Causa y Objeto en El Estado de Derecho Constitucional - Sammatino

CUESTIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO, REGLAMENTO Y OTRAS ...
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LA CAUSA Y EL OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL
PATRICIO M. E. SAMMARTINO*
1.- El desarrollo del Estado constitucional en la Argentina viene produciendo mu-

taciones significativas sobre todos los institutos del derecho administrativo rigurosa-
mente edificados bajo los principios cardinales del Estado (legislativo) de Derecho.
Uno de los ámbitos en donde el cambio de matriz exhibe su fuerza jurídica trans-
formadora es en la teoría del acto administrativo.
Así, todos los tópicos en que se fragmenta metodológicamente esa teoría –desde
el concepto de acto administrativo hasta sus modos de extinción, pasando por los
elementos, caracteres y el sistema de invalidez– se ven concernidos por los princi-
pios capitales del Estado constitucional que surgen de la constitución reformada y de
la interpretación que de ella viene realizando la Corte Federal en este último lustro.
En el curso de esta exposición examinaremos las consecuencias jurídicas que
producen las disposiciones generales portadoras de una presunción de inconstitu-
cionalidad sobre la estructuración del acto administrativo. Más concretamente, sobre
la causa y el objeto.
* Abogado. Magíster en Derecho Administrativo de la Universidad Austral (Diploma de Honor). Profe-

sor Titular de la materia Acto Administrativo en la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (ECAE).
Profesor titular de Acto Administrativo en la Maestría de Derecho Administrativo de la Universidad
Austral (UA) y de la Maestría en Derecho Administrativo de la UA de la provincia de Salta. Profesor
Titular de Derecho Administrativo I de la Universidad del Museo Social (UMSA) y de Seminario II en
la USAL. Profesor de Elementos de Derecho Administrativo (UBA). Es Profesor en la Especialización
de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional del Comahue. Dictó clases en la Especializa-
ción en Derecho Administrativo Económico (UCA) y en la Maestría de Derecho Administrativo de la
Universidad Andina Simón Bolívar. Es miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Acade-
mia Nacional de Derecho. Dictó conferencias, seminarios y cursos en el país y en el extranjero. Publicó
un libro y numerosos artículos sobre la materia de su especialidad.
60 PATRICIO M. E. SAMMARTINO
2.- Las normas portadoras de una presunción de inconstitucionalidad nos plan-

tean un elenco variado de interrogantes, a saber:
¿Pueden esas disposiciones constituirse en la “causa” (Art. 7º, inc. b, LNPA) de
un acto administrativo?
¿Integran ellas el bloque de juridicidad?
¿Es jurídicamente posible que el “objeto” del acto administrativo (Art. 7°, inc. c,
LNPA) refleje singularmente la solución brindada por una previsión normativa pre-
suntamente inconstitucional?
A su vez, un acto administrativo fundado en una norma que se presume incons-
titucional, ¿goza de la presunción de legitimidad que le reconoce el Artículo 12 de la
LNPA a los actos administrativos?
Y para el supuesto de que las respuestas precedentes sean negativas, ¿qué posi-
ción debe asumir la Administración en estos casos? ¿Debe mecánicamente aplicar
esa disposición normativa? Y si no lo hace, ¿dispone de otra alternativa?
La inaplicación, por parte de la Administración, de esas disposiciones generales,
¿altera el principio de la división de los Poderes?
Ciertamente, todos estos problemas son complejos, en tanto hacen concurrir un
nutrido elenco de variables del derecho administrativo y del derecho constitucional.
Inicialmente estudiaremos los elementos causa y objeto del acto administrativo.
Luego examinaremos el impacto que las disposiciones generales portadoras de pre-
sunción de invalidez producen sobre cada uno de ellos.
-PRIMERA PARTE-
I. ESTADO DE DERECHO Y ACTO ADMINISTRATIVO

1.- Consustanciado con los principios cardinales del Estado de Derecho, el acto
administrativo se transformó en un producto emblemático del proceso de juridifica-
ción de la actividad estatal. Aquello que en épocas pretéritas supo ser pura actuación,
asume, de este modo, forma jurídica.
Si bien la impronta procesal impregnó fuertemente los segmentos iniciales de la
evolución del acto administrativo –recuérdese que éste fue inicialmente concebido
como una técnica destinada a discernir las competencias entre la justicia ordinaria y
la administración–, fueron los criterios sustancialistas, como correlato de la senten-
cia judicial, de un lado y del negocio o acto jurídico, de otro, los que impulsaron el
desarrollo estructural y funcional del acto administrativo como institución capital del
derecho administrativo en el Estado de Derecho.
CUESTIONES DE ACTO ADMINISTRATIVO, REGLAMENTO Y OTRAS ... 61
Como resultado de este proceso –impulsado básicamente por el compromiso de

la Administración con el principio de legalidad–, el acto administrativo se fue verte-
brando como un instrumento técnico llamado a ordenar y, a la vez, limitar el ejercicio
de las prerrogativas de la Administración. El acto administrativo alcanza así la condi-
ción de pieza capital del sistema: al obligar a la Administración a encauzar la gestión
del interés público en el marco vinculante de la juridicidad, el acto se erige, corre-
lativamente, en una primaria garantía de libertad de las personas.
2.- Ciertamente, el deber de actuación formalizada mediante la emisión de actos
administrativos aporta previsibilidad al desenvolvimiento práctico de la función ad-
ministrativa. No sólo permite conocer de antemano quién, cómo, cuándo, por qué y
para qué los órganos que despliegan la función administrativa habrán de actuar. Tam-
bién proporciona una básica seguridad en cuanto a la juridicidad del qué de la decisión.
Esta garantía de previsiblidad se manifiesta en los siguientes principios:
i) La Administración no está habilitada a realizar actuaciones materiales sin que
ellas estén precedidas de un acto administrativo que las respalde y justifique.
ii) A su vez, ese acto –verdadera declaración producto de un proceso intelectivo
previo del órgano emisor– para constituir título idóneo o razón jurídica suficiente que
produzca efectos directos sobre terceros ajenos a la Administración, debe cumplir, como
requisito de validez, un riguroso elenco de recaudos sustanciales y formales.
iii) Al aventar la posibilidad de interferencias materiales indebidas sobre los
derechos, el acto administrativo garantiza –en principio, in natura– la intangibilidad,
en sede administrativa, del contenido de las situaciones jurídicas activas que nacie-
ron al amparo de los requisitos normativos que lo condicionan.
II. LA LNPA CONSAGRA LA CAUSA Y EL OBJETO COMO ELEMENTOS ESENCIALES

DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La LNPA, en el Artículo 7°, incisos b) y c), establece que la causa –como ante-
cedente de hecho y de derecho– y el objeto –aquello que el acto declara, decide– son
elementos esenciales que estructuran el acto administrativo.
Esa consideración tiene significación jurídica.
De un lado, elevar la causa y el objeto a la condición de elemento esencial del
acto implica reconocer que ambos son requisitos estructurales necesarios e indispen-
sables de todo acto administrativo que emitan los órganos y entes que desarrollan la
función administrativa. De consiguiente, la ausencia o el vicio que alguno de ellos
pudiera padecer acarrea, como luego veremos, consecuencias importantes sobre la
vitalidad jurídica de la declaración.
De otro, significa además que en el régimen nacional el objeto, pero sobre todo la
causa, son elementos que si bien guardan interdependencia con respecto a los demás,
gozan de sustantividad, toda vez que no quedan subsumidos ni confundidos en los otros.
Ciertamente, esto no siempre fue así en el derecho público argentino.

Basta recordar que con anterioridad al dictado del Decreto Ley Nº 19.549, uno
de los fallos emblemáticos y decisivos que dictó la CSJN en la materia –me estoy
refiriendo a “Ganadera Los Lagos S.A.”, del año 1941– solamente reconocía tres
elementos: la competencia, la forma y el objeto.
De suyo, con anterioridad a la LNPA, tanto los pronunciamientos de la CSJN y
algunos dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN) vinculaban los
vicios en la causa como antecedente de hecho con el error de hecho y a los vicios en
la causa como antecedente de derecho, y en el objeto, con el error de derecho.
Hoy en día, incluso, algunas leyes provinciales y algún sector doctrinario pres-
cinden de la causa, como elemento autónomo, subsumiéndola, según el caso, en la
voluntad o en el objeto del acto.
III. LA CAUSA DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1.La causa como antecedente de hecho
1.1. El significante “causa”, en el mundo jurídico, es polisémico. Según se lo
emplee en el derecho privado o en el público tendrá alcance diverso. De suyo, la
impronta subjetiva de la causa en el derecho civil1 –con sus distintas variantes, causa
fuente, causa fin, causa motivo impulsivo, etc., consagrada en los Artículos 499 al
502 del Código Civil y sus notas– es ciertamente distinta al criterio objetivo con el
que se lo utiliza en el derecho administrativo.
Ello reafirma, como en tantos otros aspectos, la autonomía conceptual adquirida
por el derecho administrativo, que, por su especificidad, se erige en un régimen dife-
renciado con respecto a las ramas del derecho2. Como puntualizaba Julio R. Comadi-
ra, el derecho administrativo tiene en la adecuada y armónica protección del interés
público uno de los ejes teleológicos que lo distingue del derecho que rige las relacio-
nes entre particulares.
1
Fiorini explicaba que en el derecho civil la causa determinante del negocio o acto jurídico se sustenta
en la voluntad natural del individuo. El acto es producto de su voluntad sin considerarse los motivos que
concurrieron para su manifestación. Esto no puede acontecer en el derecho administrativo pues la causa
aparece compleja y coordinada (ver Derecho administrativo, T° I, p. 497 y sigs.).
El Prof. Cassagne señala que la teoría de la causa en su formulación objetiva nada tiene de común con
las distintas teorías elaboradas en el derecho privado. En el derecho administrativo lo que interesa, a los
efectos de mantener la juridicidad del acto, es la razón objetiva que justifica su emisión, aunque en el
fondo constituya también una respuesta al porqué de su dictado. Destaca que los distintos sentidos
atribuidos en el derecho privado a la palabra causa carecen de aplicación en el derecho administrativo
(Derecho Administrativo, T° II, segunda edición, p. 160).
2
Sin embargo, el fenómeno de la constitucionalización de las ramas del derecho tiende a borrar la
distinción entre derecho público y derecho privado (cfr. Favoreu, Louis Joseph, “La constitucionaliza-
ción del derecho, Misceláneas en homenaje a Roland Drago”, La unidad del derecho, París, Económica,
1996, p. 25 y sigs., reproducido por Revista de Derecho, volumen XII, agosto 2001, pp. 31-43).
1.2. La causa, como requisito autónomo del acto administrativo, se abrió paso en la
jurisprudencia del Consejo de Estado francés a través de tres casos resueltos durante la
década del veinte del siglo pasado: los arrets “Trepont”, “Blanchard” y “Lefranc”.
En el primero, el Consejo de Estado anuló la decisión administrativa que otorgó
una licencia no remunerada a un prefecto, al verificar que ella estaba basada en una
causa jurídica inexistente: el interesado no había presentado ninguna solicitud de
licencia. En el segundo, se anuló la orden de traslado de un agente fundado en que
éste nunca había formulado esa petición. Finalmente, en “Lefranc”, se trataba de un
funcionario a quien se hizo cesar en su cargo por haber sido éste suprimido; sin
embargo, tiempo después se comprobó que el cargo nunca había sido suprimido.
Todos son supuestos que exhiben una clara inexactitud material de los hechos
invocados como antecedentes del acto.
Desde otra perspectiva, en cambio, se podría afirmar que tanto el primero como
el segundo asunto citado, más que padecer vicios en el “elemento” causa, carecen de
un presupuesto de validez, toda vez que siendo ambos actos de naturaleza bilateral,
tanto la falta del pedido de licencia, en “Trepont”, como la ausencia de petición de
traslado en “Blanchard”, permitirían sostener que el vicio se aloja, no ya en la causa,
sino en la voluntad. Desde esa misma atalaya solamente el arret “Lefranc” resultaría
genuinamente un supuesto de ausencia de causa, como antecedente de hecho.
Con anterioridad a esa jurisprudencia, el Consejo de Estado registra dos impor-
tantes asuntos con respecto al alcance del control, por parte del juez administrativo,
en los que se advierte una fiscalización no sólo de la materialidad de los hechos3, sino
también de su calificación jurídica4.
En definitiva, para el derecho administrativo francés de las primeras décadas del
siglo veinte –cuya influencia pervive entre nosotros hasta el presente– cada vez que
3
Así, en el arret “Camino” (1916) se destaca que no corresponde al Consejo de Estado apreciar la
conveniencia de los actos administrativos pero sí le compete verificar la materialidad de los hechos que
motivaron los actos. En ese asunto se le imputaba al alcalde de una ciudad haber incumplido la obliga-
ción que imponía una ley al no velar por la decencia de un cortejo fúnebre. El Consejo dijo que el motivo
de las pretendidas vejaciones se basa en hechos que además de estar incompletamente probados, no
constituirán faltas. En su comentario al caso, Jéze sostiene que el arret “Camino” es célebre porque
marca con claridad el control de la inexactitud material de los hechos. Recuerda que años más tarde el
Consejo de Estado anuló, por estar basada en un hecho inexacto y por consiguiente en causa jurídica
inexistente, una decisión que otorgaba a un prefecto una licencia no remunerada a solicitud del mismo
cuando el interesado no había presentado ninguna solicitud (Trepont, 1922).
4
Con anterioridad al arret “Camino”, el Consejo de Estado francés se expidió en el arret “Gomel”
(1914). Este asunto es considerado por la propia doctrina francesa como el punto de partida de la abun-
dante jurisprudencia relacionada con el control de la calificación jurídica de los hechos por el juez de la
acción de nulidad. Según se desprende del caso, una disposición legal le confirió facultades al prefecto
para denegar, por medio de una decisión individual, la licencia de construcción en caso en que el proyec-
to presentado atentara contra una perspectiva monumental. El Consejo de Estado estimó que al denegár-
sele al peticionario la licencia de construcción se aplicó indebidamente la norma porque la construcción
proyectada no estaba incluida dentro de esa perspectiva monumental.
una norma condiciona el ejercicio de una facultad de la Administración a la existen-

