Corte Suprema de Justicia de la República

Sala Civil Transitoria

CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Lima, dos de agosto

del año dos mil diez.-
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE
SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA; vista la causa número tres mil
quinientos cincuenta – dos mil nueve, en Audiencia Pública de la fecha, y
producida la votación con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia; MATERIA
DEL RECURSO: Se trata de los recursos de casación interpuestos por Carmen
Isabel Clark Gonzaga mediante escrito de fojas cuatrocientos cuarenta y cinco,
y por la empresa Bodegón de Amalia II Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada mediante escrito de fojas cuatrocientos sesenta, subsanado por
escrito obrante a fojas cincuenta y dos del cuadernillo de casación, ambos
contra la sentencia de vista emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas cuatrocientos treinta y ocho, su fecha
dieciocho de mayo del año dos mil nueve, que confirmó la sentencia apelada
de fojas trescientos treinta y tres que declaró fundada la demanda interpuesta
por Amalia Henzler Vargas viuda de Velarde-Álvarez y, en consecuencia,
ordena que las emplazadas cumplan con entregar a la actora la posesión del
inmueble sub litis en el plazo de seis días hábiles, con costas y costos;
FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, ambos recursos de casación fueron
declarados procedentes por resoluciones de fecha nueve de marzo del año dos
mil diez, por la causal de infracción normativa prevista en el artículo
trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil (fojas sesenta y dos y
sesenta y cinco del cuadernillo de casación respectivamente), en virtud a lo
cual las recurrentes denuncian: que las instancias de mérito han interpretado
erróneamente el artículo novecientos once del Código Civil y la no aplicación
del artículo ochocientos noventa y seis del mismo cuerpo de ley, pues la
precariedad no se determina únicamente por la falta de título de propiedad o
posesión, sino que para ser considerado como tal debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien, lo
que no sucede en el presente caso, porque fue la actora quien de manera
tácita concedió el título respectivo al entregar en uso el inmueble sub litis a su
difunto hijo, lo que se hizo extensivo a la recurrente en su calidad de

1
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

conviviente del finado, por lo que no tiene la calidad de precaria. Asimismo, la

Sala Superior, además de interpretar erróneamente el citado dispositivo legal,
se ha limitado a detallar los hechos expuestos en la demanda y contestación de
la demanda, sin considerar los medios probatorios ofrecidos por la parte
demandada que acreditan la posesión del inmueble sub litis con justo título, no
habiendo dado estricto cumplimiento a lo previsto en los incisos tercero y
cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, con lo que se
transgrede las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por
cuanto la motivación de las resoluciones judiciales constituye un elemento del
debido proceso, la cual esta consagrado en el inciso quinto del artículo ciento
treinta y nueve de la Constitución Política del Estado, asimismo se encuentra
contemplado en el artículo doce de la Ley Orgánica del Poder Judicial, así
como en el inciso sexto del artículo cincuenta del Código Procesal Civil, cuya
contravención origina la nulidad de la resolución; y, CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que, conforme se desprende de la revisión de los actuados,
Amalia Henzler Vargas viuda de Velarde-Álvarez interpuso demanda de
desalojo por Ocupación Precaria en contra de Carmen Isabel Clark Gonzaga y
la Empresa Bodegón de Amalia II Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada a fin de que cumplan con hacer entrega del inmueble sito en el Jirón
Emilio de Althaus número trescientos setenta y cuatro, Distrito de Lince,
Provincia y Departamento de Lima. Sostiene que entregó el citado inmueble a
su hijo Francisco Leonidas Velarde-Álvarez Henzler para que lo usara
temporalmente, siendo que la conviviente de éste, Carmen Isabel Clark
Gonzaga –a través de la empresa Bodegón de Amalia II Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada de la cual es Gerente, desarrolla en dicho inmueble
un negocio denominado “Bodegón de Amalia”. Agrega que su hijo falleció el día
veinte de enero del año dos mil siete, y pese a que ha requerido a las
emplazadas la devolución del bien sub litis mediante Carta Notarial de fecha
doce de octubre del año dos mil siete, obrante a fojas veintidós, aquellas se
niegan a desocuparlo, por lo que detentan la calidad de precarias; SEGUNDO.-
Que, al contestar la demanda, Carmen Isabel Clark Gonzaga admite que
ingresó a ocupar el inmueble sub litis en calidad de conviviente del finado hijo

