposición: CPPCba,
458 y 449);

La caducidad es causa de la sanción de inadmisibilidad cuando se trata de actos de las

partes –como en el ejemplo propuesto-. Causa de nulidad cuando se trata de actos del juez.
Con respecto a actos que no pueden faltar en el proceso, la sanción sólo se aplicará cuando el
acto se ejecuta por quien perdió la facultad y no cuando lo cumple el sustituto conforme a la
ley. Es el caso del juez que omite pronunciar sentencia en término.

3) Cuando el poder o facultad concedido por la ley haya sido ejercitado en un

sentido determinado creando una concreta situación procesal, ya
específicamente, ya como consecuencia del estado que alcanza el proceso penal
en su desarrollo, haciéndose imposible la modificación del acto o el retroceso
del trámite; es un caso de agotamiento del poder o facultad porque su ejercicio
objetivamente produce preclusión procesal (p.ej, pedido de citación de la persona
que según las leyes civiles responda por el daño que el imputado hubiera causado
con el delito, para que intervenga en el proceso como demandada, por parte del
actor civil que obtuvo su exclusión, al oponerse a su intervención espontánea o
voluntaria: CPPCba, 114).

La preclusión es causa de las sanciones procesales, que tiene como base la

incompatibilidad de conducta. Si el acto se cumple no obstante la preclusión, se estará frente a
lo sancionable a título de inadmisible o nulo.

La inadmisibilidad.

Es la sanción prevista expresa o tácitamente en la ley para declarar la ineficacia de

un acto procesal penal que la ley considera que no debe producir efectos procesales.

La perentoriedad de los términos –señala Clariá Olmedo- es una de las fuentes importantes
para la vigencia de esta sanción, pero su manifestación más característica se advierte frente a
la defectuosa estructura de los actos de parte.

El acto viciado sujeto a inadmisibilidad debe emanar de una de las partes, defensores o
mandatarios, y de terceros que incidentalmente se introduzcan en el proceso. Se excluye en
general el acto del tribunal, y los de parte en que el tribunal deba necesariamente intervenir
mientras se cumple. Esto se explica porque en dichos casos el acto resulta incorporado
jurídicamente al proceso mientras se cumple por ser el juez sujeto de él.

La nulidad.

Consiste en la invalidación de los actos cumplidos e ingresados en el proceso sin

observarse las exigencias legalmente impuestas para su realización. Imponer la sanción
es declarar la nulidad del acto eliminando los efectos producidos; se lo extirpa del proceso
con todas sus ramificaciones perjudiciales.

Conforme al sistema de sancionabilidad procesal legalista adoptado por la ley

procesal penal provincial (CPPCba, 184), la esencialidad de formas o requisitos es
realizada por la ley, y así surgirá cuando ésta establezca expresamente la sanción y, como
regla, la nulidad sólo podrá ser declarada en estos casos.

Para la regulación del mentado sistema legalista se sigue un doble criterio como
diversa manifestación de la nulidad expresa o taxativa. Uno es el de la especificidad que se
conoce por nulidad específica, y el otro el de la generalización o de nulidad genérica.
85
 La nulidad específica es un tipo de sancionabilidad procesal que se manifiesta
mediante el establecimiento de la sanción en la misma norma reguladora del acto previsto. Ej.:
casos de nulidad de la sentencia penal previstos en el art. 413, CPPCba.

Las nulidades genéricas, por su parte, muestran dos modalidades de regulación.

En unos casos están sistematizadas en una norma común para las diversas situaciones
(CPPCba, 185) y en otros se ubican en distintos lugares del cuerpo legal. Mediante esta
última forma, a través de formulaciones genéricas desconcentradas se capta un conjunto de
actos integrantes de un momento procesal o dirigidos a un tipo amplio de actividad.

Las nulidades genéricas sistematizadas en el art. 185 de la ley de rito criminal

vigente en la provincia, se refieren en sus tres primeros incisos a los sujetos esenciales o
necesarios del proceso penal: tribunal, órgano de la acusación, acusado. Respecto del primero,
la norma establece que se entenderá siempre prescripta bajo pena la nulidad la observancia de
las disposiciones concernientes a su nombramiento, capacidad y constitución. En relación con
el Ministerio Público, por su parte, se alude con igual objeto a disposiciones concernientes a su
intervención y participación en los actos que ella sea obligatoria. Acerca del imputado, la
conminación será respecto de disposiciones atinentes a su intervención, asistencia y
representación.

Los incisos 4º y 5º del art. 185, CPPCba, a su turno, son concernientes a la

intervención asistencia y representación de sujetos eventuales del proceso penal: partes civiles
y querellante particular.

Una distinción propia del derecho privado ha sido trasladada a la regulación de las
nulidades en el proceso penal. Es la que permite diferenciar entre nulidades absolutas y
relativas. Los códigos procesales penales fijan la trascendencia de la sanción de nulidad
estableciendo como regla el criterio de relatividad. Ambas categorías, sin embargo, deben ser
declaradas jurisdiccionalmente. Las dos categorías, además, revisten caracteres comunes:

1) Ambas nulidades protegen el interés social de justicia y el individual de la defensa

en juicio;

2) No se hace posible aplicar la sanción de nulidad cuando el acto ya haya cumplido

sus fines con respecto a todos los interesados; esto aunque el vicio afecte al acto
de nulidad absoluta, y sin perjuicio de que por ese vicio sea inhábil para
fundamentar en él la decisión sobre fondo.

Las nulidades absolutas tienen, además, otros caracteres específicos:

1) Se muestran más graves que las nulidades relativas en lo que respecta a la calidad
e intensidad de la ineficacia del vicio que las provoca;

2) Si bien las partes tiene facultad para denunciarlas sin límites de oportunidad
mientras el proceso está en marcha, en todos los casos pueden y deben ser
declaradas de oficio;

3) El reclamo y la declaración de la nulidad proceden en cualquier estado y grado del

proceso, sin que se deba tener en cuenta la circunstancia o acto invalidatorio ni la
oportunidad en que se produjo el vicio;

4) Su denunciabilidad no tiene límites si se tiene cuenta que pueden ser declaradas

de oficio;

5) La convalidación es imposible en su significación procesal, con lo cual queda a

salvo el caso de la obtención de cosa juzgada con alcance sustancial.

El conjunto de nulidades genéricas sistematizadas del art. 185, CPPCba, sólo serán
absolutas en los casos de los tres primeros incisos de la norma, y según que impliquen
86
violación de normas constitucionales, tanto de la CN como de la provincial (CPPCba, 186,
segundo párrafo). A ellas deben agregarse los casos en que expresamente se la
establezca (ibídem). Este sistema, manifiesta Clariá Olmedo, asegura principalmente la
vigencia de los principios constitucionales del juez natural y de la inviolabilidad de la defensa en
juicio, junto con el del proceso regular y legal que exige un mínimo de garantías den el ejercicio
de los poderes atribuidos a los tres sujetos principales del proceso.

Dado que las nulidades absolutas pueden ser declaradas de oficio en cualquier estado
y grado del proceso (CPPCba, 186, segundo párrafo), ninguna duda queda sobre la
posibilidad de denunciarlas por cualquiera de las partes y en cualquier oportunidad procesal
como regla.

Las nulidades relativas, por su parte, se prevén en función del interés de la parte, sin
tener en cuenta la organización del proceso en lo fundamental. Por eso su declaración sólo
puede obtenerse mediante instancia oportuna de parte o terceros interesados que no la
hayan causado con su actuación u omisión (CPPCba. 187). El tribunal no puede declararlas
de oficio, aunque sí evitarlas si fuere posible, y el poder de reclamar su declaración se agota
por renuncia y se extingue por caducidad (CPPCba, 188 y 189, incisos 1º y 2º).

Se advierte aquí –enseña Clariá Olmedo- una decidida manifestación del principio
dispositivo en el proceso penal, fundamentalmente en lo que respecta a la subsanación y a la
oportunidad legal para articular la nulidad. A esos efectos el código establece, en las dos
normas últimamente citadas, diversas oportunidades para instar las nulidades, según sea
el estadio del proceso en que se produjeran (en la investigación penal preparatoria, en los
actos preliminares del juicio, en el debate o durante la tramitación de un recurso), como así
también los casos de subsanación.

Por último, el artículo 190, CPPCba, establece los efectos que acarrea la declaración
jurisdiccional de nulidad. Se dice que esa declaración tiene efecto difusivo con respecto a
otras actividades cumplidas en el proceso, toda vez que se extiende a los actos consecutivos
que dependan, directa y vinculantemente, del viciado (CPPCba, 190). Respecto del último,
obviamente, la declaración de nulidad produce directamente su invalidación. El párrafo tercero
del mencionado artículo 190 prevé el medio de enderezar el trámite volviendo a la regularidad
procesal cuando ha sido declarada una nulidad: se ordenará, si fuere necesario y posible, la
renovación o rectificación de los actos anulados.

87
UNIDAD 7. La investigación preliminar.

1. Denuncia: concepto. Forma. Contenido. Facultados y obligados a denunciar. Reglas de

procedimiento en el CPPCba y CPPNación.

En forma genérica, puede decirse que la denuncia es un acto de colaboración del

particular para iniciar la persecución de los delitos. Contiene una transmisión de
conocimiento, y consiste en la comunicación a la autoridad, sobre el conocimiento directo o
indirecto que el denunciante tiene acerca de un hecho delictuoso.

Corresponde señalar que la denuncia no implica la promoción de la acción penal,

porque en sus efectos no trasciende del anoticiamiento imputativo y de la vinculación funcional
que él implica. Provoca el acto promotor de la acción y, en su caso, el procedimiento de oficio.
A su vez es medio para producir la instancia privada de los delitos que la requieren para
poder formar causa conforme el artículo 72, CP.

Más estrictamente, se sostiene que la denuncia es el acto cumplido por el particular

y ante el órgano público predispuesto para recibirla, regulado por las normas procesales
penales, por el cual dicho órgano público toma conocimiento de la comisión de un
hecho delictuoso que le permite comenzar las averiguaciones tendientes a descubrir la
verdad acerca de ese hecho y de los posibles responsables.

De la propia conceptualización surgen los siguientes carcteres de la denuncia:

a) La denuncia se trata de una simple transmisión de conocimiento, vale decir una

declaración meramente enunciativa de lo que se sabe, mediante la cual un particular
comunica formalmente a la autoridad la existencia de un hecho delictuoso que da lugar a
acción penal promovible por el Ministerio Público. No es, pues, una declaración de voluntad
con el predeterminado fin de producir efectos jurídicos concretos. Se trata de un acto
facultativo, con excepción de los especiales casos previstos por la ley (CPPCba, 317;
CPPNación 177), en los cuales, en razón de la calidad del sujeto que toma conocimiento de un
delito perseguible de oficio y de las circunstancias en que ello ocurre, existe la obligación de
denunciar. La ley procesal nacional (no así el digesto provincial), por su parte, establece la
prohibición de denunciar para determinadas personas: “Nadie podrá denunciar a su cónyuge,
ascendiente, descendiente o hermano, a menos que el delito aparezca ejecutado en perjuicio
del denunciante o de un pariente suyo de grado igual o más próximo que el que lo liga con el
denunciado” (CPPNación, 178).

b) Debe provenir de un particular, entendiendo por tal cualquier persona vinculada o

no al hecho delictuoso denunciado, no excluyendo tal carácter el hecho de tratarse un
funcionario público. La persona debe tener noticia de modo directo o indirecto de la
perpetración del delito, no resultando relevante si la persona se pretende o no lesionada por el
mismo.

c) El hecho que del cual se anoticia debe ser un delito concreto, que dé paso al
ejercicio de la acción penal por el órgano estatal encargado de la función acusatoria (CPPCba,
314), con lo cual queda excluida la denuncia con relación a los delitos perseguibles por acción
de ejercicio privado. Respecto de los delitos perseguibles por el Ministerio Público previa
instancia privada, la ley limita el círculo de los denunciantes en función de las normas
sustanciales (CP, 72).

d) El contenido sustancial de la denuncia es la notitia criminis, es decir, el mero

anoticiamiento de un hecho considerado delictuoso, y nada más. Cualquier otro contenido,
coom elementos jurídicos, volitivos o lógicos, desvirtúa la denuncia transformándola en otro
acto, o significa una actividad independiente cumplida con ocasión de la denuncia.

e) Debe ser recibida por los órganos legalmente predispuestos: Fiscal de

Instrucción o Policía Judicial (CPPCba, 314). La regulación de esta circunstancia en el código
88
provincial difiere de la contenida en todos los códigos del procedimiento penal mixto, los cuales
instituyen a la Policía, al Ministerio Fiscal y al tribunal de instrucción como autoridad receptora
de la denuncia; así ocurre, precisamente, en el CPPNación (artículo 174). Claria Olmedo
señala que, si nos atuviéramos al principio acusatorio en su formulación ortodoxa, el órgano
receptor típico sólo debería ser, como en nuestra provincia, el Ministerio Fiscal y la Policía en
cuanto dependiente de él a esos fines.

El artículo 315, CPPCba (CPPNación, 175), establece las formalidades que debe
reunir la denuncia. La misma puede presentarse en forma escrita o verbal. En el primer caso, la
misma deberá firmarse ante el funcionario que la reciba; en el segundo, se labrará el acta
respectiva conforme las reglas generales. De tal suerte, puede afirmarse que la denuncia es un
acto escrito que puede cumplirse en forma verbal y actuada. En todo caso, el funcionario
receptor deberá comprobar y hacer constar la identidad del denunciante.

La denuncia puede presentarse personalmente o por mandatario especial. En este

último caso deberá acompañarse el poder especial otorgado por escribano público.

Todas estas exigencias se explican en atención a la responsabilidad que el

denunciante asume con su acto y, para evitar el anonimato o la delación oculta.

La norma contenida en el artículo 316, CPPCba (CPPNación, 176), por su parte,

establece el contenido que debe tener la denuncia, o la estructura que debe reunir ese acto.

En primer lugar, debe existir la relación del hecho, con indicación de todas las
circunstancias de lugar, tiempo y modo de ejecución.

Asimismo, debe contener la indicación de las personas a quienes el denunciante

considera autores, o partícipes de cualquier otro grado, en la comisión del hecho. Si no los
conociere y los hubiere visto, proporcionará todos los datos posibles que contribuyan a su
identificación; si no los conoce ni los ha visto, expresará que ignora quiénes sean.

Como elemento probatorio de la denuncia se exige que se proporcionen todos los

datos que se conozcan sobre documentos, objetos, rastros, expresiones, etcétera; que se den,
en su caso, los nombres, domicilio y cualquier otro dato conocido de los testigos. Es decir, todo
elemento que pueda conducir a la comprobación del hecho presuntamente delictivo
denunciado y su calificación legal.

Deberán darse también todos los datos de la persona que resultó damnificada por el
hecho. Si lo fuere el propio denunciante, el CPPCba autoriza a que haga expesa manifestación
acerca de si delega el ejercicio de la acción civil en el funcionario correspondiente (asesor
letrado: CPPCba, 25, inciso 1º), sobre lo cual se lo interrogará expresamente. Esto último no
integra -consecuentemente con lo que antes señaláramos- la denuncia en sentido propio; la ley
la convierte en medio para obtener esa delegación con el consentimiento del damnificado, por
ser la primera oportunidad que se tiene para hacerle conocer esa facultad.

En su consideración procesal, la denuncia sólo vale en cuanto trasmisión de

conocimientos acerca de un posible hecho delictuoso, los responsables de él y los elementos
útiles para los primeros pasos de la investigación. Ése, y no cualquier otro, es el valor que tiene
el acto que estudiamos. Lo dicho permite advertir que la denuncia funciona también como
fuente de prueba, lo que justifica que el CPPCba permita introducirla al debate por su lectura
(art. 398, inciso 1º). En el digesto nacional esa facultad está contemplada en el artículo 392. Sin
embargo, bien señala Clariá Olmedo que ella no es un medio de prueba en su esencia, puesto
que se trata –como vimos- de una transmisión imputativa.

