Derecho Penal del Enemigo:

El Derecho Penal del Enemigo es una tendencia del Derecho Penal moderno en la cual se
adelanta el actuar punitivo del Estado para sancionar los delitos no sólo desde que estos se
han cometido, sino también en etapas previas a su entrada de ejecución, sancionando
desde los actos preparatorios. Por lo mismo esto implica la disminución en el respeto a las
garantías procesales y una respuesta sancionatoria más fuerte.

Esta tendencia del Derecho Penal si bien no fue inventada por Günter Jakobs 1, ha sido acuñada
por el mismo y se le atribuye el impulso obtenido en la dogmática moderna. Dicho autor
utiliza postulados iusfilosóficos para justificar sus ideas del derecho penal del enemigo. De
esta forma se basa por una parte en la posición más extrema de Rousseau 2 o Fichte3, que
consideran enemigos a todos los delincuentes y, por otro lado, toma el enfoque moderado
de Hobbes4 o Kant5.

Enemigo:

En Roma se distinguía entre el enemigo personal (inimicus) el cual se ve como una persona con
derechos; y el (hostis) o enemigo público, el cual es visto por la sociedad como una no-
persona carente de derechos y por tanto considerada como sujeto y OBJETO de la pena
(este último es por tanto más cercano a nuestra concepción de enemigo).

El concepto de enemigo -que sugiere un ente disociado al ser social- en sus primeras Ideas en
los tiempos modernos en la criminología lombrosiana distingue al enemigo como un ser
anormal, reconocible por características somáticas y síquicas especiales, que lo hacen
distinto del ser humano normal. Se habla de un delincuente nato cuyo centro de estudio es
el delincuente nato o patológico, enemigo de la sociedad. Sin embargo actualmente se ha
dado un paso al costado frente a aquella que se preocupa del delincuente común,
mundano y oportunista, que hoy está más cerca de la escena de investigación y de quienes

1Jakobs es un jurista alemán y profesor de la Universidad de Bonn especializado en Derecho Penal, Derecho
Procesal Penal y Filosofía del Derecho.
2Para Rousseau todo malhechor, al atacar el Derecho social, se convierte por sus delitos en rebelde y traidor
a la patria, deja de ser miembro de ella al violar sus leyes, y hasta le hace la guerra. El proceso judicial sirve
para declarar que este sujeto ha roto el pacto social y ya no es parte del Estado, debiendo ser separado de
este mediante el destierro, como simple infractor del pacto, o con la muerte, si es el enemigo. Un enemigo así
no es persona moral, sino solo hombre, y entonces el Derecho de guerra consiste en matar al vencido.
3Quien afirma que todo delito excluye el Estado, y que la ejecución del criminal no tendría la naturaleza de
una pena, sino de un instrumento de seguridad.
4Distingue entre delincuentes y enemigos. Los primeros seguirían siendo ciudadanos, con carta de derechos,
sin embargo, aquel que incurre en la rebelión, en cuanto verdadera recaída al estado de naturaleza, merece
el apelativo y la calificación de enemigo21, asimilando esto a la guerra de cada uno contra su vecino.
5Considera que se puede considerar enemigo a aquel que ha lesionado a otro, estando en un estado de paz,
poniendo en peligro este estado. Si un vecino no da garantías de mantener el estado de paz, puede ser
hostilizado y tratado como enemigo.
 diseñan las políticas públicas, y que al mismo tiempo es más coherente con el Estado social
y democrático de derecho.

Por su parte Jakobs si bien hay delincuentes "enemigos" del Estado que deben ser tratados
como tales (limitando sus derechos fundamentales ya que en tanto expulsados de la
sociedad, no se les considera como personas), no todos los delincuentes son enemigos.
Para él, un enemigo es aquel delincuente que de forma voluntaria y permanente se aleja
del marco establecido en el Estado de Derecho, transgrediendo las normas impuestas por
el mismo para regular la convivencia social. De esta manera los delincuentes ocasionales
que buscan el provecho presentados ante ellos sin desestabilizar la sociedad quedarían
excluidos de esta categoría. En cambio, aquellos malhechores que con su actuar
desestabilizan el orden social y atentan con los cimientos del mismo como los actos
terroristas, de traición a la patria, delincuencia organizada, delincuentes sexuales
(habituales no los ocasionales) habrían abandonado el derecho y no dejarían que la
comunidad tenga un mínimo de seguridad cognitiva de su comportamiento (no les
permitirían confiar que de ahí en adelante respetarían las normas en pos de una
convivencia tranquila).

