Академический Документы
Профессиональный Документы
Культура Документы
org
No. 1 – Febrero 2014
Sinopsis
El Estado se encuentra sometido al Derecho de la Competencia cuando promueve sus propias adquisiciones.
El pliego de condiciones es la herramienta fundamental para asegurar la competencia entre los potenciales
oferentes. La objeción al cartel es un recurso administrativo que tiene por finalidad suprimir las
estipulaciones cartelarias que entorpezcan la libre concurrencia.
Palabras clave:
Licitación, compras públicas, competencia, barreras de entrada, mercado, objeción al cartel.
63
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
recepción satisfactoria del contrato. Una buena decisiones posiblemente refleje que defectos en
gerencia en los procesos de compra abandona las adjudicaciones que las exponían a ser
la elaboración unilateral del cartel; las prácticas anuladas se mitigaron o eliminaron gracias a
usuales exigen que los funcionarios obtengan un una objeción declarada con lugar.
nivel de información acerca del entorno en que El principio de libre competencia entre
se lleva a cabo la gestión de la entidad y, al los agentes económicos que consagra el artículo
mismo tiempo, que sean capaces de interactuar 46 de la Constitución Política no se encuentra
con el sector privado. Si bien una negociación presente en la jurisprudencia administrativa de
cara a cara con el particular no encuentra la Contraloría General de la República, al
ningún sitio dentro del marco legal de la resolver las objeciones contra los pliegos de
Administración Pública -reticencia a la que le condiciones en las compras gubernamentales,
llegará su hora para ser revisada e introducir tan explícitamente como debería serlo, aunque
apropiadamente una negociación directa dentro las decisiones que se adoptan –sin propo-
del cauce formal del procedimiento contrac- nérselo- han favorecido la efectividad de la
tual-, existen mecanismos para influir en la norma constitucional.
formación de la voluntad estatal, sea con la Exponer, a la luz de ese principio, el
discusión del futuro pliego de condiciones papel que tiene la formación del cartel y
mediante las audiencias que la ley permite destacar los tópicos más relevantes que la
celebrar con los oferentes, o por la facultad de jurisprudencia de la Contraloría General de la
éstos para objetar el cartel mediante un recurso República muestra en el tema, es el propósito
administrativo. El contenido definitivo del cartel del presente estudio.
surge a la vida como resultado de una
interacción con el mercado en que la I. COMPRAS GUBERNAMENTALES EN UNA
información de ambas partes -la demanda ECONOMÍA DE MERCADO
estatal y la oferta privada- se intercambia
gracias a canales informales, como las 1. La ética individual es siempre una ética
indagaciones previas que se efectúen, o social
formales como el recurso de objeción.
La objeción al cartel o pliego de El interés propio constituye el motor
condiciones se desarrolla en Costa Rica a partir para la creatividad humana. Ese interés propio
de los precedentes que la Contraloría General no es lo mismo que el egoísmo, que debería ser
de la República emite. Esta faena cuasi-judicial refrenado por un respeto hacia los otros y hacia
la ejerce con más pena que gloria. Pero esa las reglas de intercambio comercial1. La bús-
gloria no es poca, pues la Administración Pública queda del interés propio requiere de una ética
y las empresas disipan sus conflictos sobre las social de la responsabilidad en la que cada uno
condiciones de la contratación gubernamental sabe qué esperar del otro. La creación de
en una fase temprana, previa a una adjudicación
1 “Elinterés que una parte pudiera tener por la otra no debe
definitiva.
rebasar, ni se espera que rebase, el cumplimiento de la tarea
Las objeciones son numerosas, lo que acordada en el contrato. Lo único que importa es que cada una
genera un cúmulo de resoluciones que poseen de las partes es un agente, portador u operador de los servicios
un impacto inmediato para los procesos de que debe entregar. No hay nada “personal”; las partes no son per-
compras gubernamentales, pues conforman sonas ni individuos. Otros podrían desempeñar sus obligaciones,
en caso necesario. Si soy yo quien lo hace es únicamente porque
precedentes administrativos que son tomados firmé el contrato (…) En su capacidad contractual impersonal las
en consideración en la interpretación de la partes no deben tener –y por lo general no tienen- interés en el
normativa atinente, fortaleciendo la seguridad y bienestar de la otra, ni se les pide que se interesen por la otra
parte del contrato. El propósito de los contratos es salvaguardar el
confianza tanto de los oferentes como de las bienestar propio, y suscribirlos tiene un fin explícito, claramente
entidades licitadoras. Un análisis a fondo de las egoísta”. BAUMAN, Zygmunt. Ética posmoderna. México, Siglo
XXI Editores S.A. de C.V., 2005, p. 70.
64
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
significados y valores es siempre colectiva, de la valores, orientado sólo por el egoísmo. Una
interacción del grupo entre sí. indagación en su pensamiento aparece como
El individuo no es un ser aislado, sino necesaria. De hecho, en la obra que en su
que existe como parte de una comunidad; su momento le deparó mayor renombre puede
interés propio debe ser analizado en relación leerse lo siguiente:
con el de los otros. La mejora de posición se
produce en muchas situaciones sin que se “No puede haber un motivo correcto para dañar a
presente un aumento de riqueza a costa de los nuestro prójimo, no puede haber una incitación a
demás. Las decisiones no se encuentran basadas hacer mal a otro que los seres humanos puedan
solamente en el desajuste que provoca la asumir, excepto la justa indignación por el daño que
otro nos ha hecho. El perturbar su felicidad sólo
ponderación de costo-beneficio, sino que tienen
porque obstruye el camino hacia la nuestra, el
como referencia un sistema de normas y valores quitarle lo que es realmente útil para él meramente
comunitarios. porque puede ser tanto o más útil para nosotros, o
El cometido de las normas que dejarse dominar así a expensas de los demás por la
gobiernan los procesos de compras públicas en preferencia natural que cada persona tiene por su
la Unión Europea pone su acento en los propia felicidad antes que por la de otros, es algo
mecanismos de tutela hacia la fase de que ningún espectador imparcial podrá admitir. (…)
formación del contrato administrativo, en que En la carrera hacia la riqueza, los honores y las
sea relevante la infracción de la competencia promociones, él podrá correr con todas sus fuerzas,
entre los licitadores. La protección de la tensando cada nervio y cada músculo para dejar
atrás a todos sus rivales. Pero si empuja o derriba a
competencia es un objetivo fundamental2.
alguno, la indulgencia de los espectadores se esfuma.
Valga la ocasión que estas líneas Se trata de una violación del juego limpio, que no
conceden para detenernos en una precisión. podrán aceptar. Para ellos este hombre es tan bueno
Para Adam Smith el interés propio no puede como este otro que ha derribado; ellos no asumen
anteponer conductas en detrimento del interés ese amor propio merced al cual él se prefiere a sí
de los demás que permitan perjudicarlos; por mismo tanto más que al otro, y no pueden adherirse
ello no es intelectualmente honesto situar a a las motivaciones que le llevaron a causarle daño.
Adam Smith como el ideólogo fundacional de Por tanto, estarán prontos a simpatizar con el
las tendencias de un mercado sin ética ni resentimiento natural del agredido, y el agresor se
vuelve el objetivo de su odio e indignación. Él es
consciente de ello y se da cuenta de que esos
2 DÍEZ SASTRE, Silvia. La tutela de los licitadores en la sentimientos están listos para estallar desde todos
3
adjudicación de los contratos públicos. Madrid, Marcial Pons, lados en su contra” .
Ediciones Jurídicas y Sociales, 2012, pp. 35-36.
