Sesión 2 y 3 “El Derecho como fenómeno social” Moreso y

Vilajosana (págs. 21-27. 27-40)

Sesión 2
 El D° tiene una dimensión objetiva y una subjetiva.
 El D° es un instrumento, pero el fin de ese instrumento depende de la sociedad.
 El ser humano no es necesariamente bueno o malo, puede ser simplemente
imperfecto y limitado.
 Existen distintos tipos de norma en nuestra sociedad:
 Normas sociales. (Conducta prohibida por presión social)
 Normas morales. (Sanción de carácter interno)
 Normas jurídicas. (Sanción externa e institucionalizada)
 Dicha institucionalización se da de dos formas, las normas son creadas por
instituciones y las sanciones son aplicadas por instituciones
 Norma judicial no implica que sea algo relacionado a lo legal (las faltas castigadas
con la excomunión dejan de ser una mera norma moral, y pasan a ser una norma
jurídica).
 El D° y la moral no siempre van de la mano.
 El D° regula su propia producción.
 El D° como instrumento:
 Es una técnica de motivación indirecta.
 El D° no es un fin en sí mismo, es “un instrumento del que se dotan los seres
humanos para perseguir ciertas finalidades o cumplir determinados objetivos”
 ¿Es el D° un instrumento necesario?
 Es difícil imaginarnos una sociedad sin D° ya que este se encuentra presente
regulando prácticamente todas nuestras acciones.
 Hay antropólogos que señalan que ciertas sociedades primitivas estructuraban
sus relaciones sociales a través de algo nada parecido al D°.
 Podría ser también que, ya que el D° regula “como debe ser la sociedad”, la
sociedad perfecta es aquella donde no existiera el D° (visión defendida por
marxistas y anarquistas).

Sesión 3
 ¿Para qué es necesario el D°?
 Para cumplir el objetivo básico generalmente compartido por la humanidad, la
supervivencia.
 Existen 3 posiciones:
 La supervivencia es el fin del ser humano.
 La supervivencia es una característica obtenida por generalización.
 O lo anterior, pero agregando que es una característica preponderante en
la sociedad humana.
 Mínimo común normativo:
 Es racional que cualquier sociedad se dote del mismo para ser viable.
 Si queremos sobrevivir necesitamos un mínimo de normas (las cuales
pueden variar en cuanto a contenido).
  Esto, mediante una relación racional (no causal), nos lleva a pensar en
ciertas verdades obvias sobre los seres humanos:
 Son vulnerables a los ataques físicos.
 Son aproximadamente iguales (relaciones internacionales, cada país es
aproximadamente igual al otro, o al menos debiera ser así).
 Tienen altruismo limitado (no somos ángeles ni demonios).
 Tienen recursos limitados (hay poco para muchos).
 Tienen comprensión y fuerza de voluntad limitados. (No es posible
saberlo todo. No somos perfectos para resistirnos siempre a la
tentación).
 Se puede hablar de una sexta verdad, Los seres humanos tienen
valores y propósitos que solo pueden ser realizados por la acción
conjunta.
 El MCN ayuda a resolver los problemas de interacción (Dilema del
prisionero, el free rider. Problemas de coordinación).
 Teoría de los juegos (Decido pensando en la decisión del otro). El MCN
ayuda a predecir la decisión del otro.
 El MCN ayuda a evitar los free rider.
 Las normas modifican las preferencias de los individuos.
 El contrato social garantiza el trabajo conjunto.

Sesión 4, 5 y 6 “Por qué el D° y Para qué el D°” Atienza (págs. 15-31.

33-46. 46-58)
Sesión 4 “Por qué el Derecho”
 El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedad (incluso las
guerras son, en cierta medida, reguladas por el D°).
 No todos los asuntos tratados por el D° son jurídicos.
 ¿Es el Derecho sinónimo de progreso?
 Esta cuestión, pese a ser central, no parece poder ser definida claramente al
no existir un claro concepto de “¿Qué es el progreso?”.
 Tal vez nuestras sociedades tienen mayor progreso que otras más primitivas
en algunas áreas, pero eso no las convierte automáticamente en sociedades
más justas.
 Existieron “sociedades primitivas” que resolvieron, mejor de lo que nosotros lo
hacemos actualmente, problemas como el de la integración social.
 Los indios cheyennes son un ejemplo de “sociedad primitiva” con una eficaz
resolución de problemas sociales:
 Ellos castigaban el homicidio con el destierro del culpable.
 El “juicio” incluía una ceremonia de purificación para la tribu, a fin de evitar la
venganza o un castigo cruel, además de afianzar los lazos en la tribu (el
homicida y su familia no eran parte de este ritual).
 Probablemente en este caso podríamos hablar de un “D° primitivo”, dado que
la aplicación de justicia se encuentra, en cierta forma, institucionalizada;
además, presentan heterocomposición de sus conflictos (los resuelve un 3°).
 De acuerdo a la noción de “sociedad justa” que tiene el mundo occidental (una
asociación que procura el bienestar, la libertad y la igualdad de los individuos que
la integran) podemos decir que la sociedad de los cheyennes fue más justa que
muchas sociedades actuales (que se basan en la injusticia de la desigualdad).
 Las sociedades pueden hacerse más complejas sin que aquello implique que son
más justas.
 Diversos autores plantean una época en que no era necesario el D°, la “Edad de
Oro primigenia”.
 En la Biblia el D° no era necesario hasta que se cometió el pecado original.
 El Marxismo señala que el D° surge junto con las clases sociales y que en la
sociedad comunista ideal ya no será necesario.
 Pero, ¿han existido realmente sociedades sin D°?
 No es lo mismo hablar de D° que hablar de la presencia de normas y
sanciones.
 Para responder completamente a esta pregunta habría que establecer que es
el D°, pero no hay un acuerdo respecto a eso.
 Marxistas y algunos juristas lo condicionarían a la existencia de un Estado
y de autoridades centralizadas (o sea, un aparato que monopoliza el uso
de la fuerza física).
 Bronislaw Malinowski sostuvo que eran jurídicas todas aquellas normas
que se conciben y aplican como obligaciones vinculantes, para esto debe
existir alguna presión por parte del grupo, la cual puede darse sin la
necesidad de autoridades
 No es lo mismo hablar de D° que hablar de la presencia de normas y
sanciones.
 Lo privativo del D° parece estar en la existencia de órganos públicos, de
autoridades (de varios tipos).
 Dado esto, los cheyennes poseerían un D° rudimentario.
 Sin embargo, en el caso de los esquimales:
 Los conflictos pueden resolverse por autocomposición.
 El ofendido puede contentarse con desafiar al ofensor a un torneo de
canciones.
 Otras veces se puede resolver en combates reglamentados en los que los
contendientes luchan golpeándose con los puños o con la cabeza (muchas
veces esto provoca la muerte de uno de los involucrados, de cualquier
forma, se resuelve el conflicto)
 La sociedad esquimal no tiene autoridades permanentes.
 Entonces, pareciera ser posible afirmar que la sociedad esquimal, no tiene
D°.
 Retomando el ejemplo de los cheyennes, se podría señalar que la juricidad es
graduable
 Parece propicio señalar que cada grado de juridicidad va sumando algo nuevo,
es decir, son acumulativos en cuanto a características.
 Grado 1 (Mecanismo de Mediación  Heterocomposición)
 Grado 2 (Tribunales  La decisión del tercero es vinculante)
 Grado 3 (Policía  Uso de la fuerza para hacer cumplir la decisión).
  Grado 4 (Abogados o juristas profesionales  Participan de manera
habitual resolviendo conflictos)
 Etc.
 Se podría asumir que las sociedades de grado 4 son sociedades urbanas.
 Con todo lo anterior podríamos asumir que el D° existe porque existe el
conflicto, pero no cualquier tipo de conflicto, sino el que enfrenta a grupos de
individuos que forman parte de la misma sociedad.
 La existencia del D° no asegura una ordenación justa; sin embargo, en las
sociedades complejas no hay alternativa para el D°, solo hay un D° de otro tipo, un
D° alternativo.