cia de algunas circunstancias de hecho, la autoridad competente debe verificar si esas
condiciones efectivamente se cumplieron.
1.3. En la LNPA de la República Argentina dos normas se refieren a la causa del acto
administrativo. Así, mientras el Artículo 7° la instituye como elemento esencial, el Artícu-
lo 14 fija las consecuencias jurídicas que se derivan de su falsedad o inexistencia.
En efecto.
El Artículo 7º, inc. b), de la LNPA no brinda un concepto de causa. Establece, en
cambio, que el acto administrativo se deberá sustentar en los hechos y antecedentes
que le sirvan de causa y en el derecho aplicable. Sustentar es, según el DRAE, sostener.
A su vez, el Artículo 14, inc b), de la LNPA sanciona con la nulidad al acto
cuando “falta la causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocado”.
Asimismo, en el Artículo 14, inc. a), al referirse al dolo como vicio de la volun-
tad –la voluntad sin vicios del agente, vale recordar, es presupuesto de validez del
acto mas no es un elemento–, la LNPA entiende que ese vicio se configura cuando se
tengan por existentes hechos o antecedentes inexistentes o falsos. Es decir, la LNPA
sólo parece admitir este vicio de la voluntad en la medida en que él se refleje en la
causa del acto.
La causa, como antecedente de hecho, es la condición habilitante para el ejerci-
cio de la potestad. Como lo advirtiera Linares, ella determina el cuándo, la oportuni-
dad del acto administrativo.
1.4. Con relación a este tema, existen aportes doctrinales valiosos aunque dispa-
res en cuanto al sentido y alcance.
i. Así, M. M. Diez entendía que la causa no es un elemento autónomo del acto
administrativo sino un requisito de la manifestación de voluntad, un modo particular
de expresión de la misma. Este autor afirmaba que el acto administrativo es de na-
turaleza bilateral y la causa es el interés público que el legislador ha previsto y tutela.
En general, la causa en sentido jurídico es el último motivo que precede a la manifesta-
ción de voluntad, el fin práctico que persigue el acto. Es el fin que constituye la razón
de ser del negocio jurídico, que la ley reconoce y regula asegurando sus efectos5 .
ii. Desde un vértice diferente, el Prof. Marienhoff –que, como sabemos, fue la
fuente doctrinal de la LNPA– afirma que por causa del acto administrativo ha de
entenderse los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso
llevan a dictarlo. Señala que causa y motivo son conceptos que significan lo mismo.
Enfatiza, en cambio, que existe diferencia entre motivo (causa) y motivación, que es
la expresión o constancia de que el motivo existe o concurren en el caso concreto.
5
Diez, Manuel M., El Acto Administrativo, Buenos Aires, 1956, p. 162.
Habrá falta de causa o motivo cuando los antecedentes de hecho que justifica-
rían la emisión de acto no existieren o fueren falsos o cuando el derecho invocado
para ello tampoco existiere.
iii. Explica el Prof. Cassagne que en el derecho positivo vigente en el orden
nacional y la jurisprudencia de la Corte Federal, la causa consiste en las circunstan-
cias o serie de antecedentes o razones de hecho y de derecho que justifican el dictado
del acto administrativo6.
iv. El Prof. Gordillo considera que los elementos del acto administrativo son
cuatro: la competencia, la voluntad, el objeto y la forma. A partir de esa posición
destaca que los requisitos causa (motivo) y fin pueden ser subsumidos en los anterio-
res, particularmente en la voluntad.
Señala luego que el desacuerdo es un mero problema de denominación. Una
irregularidad del acto será para algunos vicios de voluntad, para otros vicios de for-
ma, para un tercero vicio en el objeto pero el vicio y su calificación se mantienen en
lo fundamental a través de distintas denominaciones7.
v. Juan F. Linares8 sostiene que el acto administrativo es la ejecución individua-
lizada del ordenamiento jurídico. Toda ejecución del derecho es la aplicación de la
totalidad del ordenamiento jurídico.
Al referirse a la estructura lógico normativa del acto administrativo señala que
no es adecuado hablar de motivos o causa del acto administrativo. Lo correcto, afir-
ma, es hablar de situación existencial antecedente, que remite a la idea de hecho
antecedente, hecho condicionante, hecho operativo, condición jurídica.
Explica Linares que la situación existencial antecedente es la inserción de la
realidad en todo el esquema normativo.
Linares explica que la situación existencial antecedente se integra con la compe-
tencia, la declaración de voluntad y la circunstancia del caso operativo.
La verificación de la circunstancia del caso operativo determina el cuándo del
acto administrativo o su oportunidad temporal. A esa temporalidad Linares la califica
como tiempo situacional (o situación existencial).
vi. El Prof. Pedro Coviello puntualiza que, con relación a este tema, interesa
simplemente si el acto estuvo fundado, sustentado, motivado, basado o cualquier otro
término que quiera buscarse en lugar de causa, tanto en los hechos o realidad y en el
derecho correspondiente. Afirma luego que más allá de las denominaciones se re-
quiere que el acto no sea producto de la simple voluntad del funcionario sino que
tenga su razón jurídica, basada en los hechos y en la norma aplicable9.
6
Cassagne, op. cit., pp. 160/161.
7
Gordillo, Agustín, Derecho Administrativo, T° 3°, 5ª edición, Cap. VIII. 1 al 24.
8
Linares, J. F., Fundamentos de Derecho Administrativo, 1975, p. 263 y sigs.
9
Coviello, Pedro J. J., La causa y el objeto del acto administrativo, conferencia dictada en las Jornadas sobre
Acto y Reglamento, organizadas por la Universidad Austral, 2001, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2002, p. 48.
vii. Al referirse a este elemento causa como antecedente de hecho, el Prof. Julio
R. Comadira señala que los hechos objetivos deben existir en la realidad como algo
exigible por el agente que ve comprometido su derecho y la Administración debe
acreditarlos de algún modo, especialmente cuando el interesado cuestiona la existen-
cia de tales hechos.
Enfatiza que la causa del acto no puede consistir exclusivamente en la voluntad
del agente, siendo por ende siempre necesario que ella se sustente en factores objeti-
vables. Por tal razón son nulos por falta de causa los actos que genéricamente inten-
tan fundarse en razones de servicio o de oportunidad, mérito o conveniencia sin ex-
plicitación concreta de ellas.
viii. En el derecho español, Fernando Garrido Falla conceptualiza a la causa
como la razón o circunstancia que justifica en cada caso que un acto administrativo
se dicte.
Para Garrido Falla, la comprobación de la causa ha de consistir normalmente en
la constatación o en la apreciación de un hecho, con lo que se viene a resolver el
problema jurídico de por qué y en qué medida las jurisdicciones revisoras pueden
entrar en el examen de los hechos determinantes de una decisión administrativa. De
allí que dos clases de errores fácticos pueden viciar la causa del acto administrativo:
la falsedad en los hechos y la apreciación errónea de los hechos10.
Eduardo García de Enterría puntualiza que la causa es el presupuesto de hecho
propuesto por la norma para que el acto pueda y deba ser dictado por la Administra-
ción. El acto sólo puede ser dictado en función del presupuesto de hecho tipifica-
do por la norma de cuya aplicación se trata. Asevera que el supuesto de hecho en
cuanto proviene directamente de la norma atributiva es siempre elemento reglado11.
Si ese presupuesto no se cumple, la potestad no podrá ser correctamente utilizada.
Desde una perspectiva distinta, Boquera Oliver dice que la causa de una declara-
ción de voluntad no son los hechos, sino la apreciación que el sujeto hace de los
hechos. Es lo que el sujeto imagina de la realidad. La causa, explica Boquera Oliver,
es subjetiva y no objetiva. Afirma que la representación y valoración que el sujeto
10
Garrido Falla, Fernando, T° I. Agrega este autor que una serie de circunstancias de hecho se integran
como elementos del acto administrativo a través de la noción de causa. Así la causa de una sanción
disciplinaria está en la comisión efectiva de la falta; la causa de la orden de demolición de una finca
ruinosa, en el estado de ruina; la de una jubilación de un funcionario por imposibilidad física, en la
situación de imposibilidad física; la del traslado voluntario de un funcionario de una a otra plaza, en
la existencia de esta última como vacante y en la solicitud del interesado. La falsedad de los hechos no
plantea más problemas que su probanza. Pero probado el error, el acto administrativo debe declararse
viciado. Se nombró un funcionario para una vacante que no existe; se dio traslado voluntario al funcio-
nario que no lo solicitó; se sancionó por falta que está probado que no se cometió. En estos casos la
comisión del error tiene los mismos efectos que la violación de la ley.
11
García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Administrativo, T° I, p. 529.
hace de unos hechos es lo que le mueve a declarar su voluntad y a producir con ella,
en relación con el derecho objetivo, determinados efectos jurídicos12.
ix. En la doctrina italiana, Zanobini13 sostenía que la causa no es elemento esen-
cial del acto administrativo o en general del acto jurídico, porque no tiene existencia
autónoma, sino que es un requisito de la voluntad o mejor un modo de actuar de ésta.
La causa, dice este autor, puede llamarse el motivo práctico de la voluntad, el fin que
ésta se propone dando vida al acto jurídico.
Alessi14 se manifiesta también crítico con respecto al elemento causa. Afirma
que su introducción en el acto administrativo es producto de una analogía más apa-
rente que real que ha creído encontrar en la causa un elemento que relaciona el acto
administrativo con el interés público. Luego de afirmar que entre la causa del nego-
cio e interés público no existe nada en común, concluye que la pretendida adaptación
es forzada y antinatural.
1.5. Evaluación.
Se observa pues que las posiciones doctrinales elaboradas en torno de la “causa”
del acto administrativo son disímiles. Un criterio la confunde con la finalidad del
acto; otro, en cambio, le niega toda sustantividad. También hay quienes directamente
la subsumen en la voluntad. Mayoritariamente, se la emparenta con los hechos deter-
minantes. Este es el sendero que siguió la ley nacional al consagrar la causa como
antecedente de hecho.
En efecto.
i.- En el ámbito nacional, el régimen jurídico del acto administrativo exige que el
acto administrativo, al momento de su emisión, cumpla con todos los elementos que
indica el Artículo 7° de la LNPA. Ciertamente, la concurrencia de la causa, entendida
como antecedente de hecho, es uno de los requisitos esenciales de validez del acto.
El Artículo 7°, inc. b), de la LNPA, exige como condición de validez que un
evento de la realidad, particular y concreto, se inserte en el supuesto de hecho selec-
cionado abstractamente por el sistema normativo.
Al dotar de sustantividad a la causa como antecedente de hecho, la LNPA consi-
dera que la relevancia del evento fáctico previsto en la norma aplicable tiene tal
envergadura en la estructura del acto que merece ser asumida por el orden normativo
con autonomía conceptual y jurídica.
Como señalamos, frente a la posición asumida por el legislador en los Artículos
7°, inc. b) y 14 inciso b), de la LNPA, se deben descartar –en el orden nacional–
aquellos enfoques doctrinales que subsumen a la causa en los elementos objeto o
finalidad o, directamente, en la voluntad o que directamente la desconocen.
12
Boquera Oliver, Derecho Administrativo, décima edición, Civitas, p. 347.
13
Zanobini, Guido, Curso de Derecho Administrativo, volumen I, Parte General, Buenos Aires, 1954,
p. 317 y sigs.
14
Alessi, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, Barcelona, 1970, pp. 277/278.
ii.- Necesariamente, entonces, el acto administrativo se debe respaldar siempre