Gimeno Feliú completa lo expresado: “Para que el sistema de De los dos extremos que representan el
contratación pública funcione es preciso que exista un sistema
eficiente de garantías que, además de una finalidad correctora, despotismo a la obediencia de los poderes pú-
pueda jugar, fundamentalmente, una función preventiva. La blicos de la economía centralizada, y por el otro,
normativa sobre contratación pública, a fin de ser realmente de la lógica fulminante del dar para que me des
eficaz, debe estar apoyada por sistemas de control dado que una
auténtica apertura a la concurrencia en esta materia exige la (do ut des) del mercado libre, hallar un justo
existencia de recursos rápidos y eficaces para solventar posibles medio.
deficiencias. Es decir, deben establecerse mecanismos que per-
mitan la supervisión y revisión de los procedimientos de adjudi-
cación de contratos tanto a nivel nacional como comunitario, pues
2. El Estado se encuentra sometido al Derecho
de lo contrario se produce un efecto disuasorio sobre las em- de la Competencia
presas licitadoras, que pueden considerarse indefensas frente a
posibles infracciones, ante lo cual renuncian de partida a parti-
cipar en los distintos procesos de licitación ante la inseguridad de
que “eventuales irregularidades” pudieran ser efectivamente 3 SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales. Madrid,
corregidas”. Gimeno Feliú, José María. El recurso especial en la Alianza Editorial S.A., 2004, pp. 177-179. Ver también: MALLOY,
LCSP: ¿Adecuación a su finalidad?. En: Documentación Admi- Robin Paul. Derecho y economía de mercado. Madrid, Marcial
nistrativa, INAP, números 274-275, enero-agosto, 2006, p. 384. Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., 2007, p. 86.
65
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
Al resolver la cuestión acerca de si a los “Algunos de estos principios que orientan y regulan
entes públicos les cubre el Derecho de la la licitación son: 1.- de la libre concurrencia, que
Competencia, la respuesta más generalizada tiene por objeto afianzar la posibilidad de oposición y
indica que los entes de la Administración competencia entre los oferentes dentro de las
prerrogativas de la libertad de empresa regulado en
Pública cuentan como agentes económicos
el artículo 46 de la Constitución Política, destinado a
sujetos a las regulaciones de esta rama jurídica, promover y estimular el mercado competitivo, con el
en la medida en que se involucren en una fin de que participen el mayor número de oferentes,
actividad como compradores o vendedores de para que la Administración pueda contar con una
bienes y servi-cios; en ese espectro de su amplia y variada gama de ofertas, de modo que
conducta no ejecutan tareas o deberes en pueda seleccionar la que mejores condiciones le
cumplimiento de funciones establecidas por la ofrece; (…)”
ley4.
Sin embargo, cuando el Estado sale de El ordenamiento jurídico de la
compras aún para procurarse los recursos contratación administrativa debe procurar que
materiales necesarios para cumplir con ese círculo de oferentes se construya a partir de
funciones gubernamentales, debe licitar y debe los mecanismos de selección justos, o sea,
hacerlo creando ese círculo de potenciales competir sin distorsiones y en pie de igualdad,
proveedores en libre competencia. El cartel es la de tal manera que convertirse en proveedor del
herramienta fundamental para esta finalidad. Gobierno no sea una exclusividad injustificada,
La cobertura del Derecho de la Com- sino que la oferta ganadora sea la que resulte
petencia sobre las compras públicas debiera ser del escenario que resalta las calificaciones que
especialmente clara desde que el artículo 182 interesan al Estado.
aparece en nuestra Constitución. Con esta Cuando licita bienes para atender sus
norma, el procedimiento de licitación (así, a deberes públicos, ha de estructurar la compra
secas) constituye el mecanismo de adquisición de acuerdo a esquemas fiables de competencia.
de bienes y servicios más apto para el control de Si el cartel aparece como una barrera de
la Hacienda Pública y al cual le resulta aplicable entrada hay una cuestión jurídica que enfrentar:
una serie de principios que deben guiar la el Estado no debe propiciar comportamientos
actividad de contratación del Estado, principios anticompetitivos en sus contrataciones. Estos
que fueron fijados por la Sala Constitucional en comportamientos tienen el efecto de afectar
la sentencia No. 998-98 de las 11:30 horas del negativamente el propósito fundamental del
16 de febrero de 1998, como parte insoslayable procedimiento licitatorio, cual es el de iden-
del proceder de la Administración licitante: tificar la oferta más ventajosa para el interés
público.
El artículo 46 de la Constitución Política
prohíbe todo acto que amenace o restrinja la
4 SLOT, Piet Jan; JOHNSTON, Angus.An Introduction to Com-
petition Law. Portland, Hart Publishing, 2006, p. 29. libertad de comercio. Esta norma pertenece al
La distinción entre aquellos supuestos en los que la bloque de legalidad que debe observar la
Administración acude a sus medios propios para atender sus Administración Pública, por lo que es incorrecto,
necesidades de suministro de bienes, prestación de servicios o
realización de obras, conocidos como in house providing, a nuestro juicio, que la libre competencia deba
respecto de los requerimientos para los que debe acudir al ser garantizada, únicamente, cuando el Estado
mercado, no es tan clara como fuera deseable. Para el Derecho se comporta como un agente económico.
comunitario europeo no hay contrato sometido a las reglas de la
contratación pública si se dan dos circunstancias: que el poder
Casualmente la norma constitucional indicada
adjudicador ejerza sobre la empresa adjudicataria un control cobija en su prohibición a los actos aunque
análogo al que ejerce sobre sus propios servicios y que la fueren originados en una ley, reforzando con
adjudicataria realice la parte esencial de su actividad con el ente o
ello la tesis por la que el ejercicio del poder
entes públicos que la controlan.
Así: MEILÁN GIL, José Luis. La estructura de los contratos estatal se encuentra sujeto a la libre com-
públicos. Madrid, Iustel Portal Derecho S.A., 2008, p. 116.
66
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
petencia, aunque se trate de funciones de una serie de notas características que sirven de
raigambre estatal, como la legislativa. terrero para comportamientos contrarios al
Derecho de la Competencia. Posiblemente, la
3. Los problemas que enfrenta el Estado- colusión entre los competidores y la presencia
comprador. de oligopolios son los ingredientes básicos para
que las compras gubernamentales sean perni-
Desde la Constitución Política, pasando ciosas para la satisfacción de las necesidades
por los instrumentos del Derecho Internacional, colectivas. Algunas de ellas son las siguientes:
los acuerdos celebrados con organismos finan-
cieros, hasta desembocar en la legislación A). Número reducido de compañías. El nivel de
interna de cada país, existe coincidencia en que concentración del mercado es una variable
el Estado someta a la competencia entre los fundamental. Los procedimientos licitatorios se
oferentes sus requerimientos de compra, me- utilizan en orden a la cuantía que tendrá el
diante la licitación. Para que esta competencia negocio según corresponda a licitación pública,
sea efectiva se requiere que las licitaciones no abreviada y contratación directa; los principios
limiten, innecesariamente, la participación para de libre competencia y de igualdad entre los
que se puedan acrecentar las posibilidades de participantes jurídicamente se atemperan –sin
seleccionar la oferta más ventajosa. desaparecer del todo- conforme se va descen-
Donde el Estado se vuelve un operador diendo hacia la contratación directa. El uso de
más del mercado, la cuestión que surge es, un umbral económico –el monto presupuestado
entonces, si debe estar a merced de éste. La para compras- para establecer el procedimiento
ausencia de planificación de sus compras es un a seguir no toma en cuenta si se trata de un
reparo acostumbrado en el sector público, pero bien que tiene muchísimos oferentes o si se
ni la más refinada planificación, unida a una trata de adquirir algo en que el mercado tiene
sobresaliente eficacia para conducir el proceso características oligopólicas. Puede existir poca
de compra, inmuniza de quebrantos la oferta por razones derivadas de la ubicación
ejecución si las fuerzas del mercado logran geográfica del ente público adquirente, o del
sobreponerse indebidamente5. nivel tecnológico del suministro, por ejemplo la
Las compras gubernamentales poseen compra de asfalto o de una plataforma
informática para la planilla estatal, que inciden
en la cantidad de las ofertas que pueden
5 En la resolución RC-381-2000 de las 11:00 horas del 18 de recibirse. Es más probable que se dé la
setiembre del 2000, la Contraloría General de la República
manifiesta claramente que el cartel debe estimular la compe- manipulación de ofertas cuando sólo un número
tencia, pero no significa plegarse a lo que los oferentes desean: reducido de compañías proveen el bien o
“… si la Administración ha determinado una forma idónea, servicio en cuestión. Cuanto menor sea el
específica y debidamente sustentada (desde el punto de vista
técnico y tomando en consideración el respecto al interés general)
número de vendedores (la teoría indica que la
de satisfacer sus necesidades, no pueden los particulares colusión no se presenta en mercados donde
mediante el recurso de objeción al cartel pretender que la participan más de cuatro agentes económicos),
Administración cambie ese objeto contractual, con el único
argumento de que ellos tienen otra forma para alcanzar similares
será más fácil llegar a un acuerdo en torno a la
resultados. Permitir esa situación cercenaría la discrecionalidad manipulación de licitaciones6.