Sesión 5 “Pero qué es el Derecho”

 Problemas para precisar qué es el D°:
 Primera causa: D° presente en sociedades estatales.
 El D° es un fenómeno histórico relativo a sociedades concretas.
 Por lo tanto, no puede tomarse a partir de propiedades abstractas que
carezcan del espacio y del tiempo.
 El D° se suele identificar sin más con el D° estatal, pero, ¿es esto correcto?
 El D° internacional carece de legislatura, jurisdicción o policía (como
las que existen en el D° interno); sin embargo, no se puede negar su
juridicidad.
 El D° canónico tampoco es estatal, si bien éste presenta varias
similitudes con el D° interno (estatal), no hay que olvidar que su
fundamento se encuentra en un invariable D° divino.
 El D° de la comunidad gitana es otro caso interesante, ya que
presenta distintas sanciones que el D° estatal frente a una misma
situación, entonces ¿Se puede reconocer como legítimo?
 Segunda causa: Variedad de perspectivas.
 Legisladores y juristas al servicio de la administración del poder ejecutivo
(Ven el D° como instrumento).
 Jueces (Ven el D° como un fin en sí mismo).
 Abogados (Tienen una visión estratégica del D°).
 Dogmática jurídica (Velan por la sistematización del D°)
 Científicos sociales (Tienen una visión más bien externa)
 Desde una misma disciplina hay diferencias; Teoría y Filosofía del D°:
 Aquino (Ordenación de la razón orientada al bien común  Responde
al cómo debería ser el D°)
 Kelsen (Conjunto de normas coactivas  Responde más bien a como
está estructurado el D°)
 Marx (Instrumento de dominación de una clase sobre otra  Responde
al para qué sirve el D°)
 La perspectiva de la gente común puede variar, surgiendo las figuras del
Hombre Bueno (el D° debe ser obedecido porque es un orden justificado)
y la del Hombre Malo (busca escapar de las sanciones). A veces
actuamos como hombre bueno, y a veces como hombre malo.
 Tercera causa: Carácter práctico y valorativo del D°.
  El D° es una forma de regular la conducta de la gente y eso,
necesariamente, conlleva juicios de valor (si una conducta se castiga, es
porque se valoró negativamente).
 El interés por el D° no es solo de carácter cognoscitivo, sino, sobre todo,
práctico (técnica indirecta de motivación de conducta) y valorativo.
 Definición del D° de Kant “el conjunto de condiciones bajo las cuales el
arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio del otro, según una ley
general de libertad”
 ¿Es prescriptivo o descriptivo? El D° es prescriptivo, ya que señala
como debe ser la conducta de la gente.
 Cuarta causa: Concepto de definición y sus límites.
 Herber Hart en su libro “El concepto de D°” señala que una definición no
sirve para el concepto de D°
 Funcionan como mecanismo de distribución de poder, a más definido un
punto por el legislador, menos espacio queda para la interpretación del juez
(definiciones legislativas).
 Definiciones lexicográficas  Las de diccionario.
 Definiciones estipulativas  A un término ya existente en un lenguaje se le
atribuye un significado diferente al usual, o cuando se introduce un nuevo
término (Ej: alimentos)
 Redefinición  Parten del significado usual de una expresión y, a partir de
ahí, precisan dicho significado (Ej: robo según el código penal).
 Las definiciones legislativas pueden ser precisadas por las definiciones
doctrinarias.
 Las definiciones vendrían a ser así elementos auxiliares para comprender
los mensajes directivos del D°.
 Algunas definiciones pueden verse como “un instrumento teórico que
resulta de utilidad en diversos sentidos” (Ej: definición de robo para los
penalistas).