2
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

de la demandante, con quien ha procreado tres hijos, por lo que su condición

no es de precaria sino que ostenta un justo título de posesión en virtud a la
entrega pacífica que les hiciera la actora del inmueble para ocuparlo, y que es
lamentable que pretenda dejar en el desamparo a sus tres nietos; TERCERO.-
Que, al expedir sentencia el Juez de la causa declaró mediante resolución a
fojas trescientos treinta y tres, su fecha cinco de setiembre del año dos mil
ocho fundada la demanda, pues si bien es cierto que la demandante ha
admitido que entregó el inmueble en uso a su fallecido hijo, la parte
demandada no acredita que dicha entrega se haya realizado a perpetuidad y
también en beneficio suyo, siendo que en la Carta Notarial de fojas veintidós
consta la voluntad de la accionante de recuperar su propiedad y lógicamente
dar fin a la posesión que las demandadas vienen ejerciendo sobre el bien sub
litis, siendo que la sola posesión del inmueble, aún cuando se haya ejercicio de
buena fe, no constituye razón valedera para desvirtuar la condición de precario
dado que para ello se requiere contar con título vigente que justifique el uso y
disfrute del bien, lo que no se aprecia en autos; CUARTO.- Que, apelada que
fuera esta decisión, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Lima mediante resolución de fojas cuatrocientos treinta y ocho, su fecha
dieciocho de mayo del año dos mil nueve, confirmó la apelada, pues estima
que la parte demandada no ha aportado prueba alguna que justifique su
posesión respecto al inmueble sub litis, es decir, no se ha acreditado que
posea título que justifique su ocupación o que abone una renta por ello,
resultando insuficiente su alegación respecto a haber adquirido derecho a la
posesión al haber sido transmitida por el hijo de la demandante, afirmaciones
subjetivas que carecen de asidero legal al no haber probado que la entrega del
inmueble se haya realizado por la accionante a su favor; QUINTO.- Que, al
formular el recurso de casación, las demandadas denuncian la infracción de
normas tanto materiales como procesales, por lo que este Supremo Tribunal
estima necesario pronunciarse primero sobre la infracción de normas
procesales, pues en caso de ampararse esta causal se dispondría el reenvío
de la causa al estadío procesal correspondiente, impidiendo que sea factible el
análisis de las normas materiales en las que se sustenta la resolución

3
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

recurrida; SEXTO.- Que, las demandadas alegan deficiencias en la motivación

del fallo emitido por la Sala Superior, señalando que ésta sólo se habría
limitado a detallar los hechos expuestos en la demanda y la contestación de la
demanda, y que no habría valorado sus medios probatorios. No obstante,
analizada la sentencia de vista se concluye que esta afirmación genérica
carece de todo asidero, pues en el primer y segundo considerandos de la
sentencia de segunda instancia el Colegiado Superior precisa quiénes son los
sujetos que intervienen en este tipo de procesos y el supuesto que configura la
precariedad en la posesión; en el tercer considerando se detalla cuál es la
resolución materia de grado; en el cuarto considerando se sintetizan los
agravios contenidos en el recurso de apelación; en el quinto considerando se
procede a analizar los medios probatorios de la demandante y de las
demandadas, concluyendo que esta parte no ha aportado prueba alguna que
justifique la ocupación del inmueble sub litis, resultando insuficiente su sola
alegación de haber adquirido la posesión por haberle sido transmitida por el
hijo de la demandante; y finalmente, en el sexto considerando consta la
conclusión a la que arriba la Sala revisora, en el sentido de que la defensa de
las demandadas sólo se sustenta en afirmaciones subjetivas que carecen de
asidero al no haberse probado que la entrega del inmueble hubiera sido
realizado por la demandante a su favor. Con lo expuesto queda acreditado que
la sentencia de vista se encuentra suficientemente motivada y no ha incurrido
en infracción al inciso quinto del artículo ciento treinta y nueve de la
Constitución Política del Estado concordante con los incisos tercero y cuarto
del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, por lo que corresponde a
continuación emitir pronunciamiento sobre la infracción normativa material;
SÉPTIMO.- Que, las demandadas denuncian la interpretación errónea del
artículo novecientos once del Código Civil, que establece que la posesión
precaria es la que se ejerce sin título alguno o cuando el que se tenía ha
fenecido. La norma acotada exige que se prueben dos condiciones copulativas:
que la parte demandante sea la titular del bien cuya desocupación pretende, y
que la parte emplazada ocupe el mismo sin título o cuando el que tenía ha
fenecido. El “título” a que se refiere la segunda condición copulativa es el que