en el presupuesto de hecho previsto por la norma aplicable15. De allí que un acto
administrativo dictado sobre la base de presupuestos fácticos irregulares –v. gr. por
no concurrir los antecedentes de hecho exigidos por la ley aplicable– determina, en
principio, la nulidad absoluta16.
La Procuración del Tesoro de la Nación enfatiza que la LNPA, en tanto establece
que el acto administrativo se deberá sustentar en los hechos y antecedentes que le
sirven de causa y en el derecho aplicable (Art. 7°, inc. b), se enrola claramente en una
concepción objetivista17.
De consiguiente, con arreglo a ese carácter objetivo, la causa del acto adminis-
trativo no puede residir exclusivamente en la voluntad del órgano emisor18. Exige
razones concretas19. En efecto: la validez de este elemento está legalmente condicio-
nada a la efectiva concurrencia de las situaciones fácticas concretas seleccionadas
como tales por la norma aplicable en cada caso. En esta inteligencia deviene insufi-
ciente la mera invocación de razones de servicio o seguridad para disponer el despla-
zamiento de un agente, sin que ellas estén objetiva y puntualmente acreditadas. De
suyo, la validez del acto estará legalmente condicionada a la concretización de las
razones abstractamente invocadas.
Ciertamente, el interés público impera a la Administración a que esclarezca he-
chos, circunstancias y condiciones, tratando por todos los medios admisibles de pre-
cisar su real configuración, para luego, sobre ellos, fundar una efectiva decisión20.
15
CSJN, Fallos: 277:205 y JA 8-1970-459 y siguientes (“Hochbaum”); Fallos: 320:2509 (“Solá”);
Camnasio, Irma -2007-; PTN, Dictámenes: 261:118.
16
CSJN, Fallos: 311:160 (“Cabanas”); 320:2509 (“Solá”).
17
Dictámenes: 197:182; 264:83, entre otros. Reiteradamente la PTN recuerda que la Ley de Procedi-
mientos Administrativos N° 19.549 se enrola en una concepción objetivista, que considera causa del
acto administrativo a los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso justifi-
caron su dictado.
18
La Corte Federal, al confirmar la sentencia que ordenó reincorporar a la actora al cargo de docente del
cual había sido separada, sostuvo que la sola invocación de “razones de seguridad” sin un andamiaje
objetivo que la motive y sin que el interesado tenga garantizada su defensa, no puede justificar nunca la
privación del pleno goce de los derechos constitucionales de trabajar y de enseñar (CSJN, “Fadlala de
Ferreyra”, ED 108-460).
La mera invocación de razones de servicio no satisface el principio de razonabilidad que debe presidir a
los actos discrecionales (CSJN, Fallos: 307:388 –“Girardini”–, voto Dr. Belluscio).
En “Arias”, LL 1986-A-16, el alto tribunal consideró que la mera invocación de razones de servicio
fundadas en las prescripciones de leyes que reglamentaban el sistema de prescindibilidad, no resultan
idóneas para producir la baja del agente sin habérsele acreditado los cargos respectivos.
19
CSJN, “Spinosa Melo”, sent. del 5-9-2006, considerando 10.
20
Dictámenes: 265:232. Es doctrina reiterada de la PTN que los informes técnicos en los que encuentran
fundamento los actos administrativos merecen plena fe, siempre que sean suficientemente serios, preci-
sos y razonables, no adolezcan de arbitrariedad aparente y no aparezcan elementos de juicio que destru-
yan su valor (Dictámenes: 263:151).
Claro está, no es admisible considerar como causa del acto a los informes secre-
tos desfavorables de los que no tuvo conocimiento el particular21.
Tampoco pueden ser causa de un acto administrativo las conductas cumplidas en
el ámbito personalísimo del derecho a la intimidad que resguarda el Artículo 19 de la
Constitución Nacional22.
La causa de un acto administrativo, es decir las circunstancias de hecho y de
derecho que motivaron su emisión, no puede ser discrecional; debe hallarse referida
a circunstancias perfectamente verificables23. En esta inteligencia, es evidente que
exigiéndose circunstancias objetivables ellas podrán estar definidas en conceptos
determinados o, según el caso, en conceptos jurídicos indeterminados24; lo cual des-
carta que el antecedente de hecho quede supeditado totalmente a la discrecionalidad
del órgano emisor25.
De suyo, la errónea determinabilidad de un concepto jurídico indeterminado
establecido como presupuesto de hecho, vicia el elemento causa como antecedente
de hecho26.
La doctrina del más alto tribunal también da cuenta de que la errónea califica-
ción jurídica del presupuesto de hecho torna inválido el acto administrativo27.
iii.- Es posible apreciar entonces que el examen de la causa, como antecedente
de hecho, tiene dos grandes vertientes.
De un lado, se lo asocia con la existencia y la exactitud material de los hechos o
antecedentes fácticos exigidos por la norma aplicable.
21
CSJN, Fallos: 306:370.
22
CSJN, “Spinosa Melo” sent. del 5 de septiembre de 2006 (especialmente considerandos 8 y 11). Allí
el alto tribunal consideró que existía falsa causa para disponer una sanción a un diplomático por cuanto
los antecedentes fácticos invocados no constituyeron otra cosa que juicios de valor formulados sobre
comportamientos personalísimos del imputado, comprendidos en la esfera de su intimidad y amparados
por el Art. 19 de la Constitución Nacional. Con fundamento en el Art. 14, inc. b, de la Ley Nº 19.549
sostuvo que el acto sancionador debía ser dejado sin efecto.
23
Dictámenes: 114:376.
24
García de Enterría explica que ese presupuesto puede ser una situación material perfectamente objeti-
vable (existencia de la vacante para poder dictar el acto de nombramiento; requisito de titulación, edad,
para admitir a un aspirante a unas pruebas de selección; cumplimento de la edad para jubilar a funciona-
rio; antigüedad del funcionario en cuanto al reconocimiento de trienios); puede ser también una situa-
ción más compleja o más ambigua cuya apreciación exija utilizar conceptos de valor o de experiencia, o
incluso calificaciones jurídicas previas según la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados (ur-
gencia, peligro, ruina, idoneidad) (García de Enterría-Fernández, Curso de Derecho Administrativo,
T° I, p. 529 y sigs.).
25
Ver CSJN, Fallos: 329:3617, “Spinosa Melo”, sent. del 5-9-2006, consid. 10.
26
Ibídem.
27
CSJN, Fallos: 293:133 (“Pustelnik”). En esa causa el alto tribunal reexaminó un acto que había
extinguido otro por razones de ilegitimidad (una autorización para construir), y sostuvo que en verdad la
revocación obedeció a razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
De otro, en cambio, con la correcta calificación jurídica de los hechos.

En el régimen positivo argentino, los defectos que el acto pueda adolecer en el
elemento causa tienen consecuencias diversas28.
Así, la ausencia o inexistencia de los hechos previstos en la norma aplicable
determinan la nulidad absoluta del acto administrativo (Art. 14, inc. b), LNPA).
La misma solución debe extenderse en relación con el acto cuya causa se susten-
te en situaciones amparadas en la zona de reserva personal que tutela el Artículo 19
CN o en la verificación de los hechos que hubiese sido realizada mediante procedi-
mientos irregulares, violatorios del debido proceso.
Igual sanción se debe predicar con respecto a la grave inexactitud de tales an-
tecedentes.
Ahora, si la magnitud de la inexactitud de las circunstancias materiales que se
invocan como causa del acto no resulta fundamental con relación al contenido de la
decisión adoptada, el principio de conservación del acto administrativo lleva a consi-
derarlo anulable.
La errónea calificación jurídica de los hechos, en la medida en que ella resulte
decisiva con respecto al contenido del acto, determina la nulidad absoluta (Art. 14,
inc. b), LNPA). Igual temperamento corresponde postular en relación con el grave
error de apreciación de los antecedentes fácticos encuadrables en un concepto jurídi-
co indeterminado.
2. La causa como antecedente de derecho

2.1. Como vimos, el Artículo 7°, inc. b) de la LNPA, impone, como condición de
validez, que el supuesto de hecho fáctico se inserte en el supuesto de hecho seleccio-
nado abstractamente por el sistema normativo.
Sin embargo, la “causa”29 tiene en el régimen jurídico argentino un significado
más amplio aún. De un lado, como ya vimos, alude al antecedente de hecho; de otro,
indica que el acto se deberá sostener en el derecho aplicable.
28
Marienhoff (op. cit.) afirmaba que si faltare la causa o motivo, el acto será nulo, de nulidad absoluta;
en cambio, si la causa o motivo existieren, pero sólo estuvieren viciados, el acto será anulable, de
nulidad relativa. Para este autor, una errónea interpretación de los hechos existentes o del derecho
tornará anulable el acto.
Julio R. Comadira sostiene que un acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando carece de
alguno de sus elementos esenciales, o padecen en ellos un vicio grave. En cambio, es anulable cuando
todos sus elementos concurren, pero alguno adolece de un vicio “leve” o “no fundamental” (ver El acto
administrativo, Buenos Aires, 2003, p. 76).
29
Marienhoff (op. cit., pp. 298/299), fuente doctrinal del título III de la Ley de Procedimientos Nacio-
nal, explica que “[p]or causa del acto administrativo ha de entenderse los antecedentes o circunstancias
de hecho o de derecho que en cada caso llevan a dictarlo”. Va de suyo que tales antecedentes o circuns-
tancias de hecho “deben existir o concurrir al tiempo de emitirse el acto”.
Se consagra así, de modo inexcusable, el sometimiento pleno y sin fisuras del