La denuncia presentada y recibida produce diversos efectos.

En lo que respecta al denunciante, los efectos son sustanciales y procesales,

refiriéndose a su responsabilidad principalmente penal pero ajena al proceso provocado por su
acto por cuanto no queda vinculado a él. Es decir, el denunciante no será parte en el proceso,
pero podrá ser obligado a comparecer a efectos de mejorar la denuncia, e incurrirá en
89
responsabilidad en los casos de falsedad -que debe ser delictiva- o calumnia (CPPCba, 318), o
de cualquier delito en que pudiere incurrir (CPPNación, 179).

En vínculo con el órgano receptor, la denuncia lo vincula, teniendo el imperativo de

proceder conforme lo establece el código según se trate del Fiscal de Instrucción o de la Policía
Judicial (CPPCba, 319 y 320). En el primer caso, el Fiscal que reciba la denuncia actuará de
inmediato, salvo que se tratare de un hecho por el que proceda investigación jurisdiccional, en
cuyo caso formulará requerimiento de investigación jurisdiccional (CPPCba, 341) o requerirá la
desestimación de la denuncia. En el segundo supuesto, los oficiales de la Policía Judicial
comunicarán inmediatamente al Fiscal de Instrucción el o los delitos denunciados, sin perjuicio
de practicar los actos incluidos en la órbita de sus propias atribuciones (CPPCba, 326 y 324).

En el modelo nacional, como ya adelantamos, la denuncia puede ser fomulada,

además de ante el agente fiscal (CPPNación, 181) y la policía o fuerzas de seguridad (ibídem,
182), ante el juez, quien en tal supuesto deberá transmitirla inmediatamente al agente fiscal
(CPPNación, 180), para que éste proceda conforme corresponda.

Finalmente, desde el punto de vista de la actividad procesal, la denuncia tiene como

efecto el de ser un medio idóneo para desencadenarla en procura de una acusación frente al
caso concreto, pero es medio indirecto por cuanto –conforme ya señalamos- no significa
ejercicio de la acción penal. Provoca ese ejercicio para dar paso a la actividad de investigación,
pero ésta puede evitarse en caso de desestimación o de rechazo.

2. Actos de la Policía Judicial. Función. Atribuciones. Prohibiciones. Deberes.

En primer lugar, debemos aclarar que en Córdoba existen dos funciones policiales
distintas. Por un lado, tenemos a la Policía administrativa, cuya función es meramente
preventiva y excepcionalmente judicial y depende del Poder Ejecutivo como organismo que
debe asegurar la paz social, en tanto que la Policía Judicial es un órgano dotado de personal
capacitado técnicamente para colaborar directamente con la Justicia en la represión del delito
y depende del Poder Judicial.

Ambas se encuentran distribuidas estratégicamente en la ciudad a los fines de poder

abarcar todas sus zonas y tener inmediatez con el hecho delictivo.

El personal de la Policía Administrativa se encuentra organizado jerárquicamente y

tiene base en lo que eran las seccionales de policía, hoy denominados precintos, que se
encuentran a cargo de un comisario. Por su parte, el personal de la policía judical presta sus
servicios en las Unidades Judiciales o Secretaría científica (emplazadas, las primeras,
también en puntos estratégicos de la ciudad, que suelen ubicarse en las dependencias de un
precinto y se encuentran a cargo del "Ayudante Fiscal"), que dependen a su vez del Director de
la Policía Judicial.

Existe mayor cantidad de precintos que unidades judiciales, dado que éstas abarcan a
dos o más precintos, de acuerdo a la distribución preestablecida por la autoridad respectiva.
Además existen unidades judiciales especiales tales como las de Homicidios, Defraudaciones y
Estafas o Delitos económicos, Delitos contra las Personas, y Robos y Hurtos, que funcionan en
el local de la jefatura de policía y entienden en los delitos que por sus características o
gravedad requieren mayor especialidad.

La Policía Judicial fue creada por el CPP de Córdoba del año 1939 (ley 3831).
Posteriormente, mediante la ley 4615 -de fecha 17/12/58- se organizó la misma como
organismo autónomo y científico dependiente del Poder Judicial. Este Departamento no fue
instalado hasta que el Tribunal Superior de Justicia lo implementó en la Primera
Circunscripción Judicial, mediante acuerdo reglamentario 103, serie "A" del 18/6/85. La Ley
Orgánica del Ministerio Público Fiscal (L.O.M.P.F.) 7826, en su capítulo V (arts. 52 al 75), vino
a regular todo lo concerniente a la Policía Judicial. El actual CPP (ley 8123), por su parte, en el
Libro II, Título I, Capítulo III (arts. 321 al 327), establece cuáles son sus funciones y
atribuciones, cuáles los deberes y prohibiciones de los integrantes de la misma.
90
 La de la Policía Judicial aparece como una actividad de tipo judicial necesaria, pero
accesoria y auxiliar de la practicada por el Poder Judicial, es decir que la Policía Judicial se
encuentra al servicio del Poder Judicial. A su vez, la Policía Judicial pertenece al Poder
Judicial, y por lo tanto su actuación se encuentra inspirada en los principios de independencia
e imparcialidad propios de aquel Poder y enmarcada dentro de los límites más estrechos de la
juridicidad, lo que redunda en mayores garantías para los ciudadanos.

Debido a que la represión del delito es tarea exclusiva del Poder Judicial (la preventiva
a cargo de la Policía Administrativa), surge como idea irrefutable que la administración de
justicia debe entender desde el primer momento en la persecución del hecho delictivo, misión
para la cual resulta de singular relevancia el auxilio de la Policía Judicial, especialmente en los
casos llamados "ordinarios" tales como delitos contra la vida, la propiedad, la integridad física,
etc. Y ello es así, dado que la Policía Judicial se encuentra dotada de personal especializado,
capaz de llevar adelante actividades que no son propias de la tarea de magistrados de
preparación eminentemente jurídica (tales como practicar allanamientos, seguimientos,
capturas, realizar informes técnicos, etc.), y puede desarrollar sus funciones en lugares
estratégicos que posibilitan la inmediatez con el sitio de los hechos delictivos, a los fines de
posibilitar la rápida intervención de funcionarios debidamente capacitados, a efectos de
practicar las primeras medidas conducentes a la conservación de los elementos de convicción
que posteriormente servirán para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento.
Muchas veces, debe decirse, el éxito de la investigación depende de esta intervención
practicada con eficacia y eficiencia.

Hechas estas breves aclaraciones, indispensables para entender hoy la composición

policial, veremos cuáles son sus funciones.

Antes de sindicar las mismas en forma específica, sin embargo, corresponde analizar
de modo genérico sus notas caracterizantes. En ese sentido, puede señalarse que la función
de la Policía Judicial tiene los siguientes caracteres:

• Eventual, dado que puede faltar, y esto ocurre en algunos delitos como los llamados "de
cuello blanco" (white collar crimes): delitos tributarios, financieros, corrupción administrativa,
etcétera, en los que la intervención de la Policía Judicial se ve minimizada o disminuida, toda
vez que generalmente interviene desde un primer momento el Ministerio Público Fiscal o el
Juzgado de Instrucción (Juzgado de Control), ya que generalmente estos hechos se denuncian
directamente ante las Fiscalías de Instrucción. A pesar que en nuestra legislación se impone la
inmediata y directa intervención del Ministerio Público Fiscal o de órganos judiciales (CPPCba,
304) en el primer momento de la investigación, esto no ocurre en la realidad en la mayoría de
los casos (existen, por ejemplo, evidentes limitaciones materiales de los órganos judiciales para
intervenir en forma directa en todos los casos que le competen), sino que en la práctica actúa
la Policía Judicial por delegación de éstos.

• Jurídica. Se encuentra regulada por la Constitución y la ley.

• Auxiliar del órgano judicial. Cuando su intervención sea anterior a la del Juez o fiscal de
Instrucción, se extenderá sólo hasta el momento en que esos magistrados comiencen a actuar;
y cuando sea posterior a la intervención de ellos, se limitará al cumplimiento de las tareas que
ordenen estos magistrados (“Los oficiales y agentes de la Policía Judicial... deberán ejecutar
las órdenes que les impartan Jueces, Fiscales y Ayudantes Fiscales”, CPPCba, 323).

• Independiente. Además de su independencia de objetivos político-partidarios, en su

actividad judicial la policía debe actuar con total independencia de cualquier Poder del Estado.
La naturaleza judicial de su tarea exige esta desvinculación.

• Cautelar. Pretende garantizar que se logre la sanción del culpable, sea individualizándolo,
sea impidiendo que se fugue o que obstaculice la investigación, por sí o por otros. Procura, en
fin, asegurar el descubrimiento de la verdad sobre el delito y la aplicación de la ley.

91
• Eficaz. Su actividad, en gran parte técnica o científica, proporciona elementos probatorios
indispensables para la actuación de la justicia. Por ejemplo, la identificación de los autores del
delito por medio de procedimientos especiales (identi-kit), la determinación de alcohol en
sangre, la confección de planos y relevamientos, etc., que son tareas determinantes para el
logro de aquella finalidad.

• Imparcial. En su función la Policía Judicial debe procurar el descubrimiento de la verdad.

En tal sentido, no debe limitarse a buscar sólo las pruebas de cargo sino también las de
descargo, dado que debe buscar el castigo del verdadero delincuente para ser justa.

Vistas las características primordiales de su función, corresponde el abordaje

particularizado de las distintas proyecciones de ésta.

La intervención del Ministerio Público Fiscal se materializa a través de la intervención de la

Policía Judicial de distintas maneras, siempre de acuerdo a lo establecido en el CPPCba, que
faculta a ésta a realizar determinados actos. En este marco, tenemos que el art. 321 del
ordenamiento legal citado, establece claramente la función que debe cumplir la Policía judicial.

En este sentido, la Policía Judicial actuará por orden de autoridad competente (por
regla) o, en casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia (por excepción), para:

1. Investigar los delitos de acción pública;

2. impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores;
3. individualizar a los culpables;
4. reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento;

La actuación de la Policía Judicial en cumplimiento de estas funciones se encuentra

condicionada por la ley, en los casos de delitos de acción pública que dependen de instancia
privada, a que se salve el obstáculo de procedencia de la acción. En dichos casos, sólo deberá
proceder cuando reciba la denuncia prevista en el art. 6, es decir, la efectuada por el ofendido
por el delito o, en orden excluyente, sus representantes legales, tutor o guardador.

Conforme surge de la norma, pues, corresponde destacar que ha desaparecido, salvo

en casos de urgencia, la atribución policial de actuar por iniciativa propia o en virtud de
denuncia, prevista en la ley de procedimiento criminal provincial derogada (decreto-ley 5154,
art. 187). Es que, dado el grado de subordinación existente, la Policía Judicial debe acatar
las órdenes emanadas del Poder Judicial de conformidad a las normas del CPP, y por lo
tanto cumplimentar todas las directivas dispuestas por el órgano judicial encargado de la
investigación, a los fines de auxiliar a la justicia. De tal suerte, pudiendo la Policía Judicial
actuar legalmente por iniciativa propia sólo en los casos urgentes, en los casos "no urgentes"
(haya o no denuncia), necesariamente deberá consultar al órgano judicial competente, el que
impartirá directivas en consecuencia.

A mérito de los fines que persigue, y según ya se dijo, puede afirmarse que la tarea es
judicial, pero cabe aclarar que la Policía Judicial no aplica la ley sino que sólo colabora en su
aplicación mediante la investigación. Estas funciones tienen carácter eventual, por lo que en
todos los casos actuará desde un primer momento en la investigación el órgano judicial.

Como ya dijimos, la Unidad Judicial se encuentra a cargo de un "Ayudante Fiscal", que

es un funcionario judicial y tiene como funciones (ley 7826, art. 64) informar al Fiscal de
Instrucción todos los hechos delictivos cometidos en el ámbito de su actuación, practicar los
actos de investigación que le ordene aquél o sus secretarios de conformidad con las normas
del CPP, brindar atención e información a los letrados con arreglo a la ley, etcétera. En caso de
urgencia, podrá adoptar las medidas cautelares imprescindibles, con arreglo al Código
Procesal Penal (ley 7826, art. 64 inc. 2).

Al ser el Ayudante Fiscal un funcionario judicial, los actos procesales que cumple no
deben ser reproducidos necesariamente durante la investigación penal preparatoria y pueden
ingresar como prueba al debate (el art. 397, CPPCba, permite –en casos de excepción- la
92
lectura en la audiencia de debate, de las declaraciones testificales recibidas durante la
investigación penal preparatoria por el Juez, el Fiscal de Instrucción y, precisamente, el
Ayudante Fiscal).

Composición y subordinación.

Puede decirse que los integrantes de la Policía Judicial son los oficiales y
auxiliares que la ley considera como tal. Ahora bien, en la práctica se ve a menudo, que
oficiales y auxiliares de la Policía Administrativa cumplen funciones de Policía Judicial, ya sea
por haber intervenido primero en el caso de que se trate, o porque en determinado lugar no se
ha designado su personal: en tal caso, éstos serán considerados oficiales y auxiliares de la
Policía Judicial. La Policía Administrativa debe actuar siempre que no haya podido hacerlo la
Judicial, pero una vez que ésta intervenga, dejará de hacerlo autónomamente para pasar a
colaborar con ella.

Así lo establece el art. 322, CPPCba: “Composición. Serán oficiales y auxiliares de la

Policía Judicial los funcionarios y empleados a los cuales la ley acuerda tal carácter. Serán
considerados también oficiales y auxiliares de Policía Judicial los de la Policía Administrativa,
cuando cumplan las funciones que este código establece. La Policía Adminstrativa actuará
siempre que no pueda hacerlo inmediatamente la Judicial y, desde que ésta intervenga, será
su auxiliar."

Por su parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público Fiscal, en su art. 52, establece que
la Policía Judicial se encuentra compuesta de dos Secretarías, a saber:

1. Sumarios y Asuntos Judiciales (arts. 59 y ss.)

2. Policía Científica (arts. 69 y ss.)

La Secretaría de Sumarios y Asuntos Judiciales (L.O.M.P.F., 59 y siguientes), está

compuesta por las denominadas Unidades Judiciales, que actualmente alcanzan el número
de veintidós, y están emplazadas estratégicamente en distintos puntos de la ciudad, a las
cuales deben agregarse las unidades judiciales especiales, tales como la de Homicidios, Robos
y Hurtos, Defraudaciones y Estafas, Sustracción de Automotores, Protección de las Personas,
y Accidentología Vial. Cada una de ellas se encuentran a cargo de un Ayudante Fiscal, y tiene
como función las establecidas en el art. 64 de la L.O.M.P.F..

La Secretaría de Policía Científica (L.O.M.P.F., 70), por su parte, está compuesta a

su vez, por tres gabinetes, cada uno de los cuales comprende distintas secciones:

1) Gabinete de medicina y química legal -Química legal

-Medicina legal

2) Gabinete de reconstrucción criminal -Reconstrucción

gráfica de rostros
-Huellas y rastros
-Planimetría legal
-Fotografía legal

-Informes automotrices
3) Gabinete fisico-mecánico -Físico-mecánica
-Axidentología vial
-Balística
-Grafocrítica

Establecida la composición de la Policía Judicial, resulta menester señalar que la

misma debe subordinarse en su actuación a las directivas que impartan los órganos
judiciales competentes. Es que: “Los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial...
cumplirán sus funciones bajo la superintendencia directa del Ministerio Público y
deberán ejecutar y hacer ejecutar las órdenes que les impartan los Jueces, Fiscales y
93
Ayudantes Fiscales” (CPPCba, 323). Igualmente subordinados a Jueces y Fiscales se
encontrarán los oficiales y agentes de la Policía Administrativa, en cuanto cumplan actos
de Policía Judicial (ibídem).

Atribuciones.

De conformidad a lo establecido en el art. 324 del CPPCba, la Policía Judicial tiene las
siguientes atribuciones:

1) Recibir denuncias.

2) Cuidar que el cuerpo, instrumentos, efectos y rastros del delito sean

conservados, mediante los resguardos correspondientes, hasta que llegue al lugar el
Fiscal de Instrucción.