4
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

emana de un acto jurídico por el que se otorga al poseedor la propiedad,

arrendamiento, usufructo, uso, comodato, superficie, anticresis, entre otros, del
bien que detenta, y no nace del sólo estado o condición familiar del ocupante,
como sería el ser hermano, padre, hijo, primo o cónyuge –entre otros– del
actual propietario del bien, o del anterior, inclusive. Tal posición ha quedado
establecida por este Supremo Tribunal, en la Casación número dos mil
setecientos cincuenta y ocho – dos mil cuatro (Lima), su fecha veinticuatro de
noviembre del año dos mil cinco y en la Casación número mil cuatrocientos
veintiséis - dos mil seis (Lima), su fecha ocho de noviembre del año dos mil
seis; OCTAVO.- Que, en autos las partes coinciden en señalar que la
propiedad la detenta la demandante, y que fue ésta quien cedió el derecho de
uso sobre el inmueble sub litis a su hijo Francisco Leonidas Velarde-Álvarez
Henzler cuando aún se encontraba en vida. Así lo afirma la accionante en el
punto uno de los fundamentos de su escrito de absolución al traslado de la
contestación, obrante a fojas doscientos sesenta y ocho, en la que se señala:
“(…) en el año mil novecientos ochenta y nueve, mi hijo estaba en el negocio
de Mini-Mercado/Fuente de Soda ‘Bodegón de Amalia’ pero lamentablemente
lo desalojaron del inmueble que ocupaba desde mil novecientos ochenta y dos
(…) y como no tenía donde continuar con su negocio me pidió que lo ayudara a
fin de que le cediera temporalmente mi casa para que él continuara con su
negocio, deseando iniciarse en el giro de restaurante. Es así que yo accedo a
finales de mil novecientos ochenta y nueve a prestarle a mi hijo mi casa en
forma gratuita, pero con la condición de que me la devolviera después de
transcurrido un tiempo hasta que mejorara su situación económica (…).
Lamentablemente mi hijo murió de forma intempestiva y no pudo cumplir con
lo acordado que era devolverme mi inmueble en las mismas condiciones en
que lo recibió. (…) Reitero, nunca le entregué el inmueble a las demandadas
sino únicamente a mi hijo para que ponga el negocio de restaurante, tal como
hemos anotado en la demanda, habiéndose extinguido dicho acuerdo con el
fallecimiento de mi recordado hijo”; de todo lo cual se concluye que el inmueble
fue cedido en uso al hijo de la demandante en el año mil novecientos ochenta y
nueve para que pudiera colocar un giro de restaurante. La codemandada

5
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

Carmen Isabel Clark Gonzaga, a lo largo del proceso, no ha negado tales

afirmaciones, pero considera que su posesión no es precaria por el sólo hecho
de haber sido la conviviente del finado hijo de la demandante y haber ingresado
en tal calidad, conjuntamente con sus hijos, a ocupar el inmueble, defensa que
reproduce igualmente la codemandada Bodegón de Amalia II Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada; NOVENO.- Que, el derecho de uso es
aquél que autoriza a su beneficiario a servirse de un bien no consumible, tal
como lo define el artículo mil veintiséis del Código Civil. Se trata de un derecho
de carácter personal, en razón a que se sustenta en el uso directo del bien, por
lo que se impide ceder a otros el ejercicio de este derecho, en atención a lo
preceptuado en el artículo mil veintinueve del mismo cuerpo normativo; así
también lo entiende Max Salazar Gallegos quien, al comentar los alcances de
este último artículo, refiere: “Tratándose de derechos personalísimos, como ya
hemos acotado, que atañen sólo a los beneficiarios de los mismos, quienes
deben efectuar un uso directo sobre la cosa, se constituye una exclusividad en
el beneficio. Este beneficio se traduce en la imposibilidad de transmitir el
derecho cedido al beneficiario, ni por herencia u otro acto, sea gratuito u
oneroso.” (Código Civil Comentado por los Cien Mejores Especialistas. Primera
edición, Tomo quinto, Gaceta Jurídica Sociedad Anónima, Lima, dos mil tres;
página setecientos seis); DÉCIMO.- Que, no obstante el carácter personal del
derecho de uso, la ley permite una excepción: el derecho de uso puede
extenderse a la familia del usuario, salvo disposición distinta, a tenor de lo
prescrito en el artículo mil veintiocho del Código Civil. No debe pensarse, sin
embargo, que lo regulado en la norma importa la creación de un derecho
independiente del otorgado al beneficiario directo, sino sólo la extensión del
mismo, de manera tal que no pierda el carácter personalísimo que lo identifica;
en otras palabras, el hecho de que la familia del beneficiario pueda, también,
beneficiase del derecho de uso que le fuera otorgado de forma personalísima,
no significa que para ellos se instituya un derecho independiente, sino que
éstos podrán acceder al beneficio en tanto que el beneficiario también lo
detente, de tal forma que al concluir el derecho del beneficiario concluye
también el de sus familiares; DÉCIMO PRIMERO.- Que, conviene precisar, por