acto administrativo al principio de juridicidad.
2.2. Ciertamente, el bloque de juridicidad se conforma con los principios gene-
rales del derecho, la Constitución, los instrumentos internacionales de protección de
los derechos humanos, los tratados, las leyes, los reglamentos y los actos generales
no normativos. Naturalmente, también lo integran las sentencias judiciales, sobre
todo cuando ellas, además de imponer deberes o prohibiciones concretas e individua-
les, irradian efectos erga omnes. Me refiero a las sentencias dictadas en procesos
colectivos como también en acciones abstractas de inconstitucionalidad, tal como la
prevista en el Artículo 113.2 de la CCABA.
2.3. La PTN reiteradamente expresa que la circunstancia que determina la vali-
dez de un acto administrativo individual consiste en la correspondencia del acto con
el derecho objetivo vigente al momento de su dictado; ello constituye la esencia del
principio de legalidad de la actividad administrativa.
2.4. Los vicios que generalmente se vinculan con este elemento versan sobre la
subsunción de las circunstancias fácticas en una legislación que no es aplicable al
caso30; el encuadre de los hechos en una norma no vigente31 o en una norma suspendi-
da –judicial o administrativamente– o declarada inconstitucional en un proceso co-
lectivo; la inserción de los hechos en una norma que se presume inconstitucional, sin
que la Administración hubiese brindado argumentos sustanciales32 que justifiquen la
existencia de un interés estatal insoslayable. Ciertamente, habrá falta de causa cuan-
do el derecho invocado no existiere33.
2.5. En este sentido debemos aclarar que cuando nos referimos a la causa como
antecedente de derecho estamos mentando al supuesto de hecho válidamente selec-
cionado por la norma aplicable. Ello significa que el antecedente de derecho, para
operar como tal, debe ser inicialmente congruente con la jerarquía normativa que
30
Así el TSJ de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en “Gagnotti” (sentencia dictada el 14 de febrero
de 2002) estimó inválido el acto que aplicó analógicamente una norma legal para restringir derechos,
desconociéndose que la analogía no es una técnica habilitada para esa función. Al actor se le denegó la
licencia profesional para conducir taxis por cuanto, al tener antecedentes penales, la norma impedía su
otorgamiento. Sin embargo, la norma que se aplicó regulaba el transporte escolar, que sí impedía esa
posibilidad, mas la norma no regía el servicio de taxi.
31
La CSJN en “Digier”, sentencia del 5-9-1995, descalificó la validez de un acto denegatorio de un
beneficio previsional por cuanto la decisión administrativa aplicó un régimen jurídico equivocado. Dijo
así la CSJN que esa decisión administrativa “se apartó de la legislación aplicable al caso” por no estar
vigente a la fecha del dictado del acto administrativo que resolvió el tema.
32
En “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
s/ amparo”, sentencia del 8 de agosto de 2006, la CSJN sostuvo que “cuando se impugna una categoría
infraconstitucional basada en el ‘origen nacional’ como sucede en el sub lite, corresponde considerarla
sospechosa de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corresponde a
la demandada levantar” (cfr. causa “Hooft”, Fallos: 327:5118, considerando 4º y sus citas).
33
Marienhoff, op. cit., p. 532.
impone el bloque de juridicidad. Concretamente, deberá estar dotado de presunción

de validez.
Esto se relaciona, específicamente, con la nueva situación que producen las dis-
posiciones constitucionales, legales o reglamentarias a las que la CSJN les adjudica
presunción de inconstitucionalidad por resultar sospechosas de discriminación. ¿In-
tegran esas normas el bloque de juridicidad? ¿Pueden ellas constituir la causa, el
antecedente de derecho, de un acto administrativo?
Sobre esta cuestión nos extenderemos más adelante.
La magnitud del vicio, ora por inexistencia, ora por falsedad en el antecedente
de derecho, conlleva, como sanción, la nulidad absoluta del acto, siempre que ella
traiga aparejada como consecuencia una decisión distinta –en lo sustancial– a la que
se hubiese adoptado de aplicarse la norma jurídica correcta.
Sin embargo, la mera mención errónea del derecho aplicable no origina la san-
ción de nulidad; antes bien, ese defecto torna meramente anulable el acto.
Al respecto dijo la PTN que cuando se ha invocado un régimen jurídico deroga-
do, sin que el vigente modifique el derecho anterior, el vicio, en el peor de los casos,
podrá acarrear la nulidad relativa del acto o ser intrascendente34.
El organismo asesor sostuvo también que cuando la Administración actúa en
ejercicio de facultades regladas, el vicio en la causa como antecedente de derecho se
puede reflejar principalmente en el objeto del acto, siempre que la aplicación errónea
del derecho lleve como consecuencia a una decisión distinta –en lo sustancial– de la
que se hubiese adoptado de aplicarse la norma jurídica correcta, y en tal caso, el acto
podría considerarse como nulo, de nulidad absoluta por vicio en la causa como ante-
cedente de derecho y en el objeto35.
IV. EL OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

1.- El objeto del acto es el efecto jurídico concreto y determinado que directa e
inmediatamente produce la declaración del órgano o ente –que despliega la función
administrativa– sobre terceros.
34
Dictámenes: 221:124.
La PTN en Dictámenes: 179:95 (1986) sostuvo que la mención errónea del derecho aplicable es una
simple irregularidad (Art. 15 de la LNPA) que torna al acto meramente anulable siendo procedente su
saneamiento mediante su confirmación. A tal fin bastaría con corregir el fundamento legal expresándose
que la resolución se dicta en uso de las facultades otorgadas por la norma aplicable. Señaló también que
el acto no repugna al orden jurídico concebido en su totalidad, pero que tiene la particularidad de que se
ha errado en la invocación de la ley específica que regula la materia. Dijo luego: el derecho no es falso
o inexistente (como sería en el supuesto de una norma derogada o jamás sancionada) sino tan solo
erróneo.
35
Dictámenes: 221:124; 163:502.
Es en el objeto del acto administrativo donde se singulariza de modo efectivo y

práctico la ejecución del sistema normativo.
2.- El elemento objeto concierne al contenido del acto administrativo. Es aquello
que el acto decide –v. gr. se elige una opción entre indiferentes jurídicos–; certifica
–se otorga un diploma haciendo constar la aprobación del programa de estudios–; u
opina –el juicio de valor que realiza el órgano sobre la aptitud de una persona para
conducir automóviles en la vía pública–.
Doctrinalmente se distinguen el contenido natural, el implícito y el eventual36.
Mientras el primero es aquel que necesariamente forma parte del acto administrativo
y lo diferencia con relación a los demás, el segundo concierne a los efectos que si
bien no son expresos, están incluidos en el acto. El tercero, el accidental o eventual,
atañe a las prestaciones o modalidades que el órgano emisor puede o no incorporar.
3.- En el marco de la actividad vinculada o reglada, el ordenamiento jurídico
predetermina una consecuencia jurídica específica para ese antecedente de hecho.
Ciertamente, en este supuesto, el efecto práctico de la declaración deberá encuadrar-
se en el consecuente establecido por la norma aplicable. El principio de tipicidad
opera aquí como un riguroso requisito de validez del acto.
En este tipo de actuación, ha dicho el alto tribunal federal37, el órgano reduce
su actividad a la constatación del presupuesto fáctico definido por la norma en
forma completa y a la aplicación de la solución que la ley agotadoramente ha
establecido.
4.- Claro está, en otros supuestos el contenido del acto administrativo no estará
previamente configurado por la norma. Podrá ser el producto de la estimación subje-
tiva de la Administración, del ejercicio de facultades predominantemente discrecio-
nales conferidas normativamente al órgano para que éste, en el ámbito de su compe-
tencia, adopte, sin traspasar los límites que impone el orden normativo, la solución
que mejor satisfaga el interés público.
En esta clase de actos el objeto o contenido de la declaración deberá observar los
principios materiales que limitan la actividad discrecional. El primero de esos límites
reside en el núcleo básico de inmunidad que resguardan los derechos fundamentales
reconocidos en el bloque de constitucionalidad argentino y los principios elaborados
en su resguardo, v. gr. el principio pro homine, progresividad y no regresividad en
materia de derechos sociales, el principio de no discriminación38, etc. Tales princi-
36
Por todos, ver Garrido Falla, Tratado… cit., vol I, pp. 595/596.
37
CSJN, “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente de los
Derechos Humanos”, sent. del 23-6-1992, LL 1992-E-101.
38
Ver CSJN, “Gottschau, Evelyn Patrizia c/ Consejo de la Magistratura de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires s/ amparo”, sentencia del 8 de agosto de 2006; “Mantecón Valdez”, sent. del 12 de agosto
de 2008.
pios anudados con el principio de razonabilidad39 y su correlato, la interdicción de la

arbitrariedad (Arts. 28 y 43 CN), conforman los límites básicos a la entraña o núcleo
discrecional del acto administrativo.
5.- El contenido del acto, producto del ejercicio de la actividad discrecional, está
como se dijo presidido por el principio de razonabilidad o proporcionalidad.
Según lo viene desarrollando la doctrina especializada, este principio se nutre
básicamente de tres subprincipios: idoneidad o adecuación, necesidad y proporcio-
nalidad propiamente dicho40.
El subprincipio de idoneidad exige que el objeto del acto sea adecuado para
cumplir el fin querido por la norma, la cual le confiere competencia al órgano. Es
decir debe tener suficiente aptitud para satisfacer los bienes jurídicos tutelados por el
sistema normativo dentro del cual se encauza el acto administrativo. Claro está ello
toma como punto de partida que el fin material y jurídico de la norma aplicable es
legítimo (legal y razonable).
De su lado, el subprincipio de necesidad postula, como derivación del principio
pro homine y pro libertate, que en los denominados actos de gravamen, la incidencia
o intervención del acto sobre la situación jurídica activa de la persona debe ser la
indispensable. En esa inteligencia, el órgano, al momento de adoptar la decisión,
deberá comparar la medida con otras jurídicamente posibles que, alcanzando los mis-
mos fines, resulten menos gravosas. Este subprincipio exige del órgano un juicio com-
parativo. Si hay medidas alternativas menos gravosas que impliquen una menor inten-
sidad interventora, y siempre que con ellas se cumple el fin querido por la norma apli-
cable, el objeto del acto aparece desproporcionado pues se pudo satisfacer igualmente
el interés público con eficacia y se lo hizo con la mayor lesión sobre los derechos.
Finalmente el subprincipio de proporcionalidad propiamente dicho requiere que
en los casos de actos de gravamen, se compare la importancia de la intervención o
restricción con la importancia del fin que la norma aplicable procura alcanzar. Una
de las reglas de la razonabilidad postula que la validez del acto está condicionada a
39
Dijo la PTN en Dictámenes: 264:31 que ninguna facultad discrecional puede ser ejercida en forma
arbitraria; no es justo que los beneficios otorgados por las leyes queden librados a la voluntad capricho-
sa de las autoridades, ya que sólo un fundamento de razonabilidad puede dar fuerza de convicción a un
acto administrativo dictado en ejercicio de facultades discrecionales. La circunstancia de haberse ejerci-
do una facultad discrecional no obsta a que el acto en cuestión deba cumplir con el requisito constitucio-
nal de la razonabilidad, el que comprende la necesaria fundamentación de los actos administrativos.
Siguiendo la línea de Dictámenes: 261:378, destacó en Dictámenes: 264:8 que las medidas que se
adopten en ejercicio de facultades discrecionales deberán, además de tener en mira la necesidad del
servicio, eludir la arbitrariedad y ajustarse a las probanzas o elementos de juicio obrantes en las actua-
ciones respectivas.
40
La obra del Profesor Robert Alexy, Teoría de los Derechos Fundamentales, Centro de Estudios Polí-
ticos y Constitucionales, Madrid, 2002, es, en este punto, de lectura obligada. Ver, además, Bernal
Pulido, Carlos, El principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, 2003 y Cian-
ciardo, Juan, El principio de razonabilidad, Buenos Aires, 2004.
que el fin de la norma aplicable ostente prevalencia o prioridad sobre la intervención