Sesión 6
 No es necesario empezar por definir D° para lograr investigarlo.
 Es necesario establecer la relación entre palabra, concepto y objeto:
 Los términos designan conceptos, los cuales pueden o no referir a la realidad.
 Hay términos sin concepto, como “el” o “la” que por sí mismos, no hacen
referencia a nada.
 Hay conceptos sin objeto de referencia, como unicornio, infinito o utopía.
 Y términos que designan conceptos con referencia empírica, es decir, con
objetos que podemos percibir con nuestros sentidos o que están más allá de
nuestra experiencia directa.  Eso es lo que sucede con él D°.
 A los conceptos sin referencia se les denomina “tipos ideales”, que tienen la
pretensión de configurar un modelo que puede o no tener una connotación moral
(Ej: Legislador racional).
 También se habla de definiciones ostensivas, las cuales se usan para referirse a
una expresión y señalar su referencia, esto solo serviría con expresiones muy
específicas que tengan un objeto único. NO sirven ante las llamadas palabras de
clase (que vendrían a ser sustantivos colectivos).
  No es posible dar una definición real, ya que no existe un esencialismo lingüístico.
 Problemas de ambigüedad y vaguedad:
 El problema de ambigüedad:
 La palabra Derecho podría hacer referencia a diferentes conceptos:
Derecho objetivo, subjetivo, como ciencia o como valoración.
 Este problema podría ser resuelto mediante una convención:
 Derecho (con mayúscula) hace referencia al D° objetivo.
 derecho (con minúscula) hace referencia al D° subjetivo.
 El D° como ciencia, debe ser llamado Jurisprudencia (así mismo,
jurisprudencia, con minúscula, no hace referencia al mismo concepto,
sino al conjunto de decisiones adoptadas por los tribunales).
 La valoración del D° (ej: exclamación de “no hay derecho”) debería
catalogarse simplemente de justicia, justo o injusto.
 Aunque se lograra la convención, expresiones como “X persona estudia
Derecho” seguirían causando cierto grado de confusión, sin embargo, esto
puede solucionarse usando un lenguaje más preciso.
 También se puede señalar que el D° subjetivo está sujeto al D° objetivo, ya
que, si alguien tiene la potestad para realizar alguna acción, es solo y
únicamente porque dicha posibilidad le fue entregada por las normas del
D° objetivo.
 Además, la Jurisprudencia puede verse como un conjunto de enunciados
que versan sobre el D° objetivo, lo que nos permite distinguir entre normas
jurídicas y proposiciones jurídicas.
 El problema de vaguedad:
 Este es el problema más difícil de solucionar.
 Este problema está dado por las dificultades de extensión e intensión de
la palabra D°.
 La extensión, guarda relación con el campo de aplicabilidad del mismo.
 La intensión, hace referencia a las propiedades incluidas en el término.
 La relación entre extensión e intensión es inversamente proporcional.
 D° presenta problemas de extensión y de intensión
 Presenta una vaguedad extensional en tanto cualquier rama que se
hable de D° tiene un campo de aplicación demasiado amplio como
para lograr alguna precisión.
 Presenta una vaguedad intencional ya que no está claro que
características abarca el mismo (además de ser un fenómeno histórico
y variable).

Sesión 7 “Naturaleza y Convención” Popper (págs. 67-77)

 Existen los conceptos de ley natural y ley normativa.
 Ley Natural
 Intenta circunscribir una uniformidad de un fenómeno de la naturaleza.
 Puede ser verdadera o falsa.
 NO se deben confundir con iusnaturalismo.
 Son arbitrarias (no tiene fundamento racional)
 Se refieren a fenómenos de la naturaleza.
  No admite contradicciones.
 Cuando no se tiene certeza si una ley de la naturaleza es verdadera o
falsa, la llamamos hipótesis.
 Están más allá del control humano.
 Ley Normativa
 Intenta legislar una regularización en la conducta humana.
 No se le puede considerar verdadera ni falsa (pero sí otras valoraciones).
 Es convencional (esto quiere decir que es fruto de un acuerdo, un producto
humano. Su fuente somos los humanos).
 Prohíben o exigen ciertas formas de conducta.
 Su cumplimiento puede ser forzado por los hombres.
 Mientras más se viola, más necesaria es.
 Algunos señalan que ambas son semejantes ya que ambas provienen del Dios
Creador, y otros porque hay leyes normativas que concuerdan con la
naturaleza humana (esto último no es del todo cierto, ya que muchas leyes
normativas bien pueden ir en contra de la naturaleza humana).
 También existe la separación en sociedad cerradas y abiertas.
 Sociedad Cerrada
 Es a-crítica (no tiene capacidad crítica).
 No distingue entre leyes naturales y normativas, puede pensar que todas
emanan de una misma fuente (por ejemplo, Dios).
 Presenta monismo ingenuo:
 No distingue entre castigos y malas experiencias.
 Naturalismo ingenuo (los hombres sienten que toda regla es
inalterable).
 Convencionalismo ingenuo (se cree que tanto las uniformidades
naturales como normativas son producto de las decisiones de dioses o
demonios) Esto llevaría a creer que las leyes naturales se pueden
modificar.
 Esto se derrumba al darse cuenta que no todas las tribus tienen las
mismas leyes.
 Sociedad Abierta
 Presenta dualismo crítico (o convencionalismo crítico):
 Se limita a afirmar que las normas y leyes normativas pueden ser
hechas y alteradas por el hombre.
 El hombre es el responsable de la moral de las normas que se siente
dispuesto a tolerar una vez que descubre que puede hacer algo por
modificarlas.
 No debemos culpar a nada ni nadie por las normas.
 Somos nosotros quienes introducen la moral en el mundo natural.
 No deben confundirse los hechos y las decisiones.
 La comprensión de la separación entre Naturaleza y Sociedad solo se puede
lograr luego de avanzar de una sociedad cerrada a una abierta.
 Dualismo de hecho y decisión (normas):
 Los hechos están en lo que es, y las decisiones en lo que deben ser (la
decisión hace referencia a la norma que decidimos adoptar).
 La decisión se “refiere” al hecho.
  Frente a un hecho podemos adoptar diferentes actitudes.
 Nuestras decisiones deben ser compatibles con las leyes naturales (no
podemos decidir algo que, por cuestiones de naturaleza, no podamos hacer).
 Un hecho invariable no desemboca en una única decisión posible.
 Es imposible derivar normas o decisiones de los hechos.
 La tesis de que las normas vienen del hombre no es del todo incompatible con la
religión, ya que el individuo acepta esas normas.
 Existen también las leyes sociológicas.
 Tienen un plano social.
 Pretenden regular el funcionamiento de algunas instituciones (lo describen).
 Ej: Ley de oferta y demanda.