administrativa necesaria para determinar la mejor manera de
satisfacer sus requerimientos, convirtiéndose de esa forma, los B) Participación baja o nula. De acuerdo con la
procedimientos de contratación administrativa en un interminable
“acomodo” a las posibilidades de ofrecer de cada particular. Es OCDE, cuando pocas empresas han entrado
claro que no se trata de limitar el derecho que tienen los poten- recientemente o tienen bajas probabilidades de
ciales oferentes de objetar aquellas cláusulas o condiciones que entrar a un mercado porque la entrada es
de alguna manera le restrinjan su derecho a participar en un
concurso específico, pero tampoco puede llegarse al extremo de
obligar a la Administración a seleccionar el objeto contractual que 6 OCDE. (2009) Lineamientos para combatir la colusión entre
más convenga a un oferente.” oferentes en las licitaciones públicas, pp. 4 y ss.
67
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
costosa, difícil o lenta, las compañías en este mercado y sus participantes. La previsibilidad de
mercado quedan protegidas de la presión las compras gubernamentales (toda entidad
competitiva que representa la posible inclusión pública divulga año con año las compras que
de nuevos participantes. La barrera de pro- proyecta efectuar), al mismo tiempo que
tección contribuye a fomentar los esfuerzos de informa al mercado la cantidad de dinero que se
manipulación de licitaciones. Es el pliego de destinará (publicidad del presupuesto público),
condiciones que, al fijar las condiciones de lo dota a los oferentes de datos fiables para
que se quiere comprar, puede lograr una com- realizar acuerdos colusorios con suficiente
petencia, pero artificial. Entre más propuestas, anticipación. Es sabido que los cambios
mayor es la apariencia de que se ha respetado significativos en las condiciones de la demanda
ese principio de amplia concurrencia. Como o la oferta tienden a desestabilizar los acuerdos
puede comprenderse, amplia concurrencia debe en vigor para manipular licitaciones. Ese flujo
enlazarse con idoneidad del contratista. El constante y predecible de demanda por parte
pliego de condiciones se encarga de establecer del sector público tiende a incrementar el riesgo
condiciones restrictivas que, con ajuste a de colusión.
principios de razonabilidad y proporcionalidad,
tiendan a resguardar la idoneidad del D) Ofertas repetitivas. Ciertamente no existen
contratista en atención a lo que va a ser adjudi- textos que sirvan como base para carteles a
cado (inscripción en registros, antecedentes y emplear para adquisiciones frecuentes. Esto
experiencia del oferente en contratos similares, ocasiona que para cada compra se realice de
situación financiera) y los mecanismos que nuevo la tarea de indagar las condiciones que el
resguarden la correcta y fiel ejecución del bien o mercado en concreto presenta. La ausencia de
servicio (seguros, controles de calidad para documentos estándar de precalificación, licita-
valorar la ejecución del servicio, cláusulas ción y de proyectos de contrato provoca
penales, etc.). No obstante, una determinada pérdidas sustanciales de tiempo y recursos
especificación puede convertirse en una barrera económicos en las oficinas públicas por la
de entrada ilegítima por innecesaria, carente de elaboración de documentos especiales para
fundamento técnico o ilegal, o bien, significar cada caso. En este sentido, se ha subrayado
una carga tan onerosa para una empresa que que, si bien documentos técnicos como los
tiene como efecto excluirla como oferente de planos tienen que ser elaborados en forma
ese bien o servicio. especial ya que dependen del resultado de los
respectivos diseños, muchos detalles
C) Condiciones de mercado. Es fundamental constructivos son generales y podrían ser
conocer las características del mercado en el clasificados como estándar por especialidad 7.
cual se realizarán las compras, y determinar si Pero hay que ser cuidadosos: las compras
tiene características que hagan más probable la repetidas de un bien para el que hay
colusión. Las mejores prácticas alientan a reca- sucedáneos -igualmente satisfactorios para la
bar información sobre los posibles proveedores, necesidad que se busca atender- aumentan las
sus productos, sus precios y sus costos, precios probabilidades de colusión. La frecuencia de
en las zonas geográficas vecinas, así como presentación de ofertas ayuda a los miembros
acerca de los precios de posibles, productos de un acuerdo de manipulación de licitaciones a
alternativos, obtener información acerca de asignar contratos entre ellos. Asimismo, los
anteriores licitaciones para productos iguales o participantes del cartel pueden castigar a los
similares, y a coordinarse con otros compra-
dores del sector público y clientes que hayan 7SÁENZ BELLANGER, Rodolfo. Contratación administrativa en
comprado recientemente productos o servicios Centroamérica: Procedimientos en licitaciones y adquisiciones.
similares para mejorar su comprensión del Tegucigalpa, Banco Centroamericano de Integración Económica,
2006, OIM Editorial S. A. de C. V., p. 213 y 285.
68
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
miembros que hagan trampa al focalizar las Pero al encontrarse inmerso en un mercado de
licitaciones que se le asignaron a estos bienes y servicios, se ha dado cuenta que esas
originalmente. Así, los contratos para la potestades no le aseguran que va a seleccionar
adquisición de bienes o servicios que tienen una siempre al mejor o que, ya contratado, sus
frecuencia regular o recurrente podrían requerir obligaciones sean cumplidas satisfactoriamente,
de herramientas y vigilancia especiales para y se encuentra capturado por empresas que
desalentar la colusión en la presentación de proveen suministros de baja calidad, por un
ofertas. particular que amenaza con abandonar un
servicio público o que lo presta insatis-
E). Productos o servicios idénticos o sencillos. factoriamente.
Señala la OCDE que cuando los productos o Por el otro lado, en segundo lugar, ser
servicios que venden las personas o compañías contratista del Estado no es sinónimo de un
son idénticos o muy similares, resulta más fácil desempeño notable como empresa; algunas no
que las empresas lleguen a un acuerdo en torno querrán que su nombre se vincule a negocios
a una estructura de precios común. Igualmente, con el Gobierno. Este fenómeno apunta a que la
cuando hay pocos o ningún sustituto adecuado calidad de un contratista no está en función de
de los productos o servicios que se está la apertura que muestre un cartel. La corrupción
buscando adquirir, las personas o empresas que es un elemento de base para impedir la libre
buscan manipular las licitaciones tienen la competencia y, a partir de una amplia
seguridad de saber que el comprador tiene concurrencia, pueda obtenerse la oferta más
pocas o ninguna opción y, por ende, es más ventajosa.
probable que sus esfuerzos por elevar los Un tercer factor que añadir es el
precios tengan éxito. De igual forma, si el Estado siguiente: con la legislación actual, los proce-
formula sus compras sin estimular cambios dimientos de selección del contratista deben
tecnológicos se alienta la posibilidad de cumplirse en atención a la cuantía del contrato.