de un derecho fundamental. De allí que resulte necesario construir lo que se denomi-
na una relación de precedencia. Ahora, este subprincipio nos pone frente a un interro-
gante: ¿qué posición debe asumir la Administración cuando el fin de una norma legal
aplicable al supuesto de hecho no cumple con el deber de precedencia respecto de la
intervención o restricción del derecho?
6.- El Artículo 7º, inc. c), de la LNPA establece que el objeto del acto debe ser
cierto y física y jurídicamente posible. En este aspecto la norma congruencia con el
Artículo 953 del CC41. La imposibilidad vedada por el Artículo 7º, inciso c), de la
LNPA puede ser jurídica –v. gr., la venta a un particular de un bien del dominio
público sin previa desafectación; el acto que autoriza la construcción de un edificio
con una altura mayor a la permitida sin que exista norma que habilite dispensar esa
restricción– o fáctica –v. gr., la designación de una persona fallecida, o la orden de
demolición de un bien que ya se ha derrumbado–.
7.- El objeto del acto debe guardar adecuada concordancia con el supuesto de
hecho fáctico. De consiguiente, aquél no debe estar en discordancia con la situación
de hecho reglada por el sistema normativo. En estos supuestos, la Administración
verifica que los hechos se subsuman en el antecedente fáctico establecido por la
norma y aplica la consecuencia jurídica concretamente prevista en la norma.
8.- El contenido del acto debe ser adecuado con la abstracta finalidad prevista por
la norma que le confiere competencia al órgano emisor, pero, a la vez, debe ser propor-
cionado con la finalidad intrínseca que el acto administrativo se propone alcanzar.
Naturalmente, el objeto del acto no debe contradecir disposiciones constitucio-
nales, legales, ni prescindir de resoluciones judiciales (ora de sentencias definitivas
pasadas en autoridad de cosa juzgada, ora de providencias cautelares vigentes al
momento de la emisión del acto). No puede violar el principio de inderogabilidad
singular del reglamento (sobre este punto nos extenderemos más adelante).
9.- No debe vulnerar el principio de estabilidad del acto administrativo. Debe
respetar la garantía de la denominada cosa juzgada administrativa. De suyo, habrá
vicio en el objeto del acto que disponga revocar un acto regular generador de dere-
chos subjetivos y notificado; o irregular que esté firme, consentido, que hubiese ge-
nerado derechos subjetivos que están en cumplimiento y cuyo vicio no hubiese sido
conocido por el particular.
10.- El Artículo 7°, inc. c), establece además que el objeto del acto debe decidir
todas las peticiones formuladas, aunque puede involucrar otras no propuestas previa
audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
41
El Art. 953 del CC establece: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que estén en el comercio
o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes o que se
opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero.
Los actos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.
Como recurrentemente sostiene la Procuración del Tesoro, la circunstancia que

determina la validez de un acto administrativo individual consiste en la correspon-
dencia del acto con el derecho objetivo vigente al momento de su dictado; ello cons-
tituye la esencia del principio de legalidad de la actividad administrativa.
11.- El Artículo 14, inc. b), sanciona el vicio grave en el objeto con la nulidad
absoluta e insanable “por violación de la ley aplicable”42. De suyo el vicio es grave si
el objeto es oscuro, absurdo, imposible fáctica o jurídicamente, v. gr., acto cuyo obje-
to lesiona de manera directa la sustancia constitucional del derecho; si lo decidido
está en discordancia con la situación de hecho, siendo por ello incompatible con la
causa; si viola la cosa juzgada administrativa; si transgrede una prohibición constitu-
cional, ignora lo decidido en una sentencia, viola el principio de inderogabilidad
singular del reglamento. Ciertamente, es causal de invalidación del acto la falta de
proporción de medio a fin entre las medidas que dicho acto involucra, y la finalidad
tenida en mira por la ley al conferir la potestad al órgano43.
Será leve si el acto, v. gr., no decide todas las cuestiones propuestas.
42
En Dictámenes: 261:26 la PTN consideró que la autorización otorgada a una universidad para instalar
un sistema de TV abierta no era jurídicamente posible. Sostuvo que el acto era contrario a la ley y que
por tanto se había cometido error en la apreciación del derecho por parte del órgano emisor del acto.
Estimó que el vicio en el objeto tornaba al acto de autorización nulo de nulidad absoluta e insanable
(Art. 14, inc. b, LNPA). En una opinión emitida en el marco de un recurso jerárquico interpuesto por un
agente retirado contra una providencia de la Dirección Nacional del Servicio Penitenciario Federal que
resolvió, de un lado, suspender la liquidación del importe que aquél percibía en concepto de bonifica-
ción por título universitario instituido por Decreto Nº 361/1990 y, de otro, ordenó la posterior devolu-
ción de las sumas pagadas de más, el Órgano Asesor sostuvo que el acto que posibilitó que el agente
percibiera mensualmente la mentada bonificación por título es nula de nulidad absoluta e insanable por
violación de la ley aplicable (Art. 14, inc. b, de la Ley de Procedimientos Administrativos) (ver Dictá-
menes: 259:011). A tal efecto se tuvo en cuenta que el Art. 9º de la Ley Nº 13.018, al fijar las pautas para
la determinación de los haberes de pasividad, establece que el cálculo del haber de retiro debe hacerse
computando el importe del último sueldo y demás adicionales de cualquier naturaleza sobre los que se
efectuaron descuentos jubilatorios. Tomando en consideración que la fecha en que el recurrente dejó de
prestar servicios para pasar a revistar en disponibilidad a los fines del retiro voluntario fue en 1979 y,
habida cuenta de que el referido adicional por título rige a partir de la entrada en vigencia de la norma
que lo establece –que fue posterior a la del retiro–, se advierte que la bonificación nunca pudo haber
integrado su último sueldo percibido en actividad y menos aún sus aportes previsionales, razón por la
que tampoco debió ser contemplado en los rubros que conforman su beneficio previsional.
En Dictámenes: 258:219, el Organismo Asesor valoró como acto administrativo irregular a aquel que
ordenó el pago al interesado de una suma de dinero con sustento en una liquidación que se apartó de la
normativa aplicable –entre otros aspectos, se advirtió que la liquidación había utilizado una metodolo-
gía basada en fórmulas polinómicas que ya habían sido dejadas sin efecto–.
Frente a esa plataforma fáctica, la Procuración del Tesoro entendió que se estaba en presencia de un acto
nulo de nulidad absoluta e insanable, emitido en violación de la ley aplicable, y que, al no generar derechos
subjetivos que se estén cumpliendo, habilita su revocación (cfr. Artículos 14, inc. b y 17 LNPA).
43
En el ámbito del derecho disciplinario la CSJN sostuvo: “Al respecto, es conveniente recordar que las
medidas disciplinarias tienen por objeto mantener el orden y la disciplina dentro de las relaciones de
servicio, con el objeto de asegurar el debido cumplimiento de los deberes funcionales; por lo que la
V. LA RELACIÓN DE CAUSALIDAD ENTRE LA CAUSA Y EL OBJETO DEL ACTO

ADMINISTRATIVO
La estructura legal del acto administrativo no considera expresamente el genéti-

co vínculo de conectividad jurídica que existe entre la causa y el objeto.
En su superficie, la LNPA parece ignorar que la validez del acto requiere, como
condición de validez, la efectiva concurrencia del supuesto de hecho seleccionado abs-
tractamente por el sistema normativo y el efecto jurídico tipificado en la norma aplicable.
De suyo, la discordancia o incompatibilidad entre un presupuesto de hecho típico
y un contenido u objeto, cierto y física y jurídicamente posible, pero no aplicable a esa
circunstancia de hecho, más que viciar a la causa o el objeto –como se predica doctri-
nalmente– en puridad, afecta a la relación de causalidad programada por la norma.
Ciertamente, el alcance del vínculo causal será más o menos estricto de acuer-
do con el tipo de actuación habilitada. Como ya vimos, en algunos casos la pro-
gramación normativa del efecto práctico atribuido al antecedente fáctico estará
predeterminada por la norma; en otros, el contenido de la decisión será el que
surja de la estimación subjetiva del órgano emisor con arreglo a la potestad que le
fuera conferida y con los límites formales y materiales que consagra el principio de
juridicidad.
En esos supuestos de discordancia –en que el objeto del acto, aisladamente con-
siderado, es fáctica y jurídicamente posible, y los antecedentes fácticos también es-
tán tipificados por la norma, aunque uno no se corresponda con el otro– no plantean
solamente vicios en el objeto o en la causa. El defecto o vicio en estos casos residirá,
en cambio, en la falta de relación causal entre ambos.
No parece razonable entonces ignorar que el acto administrativo en su realidad
singularizada debe cumplir con el encadenamiento causal programado por la norma.
En estas condiciones pensamos que la relación de causalidad que une la causa con el
objeto gravita, si bien implícitamente, como un elemento esencial más del acto admi-
nistrativo. De consiguiente, la ausencia de ese indispensable nexo causal debe ser
valorada como un defecto grave que da lugar a la nulidad absoluta.
intensidad con que se castigan las infracciones del ordenamiento estatutario que rige los deberes y
derechos del funcionario debe ser proporcional a la gravedad de la perturbación que la falta ocasiona en
el funcionamiento del servicio. En el caso, la privación del derecho a percibir haberes de retiro, impuesta
después de 29 años de servicio a un funcionario que, según el legajo personal agregado, tiene sesenta y
un años de edad, aparece desproporcionada con la gravedad de las faltas que se le imputan (cfr. Fallos:
313:153, considerando 6°; 321:3103, considerandos 4° y 6°), pues ni está destinada a asegurar el orden,
ni tiene carácter correctivo sino que, virtualmente, constituye una pena pecuniaria de carácter accesorio
cuya entidad resulta ser más gravosa que la sanción principal” (CSJN, “Spinosa Melo”, sent. del 5
septiembre de 2006).
-SEGUNDA PARTE-
VI. LA CAUSA Y EL OBJETO DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL ESTADO