Se dijo que una de las funciones de la Policía Judicial es reunir las pruebas útiles para
dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento. Esto se cumplimenta, por ejemplo,
procurando la conservación de las huellas y rastros del delito en el estado que se las halló. Por
"cuerpo del delito" debe entenderse los efectos en que materialmente consiste el delito, v. gr.,
la persona matada violentamente" (Nuñez). Los "rastros del delito", son las huellas o
vestigios materiales del mismo (v.gr., manchas de sangre). Son "instrumentos del delito", los
objetos de que se ha valido o que le han servido al autor para cometer el hecho (la llave, el
arma, etc.). Y, por último, se trata "efectos del delito" los objetos que éste ha producido (v.gr.,
dinero falsificado), o los que se han obtenido o adquirido con el producto delictivo (v.gr., bienes
sustraidos o beneficio logrado con la venta o permuta de dicho bien).

3) Si hubiere peligro de que cualquier demora comprometa el éxito de la

investigación, hacer constar el estado de las personas, cosas y lugares, mediante
inspecciones, planos, fotografías, exámenes técnicos y demás operaciones que
aconseje la policía científica.

Si bien en estos casos, la actuación de personal especializado aparece como una

necesidad, no debemos olvidar el carácter de auxiliar y accesoria que tiene la función de la
Policía Judicial. Empero, se la autoriza actuar por propia iniciativa cuando median razones de
urgencia que pudieren comprometer el éxito de la investigación.

4) Proceder a los allanamientos del art. 206 y a los secuestros impostergables.

Se trata de los allanamientos "sin orden judicial" y la requisa personal del art. 209 del
CPPCba, que la Policía Judicial está autorizada a practicar dada la urgencia del caso y ante la
posible desaparición de rastros o elementos de prueba que pudiera poner en riesgo el éxito de
la investigación.

5) Si fuere indispensable, ordenar la clausura del local en que se suponga, por

vehementes indicios, que se ha cometido un delito grave, o proceder conforme al art.
274.

Por un lado, se autoriza a la Policía Judicial a clausurar el local en caso de que exista
un alto grado de probabilidad que en él se ha cometido un delito grave de acción pública,
perseguible de oficio o de instancia privada. De otro costado, se la autoriza a retener las
personas que se encuentren en el local, por un breve plazo, cuando en un primer momento de
la investigación no fuere posible individualizar a los autores del hecho, testigos y víctimas y
resultare necesario dado que corre peligro la investigación, y proceder al arresto si fuere
necesario.

6) Interrogar sumariamente a los testigos presumiblemente útiles para descubrir

la verdad.

94
 Solamente a los testigos, en forma breve a los fines de orientar y posibilitar la
investigación.

7) Citar y aprehender al presunto culpable en los casos y formas que el Código

autoriza. Facultad-deber de los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial ante quien es
sorprendido "in fraganti" en la comisión de un delito de acción pública que merezca pena
privativa de libertad (aprehensión en flagrancia: CPPCba, 275 y concordantes).

8) Recibir declaración al imputado, sólo si éste lo pidiera, en las formas y con las
garantías que establecen los arts. 258 ss.

Sólo en caso en que el encartado lo pidiera, bajo las formalidades de ley y en presencia
de su abogado defensor. Se le hará conocer detalladamente el hecho que se le atribuye
(intimación) y las pruebas obrantes en su contra

9) Usar de la fuerza pública en la medida de la necesidad.

Prohibiciones.

El artículo 325 del digesto procesal penal vigente en la provincia:

1) Por un lado, prohibe a los oficiales y auxiliares de la Policía Judicial- abrir la

correspondencia que tuvieren bajo su guarda o hubieren secuestrado por orden de autoridad
judicial competente, debiéndola remitir incólume a ésta.

A este respecto, debe señalarse que el Tribunal puede ordenar, por decreto fundado y
bajo pena de nulidad, siempre que lo considere útil para averiguar la verdad, el secuestro de la
correspondencia postal o telegráfica o de todo efecto remitido por el imputado o destinado al
mismo, aunque sea bajo nombre supuesto (CPPCba, 214). En principio, y según resguardos de
raigambre constitucional, los papeles privados del imputado, la correspondencia epistolar y
cualquier otra forma de comunicación personal, por el medio que sea, es inviolable
(Constitución de Córdoba, 46). Sin embargo, esos efectos pueden ser examinados por orden
judicial motivada en los casos que determina la ley (ibídem).

Los Oficiales y Auxiliares de la Policía Judicial, señala la ley procesal, que tuvieren en
resguardo o hubieren secuestrado dicha correspondencia, excepcionalmente y en casos
urgentes, podrán ocurrir a la sede judicial más cercana, y ante la posibilidad de que el
secuestro se frustre o que no pudiera alcanzarse el fin que se busca al disponerse el secuestro,
solicitar la apertura de aquélla. La autoridad judicial la autorizará sólo si lo creyere oportuno
(CPPCba, 325, primer párrafo, in fine).

2) Tampoco podrán difundir a los medios de prensa los nombres o fotografías de

las personas investigadas como partícipes de un delito, salvo expresa autorización del
órgano judicial competente.

La prohibición está directamente relacionada con los derechos personales al honor y la

intimidad, a la propia imagen y a la garantía de privacidad (Constitución de Córdoba, artículos
19, incisos 2º y 12º, y 50). La autorización podrá justificarse, por ejemplo, en caso de haberse
dispuesto la captura del imputado rebelde.

Deberes y sanciones.

Conforme lo establece el artículo 326, CPPCba, la Policía Judicial tiene como primer
deber el de comunicar en forma inmediata el hecho delictivo conocido, por sí o por
denuncia de particular, al órgano judicial competente.

El informe debe ser practicado por escrito y debe contener una sucinta enunciación del
hecho, ser circunstanciado (modo, tiempo y lugar), incluir la mención de los posibles partícipes
95
en el mismo, tanto autor como víctima. Sin perjuicio de ello, podrá practicar todos los actos
que la ley le autoriza (CPPCba, 321 y 324) a los fines de poder cumplir con sus funciones.

Por otra parte, toda la actividad de la Policía Judicial debe quedar documentada
(“actuaciones”), debiendo dichas actuaciones ser remitidas al órgano judicial juntamente
con las cosas secuestradas, en el plazo ordenatorio de tres días que fija la ley.

Finalmente, el art. 327, CPPCba, establece las sanciones para los Oficiales y
Auxiliares de la Policía Judicial que violaren disposiciones legales o reglamentarias, que
omitieren o retardaren la ejecución de un acto propio de sus funciones o lo cumplieren
negligentemente: apercibimiento o multa, más la suspensión hasta por treinta días, cesantía o
exoneración que pueda disponer el T.S.J.. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad penal
que le pudiera caber. Dichas sanciones serán impuestas por los tribunales o el Ministerio
Público, previo informe del interesado. Los oficiales y auxiliares de la Policía Administrativa en
funciones de Policía Judicial, podrán ser objeto de las mismas sanciones.

3. Investigación fiscal e investigación jurisdiccional: la discusión político-procesal.

Aceptado el principio que establece que no puede haber juicio sin acusación, se
plantea en la arena político-procesal una disputa entre, básicamente, dos modelos, que
versa acerca de cuál órgano del Estado debe buscar y seleccionar las pruebas en las que se
asentará la acusación que formulará, precisamente, el órgano de la acusación.

Estos dos modelos, claro está, descansan en fundamentos dogmáticos, políticos

e institucionales diversos, que deben ser presentados, aún en forma esquemática, a
efectos de evaluar la conveniencia de adoptar uno u otro de los paradigmas: la
investigación a cargo del Fiscal o la investigación a cargo del Juez de Instrucción.

Esos fundamentos propios de cada uno de los modelos –debe señalarse- los
vinculan, en mayor o menor medida, con alguna de las notas caracterizantes de los
distintos sistemas de enjuiciamiento penal que estudiamos en la Unidad Nº2. El esbozo
de los aludidos fundamentos será la tarea que emprenderemos en las líneas que siguen.

A. El paradigma de la investigación fiscal –es decir, la investigación a cargo de un

representante del Ministerio Público Fiscal- sostiene a grandes rasgos que, por
cuestiones de imparcialidad, ubicación institucional y conveniencia político-criminal, la
bandera de la investigación preliminar o preparatoria de la acusación debe ser izada por
el fiscal.

El sistema procesal cordobés abraza, en sus lineamientos generales, este

sistema, que se encuentra apuntalado –en la dogmática procesal penal- por las
siguientes ideas básicas:

a) La investigación fiscal es un corolario de la división de poderes.

b) El juez debe mantenerse ajeno al conflicto planteado (ne procedat iudex ex oficio
y nemo iudex sine auctore). El compromiso con el conflicto, desde el punto
de vista convictivo, vulnera directamente la garantía de inviolabilidad de la
defensa en juicio.

c) Aceptar que el fiscal no puede actuar e investigar imparcialmente en el caso

que ha requerido supone desconocer que la calidad de “parte” del Fiscal es sólo
formal, ya que materialmente tanto el Fiscal como el Juez tienen el mismo
deber de descubrir la verdad histórica (objetividad) y actuar en concreto el
derecho penal sustantivo. Sumado a ello, sólo esta imparcialidad que
garantiza frente al caso el fiscal, posibilita velar por el cumplimiento de las
garantías de juicio previo, juez natural e inviolabilidad de la defensa en juicio.

96
 d) La ubicación institucional del Ministerio Público (ya sea como órgano extrapoder
–CN, 120-, o dentro del Poder Judicial –Ley Orgánica del Ministerio Público
Fiscal de la Provincia de Córdoba [ley 7826], 1-, asegura en él máxima
imparcialidad y mínima permeabilidad.

e) El especial fin persecutorio es más compatible con la investigación llevada

adelante por un Fiscal (parte en sentido formal) que con la desarrollada por un
Juez.

f) Sólo el Fiscal acelera el proceso de manera tal que se concluya con esta
etapa previa al juicio de forma rápida y eficaz (estrategias de investigación,
compromiso investigativo y convictivo).

Los sostenedores de esta posición, no dejan de establecer límites a la actividad del

Fiscal en el modelo:

- La actuación del Fiscal en la etapa de la investigación penal preparatoria debe

limitarse sólo a dar fundamento a la acusación, ya que no debe implicar la investigación
un adelanto de juicio. Aquí ingresa la problemática de la prueba anticipada, que es el
cúmulo de prueba que en los sistemas mixtos, habiendo sido recabadas en la
instrucción, servían de prueba directa de cargo en contra del imputado. A efectos de
impedir tal deformación (toda vez que la evidencia sobre la cual debe apoyarse toda
sentencia de condena es aquélla producida durante el debate oral, público, contínuo y
contradictorio) se aviene esta restricción que requiere que la prueba colectada en la
investigación por el Fiscal deba acotarse sólo a dar base a la acusación o determinar el
sobreseimiento.

- Sólo debe permitírsele al Fiscal la realización de actos que no invadan la

actividad y función puramente jurisdiccional. Es decir, lso actos intercepción de
correspondencia, secuestro, etcétera (algunas autores agregan el dictado de medidas de
coerción personal), no deben ser considerados como actos de investigación fiscal, y por
lo tanto deben estar proscriptos a su actividad.

B. De otro costado, encontramos el modelo de la instrucción formal, o

investigación preliminar realizada por el Juez de Instrucción. Éste ha sido adoptado para sí
por el Código Procesal Penal de al Nación (ley 23.984), aunque esto debe entenderse en
rasgos generales, ya que ningún modelo es adoptado y desarrollado normativamente en
forma pura, e incluso suele un mismo conjunto de normas receptar elementos de
diferentes paradigmas en materia de investigación preliminar.

Así, el modelo que vamos a desarrollar se basa fundamentalmente en la idea de

que la investigación que ha de practicarse en forma previa al juicio debe ser llevada
adelante por el Juez (quien, verbi gratia, en el CPPNación es denominado “de
Instrucción”).

Los fundamentos dogmáticos que abonar esta tesis pueden resumirse en los que
siguen:

a) A partir del Código Francés de 1808 -Code d’instruction criminelle-, que

establece el sistema mixto o inquisitivo reformado, se pone en manos del
Juez la labor de investigación y decisión propia de la etapa preliminar, y el
Ministerio Público sólo se le concede las tareas de requerir y vigilar o
controlar.

b) El proceso penal modelo no ha despegado del sistema de enjuiciamiento

mixto, que a su vez ha heredado del inquisitivo la indisponibilidad de la acción
penal, apareciendo como razonable que ello implique que sólo el Juez pueda
llevar adelante la investigación de los hechos. Asimismo, en nuestro derecho
este rasgo estaría fuertemente marcado por el artículo 71 del Código Penal,
que obliga al Juez a investigar cualquier hecho que aparezca como delictivo
97
 (legalidad procesal) e incluso el pedido de sobreseimiento del fiscal no
vincula al juez.

c) El proceso penal no es materialmente una contienda entre partes. Sólo es una

contienda en el sentido formal, ya que tanto Fiscal como Juez tienen
materialmente un fin común, cual es el descubrimiento de la verdad y la
actuación de la ley penal sustantiva.

d) Posicionado al requerimiento fiscal como “conditio sine qua non” de la

instrucción, el Juez se deja a salvo la objeción de la máxima “nemo iudex sine
actore”.

e) Si el Fiscal procediera por sí mismo se vulneraría el principio “ne procedat

iudex ex oficio”.

f) La investigación debe ser jurisdiccional, porque la mayoría de los actos

que allí se realizan son jurisdiccionales, como las medidas de coerción y
cautelares, obtención de prueba, etcétera.

g) Sólo el Juez, por su ubicación equidistante de las partes, asegura la

imparcialidad, lo que no ocurre con el Fiscal, máxime si se tiene en cuenta que
en algunos ordenamientos puede depender del Poder Ejecutivo.

4. La investigación jurisdiccional en el CPPCba.

La investigación penal preparatoria, es decir, la etapa preparatoria del juicio

cumplida por un órgano judicial y en virtud de la excitación oficial (por definición, del
órgano de la acusación), tiene -en el modelo de procedimiento penal adoptado en
nuestra provincia- dos especies: la investigación fiscal preparatoria y a la investigación
jurisdiccional preparatoria. La primera, conforme surge del art. 301, segundo párrafo,
CPPCba, es la regla; la segunda, el procedimiento de excepción. De esta última nos
ocuparemos en el presente apartado.

En esta especie de investigación preparatoria, la nota diferencial –explica Vivas

Ussher- consiste en que el sindicado goza de un privilegio constitucional y en que el
órgano encargado de investigar es un órgano jurisdiccional: Juez de Instrucción.

La justificación de este procedimiento –explica el autor mencionado- responde

más a exigencias constitucionales de que sea un juez el encargado de investigar en
estos supuestos, que a alguna particularidad basada en la eficacia y la eficiencia de
atacar a los llamados delitos no convencionales.

Es que el regular funcionamiento de los poderes del Estado representa un interés

político institucional que puede estar en pugna con el interés de justicia. Cuando aquél
deba prevalecer, la satisfacción del segundo experimentará paralización o demora. Así
ocurre, precisamente, con los privilegios –previstos por las Constituciones- que tienen
determinadas autoridades públicas en miras al reguardo de la función.

Hecha esta introducción, podemos caracterizar a la investigación jurisdiccional –

a partir del concepto que propone Vivas Ussher- como la primera y preparatoria etapa del
proceso penal, tramitada para que el Juez de Instrucción competente investigue los delitos de
acción pública que aparezcan cometidos por sujetos que gozan de privilegios constitucionales
para su investigación, iniciada en virtud de actos idóneos para ello y de los cuales obtiene su
base, concretándose en actos de investigación y de mérito provisional tendientes a
fundamentar el juzgamiento, solicitando para ello el desafuero, antejuicio o destitución ante el
órgano político- institucional correspondiente, o el sobreseimiento.