colusión. El déficit o la carencia franca de No interesa nada de fondo, entendido esto
innovación en el producto o servicio en cuestión como la necesidad sustantiva que se busca
ayuda a que las empresas lleguen a un acuerdo atender. Si la necesidad pública está satisfecha
y lo mantengan en el tiempo. directamente o de manera muy mediata, nada
significa pues la formalidad procedimental que
Podemos agregar a las características deba ser cumplida parte de consideraciones de
expuestas dos factores más. El primero de ellos corte presupuestario. Esto es, la mayor o menor
es que el Estado es un agente económico formalidad en la licitación viene fijada por el
peculiar, por la naturaleza de los intereses que egreso que signifique para la entidad; es
busca satisfacer. La nota esencial de la compra indiferente el nivel de concentración del
estatal es que no responde a las mismas mercado relevante, que la compra sea para
reacciones que la oferta y la demanda procla- equipos médicos o para el aprovisionamiento de
man para el mercado. El Estado no lucra con los material de oficina. De igual manera, la
bienes que adquiere, ni los inserta en un intensidad de la tutela de los derechos de los
proceso productivo para perseguir una ganancia licitadores (para objetar el cartel por ejemplo)
económica. Su cometido de satisfacer las también se encuentra sujeta a que el
necesidades de la comunidad le ha significado procedimiento posea una determinada cuantía
ser titular de poderes que nadie más posee. económica. Los grados de cercanía del contrato
Para lograr atender el bien común, se le han con el interés público son de distinto peso para
conferido facultades especiales, poderes cada caso. Las necesidades públicas se
exorbitantes respecto de los comerciantes y atenderán por medio de los contratos admi-
ciudadanos que intercambian sus mercancías. nistrativos como si se tratara de un espectro en
69
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
el que, según se trate de la provisión de equipo de condiciones; para ello deberá hacer
médico para un hospital, el mantenimiento de invitación pública y levantar un acta de las
redes telefónicas, el arriendo de una bodega audiencias, todo lo cual deberá quedar en el
para bienes en desuso, o el suministro de expediente. La Administración no se
papelería de oficina, el interés público se ubica encuentra interesada sólo en encontrar el
más cerca o más lejos. Lo cierto es que el menor precio, sino también en la sofís-
suministro de todos ellos debe transitar por el ticación tecnológica, capacidad de soporte,
mismo camino de los procedimientos de mantenimiento, servicios post-venta, etc., lo
licitación pública, abreviada o de contratación que exige una meticulosa investigación.
directa, y ese camino se define en función del Conocer lo que el mercado se encuentra en
presupuesto destinado a la compra. capacidad de brindar es fundamental para
diseñar el cartel.
4. Mecanismos para la formación del cartel. De otra parte, el contacto con el particular
interesado en contratar para discutir el plie-
Al modelar el requerimiento para un go resulta aceptable, en tanto no sea utili-
suministro o la ejecución de un servicio, la zada como una infraestructura para coludir.
Administración busca alentar la participación de La concepción que se busca romper es que
las empresas que se encuentran en capacidad el pliego se vislumbró como algo unilateral
de brindarlo. La atención de las necesidades de en que la entidad licitante escribe sobre
la sociedad es lo que marca los planes de piedra el objeto que le interesa contratar y
compra de las instituciones gubernamentales. Al al que debe plegarse todo oferente. Claro
identificar y priorizar una necesidad concreta, la que persisten comportamientos que fortale-
Administración orienta al mercado para que le cen lo que acabo de indicar. A saber, los
permita atenderla, y lo hace mediante el pliego. oferentes advierten que el diseño o des-
Alinear al mercado con el Estado es una meta cripción del bien, servicio u obra no es la
crucial en los procesos de compras que realmente resulta ventajosa para la
gubernamentales y exige una inusual y aguda entidad pública ya que sus funcionarios no
capacidad en el gerenciamiento de compras. conocen lo que el mercado está en
Los canales de comunicación Estado- capacidad de brindarles y optan por ofertar
mercado para que tal acercamiento se produzca sin separarse un milímetro del pliego y
pueden ser formales: el recurso administrativo evitarse problemas innecesarios; mejor aún
contra el pliego de condiciones y la audiencia si éste es deficiente: ningún incentivo en
con oferentes interesados previo a confeccionar mejorarlo si atisban que, con gran pro-
un pliego; o informales: las indagaciones que se babilidad, se situarán por encima de las
realicen con posibles proveedores, participación demás ofertas.
de terceros expertos para confeccionar los El fracaso de las audiencias en las que se
requisitos, experiencias de otras entidades participa a los potenciales oferentes dismi-
públicas –nacionales o extranjeras-, nuye de probabilidad si se les somete con
presentaciones de los propios oferentes, etc. renglones gruesos un problema al que
Del análisis de nuestro ordenamiento deben proponer una solución, en lugar de
jurídico se pueden identificar, entonces, estos un cartel muy depurado. Es más, la fase
mecanismos informales y formales. previa a la formación del cartel da mayor
espacio de movimiento sobre el futuro
A) Informales. El inciso b- del artículo 42 de la objeto a licitar. Siempre existirá el riesgo de
LCA permite a la Administración celebrar tratar con oferentes precavidos o suspi-
audiencias con oferentes a fin de recibir caces, pero mecanismos como el previsto
observaciones con miras a mejorar el pliego en el artículo 42 son positivos para
70
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
71
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
72
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
licitadora. En estos casos hay una señal de que “La función administrativa llevada a cabo por el
la libre competencia está en entredicho. En Estado y los demás entes públicos, así como la
otras situaciones la figura del consorcio puede conducta de sujetos de derecho privado en sus
acarrear la presencia de conflictos de intereses relaciones con éstos, que realizadas al amparo del
texto de una norma jurídica, persigan un resultado
entre las empresas que los conforman o, peor
que no se conforme con la satisfacción de los fines
aún, comportamientos anticompetitivos, dado públicos y el ordenamiento jurídico, se considerarán
el acceso a información confidencial cuando hay ejecutadas en fraude de ley y no impedirán la debida
múltiples consorcios que comparten partici- aplicación de la norma jurídica que se haya tratado
pantes simultáneamente10. Negarse a evaluar la de eludir.”
oferta de quien pertenece a un consorcio para
ese mismo concurso es legítimo, pues lo que se Los carteles de licitación no deben
pretende evitar es que se colusionen propuestas propiciar la unión temporal de las empresas
gracias a una competencia que está falseada. para presentarse como consorcios, sin que
Los esquemas consorciales están contemplados existan razones que lo justifiquen -las eficiencias
en la contratación gubernamental para unir las que se obtienen, por ejemplo- en perjuicio de
eficiencias que cada miembro del consorcio los oferentes que no se agruparon. En la
aporta; si se hace abstracción del consorcio y los resolución No. 2367-94, de las 15:27 horas del
participantes resultan ser competidores entre sí, 17 de mayo de 1994, la Sala Constitucional
pues cuentan con los recursos humanos y anuló una cláusula cartelaria orientada a
materiales suficientes, debe ponerse atención propiciar este comportamiento:
para que evitar el consorcio sea mampara de
una conducta anticompetitiva11. Por otro lado, “I).- Tal y como manifiesta el accionante, esta Sala ya
el uso abusivo de la personificación jurídica con declaró contraria a la Constitución, una cláusula
el propósito de impedir la libre competencia similar a la que se impugna en esta acción. Mediante
puede configurar una práctica monopolística sentencia número 3924-93 de las catorce horas
absoluta (inciso d- del artículo 11 de la Ley de cincuenta y cuatro minutos del doce de agosto de
mil novecientos noventa y tres, se anuló la norma
Promoción de la Competencia y Defensa
general número 16 de la licitación pública 4-92,
Efectiva del Consumidor). Paralelamente, como según la cual, para la adjudicación de la concesión
lo refiere el artículo 72 de esa ley, hay un fraude correspondiente, se daría preferencia a los actuales
contra ella que permitiría “levantar el velo” para prestatarios que hubieran cumplido con los
que se muestre la realidad que se presenta con requisitos del servicio a juicio del Ministerio de
uno o varios oferentes, conforme al artículo 5 Obras Públicas y Transportes, siempre y cuando se
de la Ley contra la Corrupción y el hubieren agrupado para constituir una empresa
Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública: única, capaz de cumplir los requisitos del cartel y del
servicio. Para ello se consideró que, “...observa la
Sala que siendo así como se estableció en el cartel
de licitación, la pretendida preferencia de la parte
10 TREPTE, Peter-Armin. Public Procurement in the EU: a
recurrida hacia la unión de los prestatarios, atenta
practitioner’s guide. New York, Oxford University Press Inc., 2007,
p. 328. sustancialmente contra la participación de terceros
11 En España la Comisión Nacional de Competencia, en su in- interesados en la contratación administrativa, y por
forme titulado Recomendaciones a las Administraciones Públicas otra parte, si se considera contrario a lo dispuesto
para una regulación de los mercados más eficiente y favo- en el artículo 25 de la Constitución Política y la
recedora de la competencia (Madrid, Informe I-26/7/08), expresa: libertad de empresa, dado que no puede obligarse a
“Una vez elegida esa forma de colaboración por un grupo o varios
grupos de empresas en el marco de una licitación pública persona alguna a que se asocie a otra, en relación de
concreta, debería ser el órgano de contratación correspondiente la libertad genérica de las personas (artículo 28 de la
el que vigilase si la colaboración establecida distorsiona o no Carta Magna), e imponer su asociación
innecesariamente la competencia en el ámbito del procedimiento. obligatoriamente.”