CONSTITUCIONAL. EL DILEMA QUE PRESENTAN LAS NORMAS GENERALES
PORTADORAS DE PRESUNCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
1.- Bajo los principios del Estado constitucional vigente en la república, la Corte
Federal viene sosteniendo, a modo de principio44 , que ciertas disposiciones genera-
les sospechosas de incurrir en discriminación por razón del origen nacional de las
personas, son portadoras de presunción de inconstitucionalidad.
i.- Así en la causa “Gottschau”45 –amparo promovido por una abogada a quien se
le denegó la solicitud de acceso a un concurso para la selección de Secretarios de
Primera Instancia en el Poder Judicial de la CABA por no cumplir el requisito regla-
mentario que exigía ser de nacionalidad argentina, nativa o naturalizada–, el alto
tribunal sostuvo que “cuando se impugna una categoría infraconstitucional basada en
el ‘origen nacional’ como sucede en el sub lite, corresponde considerarla sospechosa
de discriminación y portadora de una presunción de inconstitucionalidad que corres-
ponde a la demandada levantar”. Como respaldo se invocó el precedente “Hooft”,
Fallos: 327:5118, considerando 4º.
ii.- La línea directriz trazada en las causas “Hooft” y “Gottschau” fue asumida
un año más tarde por los Dres. Petracchi y Argibay en el caso “Reyes Aguilera”. Allí
la actora, de nacionalidad boliviana, promovió un amparo frente a la negativa de las
autoridades administrativas de concederle la pensión por invalidez prevista en el
Artículo 9º de la Ley Nº 13.478 (y sus modificatorias) por no contar con la residencia
mínima de 20 años requerida para los extranjeros por el Decreto Nº 432/1997, regla-
mentario de aquél. Cabe puntualizar que el requisito del plazo de residencia en el país
establecido por la norma exhibe variaciones según el solicitante fuera argentino nati-
vo, naturalizado o extranjero. Con relación al primero sólo se exige ser residente en
el país. Los naturalizados, en cambio, deben contar con una residencia continuada de
por lo menos cinco años. Finalmente en el caso de los extranjeros “deberán acreditar
una residencia mínima continuada en el país de veinte (20) años”.
44
CSJN, “Repetto” (1988), voto de Petracchi y Bacqué; “Hooft” (2004), “Gottschau” (2006), “Reyes
Aguilera” (2007), voto Dr. Petracchi y Argibay (2007) y “Mantecón Valdéz” (2008).
45
CSJN, Fallos: 329:2986. Luego de descartar la aplicación el Art. 20 de la Constitución Nacional
–“Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano […]”–, la
Corte Federal enfatizó que estando en juego el derecho de acceder a un empleo público, la cuestión plan-
teada en el caso se rige por el Art. 16 de la Ley Fundamental nacional. En lo pertinente, la norma
invocada establece: “Todos los habitantes de la Nación Argentina son iguales ante la ley, y admisibles en
los empleos sin otra condición que la idoneidad […]”.
Asevera la Corte que el mentado Art. 16 no establece una equiparación rígida como el Art. 20 de la
Constitución, “sino que impone un principio genérico (igualdad ante la ley de todos los habitantes) que
no impide la existencia de diferencias legítimas”.
Frente a ese panorama el voto referido consideró que la norma está directamente
contrapuesta con las reglas constitucionales que prohíben un trato discriminatorio en
razón del origen nacional (Arts. 20 de la Constitución Nacional; 1.1 del Pacto de San
José de Costa Rica; 2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).
“Esa contradicción directa con el texto constitucional –dijeron los ministros en
su voto– obliga a considerar a la categorización realizada por el decreto como sospe-
chosa de discriminación y hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconsti-
tucionalidad”46.
iii.- El mismo temperamento adoptó el alto tribunal en un fallo reciente, “Mante-
cón Valdés”47.
Allí, con remisión a los fundamentos dados por el Procurador General, el tribunal
entendió que estaba ante una causa sustancialmente análoga a las resueltas “Hooft” y
“Gottschau”.
Frente al dilema que planteaba el requisito de nacionalidad argentina estableci-
do en la disposición reglamentaria aplicable para concursar el cargo de auxiliar de la
Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, se consideró que esa exigen-
cia no resultaba compatible con la igualdad tutelada en el Artículo 16 de la Ley Funda-
mental en cuanto dispone que “todos sus habitantes [de la Nación Argentina] son igua-
les ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”.
Como en pronunciamientos anteriores se sostuvo que cuando se impugna una
categoría infraconstitucional basada en el “origen nacional” –como sucede en el sub
lite48–, corresponde considerarla sospechosa de discriminación y portadora de una
presunción de inconstitucionalidad que corresponde a la demandada levantar.
2.- La grave consecuencia que la CSJN le asigna a las previsiones normativas
sospechosas de discriminación revela la preferente importancia de los bienes jurídi-
46
CSJN, “Reyes Aguilera”, voto Dres. Petracchi y Argibay, consid. 11.
47
La plataforma fáctica de este caso guarda similitud con la de “Gottschau”: el actor, de nacionalidad
cubana, interpuso demanda de amparo contra la resolución que desestimó su solicitud para participar en
el concurso llamado para cubrir un cargo de auxiliar de la Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación y contra el Art. 11 del Reglamento para la Justicia Nacional (Acordada CSJN del 17 de
diciembre de 1952) que sirvió de fundamento a dicha desestimación, en razón de no cumplir con el
recaudo de ser argentino.
48
En este caso el conflicto por resolver concernía a si el requisito de nacionalidad argentina, que la
reglamentación aplicable establecía como condición para concursar el cargo de auxiliar de la Biblioteca
de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, es compatible con la igualdad tutelada en los Arts. 20 y 16 de
la Ley Fundamental. Se señaló que el actor se postuló para acceder a un cargo público (auxiliar de la
Biblioteca de la Corte Suprema de Justicia de la Nación) y que, tal como V.E. resolvió en los precedentes
aludidos, al no encontrarse comprometidos sus derechos civiles no rige el caso el Art. 20 citado, aunque
sí resulta aplicable el Art. 16 de la Constitución Nacional que, en lo que aquí interesa, dispone: “Todos
sus habitantes [de la Nación Argentina] son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condición que la idoneidad”.
cos que se han querido garantizar49: la igualdad de trato y de oportunidades de las

personas, cualquiera sea su nacionalidad.
Frente a la situación de desamparo que produce la emisión de normas estatales
discriminatorias, la doctrina de la Corte Federal refuerza, de manera concluyente, el
compromiso del Estado con el derecho humano a la igualdad. Éste, como tal, consti-
tuye un principio basilar del Estado constitucional.
A partir de este principio –que no es sino una derivación secuencial necesaria del
principio de igualdad universal– se extrae una regla jurídica: los productos normati-
vos que consagran categorías de selección fundados en el origen nacional de las
personas son actos sospechosos de incurrir en discriminación.
Ciertamente, esta regla prohíbe la utilización del origen nacional como criterio
de selección por resultar irrelevante para alcanzar los fines o propósitos legítimos
queridos por las autoridades públicas en el Estado constitucional.
De este modo se fija un preciso límite general al ejercicio de la actividad discre-
cional de todas las autoridades públicas.
Pero la Corte no se ha quedado en la formulación de la regla; estableció, además,
que los actos estatales sospechosos de violar el principio de no discriminación pier-
den la presunción de constitucionalidad.
3.- Este nuevo escenario jurídico le plantea a la teoría del acto administrativo un
elenco de problemas novedosos.
Así: ¿es jurídicamente posible que una previsión normativa portadora de pre-
sunción de inconstitucionalidad se constituya, válidamente, en la “causa” (entendida
como antecedente de derecho) de un acto administrativo?
Una decisión administrativa que singularice una norma portadora de presunción
de inconstitucionalidad, ¿puede erigirse en objeto jurídicamente posible de un acto
administrativo?
Un acto administrativo que se sustente y decida de conformidad con una norma
presuntamente inconstitucional, ¿mantiene la presunción de legitimidad que consa-
gra el Artículo 12 de la LNPA? ¿Goza de ejecutividad?
Ahora bien, de responderse negativamente todos estos interrogantes, se nos presenta
un nuevo dilema de no menor envergadura: ¿qué posición deben asumir los órganos que
despliegan la función administrativa frente a las leyes y demás actos generales (normati-
vos o no) que, según los precedentes antes citados, se presumen inconstitucionales?
49
La CSJN, con arreglo a la jurisprudencia de la Corte IDH, sostiene que “garantizar” implica el deber
del Estado de tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir de
forma tal que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce (cfr. “Girol-
di”, Fallos: 318:514). Ver, además, voto Dr. Zaffaroni, en la causa “C. L., G. s/ acción de amparo”, del
23 de mayo de 2006.
Esta última cuestión nos inquiere puntualmente, no ya solamente sobre la teoría del
acto sino con respecto al procedimiento administrativo y su principio basilar, la juridicidad.
En situaciones que presenten una plataforma fáctica similar a la evidenciada en
los casos “Repetto”50, “Gottschau”, “Reyes Aguilera” o “Mantecón Valdés”, ¿qué
alternativas tiene la Administración para actuar por sí la juridicidad?
Los órganos que ejercitan la función administrativa, ¿están dotados de atribuciones
para inaplicar, por sí, disposiciones legales portadoras de presunción de inconstituciona-
lidad aún cuando ellas no hubieran sido declaradas formalmente inconstitucionales?
4.- Vayamos por partes.
Cuando el alto tribunal federal asevera que una norma es portadora de presun-
ción de inconstitucionalidad, está consagrando una directriz que quiebra la genérica
presunción de validez de los actos estatales51.
Vale recordar que sobre el principio de presunción de validez de las disposicio-
nes constitucionales, legales, reglamentarias, de los actos administrativos, y de las
sentencias descansa la inicial fuerza obligatoria de los actos estatales52.
Ciertamente, la presunción de validez es solamente una suposición; indica que
un acto estatal, en sentido amplio, se lo debe considerar como dictado con arreglo al
ordenamiento que lo condiciona.
Claro está, lejos de toda certeza definitiva, la suposición de validez de los actos
estatales reviste carácter esencialmente provisional53. Se prolonga hasta que alguna auto-
ridad competente, luego de examinar su forma o materialidad, declare54 su ilegitimidad55.
50
Fallos: 311:2278, voto Dres. Petracchi y Bacqué, consid. 7°.
51
Cfr. Fallos: 190:142; 314:424; 326:2004, entre muchos otros.
52
Sin embargo, la pérdida de fuerza obligatoria no tiene necesariamente su fundamento en la pérdida de
presunción de validez. Así, la suspensión de un acto administrativo si bien priva de ejecutividad al acto,
no le hace perder su presunción de legitimidad. Esta perdura hasta que la autoridad competente dispon-
ga su extinción.
53
La presunción de constitucionalidad de los actos legislativos es meramente provisional iuris tantum y
cede, en un sistema de control de constitucionalidad judicial difuso, ante la comprobación y declaración
de invalidez de las normas por el Poder Judicial (CSJN, Fallos: 324:3219, “Mill de Pereyra”, voto Dr.
Boggiano, consid. 13).
54
En “Alcántara Díaz Colodrero” (sentencia del 20-8-1996, LL 1997-A-71), el Alto Tribunal sostuvo:
“[…] se presume que toda la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento
jurídico, presunción que subsisten en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente”.
55
Ha señalado la CSJN que la presunción de validez de los actos estatales en general cede cuando contraría
una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución (CSJN,
“Banco Comercial de Finanzas”, sentencia del 19 de agosto de 2004, cons. 4°).
Reiteradamente la Corte sostiene, además, que [l]a declaración de invalidez de una norma es un acto de
suma gravedad institucional que debe ser considerado como la última ratio del orden jurídico y, en caso de
duda, debe estarse por su constitucionalidad. Sólo debe acudirse a aquélla cuando la repugnancia de la ley
inferior con la norma calificada de suprema sea manifiesta y la incompatibilidad inconciliable (CSJN,
Fallos: 285:322; 324:3219, “Lapadú”, sentencia del 23 de diciembre de 2004, entre muchos otros).
De allí que, de ordinario56, atañe al interesado que se alza contra la actividad esta-
tal asumir la carga de alegar y de probar57 la ilegitimidad de la norma impugnada.
5.- Ahora bien, si a una norma abstracta se le retira la presunción de constitucio-
nalidad de la que está investida y se la considera, en cambio, presuntamente incons-
titucional, ella no podrá originar las mismas consecuencias jurídicas que producen
las normas que sí gozan de presunción de validez.
6.- La Corte Federal en las causas “Hooft”, “Gottschau”, “Mantecón Valdéz” y
en el voto de los ministros Petracchi y Argibay en “Reyes Aguilera”, ha marcado
diferencias procesales importantes entre ambas presunciones.
En esos precedentes el alto tribunal puntualizó que frente a normas afectadas de
presunción de inconstitucionalidad se invierte el onus probandi.
En tales supuestos, será una carga de la autoridad pública demandada ofrecer y
producir la prueba sobre los fines que se habían intentado resguardar pero también
sobre los medios que se emplearon al efecto.
Con relación a los fines, la Corte señala que ellos deben ser sustanciales, y no
meramente convenientes.
En cuanto a los medios, no bastará con una genérica adecuación sino que se
deberá valorar si efectivamente el medio escogido promueve efectivamente esos fi-
nes, debiendo verificarse que no existen otras alternativas menos restrictivas para los
derechos en juego que las impuestas por la regulación cuestionada.
7.- La doctrina del alto tribunal no se limita a señalar que cuando estén en juego
disposiciones sospechosas de discriminación se invierte la carga de la prueba. Va más
allá. Hace pesar sobre dicha norma una presunción de inconstitucionalidad.
En línea con esa doctrina, estimamos que además de la inversión del onus pro-
bandi, la presunción de inconstitucionalidad de aquellas previsiones normativas sos-
pechosas de discriminación produce otra consecuencia nada desdeñable: tales nor-
mas, en principio, no vinculan a la obediencia.
En efecto.
Así como la norma que se supone legítima está dotada por ello de fuerza obliga-
toria58, la disposición normativa que no goza de esa suposición general de validez
carece, en principio, de exigibilidad jurídica.
56
En las causas “Banco Comercial de Finanzas” (2004) y “Lapadú” (2004) la CSJN, reafirmando las
directrices de “Mill de Pereyra” (Fallos: 324:3219, de 2001), autorizó el control oficioso de constitucio-
nalidad.
57
Dijo la Corte Federal en “Ganadera Los Lagos S.A.” (Fallos: 190:142): “[…] los actos administrativos
tienen en su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y, por consi-
guiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe necesariamente ser alegada y probada en juicio”.
58
Fallos: 190:142.
8.- De consiguiente, las cláusulas constitucionales, legales, las disposiciones