Sesión 8 y 9 “De las normas en general” von Wright (págs. 21-27. 27-
35)
Sesión 8
 La palabra norma es polisémica.
 Resultaría fútil la creación de una “Teoría General de las Normas”.
 La palabra no es ambigua en el sentido común, ya que los diferentes significados
tienen cierta relación lógica.
 Uno de los sinónimos de norma es ley, pero ley se puede usar de diferentes
formas
 Leyes del Estado  Prescriben. Influencian la conducta.
 Leyes de la Naturaleza  Describen. Éstas no son normas (al menos en
cuanto a lo que nos interesa, bajo otro concepto, sí lo pueden ser).
 Leyes de la Lógica (y de las matemáticas)  Determinan. Son Reglas
 Las Reglas son un tipo de norma que se caracteriza por determinar ciertas
conductas, sin embargo, si alguien no conoce las reglas no es sancionado, sino
excusado, por lo tanto estás tendrían un carácter más flexible que las
prescripciones.
 Otro tipo importante de normas son las Prescripciones, un subtipo de éstas son
las Leyes del Estado. Algunas características de éstas son:
 Las dicta y promulga una autoridad.
 Se les añade una sanción, amenaza o castigo.
 En síntesis, son órdenes o permisos dados por alguien desde una posición de
autoridad a alguien en una posición de sujeto.
 Las normas prescriptivas no pueden ser catalogadas como verdaderas o falsas.
 La descripción tiene una orden de ajuste de palabra a mundo.
 La prescripción tiene un orden de ajuste de mundo a palabra.
 En terminología de Kelsen, un enunciado normativo, no es igual a una norma.

Sesión 9
 Normas principales:
 Reglas
 Correcta ejecución de algo.
 Determinan.
  En el D° se encuentran presentes en las reglas constitutivas.
 Prescripciones
 Viene de una autoridad.
 Va a un sujeto específico.
 Pretenden influir en la conducta.
 Deben ser promulgadas.
 Directrices o normas técnicas
 Muestra medios para alcanzar un fin.
 Tienen cierto carácter de condicionalidad.
 Detrás de una instrucción de uso (directriz), puede haber una descripción;
A esto se le denomina enunciado anankástico (éste debe ser verdadero).
 Entre una directriz y un enunciado anankástico, hay una conexión esencial.
 No confundir con las normas hipotéticas, las cuales indican como habría
que actuar si es que ocurriera una determinada situación.
 Normas secundarias:
 Costumbre
 Se pueden tomar como una clase de hábito.
 Poseen presión normativa (el propio sujeto se siente obligado). En este
sentido se parecen a las prescripciones, ya que influyen la conducta.
 Son una fuente de D°.
 Surgen espontáneamente. Dado esto, son más bien adquiridas e
impuestas (socialmente) a quienes nacen en una sociedad con ciertas
costumbres.
 No necesitan estar por escrito.
 Determinan formas de vida.
 Normas morales
 Podemos asimilarlas a las prescripciones si consideramos que las normas
morales vienen de Dios.
 Atañen una sanción.
 Ciertas normas morales pueden semejarse a las reglas.
 Pueden entenderse diversos objetivos para la moral.
 No se pueden confundir con las costumbres, ya que la presión normativa
no se encuentra presente en las normas morales.
 Pese a que las prescripciones pueden estar basadas en principios morales,
las normas morales no pueden considerarse un subgrupo de éstas.
 Tampoco se pueden considerar directrices al no tener un fin claro.
 Reglas ideales
 Indican el “Ser ideal”.
 Entre las virtudes y el ideal hay una relación conceptual, no causal.
 Están en estrecha relación con el concepto de bondad (de lo que es
“bueno”).

Sesión 10 y 11 “Derecho y Normas” Atienza (págs. 59-70. 70-76 y

85-86)
Sesión 10
 Normativismo:
  El D° es esencialmente normas (ya sean leyes en sentido amplio, contratos,
sentencias y resoluciones en general, instituciones, los individuos o grupos de
individuos).
 Posibles alternativas al Normativismo:
 Realismo jurídico
 El D° es el comportamiento de los jueces.
 Esta posición señala que se conoce el D° cuando se es capaz de predecir
la conducta de los jueces.
 La sentencia es una norma, y se funda en otras normas; por lo tanto, esta
posición no es totalmente contraria al Normativismo.
 Iusnaturalismo
 En el D° prima la justicia.
 Las normas que son esencialmente el D°, pueden buscar la justicia; por
ende, Iusnaturalismo y Normativismo no son contrarios.
 Marxismo
 El D° es un instrumento de presión de la clase dominante sobre la clase
obrera.
 No se considera una verdadera alternativa, ya que lo que se considere
como clases sociales se definirá a través de normas.
 El D° como institución
 No se considera válido, además, las instituciones son conjuntos de normas.
 ¿Qué son las normas?
 Hay variedad de normas.
 De juegos, gramaticales, técnicas, jurídicas, religiosas, morales o del trato
social.
 Las normas se relacionan con el lenguaje (función directiva o prescriptiva).
Cabe destacar la función performativa del lenguaje, la cual consiste en ejecutar
acciones a través del lenguaje.
 Dentro de la función directiva se puede ordenar, sugerir, invitar, pedir e
implorar.
 NO se pueden catalogar como verdaderas o falsas, pero SÍ como válidas o
inválidas, eficaces o ineficaces, justas e injustas.
 Difieren de las preposiciones normativas, estas sí pueden ser catalogadas de
verdaderas y falsas (en ellas prima la función descriptiva).
 ¿Qué características tienen las normas jurídicas?
 Según la clasificación de V. Wright:
 Carácter. (Calificación de prohibido, obligatorio o permitido).
 Contenido. (Acción u omisión afectada por el carácter)
 Condición de aplicación. (Circunstancias que deben darse para que la
norma se lleve a cabo)
 Autoridad. (Fuente orgánica de la norma)
 Sujeto normativo. (Destinatario de la norma)
 Ocasión. (Localización espacio-temporal de aplicación)
 Promulgación. (Expresión de la norma en algún lenguaje)
 Sanción. (Amenaza de un perjuicio en caso de incumplimiento)
 Existe el Núcleo Normativo (presentes en toda norma), compuesto de
Carácter, Contenido y Condición de Aplicación.
 Esto permite definir norma como una correlación entre un caso y una
solución; por ende, la norma asume la forma de un condicional.
 Moral social y moral crítica
 La moral social o positiva es: “Conjunto de normas morales vigentes en un
determinado grupo y en un momento histórico concreto”
 La moral crítica es “Los principios morales que se consideran justificados y que
cabe utilizar para la crítica de las instituciones sociales vigentes, incluida la
moral social”
 Normas jurídicas y no jurídicas
 Solo las normas jurídicas poseen una sanción de carácter externo, que puede
recurrir a la fuerza física, y que se encuentra institucionalizada.
 La sanción de las normas de moral social es externa pero no puede recurrir a
la fuerza física, y tampoco está institucionalizada
 La moral crítica, tiene una sanción de carácter interno.
 Las normas religiosas tienen su sanción en instancias ultraempíricas.
 Las normas del trato social poseen una sanción externa, pero de menor
intensidad que las de la moral social, y tampoco se da que sus sanciones
estén institucionalizadas.
 Comparación de D° y moral:
Derecho Moral
Carácter Obligaciones Mandatos
Contenido Regula actos externos Regula actos internos
Condición de Hipotéticas Categóricas
aplicación
Autoridad y/o Heterónomas Autónomas
Destinatario
Ocasión espacio- Definidos Difusos
temporal
Promulgación Con cierta formalidad -
Sanción Lo ya dicho. Lo ya dicho