Alternativamente, en aquellos pliegos donde se impusiera, esta II).- La cláusula general número 16 del cartel de la
obligación debería motivarse en detalle.” (p. 41).
licitación número 54-94 aquí impugnada, expresa-
73
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
de adjudicación, el que en caso de haberse dictado de 2010, expresa: “(…) es necesario indicar que la normativa y
conforme a ella también se anula, por estar basado proyectos citados por el objetante no implican necesariamente
en una cláusula incompatible con el Derecho de la que la Administración Pública deba incluir obligatoriamente
requerimientos de índole ambiental en las compras que realice.
Constitución.” Los postulados enunciados señalados de la Ley Orgánica del
Ambiente y artículo 50 de la Constitución Política, si bien es cierto
La infracción al principio de trato establecen el deber del Estado y de todos los ciudadanos de
nacional respecto de países con los cuales procurar la sostenibilidad ambiental, no establecen el deber
específico de la administración de incluir variables ambientales en
existan tratados de libre comercio es sus- todos sus procesos de compra, sino que se trata de un mandato
ceptible de ser atendida por la vía del recurso general que la administración deberá valorar en cada actuación
de objeción al cartel. La legislación modelo de la concreta, lo que en el presente caso la administración manifiesta
haber hecho. La Ley No. 8559 tiene como objetivo la
CNUDMI establece, no obstante, que al evaluar rehabilitación y expansión de los sistemas de aguas residuales y
y comparar las ofertas, podrá concederse un la construcción de una planta de tratamiento, para de esa manera
margen de preferencia a las ofertas de obras contribuir a mejorar el medio ambiente y las condiciones
higiénicas de la vida dentro del área, mas no trata
presentadas por contratistas nacionales, a las específicamente el tema de las compras que realice el Instituto
ofertas de bienes que vayan a ser producidos en Nacional de Acueductos y Alcantarillados. El Reglamento para la
el país o a las ofertas de servicios que vayan a elaboración de Planes de Gestión Ambiental en el sector público
ser prestados por proveedores nacionales, y se de Costa Rica ordena a las instituciones la elaboración y
seguimiento de sus propios planes de gestión ambiental,
refleje en el expediente del proceso. Asimismo, entendidos como el documento técnico, por medio del cual se
74
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
75
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
76
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
77
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
selección de contratista más conveniente. Aquí se obligatorio sino más bien como preferibles (véase
parte de que quien no pase un determinado análisis entre otras R-DAGJ-253-2005, R-DAGJ-325-2005, R-
de calidad no es lógico correrle el sistema de DAGJ-332-2005)” (R-DCA-159-2007 de las ocho horas
evaluación pues ello podría conllevar el del veinte de abril de dos mil siete).”
contrasentido de evaluar objeto dispares (ver
resolución RC-501-2001 de las trece horas del siete Los aspectos de orden técnico
de setiembre del dos mil uno)”. constituyen un hábitat usual para las cláusulas
indebidas, al convertir el pliego de condiciones
Determinados requerimientos a satis- en una barrera de entrada injustificada.
facer por el oferente no deben ser ubicados Una característica de las especifica-
como requisitos de admisibilidad, sino como ciones técnicas de las compras gubernamen-
condiciones a evaluar, para no impedir par- tales debe ser que los productos sean definidos
ticipar en el concurso a quien carece de ellas. En desde una perspectiva funcional, es decir, que
la resolución R-DCA-231-2011 de las 10:00 horas éstos se describan de modo que el uso para el
del 13 de mayo de 2011, en la compra de que se requieren sea satisfactorio. Las especifi-
vehículos se calificaron como preferibles deter- caciones de esta naturaleza cubren calidad,
minadas especificaciones, como los frenos seguridad, dimensiones, empaque, fabricación,
antibloqueo, y por ende, como ilegítimo esta- etiquetado, etc. 14 Los incumplimientos del
blecerlo como un requisito de admisibilidad: oferente, por ello, deben aparecer enfocados en
deficiencias de rendimiento, más que en
“En relación a que la eliminación de los dispositivos características descriptivas de un diseño. Aún
va en detrimento de la seguridad y vida de los
cuando la oferta contenga pequeñas diferencias
usuarios, nótese que tal como se indicó, no se hace
eliminación del requisito sino que más bien éste es
-que no significan mayor alteración ni se
solicitado expresamente como opcional o preferible aparten de las características, cláusulas, condi-
dependiendo de la línea, en todo caso, se está ante ciones y demás requisitos enunciados en el
una falta de fundamentación del recurso aunado al pliego de condiciones-, tales diferencias deben
hecho que no demuestra el objetante cómo se limita ser ponderadas en cuanto a la trascendencia
su participación. Respecto a tales de dispositivos de que tienen al momento de evaluar la
seguridad conviene citar lo expuesto por esta funcionalidad del bien 15 . Por ejemplo, no es
Contraloría General en el sentido de que “… es trascendente el incumplimiento de la cifra
preciso referirse al establecimiento obligatorio del exacta del pixelaje que deba tener una pantalla
sistema antibloqueo (ABS), en razón de que este
de monitoreo de pacientes si, a simple vista, los
requerimiento podría limitar la participación de
oferentes en el concurso, limitando la competencia y
datos pueden apreciarse; con mirar la pantalla
la posibilidad de la Administración de disponer de la cifra del pixelaje poco importa para las
mayor cantidad de ofertas de vehículos para enfermeras y médicos que utilizarán el equipo.
seleccionar la que mejor se ajuste a sus necesidades. Lo que les interesa es que el monitoreo de los
Lo anterior, en virtud de que tal y como lo expone el signos vitales sea nítido, visible sin esfuerzo.
recurrente, el mercado automotriz ofrece otras En la Unión Europea, las especifica-
alternativas similares y confiables. Lo anterior por ciones técnicas no deben mencionar una
cuanto, si bien el sistema antibloqueo (ABS) mejora metodología de fabricación o una procedencia
los niveles de seguridad, no es un adelanto determinada, con la finalidad de favorecer o
tecnológico de aplicación generalizada y obligatoria
descartar ciertas empresas o ciertos productos;
en los vehículos que ingresan al país, razón por la
cual el sistema de frenos ABS deberá requerirse de
forma preferible y puntuarse razonablemente. (Ver 14 TREPTE, Peter. Regulating Procurement. Understanding the
RDCA-313-2006). Aunado a lo anterior, es preciso end and means of public procurement regulation. Oxford
remitirse a lo resuelto por esta Contraloría, en torno University Press, 2004, p. 200.