6
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

ello, que el derecho de uso es temporal, pudiendo extinguirse por cualquiera de

las circunstancias previstas en el artículo mil veintiuno del Código Civil. (por
remisión del artículo mil veintiséis del anotado cuerpo normativo).
Particularmente, el inciso cuarto del citado artículo mil veintiuno (…) muerte o
renuncia del usufructuario (beneficiario); DÉCIMO SEGUNDO.- Que, en ese
orden de ideas, aplicando lo expuesto en el caso concreto, se tiene que el
derecho de uso otorgado al hijo de la demandante podía extenderse, por
excepción, a la familia de éste, por lo que la conviviente demandada, en su
momento, se vio beneficiada con tal derecho desde que habría constituido una
unión de hecho con el finado aproximadamente desde el año mil novecientos
ochenta y cinco (teniendo en cuenta que la fecha del nacimiento del primer hijo
se ubica el día trece de febrero del año mil novecientos ochenta y seis). Sin
embargo, el derecho de uso se extinguió súbitamente, pues sobrevino la
muerte del beneficiario. En autos obra a fojas doscientos veinte el Acta de
Defunción de Francisco Leonidas Velarde-Álvarez Henzler en el que consta
que el mismo falleció el día veinte de enero del año dos mil siete, con lo cual se
dio término al derecho de uso otorgado a su favor y, por tanto, también se dio
por finalizada la extensión del mismo a sus familiares, es decir, a la
codemandada Carmen Isabel Clark Gonzaga, momento a partir del cual ésta
adquirió la calidad de ocupante precaria; DÉCIMO TERCERO.- Que, tal calidad
de precaria también lo detenta la empresa Bodegón de Amalia II Empresa
Individual de Responsabilidad Limitada, pues aquella persona jurídica no se
encontraba dentro de la excepción prevista en el artículo mil veintiocho del
Código Civil, y tampoco contaba con autorización de la propietaria para
desarrollar sus actividades en el inmueble sub litis, siendo que tal circunstancia
se dio en razón a que la codemandada Carmen Isabel Clark Gonzaga actuaba
como su Gerente y desarrollaba sus actividades económicas en el citado bien;
DÉCIMO CUARTO.- Que, en conclusión, la coposesión que la emplazada
Carmen Isabel Clark Gonzaga ejercía sobre el bien sub litis, conjuntamente con
su conviviente Francisco Leonidas Velarde-Álvarez Henzler, subsistió mientras
aquél fue titular del derecho de uso otorgado por su madre, pero una vez
producido su deceso, el título que detentaba la ocupante feneció; en

7
 Corte Suprema de Justicia de la República
Sala Civil Transitoria
CASACIÓN 3550-2009
LIMA
DESALOJO POR OCUPACIÓN PRECARIA

consecuencia, el sólo estado de convivencia de la demandada respecto del

titular del derecho de uso, no la convierte en poseedora con título si es que su
posesión no se legitima mediante algún acto jurídico que autorice esa
posesión, por lo que asiste el derecho a la propietaria y actual demandante de
promover el desalojo por la causal de ocupación precaria prevista en el artículo
novecientos once del Código Civil, contra los que se encuentren ocupando el
bien de su propiedad, por lo que la actividad hermenéutica de las instancias de
mérito se encuentra ajustada a ley y la norma denunciada ha sido debidamente
interpretada y aplicada; DÉCIMO TERCERO.- Que, siendo así, al no
configurarse la causal de infracción de normas materiales ni procesales, el
recurso de casación debe desestimarse y proceder conforme a lo dispuesto en
el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesal Civil; declararon:
INFUNDADOS los recursos de casación interpuestos por Carmen Isabel Clark
Gonzaga y la Empresa Bodegón de Amalia II Empresa Individual de
Responsabilidad Limitada, mediante escritos de fojas cuatrocientos cuarenta y
cinco y cuatrocientos sesenta, respectivamente; en consecuencia, NO
CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos treinta y ocho, su fecha
dieciocho de mayo del año dos mil nueve; DISPUSIERON se publique la
presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”; en los seguidos por
Amalia Henzler Vargas viuda de Velarde-Álvarez contra Carmen Isabel Clark
Gonzaga y Otra sobre Desalojo por Ocupación Precaria; y los devolvieron.
Ponente Señor Ticona Postigo, Juez Supremo.-
S.S.
TICONA POSTIGO
PALOMINO GARCÍA
MIRANDA MOLINA
SALAS VILLALOBOS
ARANDA RODRÍGUEZ

m.m.s.