 Clases de normas jurídicas.

 Carácter. (Mandato o permisos).
 Contenido. (Abstractas o concretas)
 Condición de aplicación. (Hipotéticas o categóricas)
 Autoridad. (Diversas normas de distintas autoridades, o que carecen de
autoridad)
 Sujeto normativo. (Generales o particulares)
 Ocasión. (Normas vigentes en un Estado, o retroactivas e irretroactivas.)
 Promulgación. (Escritas o consuetudinarias)
 Sanción. (Sancionadoras o sin sanción)
 Estas clasificaciones no se pueden mezclar, mas si se pueden combinar.

Sesión 11
 Kelsen
 Para él una norma jurídica es aquella que prescribe una sanción.
  Normas primarias (un acto se ve ligado a una sanción).
 Normas secundarias (la prohibición, permiso o mandato implícito en la norma
primaria.
 A esta clasificación se le critica que hay normas que solo definen y, por ende,
no tienen sanciones asociadas.
 Hart.
 Defiende el Normativismo.
 Señala que la teoría de Kelsen no permite explicar las normas que confieren
poderes.
 Normas primarias (Normas de deber. Mandan, prohíben o permiten).
 Normas secundarias (Normas de poder. Entregan potestad que puede ser
pública o privada. Son normas que se refieren a las primarias).
 Reglas de reconocimiento (Señala que normas pertenecen al
ordenamiento jurídico. Es metajurídica. Por un lado es una definición y por
otra una regla de mandato. Se pueden considerar una costumbre. Es la
norma que señala que el D° debe ser obedecido, sin embargo, la respuesta
definitiva a si debe obedecerse o no, es moral.).
 Normas de cambio (Indica por quiénes y cómo puede ser modificado el
sistema jurídico).
 Normas de adjudicación o de juicio (Es la que señala quién determina si
se ha producido una transgresión, y cuál será la sanción de ésta).
 Alchourron y Bulygin.
 Entienden que un sistema jurídico está integrado por enunciados de diversos
tipos, algunos de los cuales ni si quiera son normas.
 Presentan los conceptos de:
 Sistema deductivo (conjunto de enunciados que contiene todas sus
consecuencias).
 Conjunto normativo (conjunto de enunciados que contiene normas, pero
no sólo normas).
 Sistema normativo (conjunto normativo que contiene todas sus
consecuencias).
 Sistema jurídico (sistema normativo que contiene normas que prescriben
una sanción). Según esto, los sistemas jurídicos serían plenos y
coherentes.
 Dworkin.
 Propone que no todas las normas jurídicas son reglas, señala que también hay
principios.
 Los principios se pueden dividir en 2:
 Policies (Normas que fijan objetivos de carácter económico, social o
político).
 Directrices (principios en sentido estricto, o sea, exigencias de tipo moral
que establecen derechos).
 Raz.
 Los sistemas jurídicos nos ofrecen razones prácticas para actuar.
 Razones teóricas (razones para creer algo)
 Razones prácticas (razones para actuar de una determinada forma).
  Razón operativa (El deseo. Aquello que me mueve a actuar).
 Razón auxiliar (Creencia de porque actúo de una forma determinada).
 El D° surge como razón excluyente.

Sesión 12 y 13 “Derecho y Moral” Atienza (págs. 87-103. 103-114).