reglamentarias o los actos generales no normativos, que resulten portadores de pre-
sunción de inconstitucionalidad, inicialmente no pueden sustentar jurídicamente un
acto administrativo. De suyo, tales normas no son aptas para constituir el derecho
aplicable que exige el Artículo 7°, inc. b), LNPA.
En el supuesto caso de que la Administración igualmente las aplique, ese acto
administrativo –como se desprende, v. gr., de las causas “Gottschau” o “Mantecón
Valdés”– adolecerá de vicio grave en la “causa” como antecedente de derecho, por
cuanto se habrá dejado fuera del antecedente de hecho abstractamente escogido por la
norma aplicable a situaciones iguales a las normadas, fundado en criterios de selección
irrelevantes para el fin que se quiere alcanzar. De este modo, a hechos iguales se le
dispensa un trato jurídico diferenciado incompatible con el principio de igualdad que
consagra la Constitución y los instrumentos internacionales de protección de los de-
rechos humanos con rango constitucional.
Y, por cierto, ese vicio se reflejará en el “objeto” del acto. De suyo, al dictarse un
acto que particulariza un acto general sospechado de discriminación –exclusión por
razones del origen nacional de la persona– su contenido, en tanto prescinde de la
Constitución, exhibirá, además, el vicio denominado violación de la ley aplicable.
En esas condiciones, el acto administrativo que asuma como derecho aplicable
una norma portadora de una presunción de inconstitucionalidad tendrá defectos de
tal magnitud en los elementos causa y objeto que, de suyo, acarrearán su nulidad
absoluta (Art. 14, inc. b), LNPA).
9.- Ahora bien: de la doctrina de la Corte se extrae sin embargo que la mentada
presunción de inconstitucionalidad es también una suposición provisoria.
Según las ideas rectoras que consagra la Corte Federal en los fallos “Hooft”,
“Gottschau” y “Mantecón Valdés”, nada impide considerar que si la autoridad públi-
ca demandada demuestra que la norma presuntamente inconstitucional persigue fi-
nes “sustanciales”59 y no sólo convenientes; y si prueba también que los medios em-
pleados promueven efectivamente esos fines sustanciales y que no existen alternati-
vas menos restrictivas para los derechos en juego que las impuestas por la regulación
cuestionada, la presunción de inconstitucionalidad inicial podrá revertirse en presun-
ción de constitucionalidad.
59
El dictamen del Procurador General en “Mantecón Valdés”, al que remitió la CSJN, señala que la
demandada no podía limitarse a alegar que la exigencia de nacionalidad argentina a un auxiliar bibliote-
cario era razonable o aun conveniente para el buen desempeño del cargo y resultaba adecuada al fin
perseguido. Por el contrario, debía acreditar que existían fines sustanciales que hacen al ejercicio de
funciones básicas del Estado que requerían que el cargo sólo pudiera ser cubierto por argentinos. Debía,
además, disipar toda duda sobre si no existirían medidas alternativas (a la exigencia de nacionalidad
argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo menos gravoso para el interesado.
10.- Vemos así que en aquellas situaciones en que durante el trámite del procedi-
miento administrativo, ora impugnatorio, ora constitutivo, la Administración se vea
en el dilema de aplicar una disposición infraconstitucional afectada de presunción de
inconstitucionalidad –por cuanto dicha disposición constituye el inevitable antece-
dente de derecho (causa, Art. 7°, inc. b), LNPA) del acto– ella se deberá, en principio,
abstener de aplicar esa norma.
Esta solución es tributaria del principio de juridicidad administrativa en el Esta-
do constitucional.
En este tipo de Estado la juridicidad lleva ínsita, necesariamente, el reconoci-
miento de la efectiva supremacía de la Constitución (Art. 31 CN) –y de los valores
que ella reconoce y consagra por sobre cualquier otra norma positiva– y de su fuerza
normativa inmediata.
La fuerza normativa de la Constitución no sólo irradia sus efectos sobre los
órganos del Poder Judicial.
En el Estado constitucional, o Estado de los derechos fundamentales, la fuerza
normativa de la Constitución –que, vale enfatizar, es norma o regla de derecho– tam-
bién se despliega con igual fuerza sobre la Administración imponiéndole deberes
inmediatos que favorezcan y garanticen los derechos fundamentales.
La idea de juridicidad, en el marco del Estado constitucional, está condicionada
por los vínculos de contenido que imponen los derechos fundamentales.
De allí que administrar eficazmente, hoy en día, es bastante más que ejecutar las
leyes.
Administrar bien es satisfacer de manera inmediata, directa y permanente el in-
terés público comprometido con la vigencia de la juridicidad, asumiendo que en el
vértice mismo de ésta está el deber de garantizar el respeto a la dignidad de la persona
humana y a los derechos que le son inherentes.
11.- En el Estado constitucional la Administración satisface el interés público
comprometido con la vigencia de la juridicidad cuando asegura los valores y princi-
pios que consagra la Constitución.
En esta inteligencia, el mantenimiento de la juridicidad lleva a reconocer com-
petencia inherente –Arts. 99, inc. 1 y 75.22, CN– que la habilita a inaplicar por sí
toda norma portadora de presunción de inconstitucionalidad. Ello solamente cuando
mediante esa actuación se creen o amplíen situaciones jurídicas activas vinculadas
con la protección de derechos humanos.
Sin embargo, la Administración, con fundamento en una cuidadosa prueba sobre
los fines que la norma presuntamente inconstitucional intenta resguardar, podrá des-
truir esa presunción de invalidez y decidir su aplicación.
Para que ello sea posible la autoridad pública administrativa, al momento de
emitir el acto, deberá, en primer lugar, verificar que la norma abstracta que vaya a
aplicar responde verdaderamente a fines sustanciales que hacen al ejercicio de “fun-

ciones básicas del Estado”60.
Ya en 1988 los jueces Petracchi y Baqué en la causa “Repetto”61 –tratábase
de una maestra de jardín de infantes a quien se le había privado de la posibilidad de
trabajar por la sola circunstancia de ser extranjera– sostuvieron que frente a una
distinción afectada por una presunción de inconstitucionalidad aquel que sosten-
ga la legitimidad de la citada distinción debe acreditar la existencia de un “inte-
rés estatal urgente”. Luego reafirma esta idea con el sintagma “interés estatal
insoslayable”.
Sin embargo, no basta con ello. Para destruir la presunción de inconstitucionali-
dad del antecedente de derecho, además de demostrarse que la distinción obedeció al
ejercicio de funciones básicas del Estado, a un interés estatal insoslayable, el acto
administrativo deberá suministrar datos y argumentos que permitan verificar la au-
sencia de medidas alternativas que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un
modo menos gravoso para el interesado62.
Ciertamente, el cumplimiento de ambas cargas deberá quedar explicitado y pun-
tillosamente exhibido en la motivación (Art. 7º, inc. e), LNPA).
Si la CSJN ha declarado inconstitucional la disposición legal o reglamentaria, la
Administración también deberá siempre evaluar, y con más razón aún, si correspon-
de su inaplicación, no ya en el caso, sino en situaciones que exhiban una plataforma
fáctica y jurídica similar. La doctrina de la PTN viene sosteniendo que la Administra-
ción debe acatar los criterios de la CSJN relativos a la aplicación e interpretación del
derecho63.
60
CSJN, “Gottschau”, consid. 6°.
61
Fallos: 311:2278, consid. 7°.
62
CSJN, “Gottschau”, consid. 6 in fine.
63
En Dictámenes: 265:183 la PTN dictaminó que si bien en nuestro sistema institucional los fallos de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación no deciden en términos generales y abstractos sino en los casos
concretos sometidos a su decisión, el carácter definitivo y último de sus sentencias respecto de la aplica-
ción e interpretación del derecho y la necesaria armonía con el comportamientos de los distintos órganos
del Estado, son factores que determinan, en principio, la procedencia de que la Administración se atenga
a la orientación que sustente la Corte en el ámbito jurisdiccional. En esta ocasión se invocó como
precedentes a los dictámenes registrados en los tomos 243:1 y 246:693.
Ya antes había afirmado que es conveniente que la Procuración del Tesoro de la Nación y la Administra-
ción pública nacional se atengan a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en materia
de aplicación e interpretación del derecho. Ello así, por diversas razones: la jerarquía de nuestro más
Alto Tribunal, el carácter definitivo de sus sentencias, la armonía que debe haber entre los distintos
órganos del Estado y la necesidad de ahorrarle al erario los gastos derivados de juicios que se saben
perdidos de antemano. Esta pauta posee vigor siempre que haya identidad esencial en los casos, y que el
fallo y el dictamen sean coetáneos (Dictámenes: 264:37).
VII. CONCLUSIONES
La doctrina elaborada por la Corte Federal argentina en derredor del principio de
no discriminación tiene importantes consecuencias prácticas en el desarrollo de la fun-
ción administrativa. A no dudarlo, ella impacta directa y decisivamente sobre la estruc-
turación del acto administrativo y del procedimiento que desemboca en su emisión.
Así, en el desarrollo del procedimiento administrativo, ora constitutivo, ora im-
pugnativo, a la Administración se le presenta una situación singular: deberá, primera-
mente, distinguir si el antecedente de derecho (derecho aplicable) está configurado
por una norma dotada de presunción de validez, o sin ella.
1. En la primera situación –normas con presunción de validez– el principio car-
dinal de juridicidad establece que los órganos que despliegan la función administra-
tiva deberán subordinar íntegramente su actividad formal y material a las previsiones
normativas aplicables.
Sin embargo, cuando existan uno o más precedentes de la Corte Federal en los
que ésta hubiera conocido y decidido casos judiciales cuya plataforma fáctica y jurí-
dica resulte similar a la examinada por la autoridad administrativa durante el proce-
dimiento que precede la emisión del acto, la Administración, con ese fundamento,
deberá inaplicar la norma declarada inconstitucional por el alto tribunal. Claro está,
la fuerza imperativa del decisorio sólo alcanza a su holding.
Ciertamente, la predicada eficacia vinculante de las sentencias definitivas dicta-
da por el intérprete final de la Constitución, la Corte Suprema64, no sólo es postulable
con respecto a los tribunales inferiores. También lo es, y con más razón, con respecto
a la Administración65. Razones de previsibilidad en cuanto a la observancia del prin-
cipio de juridicidad y economía –evitar conflictos innecesarios– aconsejan además
ese temperamento.
64
En “Cerámica San Lorenzo” (sentencia del 4-7-1985, LL 1986-A-178), la CSJN sostuvo que los
jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a las sentencias de la Corte.
Sobre el tema enseña Sagüés (Recurso Extraordinario, T. 1, 2002, p. 186) que la Corte, al definirse
como intérprete final de la Constitución, obvio es que sus fallos se hallen en una situación de singular
privilegio institucional, el mismo tribunal ha dicho que es el intérprete y salvaguardia final de la Cons-
titución, lo que hace que la doctrina que elabore resulte el paradigma del control de constitucionalidad
en cuanto a la modalidad y alcance de su ejercicio.
En Fallos: 321:2294, la CSJN ha reputado arbitrario el fallo de los tribunales inferiores que se apartan
de la doctrina de la Corte sin fundamentación valedera.
65
En “Cooper v/ Aaron” (1958), la Corte norteamericana sostuvo que la interpretación que ella hace de
la Constitución, es “la ley suprema de la tierra”, a la que deben conformarse tanto los órganos judiciales
como los del Poder Ejecutivo y Legislativo. Al respecto, el Prof. N. P. Sagüés (Derecho Procesal Cons-
titucional. Logros y obstáculos, Buenos Aires, 2006, p. 207 y sigs.) destaca que se puede pensar que ese
fallo importa una suerte de segundo “Marbury v/ Madison” por su trascendencia institucional; y que de
algún modo significativo altera las bases del sistema histórico inicial difuso de control de constituciona-
lidad, dado que cuando la Corte define algún tema constitucional, los tribunales inferiores tienen recor-
tada su capacidad de juzgamiento sobre tal punto.
Al respecto, vale recordar que los propios dictámenes de la PTN66 señalan la