La Constitución de la Provincia establece expresamente quiénes son los sujetos

sometidos a un tratamiento procesal penal diferenciado, y a quienes sólo se puede
98
someter a la injerencia judicial cuando sus pares consideran que no hay afectación
institucional en el sometimiento a juicio previo del “privilegiado”:

• Gobernador, Vicegobernador, miembros del Tribunal Superior de Justicia

y del Tribunal de Cuentas, Ministros del Poder Ejecutivo, Fiscal de Estado, Fiscal
General y Defensor del Pueblo (artículo 112).

• Magistrados y funcionarios del Poder Judicial, designados por el Gobernador

previo acuerdo del Senado, no sujetos a juicio político (artículo 159).

Dichos sujetos se encuentran amparados por el juicio político o el jurado de

enjuiciamiento.

Así, los funcionarios del Poder Ejecutivo mencionados en el segundo de los

apartados precedentes y los magistrados componentes del Tribunal Superior, deben ser
previamente removidos de su cargo por juicio político (la Constitución provincial, en sus
artículos 112 y ss., dispone que ellos pueden ser sometidos a juicio político por mal
desempeño, delito en el ejercicio de sus funciones, crímenes comunes, incapacidad física o
psíquica sobreviniente o indignidad, pudiendo formular denuncia por tales causales cualquier
ciudadano). A los fines de ese juicio, la Legislatura se divide en dos salas que se integran en
forma proporcional a la representación política de sus miembros en aquélla. La primera tiene a
su cargo la acusación y la segunda el juzgamiento (Constitución de Córdoba, art. 114).

A su turno, los jueces deben ser destituidos por enjuiciamiento o juicio de

destitución (la ley suprema de la provincia, en su artículo 159, señala que los jueces pueden
ser denunciados por cualquiera del pueblo ante un Jurado de Enjuiciamiento, al sólo efecto de
su destitución, con actuación del Fiscal General).

Esa protección, a decir de Vivas Ussher, es un derecho constitucional (Const.

Provincial, 112 y 159), que la ley procesal penal de la provincia reglamenta por vía de los
artículos 14, 15, 301 y 340 del Código Procesal Penal.

El obstáculo fundado en privilegio constitucional determina las condiciones y límites

de la actividad judicial: se permite la promoción de la acción mediante la requisitoria fiscal
y la querella, y, aun, determinada actividad procesal, según sea el tipo de acción penal a que
da lugar el delito que se enrostra al imputado amparado en resguardos constitucionales. Así
surge de los artículos 14 y 15, CPPCba.

Para el caso de delitos que dan lugar a la acción penal pública, la norma del artículo
14 CPPCba dispone que, una vez que el órgano público de la acusación hubiera formulado el
requerimiento de investigación jurisdiccional contra un legislador, magistrado o funcionario
sujeto a desafuero, a juicio político, enjuiciamiento o juicio de destitución, el Juez de Instrucción
practicará la investigación jurisdiccional y podrá ordenar todas las medidas previstas en el
Código, con excepción de la requisa personal y la intervención de comunicaciones del
imputado (arts. 208 y 216, CPPCba, respectivamente). Ahora bien, cuando el titular del órgano
jurisdiccional encargado de la investigación pretendiere conducir al imputado por la fuerza
pública, detenerlo o disponer la elevación de la causa a juicio, deberá solicitar previamente
el allanamiento de su inmunidad ante quien corresponda, acompañando copia de las
actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud. El órgano competente para
esa extracción de la protección constitucional será, según el caso, el Cuerpo legislativo o el
Jurado de Enjuiciamiento.

Por su parte, cuando se tratare de delitos que dan lugar a la acción penal privada, el
artículo siguiente (CPPCba, 15) establece que las querellas por ese tipo de injustos se
tramitarán según lo dispone el título de la ley procesal que regula, precisamente, el juicio por
delito de acción privada (Capítulo IV, del Título II, del Libro Tercero, CPPCba). Empero, el Juez
de Instrucción no podrá fijar audiencia para el debate sin solicitar previamente el
allanamiento de la inmunidad ante quien corresponda, acompañando copia de las
actuaciones y expresando las razones que justifiquen tal solicitud.

99
 Si, en cualquiera de ambos casos, no se produjere el desafuero o destitución, se
dispondrá el archivo por auto fundado en que no se puede proceder. Esa detención del
proceso durará hasta tanto, por cualquier otro motivo, el funcionario llegase a cesar en sus
funciones, a partir de cuyo momento proseguirá. Durante ese lapso -afirma Clemente- se
suspende el curso de la prescripción de la acción penal (CP, 67).

El segundo párrafo del artículo 14, CPPCba, establece que, en los casos en que el
imputado amparado en privilegios constitucionales hubiere sido aprehendido en flagrante
ejecución de un delito doloso y siempre que sea necesario mantener la privación de
libertad para asegurar la investigación y la actuación de la ley, el Tribunal dará cuenta
inmediatamente al órgano competente, con la información sumaria del hecho, a fin de
que proceda a su suspensión o destitución. En los casos que prevé este párrafo, ha dicho la
CSJN, no es necesario el desafuero para enjuiciar al legislador, pero el Tribunal deberá dar
cuenta a quien corresponda dentro del término de veinticuatro horas. Se trata de la inmunidad
de arresto, o sea, la detención o privación de la libertad corporal, pero no de inmunidad de
proceso. La causa penal puede iniciarse, mientras no se afecte la libertad del imptuado, que
sólo es allanable en el caso de sorprenderse in fraganti en la comisión o tentativa del hecho
delictivo doloso.

Finalmente, el artículo 16, CPP, dispone que, cuando se proceda contra varios
imputados y sólo alguno de ellos gozara de privilegio constitucional, el proceso podrá formarse
y seguir contra todos.

En los casos de investigación jurisdiccional preparatoria –explica Vivas Ussher-, el rol

del Ministerio Público Fiscal, cumplido a través del Fiscal de Instrucción designado
legalmente para actuar, consiste en:

Recepcionar la denuncia (en caso de existir), y en el término máximo de tres días

dictar un requerimiento de investigación jurisdiccional (CPPCba, 341) o solicitar al Juez
de Instrucción la desestimación de la denuncia (CPPCba, 319).

Participar en los actos de investigación y examinar en cualquier momento las

actuaciones (CPPCba, 343).

Controlar las actuaciones en todo momento del proceso.

Proponer diligencias probatorias, las que el Juez practicará cuando las considere
útiles y pertinentes (CPPCba, 344).

Formular acusación o solicitar al Juez el sobreseimiento del imputado

(CPPCba, 347), al momento de evacuar la vista corrida por el órgano jurisdiccional
cuando éste le hubiere recibido declaración al imputado y estimare cumplida la
investigación.

100
UNIDAD 8. La investigación preliminar (continuación).

La actividad probatoria en la investigación preliminar.

1. Prueba. Principios generales.

A. En sentido amplio, cabe decir que prueba es lo que confirma o desvirtúa una
hipótesis o afirmación precedente.

Esta noción lata, trasladada al proceso penal, permite conceptualizar a la prueba,

según lo hace Cafferata Nores, como todo lo que pueda servir para el descubrimiento de la
verdad acerca de los hechos que en aquél son investigados y respecto de los cuales se
pretende actuar la ley sustantiva.

Acerca de la importancia de la prueba en el proceso penal se ha destacado que ella

puede ser abordada desde tres puntos de vista:

I. En primer lugar, la prueba es el medio más confiable para descubrir la verdad

real. La búsqueda de la verdad, fin inmediato del proceso penal, debe desarrollarse tendiendo
a la reconstrucción conceptual del acontecimiento histórico sobre el cual aquél versa. La
prueba es el único medio seguro de lograr esa reconstrucción de modo comprobable y
demostrable.

II. En segundo lugar, la prueba se erige en la mayor garantía contra la arbitrariedad

de las decisiones judiciales. Según el sistema vigente, en las resoluciones judiciales sólo se
podrán admitir como ocurridos los hechos o circunstancias que hayan sido acreditados
mediante pruebas objetivas, lo cual impide que aquéllas sean fundadas en elementos
puramente subjetivos. Es que son las pruebas, no los jueces, las que condenan.

III. Finalmente, la prueba constituye una de las formas sustanciales del debido
proceso. Junto a la acusación, defensa y sentencia, forma el sustento definitorio de aquella
garantía constitucional. Así lo ha expresado la CSJN al sostener que la garantía de defensa en
juicio (CN, 18) exige, precisamente, la observancia de aquellas formas sustanciales del juicio. A
las mencionadas formas debiera agregarse la del recurso, forma sustancial del proceso penal
que ha adquirido nueva significación a partir de la reforma constitucional del año 1994 y la
incorporación de declaraciones, tratados y convenciones internacionales por ella incorporados
a la Carta Magna con jerarquía constitucional (CN, 75, inciso 22).

B. Desde una óptica técnica más estricta, puede analizarse el concepto de prueba
a partir del estudio de cuatro aspectos:

i. Elemento de prueba.

ii. Organo de prueba.

iii. Medio de prueba.

iv. Objeto de prueba.

En primer lugar, debe señalarse que elemento de prueba, es todo dato objetivo que se
incorpora legalmente al proceso, capaz de producir un conocimiento cierto o probable
acerca de los extremos de la imputación delictiva.

De dicha caracterización se desprenden los siguientes caracteres del elemento de

prueba:

• Objetividad: El dato debe provenir del mundo externo al proceso y no ser fruto
del conocimiento privado del juez, carente de acreditación objetiva.

101
 • Legalidad: La prueba no debe obtenerse irregularmente, ni debe incorporarse
ilegalmente al proceso.

La obtención puede ser ilegal, porque el dato probatorio se obtenga en violación de

garantías individuales constitucionalmente reconocidas (inviolabilidad del domicilio, prohibición
de obligar a declarar contra sí mismo, etc.). Analizando la doctrina judicial de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación, Alejandro D. Carrió concluye que, a partir de ciertos fallos dictados en
tiempos recientes por el Alto Cuerpo, puede afirmarse razonablemente que para nuestro
sistema jurídico los elementos de pruebas obtenidos en violación a garantías constitucionales
no son admisibles como prueba de cargo. Se trata de los precedentes “Charles Hermanos”
(CSJN, Fallos, 46:36), “Montenegro” (CSJN, Fallos, 303:1938) y “Fiorentino” (LL, 1985-A-159).
Según la ley de nuestra provincia, en estos casos, la tacha de ilegalidad deberá alcanzar no
sólo a las pruebas que constituyen en sí mismas el corpus de la violación, sino también a las
que se pudieran colectar gracias a aquel quebrantamiento (CPPCba, 194).

También puede provenir -la ilegalidad de la obtención- de la utilización de métodos

prohibidos (todas aquellas formas de coacción directa, física o síquica, como las “drogas de la
verdad”).

La protección de ciertos intereses considerados más importantes (cohesión familiar)

que el descubrimiento de la verdad, puede determinar igualmente obstáculos probatorios
(CPPCba, 220: facultad de abstención de testimoniar).

También puede resultar ilegal la obtención de la prueba, cuando se atenta contra la

condición de sujeto incoercible del proceso penal del imputado, y se lo constriñe a producir
prueba en contra de su voluntad (CPPCba, 255: para los careos, p. ej.).

De otro costado, la incorporación puede ser ilegal porque no se respetan los modos
establecidos por la ley para hacerlo (juramento del testigo: CPPCba, 227).

También porque no se respete alguna formalidad especial impuesta para la producción

de la prueba, relacionada con el derecho de defensa de las partes (notificación previa en los
actos definitivos e irreproductibles: CPPCba, 309).

Otro tanto ocurre, cuando no se observa una forma de recepción determinada que se
impone en virtud de los caracteres propios de la etapa del proceso que se transita (testimonios
en forma oral durante el juicio: CPPCba, 372 y 393).

• Relevancia: La utilidad de la prueba dependerá que el elemento produzca

certeza o probabilidad sobre la existencia o inexistencia del hecho que con él se
pretende acreditar.

• Pertinencia: El dato probatorio deberá relacionarse con los extremos objetivo

(existencia del hecho) y subjetivo (participación del imputado) de la imputación
delictiva, o con cualquier hecho o circunstancia jurídicamente relevante del proceso (v.
gr., agravantes, atenuantes o eximentes de responsabilidad; personalidad del
imputado, etc.).

Corresponde ahora estudiar el órgano de prueba. Éste es el sujeto que porta un

elemento de prueba y lo transmite al proceso.

Su función es la de intermediario entre la prueba y el juez, de un dato conviccional que

puede haber conocido accidentalmente (testigo) o por encargo judicial (perito).

El medio de prueba, por su parte, es el procedimiento establecido por la ley

tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba en el proceso.

Su regulación tiende a posibilitar que el dato existente fuera del proceso penetre en él
para ser conocido por el tribunal y las partes, con respeto del derecho de defensa.

102
 Por último es objeto de prueba, aquello susceptible de ser probado; aquello sobre lo
cual debe o puede recaer la prueba.

Puede ser considerado, el objeto de prueba, en abstracto o en concreto. Desde el

primer punto de vista se examina qué lo que puede ser probado en cualquier proceso
penal, desde el segundo, qué es lo que se debe probar en un proceso determinado.

En abstracto, la prueba puede recaer sobre hechos naturales o humanos; físicos o

psíquicos; sobre la existencia y cualidades de personas, cosas y lugares; sobre las normas de
la experiencia común; sobre el derecho no vigente. No serán objeto de prueba los hechos
notorios, ni los evidentes; ni la existencia del derecho positivo vigente (CC, 20: “La ignorancia
de las leyes no sirve de excusa...”).

En concreto, y en un proceso determinado, la prueba deberá versas sobre la

existencia del hecho delictuoso y las circunstancias que lo califiquen, agraven, atenúen
o justifiquen, o influyan en la punibilidad, y la extensión del daño causado. Deberá
dirigirse también a individualizar a los autores, cómplices o instigadores, verificando su
edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y
antecedentes; el estado y desarrollo de sus facultades mentales, las condiciones en que
actuó, los motivos que lo hubieran llevado a delinquir y demás circunstancias que
revelen su mayor o menor peligrosidad.

3. Estados intelectuales o espirituales del juez respecto de la verdad: certeza, probabilidad,

duda.

El proceso penal tiende a descubrir la verdad sobre la hipótesis delictiva que constituye
su objeto, para lo cual no hay otro camino científico ni legal que el de la prueba.

En virtud de ella, el juez va formando su convicción acerca del acontecimiento sometido

a su investigación. La prueba va impactando en su conciencia, generando distintos estados de
conocimiento.

La verdad que se persigue en el proceso penal es, a diferencia de lo que ocurre en

sede civil, la históricamente ocurrida, denominada verdad material, verdad correspondencia o
verdad real.

Cafferata Nores ha definido a la verdad como la adecuación entre la idea que se

tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad.

Corresponde señalar, sin embargo, que el llegar a ésta (a la verdad como

correspondencia entre el hecho delictivo del pasado y de lo que de él se haya podido conocer
en el proceso) es una aspiración ideal del proceso penal, a la que no se llega en forma
perfecta, tanto por las limitaciones propias de su naturaleza histórica, los problemas, rutinas y
prejuicios que influyen en la percepción judicial y las necesidades de solución del caso, como
por las limitaciones impuestas por el orden jurídico, que subordinan el logro de la verdad al
respeto de otros valores, generalmente relacionados con la dignidad humana.

La verdad es algo que está fuera del intelecto del juez, quien sólo la puede percibir
subjetivamente como creencia de haberla alcanzado. Cuando esta percepción es firme, se dice
que hay certeza, a la cual se puede definir como la firme convicción de estar en posesión
de la verdad.

La certeza puede tener una doble proyección: positiva (firme creencia de que algo
existe) o negativa (firma creencia de que algo no existe).

Pero estas posiciones son absolutas. El intelecto humano, para llegar a esos extremos,
debe generalmente recorrer un camino, debe ir salvando obstáculos tratando de alcanzar esa
certeza. Y en este tránsito se van produciendo estados intelectuales intermedios.