15 Ley Modelo de la CNUDMI sobre la Contratación Pública de
al asunto, donde se ha señalado que, en cuanto a
Bienes, Obras y Servicios. Artículo 34, Examen, evaluación y
frenos ABS, no pueden ser exigidos de modo comparación de las ofertas.
78
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
de acuerdo con la Directiva 2004/18/CE del que debería valorarse la experiencia en la venta de
Parlamento Europeo y del Consejo de 31 de servidores en general, y no necesariamente de la
marzo de 2004 sobre coordinación de los marca y modelo ofrecidos, consideramos que, para
procedimientos de adjudicación de los contratos este caso particular, no lleva razón el objetante, ya
que como bien lo dice la Administración, lo que
públicos de obras, de suministro y de servicios,
interesa es saber precisamente la consolidación del
una referencia se permite, con carácter equipo ofrecido. Además en el punto 6.1.1 del cartel,
excepcional, en el caso en que no es posible se está evaluando la experiencia general de la
hacer una descripción lo bastante precisa e empresa en las líneas ofrecidas. Así puede el cartel
inteligible del objeto del contrato. La referencia conservar las disposiciones sin variación. No
debe ir acompañada de la mención «o obstante, deberá valorar esa Administración, la
equivalente»16. conveniencia de solicitar una experiencia mínima, y a
Es clásica la jurisprudencia por la que se partir de esa, calificar los diferentes grados de
17
indica que si el cartel refiere una marca tal experiencia de los oferentes” .
indicación debe entenderse como referencia.
Sin embargo, el asunto de la marca debe ser La Contraloría General ha mostrado
visto en función de las características del caso. renuencia para que el cartel utilice palabras
Por ejemplo, en relación con la forma en que la como “similares” o “aproximadamente”, ya que
Administración está interesada en valorar la aportan una falta de certidumbre inconve-
experiencia en la distribución del vehículo que niente. En su resolución R-DCA-463-2006 de las
se pretende adquirir por la entidad pública, fue 8:00 horas del 12 de septiembre del 2006,
cuestionado que ello era una restricción expresa:
innecesaria, en razón de que lo que interesa
ponderar es la experiencia como distribuidor de “La petición del oferente de elevar el mínimo de 38
copias por minuto a 45 copias por minuto
vehículos, no de una marca en particular. En su
aproximadamente, es omisa de toda argumentación
resolución RC-246-2000 de las 9:00 horas del 27 técnica que justifique la necesidad de elevar ese
de junio de 2000, la Contraloría General indica: mínimo y, por el contrario, podría generar que se
limiten las posibilidades de concurrencia de
“... bien puede la Administración establecer que la eventuales participantes, sin que ello sea técnica-
experiencia que le interesa valorar esté mente indispensable, contrariando lo dispuesto
directamente relacionada con la representación y sobre el particular por el artículo 45.3 del
distribución de la marca que se está ofreciendo, esto Reglamento General de Contratación Administrativa
porque es importante valorar los años que tenga de (…). Más aún, la incorporación del término
estar establecida determinada marca en el país, la “aproximadamente” generaría inseguridad jurídica
flotilla de vehículos en el mercado nacional, la en el cartel, al no tenerse claridad de qué se
disponibilidad de repuestos, así como el respaldo entendería por una velocidad de copia aproximada a
técnico con que se cuenta, pues como se ha dicho, las 45 copias por minuto: ¿sería 40 copias por minuto
no solo interesa la solidez y experiencia empresarial, aproximado a 45 copias por minuto pero no así 38
sino también la experiencia específica que se tenga copias por minuto?, o, por el contrario ¿sí sería
con la marca que presenta en la oferta...” posible estimar que 38 copias por minuto es
aproximado a 45 copias por minuto? Es claro que la
En otra resolución se manifiesta sobre incorporación del término aproximado vendría a
este tema: generar subjetividad a la hora de evaluar la
admisibilidad de las ofertas, cuando en realidad el
“(…) en cuanto al alegato de la objetante respecto a cartel debe contener parámetros claros que
permitan una comparación objetiva de las plicas”.
16Directiva 2004/18/EC del Parlamento Europeo y del Consejo de
31 de marzo de 2004. Sobre el tema: BOVIS, Christopher. EC El asunto de la calidad en contratos de
Public Procurement: case law and regulation. Oxford University
Press, 2006, p. 304
17R-DCA-346-2006 de las 8:30horas del 14 de julio de 2006.
79
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
suministro en lo que concierne a la exigencia de oportunamente deberá realizar esa entidad, motivo
contar con una certificación de calidad ha sido por el cual, deberá delimitarse con mayor precisión
ampliamente tratado en el sentido de que el en qué consiste este término a efectos de ser
certificado puede ser extendido por otros aplicado a los artículos médicos que serán
presentados por los oferentes.”
organismos similares a la Organización
Internacional de Estandarización, en el entendí-
La moneda en la que se expresa el
do de que constituya un requisito de elegi-
precio de la oferta es propia de la libertad de
bilidad -para obtener puntaje-, no un requisito
comercio. El participante es libre para elegir la
de admisibilidad18.
moneda sin que la Administración pueda
Los criterios del sistema de evaluación
limitarlo. Una vez definida la moneda en que se
de las ofertas deben contener parámetros
oferta lo que sí es obligatorio es que la garantía
objetivos y verificables, de tal forma que no
de participación deba rendirse en esa misma
existan confusiones por la apreciación subjetiva
moneda (artículo 42 del RLCA). Para la
de la Administración. Por ejemplo, es incorrecto
Contraloría General es posible, frente a
incluir como un factor a ponderar en las ofertas
situaciones como las analizadas en la resolución
de las empresas proveedoras de maquinaria
R-DCA-174-2008 de las 10:00 horas del 17 de
como tractores y niveladoras, un término como
abril de 2008, que la Administración solicite al
“mayor volumen de ventas”, puesto que exige
proponente que subsane la garantía de
aclarar que ese volumen de ventas se refiere al
participación ajustándose a la moneda en que
equipo de la marca ofrecida19. En la resolución
ofertó. Apegándose a la literalidad de la norma,
R-DCA-011-2008 de las 8:00 horas del 16 de
cuando existan componentes o suministros que
enero de 2008, se impide que al personal de la
obligan a emplear otra moneda diferente la
oferente se le consideren las publicaciones en
garantía de participación habría de rendirse en
instituciones de “reconocido prestigio”, al
tantas monedas como tantas sean las
tratarse de un calificativo impreciso:
empleadas por la oferta, lo que parece poco
“… no resultan claras ni objetivas las condiciones
sensato por lo que en la subsanación debería
bajo las cuales se realizará la posterior valoración de prevalecer la moneda con mayor presencia en la
los estudios aportados por los oferentes por parte de oferta; lo que es claro para el Órgano contralor
la Administración, ya que resulta improcedente es que la cuestión de la moneda que se utilizará
imponer cartelariamente una metodología de en la oferta, no es un asunto que tenga la fuerza
evaluación que no cuenta con criterios previamente suficiente para limitar la libre participación,
delimitados, lo cual provoca una evidente violación a según lo establece la resolución R-DCA-128-
los principios de igualdad y libre concurrencia, 2008 de las 8:00 horas del 31 de marzo de 2008:
propios de todo procedimiento de contratación
administrativa. Al respecto, y con vista en el pliego “Sobre este punto, considera este Despacho que
cartelario, entiende este Despacho que la lleva razón la Administración en el sentido de que ,
experiencia de los participantes será medida como regla de principio, no es ella quien debe venir a
conforme a los artículos médicos publicados en determinar la moneda en que deben cotizar los
revistas incluidas en el Index Medicus y provenir de potenciales oferentes en el tanto éstos pueden
Autores y Centros Hospitalarios de reconocido presentar su oferta según lo dispone la legislación
prestigio internacional; sin embargo, a efectos de la que rige la materia de contratación administrativa en
respectiva valoración de la entidad licitante, no se cualquier moneda, (nacional o extranjera), más si
tiene certeza respecto a la frase: “de reconocido debe el oferente, en aquellos casos en que
prestigio internacional”, constituyendo este un intervengan factores que necesariamente deban
concepto ambiguo de frente al análisis que cotizarse en moneda extrajera, desglosar la oferta
en todos los costos tanto de los componentes
18 R.S.L. 63-99 de las 12:00 horas del 26 de febrero de 1999. nacionales como extranjeros, con el objeto de poder
19 R-DCA-066-2008 de las 10:00 horas del 22 de febrero de 2008. comprobar el mantenimiento del equilibrio
80
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
financiero del contrato. Por lo anterior y como regla cionalidad de la competencia que ejerce la
de principio (podría existir algún supuestos (sic) de Contraloría General de la República por la vía de
excepción muy calificado en el que bien podría exigir recurso respecto de las municipalidades cuando
la entidad un tipo de moneda, pero no es el caso se impugnan acuerdos relativos a los procedi-
estudiado) la determinación de la moneda es de
mientos de contratación administrativa ha
exclusiva responsabilidad del oferente en cuanto él
es quien tiene la experticia sobre el mercado de
tenido, sin embargo, el respaldo de la Sala
proveedores de materiales y debe definir los riesgos Constitucional20.