La Pena:

Jakobs por otra parte distingue la pena desde dos puntos, el primero como un elemento
simbólico presentado a modo de respuesta a la desautorización de una norma (haciéndola
irrelevante y dando una señal a la sociedad de que el sistema no funciona). Ante esto la
imposición de una pena confirma la norma quebrantada restituye la confianza en la misma.
Y otra arista en que la pena la toma como un medio de aseguramiento del estado de
derecho en que se actúa en una lucha contra el peligro inminente (y no real o pasado). Es
precisamente esta forma la que reviste el Derecho Penal del Enemigo, en el cual se
adelanta la imposición de normas sancionatorias ante el eventual quebrantamiento y por
tanto se opone al derecho penal del ciudadano en que se establece la igualdad de derecho
de las personas.

En tal sentido, Jakobs distingue una doble perspectiva, una que mira hacia el hecho pasado
sometido a juicio -y la que referiría la pena en cuanto simbólica-, y otra hacia el futuro
mediante la medida de seguridad, la cual no actúa como comunicación sino como lucha
contra el peligro.

Características:

- Supone un adelantamiento de las barreras de protección, dejando de ser un

Derecho de última ratio para transformarse en uno de prima ratio;

- Este Derecho penal no solo mira hacia el pasado, al hecho realizado, sino que
también al hecho futuro, al que posiblemente se realice, que fundamenta, por
 ejemplo, las medidas de seguridad contra sujetos peligrosos. Prospectiva en vez de
retrospectiva;

- Es el punto de transición entre un Derecho penal del ciudadano y un Derecho penal

de lucha o de combate, cuestión altamente discutible;

- Conduce a un relajamiento de las garantías procesales;

Críticas:

- La primera crítica sostiene que el DPE supone una reacción internamente

disfuncional, en cuanto a la función de la pena. Dicha reacción ignora que la
percepción social de los riesgos no guarda relación con su dimensión real. De los
posibles "enemigos" -terroristas, narcotraficantes, etc.- no se desprende que
alguno pueda seriamente poner en peligro los fundamentos de la sociedad.

- Por otra parte se critica que Jakobs realiza una diferenciación entre las categorías
de DPE y aquel correspondiente al ciudadano, mostrando a ambos como modelos
ideales, que en la práctica no se presentan de manera pura, sino que se plasman de
manera combinada, dependiendo de las decisiones que se tomen en cada Estado.

- Otra crítica es respecto a que Jakobs sostiene que los enemigos deben ser tratados
como "no-personas actuales", lo cual implica un trato que no diferiría con el que
tendría que dárseles a los animales salvajes. Ante esto, se replica con dureza. El
Estado al hacer uso de la fuerza en estas condiciones, el reproche del análisis debe
centrarse en él, y no el presunto terrorista, por cuanto al adoptar un decisión en
este sentido para combatir este tipo de peligros, sería el propio Estado quien
estaría cayendo "al nivel de un animal salvaje", y en ese plano, el actuar estatal
carecería de toda legitimidad.

- Otra crítica es respecto del enunciado que hace Jakobs en cuanto "no todo
delincuente es un opositor en general del orden jurídico, sino que existiría una
propia categoría de individuos delincuentes que se habrían apartado del Derecho
presuntamente de modo permanente, al menos en forma decidida". Sin embargo es
fácil llegar a ver que un jefe de la mafia puede ser un marido y padre que atiende
las disposiciones del derecho de familia y como tal puede ser visto como un
delincuente y no como un enemigo (como debería ser según la visión de Jakobs).

Ejemplos:

1. - Durante la Guerra de Vietnam, el gobierno de Vietnam del Sur negó que tuviera
prisioneros políticos, a pesar de que aproximadamente 100.000 civiles estaban
 encarcelados en 41 complejos de detención. Estos incluyeron a miembros del
Frente de Liberación Nacional (FLN).

2. - Pablo Escobar (cartel de droga).

3. - Detenidos en dictadura/gobierno de Pinochet.

4. - Prisioneros detenidos en Guantánamo (EE.UU.) y en Palestina (Israel).

5. - Carteles de prostitución infantil en Asia.

6. - Posible* Control de identidad preventivo / Detenciones hacia mapuches.