103
 Entre la certeza positiva y la certeza negativa se puede ubicar a la duda en sentido
estricto. La duda es la indecisión del intelecto puesto a elegir entre la existencia o la
inexistencia del objeto sobre el cual se está pensando, derivada del equilibrio entre los
elementos que inducen a afirmarla y los elementos que inducen a negarla, todos ellos
igualmente atendibles. O, quizás, más que equilibrio, sea una oscilación, porque el intelecto
es llevado hacia el sí y luego hacia el no, sin poder quedarse en ninguno de esos extremos

En tanto que habrá probabilidad, cuando la coexistencia de elementos positivos y

negativos permanezca, pero los elementos positivos sean superiores en fuerza a los
negativos; es decir, que aquéllos sean preponderantes desde el punto de vista de su
calidad para proporcionar conocimiento.

Cuando los elementos negativos son superiores a los positivos hay improbabilidad.

4. Trascendencia de los estados intelectuales en las distintas etapas del proceso (Mérito sobre
la prueba en la investigación preliminar).

La ley subordina el dictado de las decisiones judiciales que determinan el inicio, avance
o conclusión del proceso a la concurrencia de determinados estados intelectuales del juez.

En el inicio del proceso no se requiere más que la afirmación, por parte de los
órganos públicos autorizados de la posible existencia de un hecho delictivo. En ese sentido, no
se requiere determinado estado espiritual.

Para vincular a una persona al proceso como imputado, basta que exista un
estado de duda acerca de su participación punible (ya que sólo la improbabilidad impide la
convocatoria coactiva a prestar declaración indagatoria: CPP, 306, último párrafo). Sin
embargo, para imponer ciertas medidas coercitivas, la ley exige motivos bastantes para
sospechar (probabilidad) esa participación (CPP, 306, primer párrafo).

Para disponer medidas restrictivas de la libertad del imputado, la ley exige, además
de otros requisitos (CPP, 272 y 281), se exige probabilidad. En ese sentido deben
interpretarse los motivos bastantes para sospechar –detención- y los elementos de convicción
suficientes –pp-, de los arts. 272 y 281.

En el momento de la crítica de la investigación –etapa mixta o intermedia-, y para la

elevación a juicio de la causa (CPP, 354), se exigirá también probabilidad. Por cierto que la
certeza negativa determinará el sobreseimiento (CPP, 350).

Por último, en la oportunidad de la sentencia definitiva, sólo la certeza sobre la

culpabilidad del imputado autorizará una condena en su contra, pues gozando éste de un
estado jurídico de inocencia constitucionalmente (CN, 18) y legalmente reconocido (CPP, 1),
sólo podrá ser declarado culpable cuando las pruebas hayan producido la más plena
convicción del tribunal al respecto.

De todo ello surge que, con distintos alcances según el momento procesal de que se
trate –y con sentido progresivo-, las situaciones excluyentes de certeza benefician al imputado.

Este principio se evidencia con toda su amplitud al momento del dictado de la sentencia
definitiva, pues el sistema jurídico exige al tribunal, para poder dictar una sentencia de
condena, la certeza de culpabilidad del imputado. De ello se sigue que en caso de
incertidumbre éste debe ser absuelto: in dubio pro reo.

Libertad probatoria.

El art. 192, CPPCba, establece este principio, cuya vigencia se justifica plenamente en
cuanto se lo relaciona con la necesidad de alcanzar la verdad real. El mismo puede
caracterizarse así:
104
 En el proceso penal todo puede ser probado, y por cualquier medio de prueba.

Sin embargo, no es un principio absoluto, ya que en relación con el objeto de prueba,

debe decirse que es posible hacer prueba sobre cualquier hecho o circunstancia interesante
para la investigación, siempre y cuando la prueba no recaiga sobre hechos o circunstancia que
no estén relacionados con la hipótesis que originó el proceso de modo directo o indirecto; o
sobre temas sobre los cuales no se puede probar por expresa prohibición legal (v. gr., prueba
de la verdad de la injuria: CPPCba, 111).

Por otro lado, y en relación con los medios de prueba, corresponde señalar que la ley
no exige la utilización de un medio determinado para probar un objeto específico, siendo
posible hacer prueba no sólo con los medios expresamente regulados en la ley sino con
cualquier otro no reglamentado, siempre que sea adecuado para descubrir la verdad.

La libertad probatoria respecto a los medios tiene excepciones: éstos no deben afectar
la moral, estar expresamente prohibidos (cartas sustraídas, por ejemplo), incompatibles con
nuestro sistema procesal (v. gr., juramento decisorio) o con el ordenamiento jurídico general
argentino (v.gr., que tiendan a violentar la inviolabilidad de la conciencia humana). Tampoco
serán admisibles aquéllos medios no reconocidos por la ciencia como idóneos para general
conocimiento (ej., adivinación).

Finalmente, para acreditar determinado objeto de prueba, la ley puede establecer un

medio probatorio específico, con carácter obligatorio (ej., el estado civil de las personas, que
sólo puede probarse conforme la ley civil).

Actividad probatoria. Concepto.

Es el esfuerzo de todos los sujetos procesales, tendiente a la producción,

recepción y valoración de los elementos de prueba.

Por virtud del interés público en juego en la materia criminal, los códigos en general
han puesto la mayor parte de esta actividad de los órganos públicos (MPFiscal, Policía,
Tribunales), quienes intentarán lograr el descubrimiento de la verdad sobre la imputación. Los
sujetos privados, en cambio, tratarán de introducir sólo los elementos probatorios que sean
útiles para sus intereses particulares.

En el proceso civil rige, por lo general, la carga de la prueba, concebida como la

condición impuesta a quien afirma un hecho en el cual basa su pretensión, de acreditar su
existencia, so pena de que si no lo hace cargará con las consecuencias de su inactividad, la
cual puede llegar a ocasionar que aquélla sea rechazada por no haber probado el hecho que le
daría fundamento.

En el proceso penal, en cambio, este principio no tiene ese sentido ni esos alcances en
su aplicación práctica. El imputado, en virtud de su estado jurídico de inocencia (CN, 18) no
tiene ninguna obligación de probar su inculpabilidad. Corresponde al Estado, el esfuerzo
tendiente a demostrar la responsabilidad penal, pero también con el deber de investigar las
circunstancias eximentes o atenuantes de responsabilidad del imputado, pues su actuación
debe verse presidida por un criterio objetivo.

Los órganos que deben destruir el estado de inocencia, no son todos, es decir, policía,
fiscales y jueces, sino sólo el Ministerio Público Fiscal. A éste le toca la responsabilidad
probatoria sobre los extremos de la imputación delictiva, tendiendo a su cargo, primero, la
investigación preparatoria de la acusación, y luego, el peso de la iniciativa probatoria durante el
juicio que decidirá sobre ella. El tribunal, en la etapa preliminar, sólo tendrá atribuciones de
control y decisión provisional; en el juicio deberá juzgar imparcialmente, no investigar.

Pero, en suma, no se puede decir tampoco que el MPF tenga la carga de la prueba de
la acusación, pues su interés no es el de lograr cualquier condena, sino una condena arreglada
105
a derecho, de modo que incluso frente a la absolución su interés quedará satisfecho si ella
fuera justa. Pero sí tiene la responsabilidad de procurar la prueba sobre los extremos de la
imputación delictiva.

Momentos de la actividad probatoria.

Se suelen distinguir tres momentos en la actividad probatoria:

I. Proposición

II. Recepción

III. Valoración

La proposición es la solicitud que el Ministerio Público y las partes formulan ante el

tribunal, para que se disponga la recepción de un medio de prueba

La atribución tiene distintos alcances según la etapa del proceso (proposición de

diligencias en la IPP; derecho de ofrecer pruebas en el juicio; CPPCba, 335, 344, 363 y 364).
En todo caso, rige el principio de la comunidad de la prueba, en virtud del cual la ofrecida por
una de las partes deja de pertenecerla a partir de ese momento, y queda adquirida para el
proceso.

La recepción ocurre cuando el tribunal lleva a cabo el medio de prueba, posibilitando

el efectivo ingreso en el proceso del dato probatorio que surja de su realización

La valoración, por último, es la operación intelectual destinada a establecer la eficacia

conviccional de los elementos de prueba recibidos

Si bien es una tarea principalmente a cargo de los órganos jurisdiccionales (y que se

exterioriza en la motivación de las distintas resoluciones dictadas durante el proceso), también
corresponde a las partes civiles, al querellante, al ministerio fiscal y al defensor del imputado.

5. Sistemas de valoración de la prueba.

En la historia del proceso penal –explica Balcarce- cuatro han sido los criterios de
valoración de la prueba, a saber:

I. Prueba legal;

II. Intima convicción;

III. Libre convicción o Sana crítica racional.

En el sistema de la prueba legal, o prueba tasada, es la ley procesal la que prefija, de

modo general, la eficacia conviccional de cada prueba, estableciendo bajo qué condiciones el
juez debe darse por convencido de la existencia de un hecho o circunstancia (aunque
íntimamente no lo esté) y, a la inversa, señalado los casos en que no puede darse por
convencido (aunque íntimamente lo esté).

Como ejemplo del primer supuesto, Cafferata Nores señala la norma que establece que
el testimonio conteste de dos personas de buena fama será plena prueba del hecho sobre el
cual recaiga. Como ejemplo del segundo, se recuerda la que impedía tener por acreditado el
hecho delictivo si no constaba la existencia del cuerpo del delito.

Este sistema, ante el propósito de descubrir la verdad, no se evidencia como el más

apropiado para ello, pues bien puede suceder que la realidad de lo acontecido pueda ser
probada de modo diferente del previsto por la ley.
106
 En el sistema de la íntima convicción, por su parte, la ley no establece regla alguna
para la apreciación de las pruebas. El juez es libre de convencerse, según su íntimo parecer,
de la existencia o inexistencia de los hechos de la causa, valorando aquéllas según su leal
saber y entender. A esta característica debe agregársele otra –explica Cafferata Nores-, cual
es la inexistencia de la obligación de fundamentar las decisiones judiciales.

Si bien este sistema, propio de los jurados populares, tiene una ventaja sobre el de la
prueba legal, pues no ata la convicción del juez a formalidades preestablecidas, presenta como
defecto evidente el de no exigir la motivación del fallo, generando el peligro de arbitrariedad y,
por ende, de injusticia.

Finalmente, el sistema de la libre convicción o sana crítica racional, al igual que el

anterior, establece la más plena libertad de convencimiento de los jueces, pero exige, a
diferencia de lo que ocurre en aquél, que las conclusiones a que se llegue sean el fruto racional
de las pruebas en que se las apoye.

Claro que si bien el juez, en este sistema, no tiene reglas que limiten sus posibilidades
de convencerse, y goza de las más amplias facultades al respecto, su libertad tiene un límite
infranqueable: el respeto de las normas que gobiernan la corrección del pensamiento humano.
La libre convicción se caracteriza, entonces, por la posibilidad de que el magistrado logre sus
conclusiones sobre los hechos de la causa valorando la prueba con total libertad, pero
respetando, al hacerlo, los principios de la recta razón, es decir, las normas de la lógica –leyes
de coherencia y derivación, y sus principios de identidad, no contradicción, tercero excluido y
razón suficiente-, de las ciencias y de la experiencia común.

La otra característica de este sistema es la necesidad de motivar las resoluciones, o

sea, la obligación impuesta a los jueces de proporcionar las razones de su convencimiento,
demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos
de prueba utilizados para alcanzarlas.

El art. 193, CPPCba, impone este sistema de valoración de la prueba, que, valga
agregar, requiere de dos operaciones intelectuales: la descripción del elemento probatorio (p.
ej., lo que el testigo dijo), y su valoración crítica, tendiente a evidenciar su idoneidad para
fundar la conclusión que en él se apoya.

Se combinan así –concluye Cafferata Nores-, las exigencias políticas y jurídicas,

relativas a la motivación de las resoluciones judiciales, con las mejores posibilidades de
descubrir la verdad sin cortapisas legales, mediante el caudal probatorio recogido en el
proceso.

7. Reglas y exigencias formales para los actos relacionados con el mérito probatorio:

a) La declaración del imputado (remisión).

En la Unidad 3, cuando desarrollamos la inviolabilidad de la defensa en juicio, como

garantía constitucional que protege al perseguido penalmente, estudiamos la declaración del
imputado.

Ella consiste en la manifestación por antonomasia de su defensa material, vale decir, la

que el imputado ejerce personalmente.

La declaración del imputado (CPPCba, 258 a 267; CPPNación, 294 a 305),

señalábamos en aquella unidad didáctica, es la oportunidad que se le otorga a éste, en virtud
del derecho constitucional de defensa en juicio, para presentar su versión de los hechos,
ofrecer su descargo, proponer pruebas y establecer un contacto directo con las personas que
tienen a su cargo la preparación de la acusación o el juicio. En consecuencia, la posibilidad de
declarar del imputado debe ser entendida del modo más amplio posible. La declaración del
107
imputado, ciertamente, es un derecho y no una obligación, por lo que aquél nunca puede ser
obligado a declarar. Para que las manifestaciones del imputado representen la realización
práctica del derecho a ser oído, como parte integrante del derecho a la defensa, la ley suprema
ha prohibido toda forma de coerción que elimine la voluntad del imputado o restrinja la libertad
decidir acerca de lo que le conviene o quiere expresar. Ésta es la verdadera ubicación
sistemática de la regla que prevé que “nadie puede ser obligado a declarar contar sí mismo”
(nemo tenetur se ipsum accusare; CN, 18) y suprime “toda especie de tormento” (CN, 18):
constituye al imputado, como órgano eventual de información o transmisión de conocimiento,
en un sujeto incoercible del procedimiento, cuya libertad de decisión en este sentido debe ser
respetada.

En cuanto a la estructura del acto, podemos sostener que la declaración del imputado
se desarrolla sobre la base de tres momentos fundamentales.

El primer momento es el de identificación, explica Clariá Olmedo, y está previsto en

todos los códigos aunque con diverso contenido. El de Córdoba, lo hace en su artículo 260; el
de la Nación, en el 297. Es un interrogatorio, enseña aquel procesalista, que no puede omitirse,
para obtener del imputado un conjunto de datos relativos a su persona, que se conocen por
generales de la ley. Se refieren a su ubicación civil y social: nombre, apellido, apodo, domicilio,
edad, nacionalidad, estado civil, profesión u oficio, situación ambientan y antecedentes
penales, y los códigos modernos agregan la residencia, datos de los padres y hermanos,
condiciones y modo de vida, lugar de nacimiento, enfermedades, etcétera.

El acto continúa –agrega Clariá Olmedo- con una serie de informaciones tendientes a
determinar la deposición sobre el hecho y en su caso a darle la base u orientarla.
Esencialmente consiste en la intimación, la defensa técnica y el derecho de abstención.

La intimación consiste en poner al imputado en pleno conocimiento del hecho objeto

del proceso para que pueda contestarlo eficazmente. Se integra con la información sobre
cuáles las pruebas existentes hasta el momento.

La información sobre el derecho a abstenerse de declarar sobre el hecho debe ser

aclarada en forma de que el imputado comprenda que esa abstención no perjudica en nada su
situación. Si optara por esta alternativa, ello se hará constar en el acta y el acto concluye.

Lo relativo a este segundo momento de este acto procesal, se encuentra regulado en

los arts. 261 CPPCba y 298 CPPNación.

Finalmente, tiene lugar la declaración sobre el hecho (arts. 262 CPPCba y 299
CPPNación).

Cuando el imputado manifiesta que quiere declarar, tiene lugar el elemento medular del
acto (Clariá Olmedo). Es la exposición sobre los hechos libremente vertida por el imputado.
Debe comenzar por una invitación para que el perseguido penalmente exponga lo que desee
sobre el hecho intimado y proponga las medidas de investigación que lo favorezcan. Después
se autoriza el interrogatorio, consistente en preguntas, que no pueden ser coactivas ni
ardidosas (arts. 263 CPPCba y 299 CPPNación), orientadas a esclarecer los hechos relatados
por el imputado.