Sesión 12
 Relaciones entre el D° y la Moral.
 Tienen notables afinidades terminológicas y conceptuales (ambas hablan de
derechos y deberes, responsabilidad, libertad, etc.).
 El D° generalmente coincide con la moral.
 Si el D° positivo cambia, puede influenciar la moral social.
 En cuanto a un juez:
 Éste se enfrenta constantemente a problemas morales.
 Se puede decir que el juez no debe considerar su propia moral y limitarse a
aplicar la ley (pero esto sigue siendo una respuesta moral).
 Pero, ¿debe un juez verse obligado a aplicar una norma que va contra sus
principios morales?
 En cuanto a un abogado:
 Se debe tener presente que no todo lo técnicamente posible es
moralmente correcto.
 Un abogado no puede desentenderse de contribuir a la realización de una
injusticia por el solo hecho de estar practicando la abogacía.
 En cuanto a los ciudadanos:
 La ley se cumple porque se entiende que es justa y asegura valores.
 Cuando se percibe un carácter injusto en la ley, surgen los movimientos
sociales.
 El D° no puede tratarse sobre imponer la moralidad de un grupo, pero sí debe
contener un mínimo ético.
 La separación entre el D° y la Moral.
 Tesis empírica (no es posible afirmar una separación entre D° y moral, ya que
la práctica demuestra su relación).
 Tesis conceptual (El D° requiere criterios morales).
 Iusnaturalismo e Iuspositivismo pertenecen a este criterio.
 Ejemplo del pirata (Agustín de Hipona).
 Se puede decir que la existencia del D° es una cosa, y su valoración como
justo o injusta es otra.
 Para un positivista, el D° es todo aquello que se encuentre sujeto a una
regla de reconocimiento.
 Tesis práctica (¿se debe obedecer el D°?).
 Ya que para los iusnaturalistas el D° implica justicia, éste debe ser
obedecido; para justificar la desobediencia se debe mostrar que lo
desobedecido no es verdadero D°.
 Los positivistas sostienen distintas posiciones, algunos señalan que el D°
debe obedecerse simplemente porque es D° (esto implica identificar el D°
con la moral, por lo tanto, sería un pseudo-positivismo). Otros aceptan la
necesidad de criterios de justicia (que se obtienen del iusnaturalismo).
  Finalmente, independiente de la posición iusnaturalista o iuspositivista, se
puede llegar a una opinión semejante o antitética.
 Tesis iusnaturalista:
 Por encima del D° positivo, existe un D° natural (conjunto de normas y
principios válidos para todo tiempo y lugar).
 El D° positivo solo es tal si concuerda con el D° natural.
 Tesis iuspositivista:
 D° es únicamente el D° positivo (ordenamientos vigentes en cuanto a
fenómenos sociales que varían históricamente).
 La calificación de algo como D° es independiente de su justicia o injusticia.
 Versiones iusnaturalismo:
 Iusnaturalismo medieval (basado en Dios).
 D° natural racionalista de la época moderna (defiende la idea de ciertos
derechos de los hombres, que son inalienables e imprescriptibles).
 Fuller, “moralidad interna del D°” (para que exista un ordenamiento jurídico
debe cumplirse con requisitos de carácter procedimental).
 Versiones del positivismo:
 Positivismo ideológico (Muy similar a la postura de una concepción
iusnaturalista de que el D° positivo incorpora los principios del D° natural).
 Positivismo jurídico metodológico o conceptual (Debe haber un contenido
mínimo de D° natural, o sea, mínimos contenidos de justicia. Una norma es
jurídica porque el ordenamiento jurídico le otorga validez).

Sesión 13
 ¿Qué versiones se pueden descartar?
 Positivismo ideológico y naturalismo acrítico (que también es ideológico) no
son creíbles (se aprovechan de definiciones persuasivas del D°).
 El D° Natural se puede rechazar como tal dado que el D° no es algo
permanente, teniendo esto en cuenta se plantea el D° Natural Histórico, sin
embargo, el D° natural como concepto deja de ser necesario dada la
positivización del mismo.
 La relación entre D° y justicia no debe darse de forma etimológica, ya que es
imposible obtener la “esencia” de las palabras.
 Un orden jurídico sí puede calificarse de justo o injusto pese a que, como señala
Platón “cada actividad tiene un fin que le es propio y que, de alguna forma,
define esa actividad”. Por ende, un sistema jurídico puede ser injusto solo hasta
cierto punto (desde el punto de vista interno, se debe observar que se cumpla con
un mínimo de justicia  Desde la perspectiva del “hombre bueno”).
 La primera tesis positivista y la segunda tesis naturalista, pueden aceptarse.
 No es necesario ser iusnaturalista para afirmar que hay una cierta conexión
necesaria entre D° y moral, aunque parece necesitarse un “mínimo de objetivismo
moral”.
 La aceptación de la regla de reconocimiento, implica un juicio moral.
 Los juicios morales son necesarios para producir, aplicar e interpretar el D°.
 Los conflictos actuales no son entre D° y moral, sino entre distintas
interpretaciones morales.
  El D° NO debe identificarse con la moral, ya que, como dice Muguerza “la ética no
es de este mundo” (o sea, regula lo que debe ser), en cambio el D° regula lo que
“es”.
 La eficacia influye en la validez del D°, ya que este no es una pretensión, sino la
ordenación efectiva del D° (o sea, si una norma jurídico se incumple mucho, se
considera poco útil, con las morales pasa lo contrario).

Sesión 14 “Las normas de trato social” Squella (págs. 68-74)

 Squella es positivista.
 Concepto:
 Son prescripciones originadas en un grupo social determinado, que persiguen
fines considerados deseables (urbanidad, decoro, cortesía y cohesión de los
miembros del grupo); la inobservancia de los deberes impuestos por estas
normas, se traduce en un tipo difuso de sanción.
 Constituyen un ámbito normativo específico, aunque sus tipos de normas
variarán dado a estar ligados a los diversos grupos que las originan.
 El sentido de pertenencia y la costumbre juegan un rol importante en esta.
 Distinción según Henkel.
 Usos meramente fácticos (prácticas que, habitualmente reiteradas dentro de
un grupo determinado, carecen de fuerza normativa).
 Usos normativos (prácticas reiteradas dentro de un grupo social que cuentan
con fuerza normativa, en caso de ser incumplidas, cuentan con una sanción).
 Distinción según Hart.
 Simples hábitos de conducta convergente (se identifican con los usos
meramente fácticos).
 Reglas sociales (se identifican con los usos normativos)
 Una costumbre determinada puede cambiar de categoría.
 Una conducta que no se adecúe a las distinciones que poseen fuerza normativa
será considerado solo como una anormalidad; una falta en las que sí poseen
fuerza normativa se considerará intolerable y el grupo ejercerá presión social.
 Algunas reflexiones adicionales:
 Las normas de trato social constituyen prescripciones.
 Las normas de trato social se generan directamente al interior del grupo.
 Son de origen espontáneo.
 Rigen únicamente para los miembros del grupo (un individuo puede verse
obligado por elección propia o por el destino).
 Apuntan a la realización de ciertos fines (urbanidad, decoro, cortesía y
cohesión del grupo).
 La inobservancia de las normas de trato social por parte de un sujeto que
debía observarlas, va seguida de un castigo o sanción (reprobación,
rechazo, repudio, aislamiento e incluso expulsión  Según Bobbio, se puede
llegar hasta el linchamiento.).
 Las sanciones no tienen un carácter institucionalizado (no se puede usar la
fuerza), y si llegan a tenerlo, se consideran parte del D° corporativo.
 Las normas de trato social se sustentan en la tradición, pero también se
pueden encontrar formalmente establecidas y comunicadas.
  Características.
 Exteriores.
 No extienden su pretensión regulativa al fuero interno de los sujetos;
mientras cumplan de forma externa (da igual la intención), está bien.
 Heterónomas.
 Tienen su origen en el grupo social respectivo y no en decisiones
individuales.
 Los sujetos se encuentran vinculados a la norma solo por pertenecer o
relacionarse con el grupo.
 Bilaterales.
 Imponen deberes para con los demás.
 Se pueden considerar unilaterales en tanto no son exigibles.
 Incoercibles.
 No existe la posibilidad de usar la fuerza para hacer cumplir estas normas.