conveniencia de que la Procuración del Tesoro de la Nación y la Administración
pública nacional se atengan a los criterios de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en materia de aplicación e interpretación del derecho.
Ciertamente, nuestro sistema de control constitucional es de carácter difuso –des-
concentrado–, por lo cual las sentencias tienen efectos inter partes y sólo para el caso.
De consiguiente, aceptar que los fallos de la Corte, su holding, irradian conse-
cuencias vinculantes u obligatorias con respecto a la Administración, tiene modula-
ciones. De suyo, si razonada y razonablemente la autoridad administrativa, previo
dictamen jurídico que lo respalde, entiende que existen nuevos y valederos funda-
mentos, diferentes de los ya tratados por el alto tribunal, susceptibles de desvirtuar la
doctrina del tribunal, ella podrá mantener esa posición hasta tanto sea conocida y
finalmente decidida por el alto tribunal.
2. En relación con las previsiones normativas portadoras de presunción de in-
constitucionalidad –que, según la doctrina labrada hasta ahora por el más alto tribunal
en los precedentes “Hooft”, “Gottschau” y “Mantecón Valdés” son aquellas que esta-
blecen discriminaciones en razón de la nacionalidad–, ellas, en principio, están inhibi-
das de erigirse en el sustento jurídico de un acto administrativo (Art. 7º, inc. b), LNPA).
Al respecto se deberán distinguir los supuestos de normas legales presuntamen-
te inconstitucionales de aquellos otros que se refieran a normas reglamentarias tam-
bién portadoras de presunción de inconstitucionalidad.
i.- Si la norma presuntamente inconstitucional es una disposición legal, la supre-
macía de la Constitución y la necesaria fuerza normativa que ella exhibe en el Estado
constitucional, nos hacen predicar que al momento de emitir el acto la Administra-
ción deberá aplicar directamente, y por sí misma, la Constitución según la hermenéu-
tica que realiza su intérprete final, la Corte Federal.
Como dijimos, administrar es más que ejecutar formal y mecánicamente las le-
yes. Es satisfacer de manera inmediata, directa y permanente el interés público com-
prometido con la vigencia de la juridicidad, reconociendo en ella los diferentes ran-
gos jerárquicos que la componen; asumiendo, a la vez, que en el vértice mismo está el
principio de respeto a la dignidad de la persona humana y de los derechos que le son
inherentes.
El deber se sujeción positiva al ordenamiento jurídico le impone a la Adminis-
tración, frente a una norma legal portadora de sospecha de discriminación, el deber
de actuar el principio de juridicidad aplicando aquella norma que ostenta un mayor
rango jerárquico formal y material. En este caso, la Constitución y los instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos.
66
Dictámenes: 265:183; Dictámenes: 264:37, entre otros.
Ciertamente, el indisoluble compromiso con el interés público y con los bienes

jurídicos que por él se tutelan en el Estado constitucional, habilitan necesariamente a
la Administración a examinar el antecedente de derecho aplicable (Art. 7º, inc. b),
LNPA), debiendo en todos los casos dar preeminencia a la Constitución y sus valores
por sobre el resto del ordenamiento infraconstitucional.
Es necesario enfatizar que cuando la Administración, en el trámite del procedi-
miento administrativo, examina qué normas debe aplicar (Art. 7º, inc. b) y, sobre esa
base dicta un acto administrativo, no está desarrollando el control de constitucionali-
dad que realizan los tribunales de justicia.
La Administración activa no dirime conflictos con fuerza de verdad legal.
Tampoco dicta sentencias que gozan de inmutabilidad.
Cuando examina concretamente el antecedente de derecho aplicable (Art. 7°,
inc. b), LNPA) y dicta un acto, la Administración solamente ejerce función adminis-
trativa.
En el Estado constitucional, el “derecho aplicable”, al que se refiere el Artículo 7°,
inc. b) de la LNPA, tiene en su vértice la Ley Fundamental. Ella, en tanto norma jurídi-
ca, tiene para todos los órganos estatales “fuerza normativa”. De consiguiente, ignorar
que la Administración está dotada de la potestad de inaplicar por sí aquellas normas
legales que, con arreglo a la doctrina de la Corte, exhiben presunción de inconstitu-
cionalidad lleva a desconocer la eficacia práctica de la Constitución y de los valores
que ella reconoce y ampara. A la vez, controvierte el alcance del principio de legali-
dad (juridicidad) administrativa.
Desde esta atalaya entonces es posible predicar que el Poder Ejecutivo está dota-
do de una competencia inherente en su condición de titular de la Administración
(Art. 99.1) que lo habilita para abstenerse de aplicar por sí y ante sí la norma legal
que en tanto sospechosa de discriminación, carece de presunción de constitucionali-
dad y por ende no vincula a la obediencia.
Ciertamente, no desconocemos que al obrar de ese modo la Administración ex-
hibiría una actuación que, en su superficie, se la podría apreciar como reñida con el
principio de división de los Poderes. Sin embargo, siendo que la división de los Pode-
res es una garantía de libertad de las personas, y dado que mediante la inaplicación
por sí de una norma legal sospechosa de discriminación la Administración procura
garantizar in natura un derecho fundamental, el de igualdad, es evidente que al ac-
tuar de ese modo no se afecta la télesis inspiradora de ese principio.
Paradojalmente, la inobservancia razonada de la ley presuntamente inconstitu-
cional, es la observancia de la Constitución y de los derechos fundamentales que ella
reconoce.
Sin embargo, esta directriz –inaplicación de una ley sospechosa de discrimina-
ción por el origen nacional– admite una excepción que permite destruir la presunción
de inconstitucionalidad: que la autoridad pública al momento de emitir el acto acre-
dite la existencia de fines sustanciales que hacen al ejercicio de funciones básicas del
Estado67.
Pero, según la doctrina de la Corte, ello tampoco resultará suficiente. Además, se
deberá disipar toda duda sobre la ausencia de medidas alternativas (a la exigencia de
nacionalidad argentina) que pudieran garantizar el objetivo perseguido de un modo
menos gravoso para el interesado.
Para el supuesto en que se verifique la ausencia de fines sustanciales, de un genui-
no interés estatal insoslayable, corresponderá que coetáneamente con el acto adminis-
trativo que inaplica la norma legal se impulse la elaboración de un proyecto de ley
tendiente a derogar la previsión legal portadora de sospecha de discriminación.
ii.- Si la norma dotada de presunción de invalidez es una disposición reglamen-
taria, su particularizada inaplicación a través de un acto administrativo deviene, en
principio, formalmente prohibida por el principio denominado inderogabilidad sin-
gular del reglamento68.
Este principio69 –cuyo fundamento algunos lo ubican en el principio de legalidad
y otros en el de igualdad– predica que un acto administrativo (individual), como
condición de validez, debe someterse a los reglamentos administrativos. De consi-
guiente, el acto particular no puede transgredir lo establecido por un acto de alcance
general normativo; ello, con prescindencia de la posición jerárquica del órgano emi-
sor. De este modo se desautoriza toda posible dispensa o excepción particular o sin-
gular al reglamento, ora por el órgano que lo emitió, como por cualquier otro.
Destaca Santamaría Pastor70 que la inderogabilidad singular de los reglamentos
significa la superioridad cualitativa del reglamento respecto del acto administrativo,
en primer lugar; y en segundo, que la fuerza obligatoria del reglamento actúa con
entera independencia de la posición jerárquica de los órganos de los que emanan.
El Prof. García de Enterría enfatiza que el principio de inderogabilidad singular
de los reglamentos es “puramente formal” y no permite entrar a calificar si la deroga-
ción singular está o no materialmente justificada71 .
En estas condiciones a los órganos de la Administración se les abren diferentes
alternativas:
67
Cfr. CSJN, “Gottschau”, consid. 6º; “Reyes Aguilera”, voto Dres. Petracchi y Argibay, consid. 11.
68
Julio R. Comadira, en la segunda edición de su obra La Licitación Pública (Buenos Aires, 2006,
pp. 161/163), sostuvo que al principio se lo debía catalogar como inderogabilidad no normativa de los
reglamentos, abarcando así no sólo la subordinación del acto particular al general normativo –reglamen-
to–, sino, también, la sujeción a éste del acto de alcance general no normativo.
69
El Art. 52 de la LRJPAC española establece: “[…] las resoluciones administrativas de carácter
particular no podrán vulnerar lo establecido en una disposición de carácter general, aunque aquellas
tengan rango igual o superior a éstas”.
70
Principios de Derecho Administrativo, Vol. I, Madrid, 1998, pp. 300/301.
71
Op. cit., p. 194.
1.- Si el órgano que debe emitir el acto administrativo es el mismo que ha dicta-
do la norma sospechada de discriminación, deberá disponer su derogación; y luego,
con arreglo a la nueva normativa, dictar el acto singular.
Sin embargo, si se estima que es necesario investigar concretamente la concurren-
cia o no de genuinos fines sustanciales (de interés estatal insoslayable como sostuvie-
ron los Dres. Petracchi y Bacqué en “Repetto”) y la necesidad del medio empleado, se
podrá ordenar, por razones de interés público comprometidas con la vigencia de la
juridicidad, la suspensión de los efectos de esa previsión normativa portadora de pre-
sunción de invalidez hasta tanto el órgano competente defina si corresponde disponer
la derogación del reglamento.
2.- Ahora, si quien debe dictar el acto no es la autoridad competente para decidir
su derogación, aquélla podrá disponer la suspensión del procedimiento e impulsar la
derogación del reglamento. El acto se lo deberá dictar una vez que el órgano compe-
tente decida el temperamento por adoptar.
3.- Si existen situaciones de urgencia demostrada, la autoridad administrativa
podrá dispensar singularmente el cumplimiento de una disposición reglamentaria
sospechosa de discriminación y por ende portadora de presunción de inconstitucio-
nalidad. En el Estado constitucional un principio formal, como es la inderogabilidad
singular del reglamento, no puede anteponerse a la fuerza normativa de la Constitu-
ción, a la juridicidad por los valores consagrados en los derechos fundamentales que
integran el bloque constitucional argentino.
En esas condiciones, esa cláusula reglamentaria no es exigible ni vincula a la
obediencia a los particulares ni a la propia Administración. Carece entonces de apti-
tud para ser considerada “causa” del acto administrativo.

Causa y Objeto en El Estado de Derecho Constitucional - Sammatino

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