Concluida la declaración, corresponde cerrar el acto. Para ello se procederá a la lectura

que permite su rectificación, aclaración o ampliación, todo lo cual será también consignado en
el acta. El imputado tiene el derecho de leer el acta; si no lo usa lo hará el secretario en alta
voz. El acta será suscrita por todos los presentes (arts. 264 CPPCba y 301 CPPNación). Si
alguien no pudiere o no quisiere hacerlo, ello se hará constar y no afectará la validez de
aquélla.

b) El auto de prisión preventiva y el de procesamiento. Forma. Contenido. Fundamento.

108
 La prisión preventiva, medida de coerción personal del imputado más gravosa
que contemplan nuestras leyes fue ya estudiada en la Unidad 3 de esta asignatura, a
donde remitimos en premio a la brevedad.

La prisión preventiva será dispuesta después de recibida su declaración al imputado

(arts. 336 y 345 CPPCba) por decreto fundado, cuando la ordene el Fiscal de Instrucción (art.
336 y 282 CPPCba), y por auto fundado, cuando lo haga el Juez de Instrucción, en los casos
de investigación jurisdiccional preparatoria (art. 345 y 282 CPPCba).

A tenor de lo previsto por el artículo 282 CPPCba para el dictado de la prisión

preventiva se deberán cumplir determinados recaudos legales, cuya inobservancia se castiga
con sanción de nulidad. Ellos se vinculan con la forma y contenido del acto procesal que la
ordena.

Así, siempre que se verifiquen los extremos que justifican esta medida coercitiva (art.
281 CPPCba), la misma será dispuesta mediante una resolución que deberá contener los datos
personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo; una sucinta
enunciación de los hechos; los fundamentos de la decisión; la calificación legal del delito, con
cita de las disposiciones aplicables, y la parte resolutiva.

El fundamento de la providencia que ordena la prisión preventiva, explica Clariá

Olmedo, estriba en la existencia de mérito para llevar al imputado a juicio. En realidad, dice, se
trata de la fundamentación que se exigía para el procesamiento en cuanto juicio provisional y
de probabilidad sobre la responsabilidad penal del imputado.

Por su parte, el CPPNación establece como condición de procedencia de la prisión

preventiva, el procesamiento (art. 312 CPPNación). Esta institución era receptada por el código
cordobés de 1940, pero fue eliminada del digesto vigente a la fecha en esa provincia. Las
razones de ello son expuestas por Cafferata Nores, quien afirma que el sentido y valor que el
legislador de 1940 había asignado al auto de procesamiento como mérito instructorio inicial
fueron desvirtuados por el paso de medio siglo de práctica, que lo convirtió en mérito
instructorio final, superponiéndolo con el momento crítico de la instrucción. Por ello, se creyó
prudente, en la reforma que concluyó con la sanción de la ley 8123, no seguir insistiendo. Si la
decisión sobre la situación del imputado se realizaba –contra legem- al concluir la
investigación, pareció conveniente dar transparencia a lo que ocurría y regular que ello suceda
en ese momento.

El procesamiento consiste en la recepción jurisdiccional de la imputación

provisionalmente asumida. Es una declaración del instructor –remarca Clariá Olmedo- acerca
de la probable culpabilidad del imputado en un concreto hecho delictuoso, por lo cual puede ser
llevado a juicio.

El procesamiento debe motivarse en las constancias del expediente reunidas durante

los primeros momentos de la investigación, y fundarse en conclusiones que impliquen la
obtención de elementos de convicción suficientes para ese mérito de posible condena en el
futuro. Se trata de la valoración de elementos probatorios suficientes para producir
probabilidad, aún no definitivos ni confrontados, pero que sirven para orientar el proceso hacia
la acusación (Clariá Olmedo).

La forma y el contenido del pronunciamiento que dispone el procesamiento y la prisión

preventiva se encuentran contemplados en el artículo 308 CPPNación.

La providencia debe asumir la forma de auto, el cual deberá contener, bajo pena de
nulidad, los datos personales del imputado o, si se ignoraren, los que sirvan para identificarlo;
una somera enunciación de los hechos que se atribuyan y de los motivos en que la decisión se
funda, y la calificación legal del delito, con cita de las disposiciones aplicables.

En todos esos elementos, enseña Clariá Olmedo, el auto de procesamiento debe

bastarse a sí mismo, aunque se redacte en forma breve y concisa. Su dispositivo es la
expresa declaración de procesar al imputado que se identificó, con respecto al hecho
109
descripto y estimado probable como delito y en el cual participó, citando las normas
penales que lo captan como tal en el correspondiente tipo, grado, desarrollo o
pluralidad.

c) El auto de falta de mérito. Forma. Contenido. Fundamento.

En su valor sustancial, la falta de mérito es un pronunciamiento intermedio, de

alcance dubitativo, entre el procesamiento y el sobreseimiento (Nación) o entre la
formulación de la acusación y el sobreseimiento (Córdoba).

Pero desde el punto de vista formal, se muestra como un mérito desincriminador

y provisional del período de la investigación preliminar con respecto al indagado como
imputado y al hecho que se le atribuyó (Clariá Olmedo).

La falta de mérito se pronuncia sin perjuicio de continuar la investigación.

El CPPNación contempla la falta de mérito en su artículo 309, en tanto que la ley

de Córdoba lo hace en su artículo 358, recientemente modificado por ley 8930 (BO
29/6/01).

110
UNIDAD 9. Los medios de prueba en particular en el proceso penal.

1. Los medios de prueba en particular. Nociones introductorias.

El principio de libertad probatoria –explica Vivas Ussher- permite la utilización de

diversos medios probatorios, respecto de los cuales las distintas secciones del Capítulo IX,
Título VI, Libro Primero, del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (ley 8123)
reglamenta en forma explícita los principales. Ellos son la inspección y la reconstrucción
(Sección segunda), el registro y la requisa (Sección tercera), el secuestro (Sección cuarta), los
testigos (Sección quinta), peritos (Sección sexta) e intérpretes (Sección séptima), los
reconocimientos (Sección octava) y los careos (Sección novena). Son los mismos medios que
trae la ley procesal de la Nación (ley 23.984) en los distintos capítulos que integran el Título 3
de su Libro segundo.

En la unidad didáctica precedente propusimos un concepto de medio de prueba. El

mismo no difería del que brinda Clariá Olmedo, para quien medios de prueba son los actos
procesales destinados a introducir en el proceso los elementos de convicción.

Lleva razón el último autor citado, en cuanto que los códigos regulan esos medios en
todo su desarrollo, caracterizando el órgano y el procedimiento para la recepción.

Conforme surge de lo expuesto al comienzo, no se trata de una enumeración

taxativa en cuanto al medio en sí, pero se impone uno u otro de los procedimientos regulados,
debido a que con ellos se garantiza el contralor y eficacia de la prueba. Desde que no se trata
de una enumeración taxativa, el medio para introducir el elemento de prueba puede ser
cualquiera, aún cuando no se encuentre expresamente previsto, pero se deberá respetar el
procedimiento probatorio que más se adecue a la naturaleza y extensión de otro expresamente
contemplado. En otras palabras, cuando se escoja un medio probatorio no previsto
expresamente por la ley, la prueba se realizará de conformidad a la clase de prueba que
guarde mayor analogía con la primera (Vivas Ussher).

En lo que sigue, procuraremos desarrollar los medios que prevé de modo particular la
ley procesal y lo haremos según el orden de aparición en que ella los regula.

2. Inspección y reconstrucción.

A. La inspección judicial –conforme la definición de Cafferata Nores- es el medio

probatorio por el cual el órgano judicial percibe directamente con sus sentidos –es decir,
sin intermediarios- materialidades que puedan ser útiles, por sí mismas, para la
reconstrucción conceptual del hecho que se investiga, dejando constancia objetiva de
sus percepciones.

Esa percepción puede ser de visu o por otro medio sensorial. El sentido de los seres
humanos que se utiliza para realizar este medio probatorio está indudablemente determinado
por la naturaleza del hecho que se pretende probar. Los ejemplos de Clariá Olmedo son
suficientemente ilustrativos: por el tacto puede percibirse la aspereza de un cuerpo; por el oído
puede apreciarse el tumulto de una calle.

La inspección judicial, cualquiera sea el objeto sobre el cual recaiga, tiene la misma
regulación legal, aun cuando se puedan advertir modalidades especiales en orden a sus fines y
medios auxiliares, según se trate de personas, cadáveres, cosas o lugares (Cafferata Nores).

El fin primordial de la inspección judicial surgen de la propia ley. Así, los artículos 195
CPPCba y 216 CPPNación establecen que ella se enderezará a comprobar los rastros y otros
efectos materiales que el hecho hubiera dejado. Rastros, explica Cafferata Nores, son las
huellas que indican directamente la existencia del delito (v. gr., desgarros himeneales que
indican la violación; rotura de cerradura que indica el desapoderamiento con fuerza en las
cosas; quemaduras de pastos que indican el incendio intencional). Efectos materiales del
111
hecho, por su parte, son modificaciones del mundo exterior producidas por el delito, pero que, a
diferencia de los rastros, no indican directamente su comisión.

Todo lo percibido será descrito detalladamente en un acta que se labrará a tal fin.

Si el hecho no dejó rastros o no produjo efectos materiales, o si éstos desaparecieron o

fueron alterados, prescriben los artículos 196 y 217 de los Códigos de Córdoba y la Nación
respectivamente, se describirá el estado existente y, en lo posible, se verificará el anterior.

En caso de desaparición o alteración, se averiguará y hará constar el modo, tiempo y

causa de ellas.

El órgano judicial puede valerse, para la inspección, de testigos, peritos e intérpretes.

Para mayor eficacia de las inspecciones, tiene también la facultad de ordenar todas las
operaciones técnicas y científicas convenientes, pero, como no se trata de peritajes o
interpretaciones ordenadas con arreglo a los artículos 231 y 247 CPPCba, y 253 y 268
CPPNación, respectivamente, es decir, no se trata de una prueba a cargo de aquéllos, no rigen
las disposiciones sobre tales operaciones (Núñez).

Asimismo, y para garantizar la realización y los resultados de la inspección, se podrá

ordenar que no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca
inmediatamente cualquier otra, la cual podrá ser compelida por la fuerza pública, incurriendo,
en caso de desobediencia, en la responsabilidad de los testigos (Cafferata Nores).

Se tratan todos estos de medios auxiliares con que el órgano judicial cuenta para la
realización del medio de prueba que nos ocupa.

Con arreglo a lo dispuesto por la ley, la inspección puede realizarse en relación con
personas, cadáveres, cosas y lugares.

En cuanto a la primera clase de inspección, vale decir, la inspección de personas,

debe decirse que ella ser efectúa con el propósito de comprobar los rastros u otras alteraciones
que en ellas hubiera dejado el delito.

La inspección puede realizarse sobre el cuerpo de una persona, tanto de sus partes
normalmente exhibibles como de las zonas pudendas, pero en este último caso, habrá que
cuidar que se respete el pudor del examinado. Pero también autoriza la ley la inspección
mental, consistente en la verificación personal del titular del órgano judicial sobre las huellas
psíquicas que el delito ha causado (v. gr., estado depresivo), aunque es valor entendido que
regularmente el acto requerirá el auxilio pericial (Cafferata Nores).

La inspección puede recaer sobre el imputado o sobre terceras personas. Con relación
al primero, explica aquel autor, se la autoriza con tal que sea necesaria para la investigación.
Con relación a terceros, en cambio, la ley exige grave y fundada sospecha o absoluta
necesidad, porque se trata de personas sobre quienes no pesa sospecha de participación
criminal.

La inspección de cadáveres, por su parte, se lleva a cabo con el propósito de

establecer los rastros u otros efectos materiales que el delito hubiera dejado en ellos (v. gr.,
número y ubicación de las lesiones, posición final, etc.).

La inspección de cosas –explica Cafferata Nores-, aún cuando no lo establezca

expresamente la ley, tiene como ámbito de aplicación el de las cosas muebles, pues los
inmuebles serán objeto de la inspección de lugares. Lo habitual, agrega, es que la inspección
recaiga sobre cierta clase de cosas: la que constituye el objeto del delito o el instrumento
utilizado en su comisión.

Finalmente, la inspección de lugares tiene por finalidad verificar los rastros y otros
efectos materiales que el hecho hubiera dejado allí (p. ej., impacto de bala en la pared;
112
manchas de sangre en el piso, etcétera). Sin embargo, la inspección de lugares será
procedente también con otras finalidades, como la verificación de la intensidad del tránsito en
una bocacalle, la luminosidad del lugar del hecho, etcétera. No sólo respecto del lugar en que
se habría cometido el delito que se investiga, puede realizarse la inspección; antes bien, ella
puede ejecutarse respecto de otros lugares (v. gr., el lugar desde el cual el testigo dijo que
pudo ver el hecho, para verificar si es cierto que desde allí pudo verlo).

B. La reconstrucción del hecho, por su parte, es el acto procesal que consiste en

la reproducción artificial e imitativa de un hecho pasado, en las condiciones en que se
afirma o se presuma que ha ocurrido, con el fin de comprobar si se efectuó o pudo
efectuarse de un modo determinado (Cafferata Nores).

Mediante ella, dice Cafferata Nores, se pretende evocar un suceso, poniendo en juego
todos los elementos materiales y personales que debieron contribuir a su formación.

En forma semejante la caracteriza Clariá Olmedo, quien sostiene que se trata de un

experimento donde el juzgador observa directamente el obrar de las personas y la significación
de las cosas en la producción artificial del acontecimiento.

El acto, entonces, consiste en ubicar y hacer actuar en el lugar del hecho a todas las
personas y cosas que aparezcan como que han estado en el momento de cometerse el delito,
buscando reproducir las conductas y cambios operados y simulando los resultados.

Es éste un medio de prueba muy eficaz en el proceso penal, y con frecuencia sirve a la
defensa del imputado ante la posibilidad de destruir pruebas de cargo.

Presupuesto para la realización de la reconstrucción es la incorporación previa de

elementos de prueba de los que pueda inferirse la existencia del acontecimiento a reconstruir.
El mismo se encuentra establecido de modo expreso en el artículo 200 CPPCba y, aunque no
lo menciona de esa manera el artículo 221 del CPPNación, puede considerarse un presupuesto
implícito.

La participación del imputado en este acto procesal de prueba ha de ser totalmente

voluntaria, conforme lo establecen claramente las normas precitadas. Sostener lo contrario,
señala con acierto Cafferata Nores, importaría exigirle que actúa como órgano de prueba en
contra de su libre voluntad, lo que se encuentra expresamente establecido por la ley procesal
(artículos 259 CPPCba y 296 CPPNación). De consiguiente, cuando el encartado intervenga en
una reconstrucción, serán aplicables las normas de la “declaración del imputado” y el acto
funcionará “como un medio de defensa en lo que a él respecta”, sin perjuicio de que su
participación y los elementos de prueba que por ella surjan, pueda ser aprovechada como
prueba en su contra o con respecto a un coimputado (Cafferata Nores).

3. Registro y requisa.

A. En nuestro derecho, explican Ayán y Balcarce, se conoce por registro, la actividad

cumplida por un tribunal o Fiscal de Instrucción (siempre que no fuere necesario allanar
el domicilio), o un delegado de cualquiera de ellos, por la que se persigue el hallazgo del
imputado o de los objetos o rastros relacionados con el delito en un determinado lugar,
generalmente cerrado, para proceder a su incautación (captura o secuestro) o
conservación con fines procesales.

Al igual que la requisa, el registro se trata, en realidad, de una medida de coerción real,
puesto que consisten en limitaciones a derechos constitucionalmente protegidos (domicilio,
otros lugares e intimidad corporal), cuya finalidad es llevar a cargo una medida de coerción
inmediata de carácter real o personal o, en su caso, obtener elementos de prueba para el
proceso (Ayán- Balcarce).