Sesión 15 y 16 “Ética a Nicómaco: Libro V: La Justicia” Aristóteles

(págs. 152-167. 167-180)
Sesión 15
 Virtudes éticas:
 Ej: Valentía.
 Estado de carácter que se sitúa en relación con el medio en el que nos
encontramos inmersos para tomar decisiones. Se ubica en el punto medio
entre 2 vicios (uno por defecto y otro por exceso).
 Es un medio relativo a cada persona.
 La justicia particular es una virtud, pero la justicia general es la virtud perfecta.
 Justicia puede considerarse como “disposición por la cual los hombres son
capaces de realizar acciones justas y por la que suelen obrar correctamente y lo
desean” (disposición ≈ hábitos).
 Ambigüedad del término justicia:
 Justicia general/total  legalidad.
 Justicia particular/parcial  igualdad.
 La justicia particular es parte de la general, por lo tanto, todo lo igualitario es
legal, pero no ocurre a la inversa.
 Justicia como legalidad.
 “Es evidente que todos los actos legales son de alguna manera justos”. Esto se
afirma dado que la ley distingue la virtud de los vicios (permite las primeras y
prohíbe las segundas  En tanto esto, la ley es justa).
 La justicia es la virtud perfecta en relación con otro (única virtud que es un bien
ajeno).
 La justicia es la virtud en su totalidad, y lo injusto, el vicio en su totalidad.
 Todo delito siempre se puede atribuir a un vicio.
 Justicia como igualdad.
 Se toma como una virtud más.
 La injusticia parcial guarda relación con el honor, el dinero o la salvación y por
el placer derivado de la ganancia.
  Justicia distributiva:
 Opera en la distribución de cosas divisibles entre quienes participan en una
comunidad política.
 Lo justo es el término medio, lo igual.
 Corresponde a la igualdad proporcional, es decir, conforme a un
determinado mérito.
 Aquello que la distribución combina, lo combina con justicia.
 Se basa en una proporción geométrica.
 Se da en al menos 4 términos.
 Justicia correctiva/rectificativa/transaccional.
 Opera en las transacciones voluntarias e involuntarias.
 Es en cierto modo igualdad, pero ésta es según la aritmética.
 En una transacción da igual si las personas son iguales o no, lo que
importa es igualar la ganancia y la pérdida.
 Esta justicia sería el término medio entre pérdida y ganancia (el juez, que
es quién iguala, en cierto modo también es un medio).
 Esta justicia nos lleva a que hay que quitarle a aquello que tiene más y
añadiré a lo que tiene menos.
 La terminología de ganancia y pérdida sería en cuanto a las
transacciones voluntarias.
 Reciprocidad.
 Su campo de aplicación es el intercambio (el cual, por lo general, se da
entre personas diferentes y no iguales).
 Cobra importancia el dinero (manifestación de la demanda).
 El dinero mide todo, por eso, en cierto sentido, es un término medio.
 El dinero se utiliza por convención.
 Es una igualdad según proporción.
 Algunas conclusiones relativas a la justicia particular:
 Realizar una acción justa es el intermedio entre realizar una acción injusta y
sufrirla.
 En cuanto a un acto de injusticia, el menos es recibirlo y el más es causarlo.
 Aquella virtud por la cual el justo es capaz de realizar la justicia por elección.