que está dispuesto a asumir en su propuesta. Con Este desplazamiento del Poder Judicial
base en lo expuesto no se observa que la disposición es muy cuestionable, pues se aparta del
cartelaria requiera modificación alguna en el tanto procedimiento para recurrir los acuerdos
se considera ajustada a lo previsto en el artículo 26 municipales, previsto específicamente para la
del Reglamento a la Ley de Contratación esfera municipal, también cuenta con rango
Administrativa. Tampoco se considera que la cláusula constitucional, y que no distingue materias.
en los términos esbozados limite la participación de La interrogante acerca de si el recurso
potenciales oferentes.”
de objeción está presente en las contrataciones
directas ha sido resuelta en el sentido de que no
3. Los carteles objetables.
existe este recurso. La LCA nada establece al
respecto y el Reglamento acompaña ese
La objeción al cartel es un verdadero
silencio. La tesis de la Contraloría General de la
recurso administrativo para restablecer la
República para negar la objeción en las
legalidad cuando la Administración licitante se
contrataciones directas se basa, precisamente,
ha apartado de ella, permitiendo al interesado
en esa omisión legal.
participar en un concurso al removerse o
En nuestro criterio, el deber de
modificarse una cláusula que se lo impedía
someterse al bloque de legalidad -del que
injustificadamente.
forman parte los principios de igualdad de trato
Son susceptibles de objeción los carteles
y de libre competencia- ubica a la recurribilidad
de la Administración Pública sujeta a la LCA en
como la regla ante el vacío, no a la inversa.
las licitaciones públicas y en las abreviadas, que
Indiscriminadamente, los actos de trámite con
se conocen y resuelven por parte de la
efecto propio de acuerdo al Código Procesal
Contraloría General de la República y por la
Contencioso se encuentran sujetos íntegra-
Administración licitante, respectivamente.
mente al control judicial (artículos 2, inciso a-, y
Los carteles de las municipalidades se
36, inciso c-). Negar el recurso por la ausencia
encuentran sujetos al esquema común de
de una garantía administrativa que busca
objeción. Si bien es cierto el control de legalidad
resguardar la legalidad de la conducta, como la
que ejerce la Contraloría General en la
de objetar el pliego de condiciones en las
contratación administrativa deriva de normas
contrataciones directas, es algo incompatible
constitucionales, existe un precepto en el
con la tutela judicial efectiva cuya cobertura
artículo 173 de la Constitución Política que pone
incluye a la actividad de contratación
en manos de un Tribunal, dependiente del
administrativa como un todo. Si en lo judicial los
Poder Judicial, la resolución de las
actos con efecto propio, como lo son los pliegos
impugnaciones de los acuerdos que adopten las
de condiciones, pueden ser conocidos por el
corporaciones locales, sin que dicha norma
juez, la falta de una previsión concreta para que
constitucional distinga de la materia susceptible
la Administración contratante corrija los
de ser recurrida. Este texto provoca, a nuestro
criterio, que la competencia del Órgano 20 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
Contralor como jerarca impropio en contra- resoluciones números 4072 de las 10:36 horas del 21 de julio de
tación administrativa no concurra cuando se 1995; 2.638 de las 15:12 horas del 21 de abril de 1998 y, en
general, la 5445 de las 14:30 horas del 14 de julio de 1999.
trata de acuerdos municipales. La constitu-
81
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
defectos jurídicos del cartel no debe sobre el plazo para establecer esa incon-
obstaculizar el acceso a la sede judicial. Si los formidad y sobre la obligatoriedad de la
tribunales están facultados para declarar la decisión del Órgano Contralor para la
disconformidad de un acto con el ordenamien- Administración licitante. Mediante Decreto
to, esto presupone que idéntica profundidad Ejecutivo Nº 18 del 30 de abril de 1968 se
posee el calado de la sede administrativa para estableció un canal formal de impugnación de
declarar nulidades, tanto respecto del acto a los carteles en las licitaciones y la posibilidad de
examinar como de la legitimación para que la Contraloría General de la República
reclamarlas. Si se trata de contrataciones solicitara modificaciones, adiciones, aclara-
directas que han sido autorizadas por la ciones o interpretaciones22. Más adelante, con
Contraloría General de la República y su cuantía las reformas de 1976 a la Ley de Administración
es equiparable a la licitación pública o Financiera de la República, el recurso de
abreviada, deberían entenderse incorporadas objeción al cartel adquirió rango legal (artículo
las instancias recursivas establecidas para los 102, inciso b-, de la referida Ley). Actualmente,
casos de licitaciones públicas o abreviadas. dicho recurso se rige por los artículos 81, 82 y
Hacer recurrible casuísticamente el pliego de 83 de la Ley de Contratación Administrativa y
una contratación que se ha autorizado es los artículos 170 a 173 del Reglamento a la Ley
inadmisible en mi criterio; la tutela que se busca de Contratación Administrativa.
con el control de legalidad en la objeción al La objeción al cartel tiene por objeto la
cartel debe constituir una regla idéntica para protección de los principios de igualdad y el de
todos. libre concurrencia de los interesados en ofertar.
Los recursos forman parte de la tutela a Su propósito inicial fue el de suprimir o
que todo ciudadano tiene derecho, indepen- modificar las especificaciones que no fueran
dientemente de que se trate de justicia en sede necesarias para satisfacer la necesidad concreta
judicial o administrativa. Sin embargo, el temor de la Administración Pública y que eran un
de que el control judicial no sea posible en los obstáculo para otros oferentes:
carteles de las contrataciones directas desa-
parece cuando nos percatamos que el artículo “VII.- POR CUANTO: El recurso de objeción al cartel
126, inciso d- de la LGAP entiende que la vía ha sido dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico
administrativa queda agotada cuando la ley con el objeto de remover cualquier obstáculo
“…niegue todo ulterior recurso administrativo”. infundado a la participación de eventuales
La vía contencioso administrativa queda abierta
las funciones del Departamento de Licitaciones: “Artículo 66.-
cuando se trate de combatir el pliego de una Corresponde a este Departamento: a) Velar por la corrección de
contratación directa dado que la ley no ha las operaciones comerciales que promuevan la Proveeduría Na-
establecido recurso administrativo para cional, las entidades Autónomas, Semiautónomas y las Muni-
cipalidades. Estudiar los carteles de licitación a fin de: 1) Corre-
objetarlo. girlos cuando no se ajusten a los mandatos de la ley u ofrezcan
Originalmente la objeción al cartel equívocos, omisiones, insuficiencias, confusiones o dudas en sus
consistía en una diligencia establecida ante la especificaciones técnicas o en sus cláusulas civiles; (...)”.