La ley se refiere a un determinado lugar (artículos 203 CPPCba y 224 CPPNación),

ergo, a un espacio ocupado o que pueda ser ocupado por un objeto. Cuando ese espacio –
113
explica aquellos juristas- está vinculado jurídicamente a una persona y los derechos que de
esta relación surjan puedan verse afectados, el legislador impone determinados requisitos para
su examen. Es por eso que el registro no se limita a espacios domiciliarios solamente, sino que
puede recaer sobre otros sitios, como, por ejemplo, un automóvil, siempre que no configure
una morada (Ayán – Balcarce).

Sin embargo, el más usual de los registros es el realizado en un domicilio.

Desde que consiste en una medida coercitiva de investigación, el registro ha de

proceder cuando el tribunal tenga sospechas fundadas de que en un determinado lugar se
encontrará el objeto o la persona cuyo secuestro o captura es de interés para el proceso.

Para el acto de registro se podrá utilizar la fuerza pública para prevenir cualquier tipo
de resistencia, pudiendo aquel ser practicado directamente por el órgano judicial o ser delgado
en funcionarios de la Policía Judicial. En este caso, explican Ayán y Balcarce, la ley se
preocupa en imponer estrictas precauciones para ajustarse a las garantías constitucionales, las
que fundamentalmente se traducen en el libramiento y requisitos de la orden y en la asistencia
del delegado por un testigo que, en lo posible, sea extraño a la repartición policial.

La orden debe ser escrita y debe contener, bajo pena de nulidad, el nombre de la
persona a quien se encarga la realización de la medida, e indicar el día hora y lugar en que
debe practicarse (artículos 203 CPPCba y 224 CPPNación).

Practicado el registro, se debe labrar un acta cuyo contenido es el siguiente: a) el lugar;

b) la fecha; c) nombre y apellido de las personas que actuaren; d) el resultado de la medida
cumplida. A tal efecto, explican Ayán y Balcarce, se detallarán las diligencias practicadas,
indicándose si se consiguió o no el fin perseguido: descubrimiento de rastros, objetos
encontrados, captura de la persona buscada, etcétera, como así también todas las
circunstancias útiles para la investigación (artículos 207, cuarto párrafo, CPPCba, y 228, tercer
párrafo, CPPNación).

El acta, previa lectura, deberá ser firmada por todos los concurrentes al acto; cuando
alguno no pudiere o no quisiere firmar, se hará mención de ello y se expondrá la razón
(artículos 207, quinto párrafo, CPPCba, y 228, cuarto párrafo, CPPNación).

En muchos casos, enseñan Ayán y Balcarce, se hace necesario que la justicia penetre
a un local cerrado para practicar determinados actos indispensables o necesarios para el
desenvolvimiento del proceso: inspección, registro, reconstrucción, secuestro, etcétera. Si la
persona que tiene derecho a excluir a terceros o a cuyo cargo está la custodia del lugar presta
su consentimiento para esa penetración, su actitud significa una colaboración para el acto a
cumplir, que salva el primer obstáculo de carácter jurídico consistente en la garantía
constitucional de la inviolabilidad del domicilio (artículo 18 CN; artículo 45 Const. Pcial.).

Pero si se carece de la voluntad expresa o presunta de quien pueda consentir la

introducción de la autoridad en el recinto cerrado, ese obstáculo sólo podrá ser superado
mediante la medida que se ha dado en llamar allanamiento. En este sentido, el allanamiento
importa la entrada al lugar habitado ajeno, sus dependencias u otro lugar cerrado sin el
consentimiento de quien tiene la potestad para disentir en el caso concreto con esa entrada
(Ayán – Balcarce).

Clariá Olmedo define al allanamiento como el franqueamiento compulsivo de un

lugar cerrado en contra de la voluntad de quien está protegido para la garantía
constitucional de inviolabilidad de domicilio, cumplido por la autoridad judicial con fines
procesales, y legitimado solamente si se han satisfecho las formalidades impuestas por
la ley ritual.

Sólo puede disponerlo un órgano jurisdiccional (artículo 203, primer párrafo, CPP), el
cual tiene la opción de cumplirlo directamente o delegarlo en un funcionario de la Policía
Judicial (artículos 203, segundo párrafo, CPPCba, y 224, segundo párrafo, CPPNación).

114
 Desde el punto de vista de las formalidades y de las circunstancias fácticas que
concurran en el caso concreto, se distinguen –indican Ayán y Balcarce- dos especies de
allanamiento: el allanamiento con orden y el allanamiento sin orden.

La regla es que la resolución sobre el allanamiento de un local, cualquiera sea éste,

debe emanar del órgano jurisdiccional, sea de oficio o a petición de otra autoridad judicial o
administrativa (artículo 45 Const. Pcial.; artículo 203, primer párrafo, CPPCba). La resolución
no puede ser dictada en forma arbitraria, toda vez que se requiere motivos suficientes para
presumir que se dan algunas de las circunstancias a que aluden, respectivamente, los artículos
203, primer párrafo, CPPCba, y 224, primer párrafo, CPPNación). Se ha dicho que ella debe
indicar el lugar, la fecha y la hora de realización del allanamiento.

Las previsiones más estrictas (artículos 204 CPPCba y 225 CPPNación) son las
referentes a los lugares habitados o sus dependencias cerradas, vale decir, los que el Código
Penal (artículo 150) capta con la expresión “morada” y las “dependencias”, restringiéndola a
esta última, a los espacios materiales que sin hacer parte del lugar habitado en sí, representan
lugares cerrados que lo complementan sin solución de continuidad. Las formalidades de esta
clase de allanamiento se prevén en los artículos 207 CPPCba y 228 CPPNación. Por otro lado,
la ley contempla en forma específica el allanamiento de otros locales distintos de la morada
(artículos 205 CPPCba y 226 CPPNación).

En cuanto a la segunda especie de allanamiento, corresponde señalar que el mismo

procederá sin orden, en casos de excepción, taxativamente enumerados por la ley (artículos
206 CPPCba y 227 CPPNación). Su comprensión debe efectuarse en razón de la acuciante
urgencia implícita en la índole de los supuestos autorizados.

En tales hipótesis, solamente los funcionarios de la policía pueden ejecutar el

allanamiento de morada (artículos 206 CPPCba y 227 CPPNación).

B. La requisa personal es la inspección del cuerpo de una persona y de lo que lleva

puesto sobre él, destinada a la búsqueda de cosas relacionadas con un delito (Ayán –
Balcarce).

La requisa se puede practicar sobre una persona (artículos 208 CPPCba y 230
CPPNación), que puede ser tanto el imputado como una persona que no revista tal calidad.
Además de realizarse en el cuerpo de la persona (v. gr., la boca, las axilas, los intersticios entre
los dedos, el recto, la vagina), puede extenderse a lo que lleva sobre sí misma (ej., vestido
exterior, ropa interior), pero no lo que lleva consigo (v. gr., paquete, bulto, cesto) o en forma
separada (ej., las que habiendo estado sobre una persona se encuentran separadas en la
actualidad como el sombrero).

La requisa es una actividad previa al secuestro de las cosas relacionadas con el delito,
aseveran Ayán y Balcarce. Cosas relacionadas con el delito, explican los mismos autores, son
sólo las pertinentes al delito, o sea, las cosas afectadas materialmente por el delito (v. gr., la
cosa dañada) y los instrumentos del delito; y, además, las cosas utilizadas para la preparación
del delito o para asegurar o aprovechar sus resultados (cuerpo del delito).

La ley regula de modo particularizado el modo y las formalidades de ejecución de la

requisa (artículos 209 CPPCba y 230 CPPNación).

4. Secuestro.

El secuestro es una medida coercitiva para la adquisición material de la prueba (Clariá

Olmedo).

Es la aprehensión y retención de la cosa o efectos relacionados con el hecho que

se investiga, limitando el derecho de uso y goce sobre ellos con fines de prueba (Clariá
Olmedo).

115
 El acto en sí, agrega el autor mencionado, se agota con la aprehensión de la cosa,
pero el estado coercitivo se manifiesta en la retención por custodia o depósito.

Como regla, el acto requiere la orden judicial, y su cumplimiento puede ser delegado a
un funcionario policial (artículos 210 CPPCba y 231 CPPNación).

Sujeto pasivo del secuestro, enseña Clariá Olmedo, es el tenedor del objeto sin que al
respecto haya limitaciones.

Ese objeto debe consistir, agrega, en cosa mueble o efecto con significación
representativa pero en su materialidad. Las leyes se refieren a las cosas relacionadas con el
delito, a las cosas sujetas a confiscación y a las que pueden servir como medio de prueba
(artículos 210 CPPCba y 231 CPPNación).

La ley excluye como objeto de esta medida de coerción real, a las cartas, documentos
o grabaciones que se envíen o entreguen a los defensores para el desempeño de su cargo
(artículos 212 CPPCba y 237 CPPNación). La razón de la regla, señala Núñez, es la
presunción del secreto profesional puesto al servicio de la libertad de la defensa penal o civil. El
remitente puede ser la parte defendida o un tercero. El desempeño del cargo, como finalidad
del envío o entrega, no sólo comprende la utilización de las cartas y documentos como
pruebas, sino a los efectos de la ilustración del defensor sobre el caso.

Los efectos secuestrados serán inventariados y puestos bajo segura custodia, siendo
conservados y asegurados hasta que se cumpla la finalidad de la medida (artículos 217
CPPCba y 238 CPPNación). Quedarán reservados en el Tribunal o se dispondrá su depósito
(artículos 213 CPPCba y 233 CPPNación).

5. Testigos.

El testimonio es la declaración de una persona física, recibida en el curso del

proceso penal, acerca de lo que pueda conocer, por percepción de sus sentidos, sobre
los hechos investigados, con el propósito de contribuir a la reconstrucción conceptual
de éstos (Cafferata Nores).

Es prueba muy importante en el proceso penal, sostiene con acierto Clariá Olmedo,
quien, sin embargo, advierte que ella es peligrosa para el descubrimiento de la verdad. Su
fundamento moral, explica, se encuentra en la necesidad de acordar que el testigo por regla no
intenta engañar.

No es testimonio en sentido propio la declaración del imputado porque ella está

regulada para su defensa y no como medio de prueba (Clariá Olmedo).

Es claro, por otra parte, que el conocimiento que pueda tener el testigo sobre los
hechos investigados deberá haberlo adquirido por percepción sensorial y antes de ser llamado,
puesto que, si previo encargo judicial refiere conclusiones a las cuales ha llegado por sus
conocimientos científicos, técnicos o artísticos, no se tratará propiamente de un testigo, sino
más bien de un perito (Cafferata Nores).

Los códigos son amplios en cuanto a la capacidad para testificar.

La regla es que, en principio, toda persona es capaz de atestiguar (artículo 241

CPPNación). No hay exclusión de ninguna persona física como testigo en el proceso penal: su
credibilidad sólo será motivo de valoración posterior al testimonio (Cafferata Nores).

El testigo, pues, es un simple particular que, cuando es requerido, cumple con el deber
cívico de testimoniar. Es insustituible, lo que conduce a la imperatividad para comparecer y
deponer ante el tribunal. Esta sujeción, explica Clariá Olmedo, está impuesta por normas
penales sustantivas (artículo 243 CP) y asegurada por normas procesales (artículos 219
CPPCba y 240 CPPNación). Sin embargo, se dan algunas excepciones. Pueden abstenerse de
116
concurrir al llamamiento del tribunal penal: 1) los que tienen derecho a deponer por informe,
vale decir, el Presidente y Vicepresidente de la Nación; los Gobernadores y Vicegobernadores
de las Provincias; los Ministros y Legisladores; los miembros del Poder Judicial, nacionales y
provinciales y de los Tribunales Militares; los Ministros Diplomáticos y Cónsules Generales; los
Oficiales Superiores de las Fuerzas Armadas en actividad; los dignatarios de la Iglesia y los
Rectores de las Universidades Oficiales (artículos 228 CPPCba y 250 CPPNación); 2) los que
por impedimento físico deben ser examinados en su domicilio (artículos 229 CPPCba y 251
CPPNación).

No obstante lo señalado, hay ciertas hipótesis en las cuales, por diversas razones, la
ley prohibe la declaración del testigo o deja librada a su voluntad el prestarla o no.

Los artículos 221 CPPCba y 244 CPPNación imponen a ciertas personas el deber de
abstener de declarar sobre los hechos secretos que hubieran llegado a su conocimiento en
razón del propio estado, oficio o profesión. Es que, un interés no menos elevado que el de la
justicia misma se puede oponer, en estos casos, “a que el depositario por su profesión de un
secreto, lo revele a la justicia cuando es citado como testigo” (Castro). Empero, cuando sean
liberados por el interesado del deber de guardar secreto, las personas mencionadas por
aquellas normas no podrán negar su testimonio, salvo los ministros de un culto admitido
(artículos 221 CPPCba y 244 CPPNación).

En razón de la necesidad de mantener la cohesión familiar y de evitar la encrucijada

entre destruirla o menor, explica Clariá Olmedo, orienta a la legislación a evitar, absoluta o
relativamente el testimonio del pariente en contra del imputado. Para el Código de Córdoba, la
restricción es facultativa (artículo 220), mientras que para el de la Nación es absoluta dentro del
restringido núcleo familiar: cónyuge, ascendientes, descendientes, hermanos (artículo 242). En
cambio, para el caso de los parientes del imputado colaterales hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad, y de los tutores, curadores y pupilos, la ley nacional
opta por la facultatividad de la abstención (artículo 243 CPPNación).

La ley regula la recepción del testimonio, en forma minuciosa. De ese modo puede
advertirse, en los artículos 227 CPPCba y 249 CPPNación.

Para conseguir y asegurar el testimonio, enseña el último autor invocado, el tribunal

cuenta con medios coercitivos aptos a ese fin, que se coordinan con el diligenciamiento de la
prueba ordenada. Provee primero a la citación para el día y la hora señalados (artículos 222
CPPCba y 245), y la desobediencia puede provocar el acompañamiento y aún la detención; en
esto consiste el apercibimiento que debe contener la citación. El testigo que comparece por
citación o espontáneamente debe quedar demorado mientras fuere necesario aun después de
su deposición en antesala próxima para evitar un acuerdo que perjudique la verdad. Su
resistencia a declarar autoriza al arresto por breve plazo, vencido el cual sin resultado favorable
deberá abrirse causa penal. Así se hará también si el testigo falsea la verdad (artículos 225 y
230 CPPCba y 247 y 252 CPPNación).

6. Peritos.

Con arreglo a la noción propuesta por Cafferata Nores, la pericia es el medio

probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en
especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento o
la valoración de un elemento de prueba.

La peritación, según lo dicho, es un medio de prueba y no un medio de juzgamiento

para auxilio del tribunal en la decisión. Es que, si se la considerara de esta última manera, no
sería necesaria cuando el juez tuviera suficientes conocimientos sobre los puntos sometibles a
peritación y ésta quedaría excluida del contralor de las partes y se destruiría el principio según
el cual la sentencia no puede fundarse en conocimiento personal del juzgador (Clariá Olmedo).

117
 La pericia introduce al proceso un juicio técnico o científico que permite comprender el
objeto de prueba. No es medio de obtención de ese objeto, remarca Clariá Olmedo, sino de su
explicación.

Ilustrativa resulta la explicación que da Cafferata Nores del fundamento de este medio
probatorio. Así como para fundar la necesidad del testimonio se ha dicho que el juez “no puede
verlo todo”, señala, con igual o mayor razón se ha señalado que “tampoco puede saberlo todo”.
Pariendo de esta base, explica, en ciertos casos se impone la intervención en el proceso de
una persona que sepa lo que el juez no sabe: es el perito, sujeto al cual el magistrado debe
ineludiblemente recurrir cuando ha verificado que para descubrir o valorar un elemento de
prueba son necesarios determinados conocimientos artísticos, científicos o técnicos (cfr.
artículos 231 CPPCba y 253 CPPNación).

Conforme lo apuntado, puede advertirse que para la procedencia de la pericia, la ley

exige que resulten necesarios para descubrir, conocer, apreciar o valorar algún hecho o
circunstancia pertinente a la causa, conocimientos especiales el alguna ciencia, arte o técnica
(artículos 231 CPPCba y 253 CPPNación).