Sesión 16
 Justicia política:
 Es la de quienes participan de una vida en común con vistas en tener
autosuficiencia, siendo libres e iguales ya sea proporcional o numéricamente.
 El ejercicio de la ley consiste en distinguir lo justo de lo injusto (por lo tanto,
esta debe tener el dominio, y no los hombres. El gobernante debe ser el
guardián de lo justo).
 Al gobernante se le debe dar salario, y este es el honor y la dignidad; si no se
contenta con eso, es un tirano.
 No hay injusticia para lo propio en general, y la posesión y el hijo (al menos
hasta cierta edad), ya que son parte de uno mismo y nadie elige dañarse a sí
mismo.
 La justicia se da más para con la esposa que con los hijos y posesiones
(justicia doméstica).
  Necesita de seres libres e iguales.
 Justicia natural
 Tiene validez en todas partes.
 Por más que todo sea cambiante, entre los hombres hay algo que
realmente es por naturaleza.
 Puede que esto guarde relación con que todos vamos al mismo fin y
compartimos el bien común de la felicidad.
 Justicia legal
 Pasa a tener importancia una vez que se establece.
 Algunos opinan que todas las leyes pertenecen a esta categoría.
 Es por convención (de quienes pertenecen a la comunidad política) y
conveniencia.
 No son idénticas en todas partes.
 Para afirmar que un acto es justo o injusto, se necesita voluntad; como no sea
concurrencia (calificar un acto como justo o injusto por accidente).
 Un acto podrá ser injusto, pero no es delito si no posee voluntariedad.
 Puede faltar voluntariedad por ignorancia o por fuerza (verse forzado a algo).
 Si alguien hace algo que se podría llamar justo o injusto, más lo hace por
alguna de las razones anteriores, no es más que por concurrencia. (por
ejemplo, devolver dinero por miedo)
 Cuando el perjuicio sucede contra lo esperado, es un infortunio.
 Cuando no sucede contra lo esperado, pero sí sin maldad, es un error
culpable.
 Cuando se obra a sabiendas, pero sin premeditación, es un delito.
 Cuando uno obra por elección, es injusto y malvado.
 Es justo uno cuando obra justamente por elección, y obra justamente
sólo si obra voluntariamente.
 Quien sufre la injusticia, la sufre involuntariamente.
 Recibir un trato injusto no es lo mismo que ser objeto de injusticia.
 Para obrar injustamente se debe “dañar sabiendo a quién, con qué, cómo y
contra la voluntad de aquél”.
 Obrar justamente no es fácil, ya que hacer las cosas con una disposición
determinada ni es fácil, ni está del todo en las manos del sujeto.
 El ser injusto no consiste en realizar ciertos actos, consiste en realizarlos de
una determinada manera.
 Equidad.
 Es justicia aplicada al caso concreto.
 Lo equitativo, siendo mejor que una cierta justicia, es justo.
 Es una rectificación de la justicia legal allí donde la ley resulta defectuosa a
causa de su generalidad.
 La ley es toda general, y en algunos casos no se puede hablar todo en
general.
 Lo equitativo, es justo.
Sesión 17 “Romanos” D’Ors y Guzmán (Digesto págs. 45-47 y
Derecho Privado Romano págs. 82-84 y 99-103).
 Para Celso el D° “el arte de lo bueno y lo justo”.
 El término ius (referente a D°) proviene de iusticia (referente a justicia).
 Se puede separar en D° público (apunta a la utilidad de todos) y en D° privado
(apunta a la utilidad de los particulares).
 El D° privado es tripartito.
 D° Natural (común a todos los animales).
 D° De Gentes (común a todos los humanos).
 D° Civil (el que no es ni natural, ni de gentes; es decir, el que emana de las
diversas fuentes jurídicas).
 Se vincula con el D° pretorio/honorario ya que éste se hace cargo del civil
(lo corrobora o corrige).
 Justicia/Iustitia.
 Voluntad constante y perpetua de dar a cada uno su derecho.
 Para que haya virtud de justicia, no basta con un solo acto justo, sino el hábito.
 El objeto de la justicia es el D°.
 Jurisprudencia/Iurisprudentia
 Es el conocimiento de las cosas divinas y humanas.
 La ciencia de lo justo y de lo injusto.
 Quién la posea puede determinar qué es lo justo en cada caso.
 La palabra D° se emplea en varias acepciones:
 Lo que siempre es justo y bueno (D° natural).
 Lo que en cada ciudad es útil para todos o para muchos (D° civil).
 Lo que incumbe a las decisiones del pretor (D° pretorio).
 El lugar en el que se aplica el D° también se denomina D° (comparecer ante
D°).
 Conceptos jurídicos generales
 Ius:
 Los romanos lo usan para denominar lo que nosotros llamamos derecho
subjetivo.
 Luego se ve remplazado por derectum, esto es una demostración de la
concepción normativista de lo jurídico. (derectum es rectamente dirigido).
 Iustitia:
 Es permaneciente en el tiempo (perpetua) y para con todos (constante).
 Pertenece al orden moral, no al jurídico.
 Iurisprudentia:
 Determina de qué o cuál es el ius que corresponde utilizar.
 Tiene una dimensión técnica pues también consiste en una pericia de ver
como operar en las relaciones en las que incide el D°.
 Aequus:
 Significa propiamente “lo igual”.
 La palabra, si bien parte significando algo “plano” adquiere el significado
moral de igualdad de atribución o retribución, asemejándose a ius.
  La diferencia es que Aequus es previo a la positivización, ius es cuando ya
está positivado.
 No había diferencia sustancial entre lo aequum y lo iustum.
 Aequitas:
 Esencialmente, significa igualdad o equidad.
 Funcionaba como fuente del D°.

Sesión 18 “La Virtud De La Justicia” (págs. 470-471 y 475-476)

 El D° ¿es el objeto de la justicia?
 Objeciones.
1. El D° es el arte de lo bueno y los justo: El arte es una virtud autónoma,
por tanto, el D° al ser parte de él, no podría serlo de la justicia.
2. La ley es una especie de D°: La ley es objeto de la virtud de la prudencia
3. La justicia somete principalmente el hombre a Dios: El D° es ley humana.
 Respuestas.
1. Ese es uno de los significados de la palabra D°, pero ésta tiene un carácter
ambiguo, por lo que tiene varios significados (de los cuales uno es que D°
es la misma cosa justa)
2. La ley no es una especie de D°, más bien es una razón del D° (La ley es
una razón por la que se actúa conforme al D°)
 Solución
 El D° es el objeto de la justicia, porque el D° se llama así porque es justo.
 Características del D° como virtud:
 Intersubjetividad (para con el otro).
 Igualdad (implica cierta igualdad).
 Exterioridad (calificar de justo o injusto es independiente de la actitud
interna del sujeto).
 Independencia del objeto (Lo justo es independiente de la justicia
misma).
 ¿Está definida correctamente la justicia diciendo que “es la constante y perpetua
voluntad de dar a cada uno su derecho”?
 Objeciones.
1. Empleo de la voz “voluntad” (la voluntad puede designar potencia o acto,
resulta inconveniente usar ese término).
2. La justicia es la rectitud (la voluntad no es rectitud, por ende, la justicia no
es voluntad).
3. Solo la voluntad de Dios es perpetua.
4. ¿Constante y perpetua? (es redundante usar estos dos términos
sinónimos).
5. Dar a cada uno su derecho solo corresponde al príncipe.
6. La justicia es el amor que tan sólo sirve a Dios.
 Respuestas.
1. La justicia es el acto, no la potencia.
2. La justicia es causalmente rectitud (es el hábito por el cuál uno obra
rectamente, por lo cual, es la causa, no la esencia).
3. –
 4. Perpetua se refiere a que sea permanente en el tiempo, y constante a que
sea con todos.
5. En realidad, quienes la entregan son los jueces, he incluso los particulares
(en sus relaciones cotidianas).
 Solución.
 Para que un acto sea virtuoso se requiere que sea voluntario, estable y
firme.
 Toda virtud es un hábito.
 Finalmente, es más correcto señalar que “Justicia es el hábito según el
cual cada uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada uno su
derecho”.