De consiguiente, no se requerirá la intervención del perito, explica Cafferata Nores,

para la realización de meras comprobaciones materiales que pueden ser llevadas a cabo por
cualquier persona (p. ej., verificar si las llaves secuestradas abren la puerta del lugar del
hecho); y cuando la cuestión pueda ser solucionada mediante los conocimientos básicos de
cualquier hombre culto (p. ej., mediante la aplicación de la ley de la gravedad).

Lleva razón el autor citado, respecto de que el juez sólo podrá requerir el auxilio del
perito respecto de cuestiones de hechos, nunca sobre cuestiones jurídicas, así como tampoco
sobre las consecuencias legales de los hechos que éste descubra o valore en su existencia,
causas o efectos. Pero se debe dejar bien sentado, destaca, que el perito no es “el juez de los
hechos”, como quizá lo fue en sus orígenes históricos. Al contrario, su opinión no vincula al
tribunal: será tomada en cuenta como una prueba más y valorada tanto individualmente como
en el conjunto probatorio general. Y si de tal ponderación surgen motivos para descalificar el
dictamen, concluye Cafferata Nores, el magistrado podrá prescindir de él, e incluso llegar a una
conclusión contraria, siempre que no pretenda sustituir al perito.

Para ser perito, la ley establece determinados requisitos.

Ellos se vinculan, básicamente, con la edad, la salud mental, la calidad habilitante y la

conducta.

Lo expuesto es así, ya que no pueden ser peritos los menores de veintiún años de edad
(artículos 234 CPPCba y 126 CC).

Tampoco, los insanos (artículo 234 CPPCba).

Ni tampoco, en principio, quienes carecen de título habilitante (artículos 232 CPPCba y 254
CPPNación. Decimos en principio debido a que la ley establece de modo expreso que, a falta
de título, deberá designarse a persona de idoneidad manifiesta (artículo 232 CPPCba) o de
conocimiento o práctica reconocidos (artículo 254 CPPNación).

Toda vez se pretende que el aporte probatorio sea serio, el requisito básico para ser perito
es la idoneidad, derivada de su capacidad científica, técnica o artística necesaria para
descubrir o valorar el elemento de prueba que ni el juez ni el común del agente podrían
descubrir o valorar (Cafferata Nores). Consecuentemente, se establece la imposibilidad para la
actuación como peritos de los “inhabilitados” (artículos 234 CPPCba y 255 CPPNación), es
decir, aquellas personas que no pueden desempeñar las tareas propias de su título, por
disposición de autoridades profesionales o gremiales que gobiernan la actividad científica,
artística o técnica de que se trata.

118
 Finalmente, de igual modo se encuentran excluidos los condenados (artículos 234
CPPCba y 255 CPPNación). Ello deriva, entiende Cafferata Nores, de que el perito debe estar
libre de toda sospecha.

Hay una serie de situaciones procesales que generan incompatibilidad para el

desempeño pericial. Las mismas se determinan en los ya mencionados artículos 234 CPPCba
y 255 CPPNación, en cuanto aluden a los que deban o puedan abstenerse de declarar como
testigos, o por la remisión a las normas que regulan la excusación o recusación de los jueces
(artículos 235 CPPCba y 256 CPPNación).

Por la elección –enseña Clariá Olmedo- se distingue el perito nombrado de oficio por el
tribunal (artículos 236 CPPCba y 258 CPPNación) o a propuesta de parte, conocido este último
por contraloreador (artículos 237 CPPCba y 259 CPPNación). A su respecto, corresponde
destacar que el CPPCba, a diferencia del de la Nación (artículo 257 CPPNación), no exige al
perito de control la prestación de juramento al aceptar el cargo (artículo 237 CPPCba), con el
objeto de reconocer que no debe aquél ser necesariamente imparcial. Se conoce por perito
tercero, por último, al nombrado de oficio cuando los nombrados en primer término dictaminan
contradictoriamente (artículos 241 CPPCba y 262 CPPNación). Se llama perito oficial al que se
desempeña como funcionario nombrado in generi con cargo permanente para desempeñarse
cada vez que sea elegido en los casos concretos.

Cualquiera sea el tipo de perito, explica Clariá Olmedo, debe ser introducido legalmente
en el proceso para que su dictamen sea válido. Comienza con el nombramiento del elegido por
el tribunal o por cualquiera de las partes privadas en su caso. En cuanto al nombramiento de
oficio, la regla es la designación de un perito único (artículos 236 CPPCba y 258 CPPNación).
La excepción es amplia, librada al criterio exclusivo del órgano judicial de considerar
indispensable que sean más (artículos 236 CPPCba y 258 CPPNación). En caso de pluralidad,
los peritos actuarán asociados (artículos 240 CPPCba y 262 CPPNación).

El nombramiento, sostiene aquel autor, debe ser comunicado al perito, citándolo en el

mismo acto para que acepte el cargo. Si no comparece procede la compulsión. Puede alegar
impedimento, sobre lo cual resolverá el tribunal (artículos 233 CPPCba y 257 CPPNación).

Aceptado el cargo, queda el perito definitivamente sometido a la autoridad del tribunal y

debe producir el dictamen practicando previamente las operaciones sobre los puntos sometidos
a peritación (Clariá Olmedo). Al ordenar ésta, el tribunal debe determinar los puntos del
dictamen, con lo cual se delimita su contenido (artículos 238 CPPCba y 260 CPPNación).
Cumplida su labor, el perito tiene derecho al reintegro de gastos y a que se remunere el trabajo
en base a la regulación de sus honorarios, a menos que tengan sueldo por cargos oficiales
desempeñados en virtud de conocimientos específicos en la ciencia, arte o técnica que la
pericia requiera (artículos 246 CPPCba y 267 CPPNación).

Antes de finalizar, corresponde hacer mínima mención de las denominadas

peritaciones especiales. Se llaman de ese modo, explica Clariá Olmedo, las peritaciones que la
ley prevé expresamente con normas específicas para su realización, sin perjuicio de aplicar
también las generales.

Frente a algunos cas0os particulares, señala el jurista, los códigos modernos prevén
pericias especiales como la psiquiátrica (artículos 85 CPPCba y 78 CPPNación), la anatómica
o autopsia (artículos 243 CPPCba y 264 CPPNación) y la caligráfica (artículos 244 CPPCba y
265 CPPNación).

7. Intérpretes.

La exigencia del uso del idioma nacional en el cumplimiento de los actos procesales
(artículos 128 y 247 CPPCba y 114 y 268 CPPNación), explica Clariá Olmedo, impone que se
vierta a él toda expresión en lengua extranjera o en mímica. El medio es la traducción o la
interpretación, cuyos órganos son el traductor y el intérprete, quienes introducen elementos que
hacen inteligibles o comprensibles los actos ya cumplidos o mientras se cumplen.
119
 En idéntico sentido caracteriza Cafferata Nores a estos medios de prueba, aclarando
que, cuando la actividad recaiga sobre documentos, se dirá que el medio empleado para verter
al idioma nacional aquellas expresiones es una traducción; si se refiere a declaraciones de
testigos o imputados, se la llamará interpretación.

Aunque la traducción y la interpretación se aproximan a la peritación por la exigencia

del experto o idóneo en la especialidad, se distinguen claramente de ella porque sólo agregan
el objeto sobre el cual versa su inteligibilidad sin fundamentación alguna, nada más que para
hacerlo accesible en el proceso y que pueda ser valorado como si se tratara de la versión
original. Aún podría darse el caso de interpretar o traducir un dictamen pericial (Clariá Olmedo).

En cuanto a la capacidad para ser intérprete, incompatibilidad, excusación y

recusación, facultades y deberes, términos, reserva y sanciones disciplinarias, los códigos
remiten a las disposiciones que se ocupan de tales materias en relación con los peritos
(artículos 248 CPPCba y 269 CPPNación).

8. Reconocimientos.

La individualización de los culpables de un hecho ilícito, señala Cafferata Nores, es uno

de los fines específicos del proceso penal. Su logro –estima- deviene complicado, sobre todo,
en aquellos lugares de población numerosa en donde son pocos los habitantes que se conocen
entre sí. Ello determina que los sospechosos, víctimas o testigos del delito sean mencionados,
más que por sus nombres, por sus características personales.

Aparece, así, agrega el autor, la necesidad de verificar si la persona que por responder
a las referencias suministradas ha sido indicada como autor, víctima o testigo del hecho
delictivo, en realidad es tal. Cuando para ello se la ponga en presencia de quien proporcionó
los datos, a fin de que éste, viéndola, exprese si es o no la misma, se habrá procedido a
realizar un reconocimiento de identificación.

Cafferata Nores ha propuesto una definición estricta de este medio probatorio.

El reconocimiento, dice, es un acto formal, en virtud del cual se intenta conocer la

identidad (lato sensu) de una persona, mediante la intervención de otra, quien al verla
entre varias afirma (o niega) conocerla o haberla visto en determinadas circunstancias.

No se trata del mero reconocimiento integrativo del dicho del testigo o imputado, ni de
la tarea identificadora de los particulares que intervienen en el proceso como partes u órganos
de prueba, asevera Clariá Olmedo, sino de un medio independiente y combinado por el cual, a
más de lo transmitido por el órgano de prueba, hay una observación inmediata del objeto
identificado y del identificador que permite captar el elemento de convicción.

Esto es lo que impone la regulación de un trámite para la seriedad de la prueba -agrega

Clariá Olmedo-, el que generalmente supone una declaración anterior.

Procede, enseña Cafferata Nores, en los siguientes casos:

• Cuando sea dudosa la identidad física de una persona. Es en este sentido que
la ley establece que podrá ordenarse que se practique el reconocimiento de una persona, “para
identificarla” (artículos 249 CPPCba y 270 CPPNación). Si la duda recae sobre el imputado,
dice el procesalista aludido, el reconocimiento tendrá como fin establecer si la persona
sometida al proceso es la misma contra la cual se dirige la pretensión represiva.
• Cuando haya dudas acerca de la identificación nominal de una persona.
También éste supuesto debe tenerse por incluido en el giro “para identificarla”, que contiene las
normas citadas. El reconocimiento se justifica aquí ante casos en los cuales el imputado,
testigos o víctimas cuya identidad física sea cierta, se niegan a suministrar sus datos
personales, o los que proporcionen sean insuficientes, falsos o comunes a varias personas.
• Cuando sea necesario verificar si quien dice conocer o haber visto a una
persona, efectivamente la conoce o la ha visto (artículos 249 CPPCba y 270 CPPNación). Se
120
controla así, refiere Cafferata Nores, la veracidad de tales dichos, cuya credibilidad aparece
dudosa.

El desarrollo del acto debe responder a determinados requisitos que impone la ley.

El sujeto activo del reconocimiento debe prestar juramento, por sus creencias, de decir
la verdad de cuanto supiere o le fuere preguntado, o prometer decir la verdad, salvo que se
trate del imputado (artículos 250 CPPCba y 271 CPPNación).

Antes del reconocimiento, quien haya de practicarlo será interrogado para que describa
a la persona de que se trata y para que diga si la conoce o sin con anterioridad la visto
personalmente o en imagen (artículos 250 CPPCba y 271 CPPNación).

Tras ese interrogatorio, se pondrá a la vista del que haya de verificar el reconocimiento,
junto con otras personas de condiciones exteriores semejantes, a la que deba ser reconocida,
quien elegirá colocación en la rueda. En presencia de ellas o desde un punto en que no pueda
ser visto, según se lo estime oportuno, el deponente manifestará si allí se encuentra la persona
a que haya hecho referencia, invitándoselo a que en caso afirmativo la designe clara y
precisamente (artículos 251 CPPCba y 272 CPPNación).

La diligencia se hará constar en acta (artículos 251 CPPCba y 272 CPPNación).

A la modalidad de reconocimiento de personas antes desarrollada se agrega otra,

subsidiaria, denominada reconocimiento por fotografías. El mismo consiste en el
reconocimiento en el cual la imagen que el reconociente confronte con la adquirida antes del
acto no la haya obtenido mediante la observación directa de la persona a reconocer, sino por
medio de su fotografía.

Los artículos 253 CPPCba y 274 CPPNación prevén esta especie de reconocimiento,
indicando los supuestos en que el mismo es procedente. Establece la ley cordobesa que ello
ocurrirá: 1) cuando quien deba ser reconocido no estuviere presente y no pudiere ser habido, o
cuando no fuere posible el reconocimiento de persona por haberse alterado sus rasgos
fisonómicos; y 2) cuando el reconociente no tuviere la obligación legal de concurrir, o cuando
no pudiere hacerlo por razones de fuerza mayor, debidamente comprobadas. El digesto
nacional, por su parte, dispone que podrá realizarse el reconocimiento por fotografía cuando la
persona a identificar o reconocer no estuviere presente y no pudiere ser habida.

Generalmente, sostiene con acierto Clariá Olmedo, el reconocimiento se aplica a las

personas, pero se extiende también para las cosas. Así surge de lo previsto por los artículos
254 CPPCba y 275 CPPNación).

9. Careos.

Cafferata Nores define al careo como la confrontación inmediata (cara a cara) entre
personas que han prestado declaraciones contradictorias sobre un hecho relevante para
el proceso, tendiente a descubrir cuál es la que mejor refleja la verdad.

Externamente es prueba personal, pero simultáneamente el tribunal obtiene datos

directos al clarificar en la confrontación las divergencias introducidas ya al proceso, lo que
caracteriza al careo como prueba que, si bien puede ser regulada independientemente, es
subsidiaria y accesoria, sostiene Clariá Olmedo. Cafferata Nores, afirma que tales extremos
constituyen rasgos particulares de este medio probatorio, que deben ser tenidos en cuenta a la
hora de discutir sobre la autonomía del careo.

El careo tiene como presupuesto: a) la existencia en el proceso del dicho de los

careados; b) que esos dichos sean dudosos, salvo que los declarantes pidan o consientan el
acto; c) la discrepancia entre los dichos cuya aclaración sea de interés para el proceso.

121
 Así puede inferirse de la regulación que traen los artículos 255 CPPCba y 276
CPPNación.

Es posible la confrontación entre imputados, entre testigos y entre imputados y testigos,

y pueden participar en el acto más de dos de ellos (artículos 255 y 257 CPPCba y 276 y 278
CPPNación).

El imputado podrá ser sometido a careo sólo si prestare su asentimiento (artículos 255
CPPCba y 276 CPPNación), puesto que respecto suyo la medida funciona como medio de
defensa. Los códigos contemplan la asistencia del defensor del imputado al careo realizado por
éste, imponiéndola el CPPCba en su artículo 255 y permitiéndola el digesto nacional en el
artículo 278.

Por tratarse de un medio de defensa del imputado, no se exigirá éste la prestación de

juramento, como se hace en relación con todo otro careado (artículos 265 CPPCba y 277
CPPNación).

Tras la recepción del juramento, en los casos que el mismo es menester, el órgano
judicial leerá en alta voz las declaraciones que se reputen contradictorias y se llamará la
atención a los careados sobre las discrepancias, a fin de que se reconvengan o traten de
ponerse de acuerdo. El resultado de esta invitación pondrá en el proceso el elemento de
convicción, razón por la cual de la ratificación o rectificación resultante se dejará constancia,
como así también de las reconvenciones que se hagan los careados y de cuanto ocurra. No
podrá hacerse referencia en el acta, en cambio, sobre las impresiones que produzcan en el
órgano judicial las actitudes y estados psíquicos de los careados (artículos 257 CPPCba y 278
CPPNación). Así se ha dispuesto, explica Núñez, porque las impresiones del órgano judicial del
careo “perjudican la libre convicción del juez del debate”, aportando un elemento gravemente
insidioso e incontrolable.

El valor probatorio del careo, explica Cafferata Nores, podrá devenir tanto de la
superación de las contradicciones, por decisión de los intervinientes (rectificación, retractación
o acuerdo), como de los nuevos elementos que le proporcione al órgano judicial la
confrontación inmediata entre los careados, para valorar la veracidad y sinceridad de la
ratificación de los dichos discordantes.

122