22 Colección de Leyes, Decretos, Acuerdos y Resoluciones. San
Contraloría General de la República por los José, Imprenta Nacional, I semestre, II tomo, 1968, p. 542. Su
interesados a fin de que interpusiera sus buenos artículo 3º preceptuaba: “La impugnación ante la Contraloría
oficios para enmendar un defecto o una General de la República de un cartel de licitación pública por
ilegalidad21. El diseño inicial presentaba vacíos supuestos vicios en el procedimiento o por estimar que
condiciones o especificaciones suyas limitan ilegítimamente la
libertad de concurrencia, deberá presentarla quien tenga interés
21MURILLO, Mauro. Objeciones a los carteles de las licitaciones en ello, debidamente razonada, en papel sellado de un colón,
públicas. En: Revista de la Contraloría General de la República, junto con una copia, dentro del primer tercio del plazo señalado
San José, Imprenta Nacional, 1967, año I, número 1, p. 35. La por el cartel para la recepción de ofertas. La Contraloría General
existencia de esa tarea se apoyaba en el inciso a) del de la República emitirá su resolución dentro del segundo tercio
Reglamento de la Contraloría General de la República, Decreto del indicado plazo.”
Ejecutivo No. 9 del 27 de marzo de 1962, el cual dispuso sobre
82
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
83
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
interés legítimo especial se caracteriza por: a) de igualdad. De esa forma, está legitimado
ausencia de una norma jurídica que predeter- quien ostenta el derecho a ser aspirante o
mine concretamente cómo debería ser la candidato a contratista27. No existe un derecho
conducta administrativa, b) situación de para ganar la adjudicación, pero existe un
exclusividad o concurrencia, y c) interés derecho para ser admitido como oferente en
personal y directo del recurrente. una licitación que posea requisitos razonables
En el interés simple hay ausencia de establecidos en función de la necesidad que
provecho personal y directo; no puede busca satisfacerse y que contemple un sistema
solicitarse la anulación de la conducta de evaluación equitativo.
administrativa sino que tiene protección por la La fórmula potencial oferen-
vía de la denuncia. Es el interés de todo te=legitimado para objetar se rompe como la
ciudadano en que la ley sea cumplida. regla general a seguir, por la protección que
El oferente en una licitación ejemplifica tienen los intereses difusos o colectivos. La
un interés legítimo sustancial y especial. No es posibilidad de objetar el cartel no está enlazada
posible exigir un conducta de contenido a la condición de poder suministrar el bien o
contractual –precisa y excluyente- sino más bien servicio que se busca. La LCA confiere
que las facultades discrecionales sean ejercidas legitimación a organizaciones representativas
correctamente. El beneficio propio de esto de intereses de la comunidad donde se llevará a
radica en que el cartel debe dar cabida a que se cabo la obra o se brindará el servicio. Resta a la
pueda competir con un determinado producto, LCA un paso más, pues la legitimación engloba a
bien o servicio, ya que no es razonable de otros supuestos de igual mérito para merecer la
acuerdo con las condiciones de la necesidad tutela mediante la objeción al cartel. Tal es la
administrativa que busca atenderse, impedir a situación de las organizaciones que protegen
los agentes económicos interesados la intereses colectivos o difusos como acontece
oportunidad de satisfacerla económica, efi- con el ambiente y los derechos de los
ciente y efectivamente. El beneficio no consiste consumidores. Aunque la LCA no los menciona,
en apropiar al objetante de un contrato respecto de los potenciales usuarios –carentes
administrativo o de arrinconar a la Adminis- de los esquemas organizativos acostumbrados-
tración para que compre lo que no quiere, sino el ordenamiento jurídico procesal se moviliza
en evitar que el pliego de condiciones se hacia entenderlos poseedores de plena
constituya en una barrera de entrada legitimación para objetar; un cartel puede
injustificada e irrazonable. contemplar el cumplimiento de normas am-
Los recursos administrativos en materia bientales o la estructura tarifaria para una
de contratación administrativa –como la concesión incorrectamente y esta parcela no
objeción al cartel- se han diseñado bajo la puede quedar inmune al control de legalidad.
premisa de la protección a intereses legítimos Hay que descartar una legitimación tasada para
sustantivos 26 . Sin embargo, la distancia que acudir ante la Contraloría General de la
separa un interés legítimo de un derecho República. Más bien, debemos abogar por su
subjetivo tiende a disiparse si partimos de la ensanchamiento. Es absurdo que la vía judicial
existencia de un derecho -o como quiera que se en lo contencioso administrativo brinde cabida
le llame- a participar en los procesos de selec- a los intereses difusos y colectivos, mientras que
ción del contratista del Estado; esto es, el la vía administrativa la niega.
derecho a ser oferente y a ser evaluado en pie
27 Al respecto: GOSÁLBEZ PEQUEÑO, Humberto. El Contratista
de la Administración Pública. Madrid, Marcial Pons Ediciones
26Sobre el tema: GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Jurídicas y Sociales, S.A., 2000, p. 72. CASSAGNE, Juan Carlos.
Ley de Procedimiento Administrativo. Madrid, Editorial Civitas El Contrato Administrativo. Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999,
S.A., 1977, pp. 184-186. DROMI, José Roberto. Op. cit., pp. 37- p. 54.
41.
84
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
85
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
acuden a objetar un cartel con un interés que del recurrente cuando se trate de nulidad
no es el propio y directo de la entidad, sino que absoluta. Con base en esta norma, la Contraloría
hacen valer, correctamente, un interés de los General de la República dispuso la anulación
miembros que lo componen a causa de un íntegra de un cartel de licitación, aún cuando el
cartel que le obstaculiza a los agremiados recurrente estuviere pretendiendo tan sólo una
ofrecer sus servicios. Este interés, indirecto o revisión de ciertas exigencias concretas del
reflejo, es legitimante sin lugar a dudas. pliego. En su resolución RC-365-2000 de las
El Órgano contralor ha considerado 14:00 del 8 de setiembre de 2000 expresa:
procedente pronunciarse sobre cláusulas que
no han sido objeto del recurso, si encuentra en “… en el presente caso, este Despacho considera que
ellas nulidades absolutas 30 . Se trata de una el equipo de cómputo no cumple con las
excepción a la regla contenida en el artículo 181 características para ser considerado un “producto
de la Ley General de la Administración Pública, genérico” y en consecuencia no es posible utilizar la
modalidad de la adjudicación con subasta a la baja.
por la cual el contralor jerárquico impropio
Así las cosas y aún cuando existe un principio
podrá declarar una nulidad dentro de las procesal que prohíbe la reforma en perjuicio, esta
cuestiones de hecho y de derecho planteadas prohibición no se extiende a los casos en que se ha
por las partes y respetando sus pretensiones, detectado una nulidad absoluta, como acontece en
para dar paso a la posibilidad de que la el presente asunto al haberse recurrido a un
Contraloría General, conociendo del cartel en procedimiento en forma incorrecta todo lo cual no
virtud del recurso, anule una de sus cláusulas, o favorece la prosecución del fin de los procedimientos
bien el texto íntegro del cartel, por vicios que de selección de la oferta más ventajosa para el tipo
generen una nulidad absoluta, aún si ésta no ha de bien que interesa adquirir a la Administración
sido pretendida por quien recurre. La prohi- dada la naturaleza del procedimiento de subasta a la
baja, por lo que, con fundamento en el artículo 351
bición de reforma en perjuicio cede ante la
de la Ley General de la Administración Pública, el
necesidad de asegurar la legalidad en la función artículo 82 de la Ley de Contratación Administrativa y
administrativa. Señala la Ley General de la el artículo 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría
Administración Pública en su artículo 351, que General de la República, se debe declarar la nulidad
el recurso podrá ser resuelto aún en perjuicio absoluta del presente concurso.”
éstos. En ese tanto es claro que, en principio, los colegios 5. Trámite y resolución.
profesionales no se presentan como entes legitimados para
interponer un recurso de objeción al cartel con fundamento en la
segunda posibilidad que habilita para ello, ya que no se hace para
Si se trata de una licitación pública, el
defender los intereses de la comunidad donde se va a desarrollar recurso se plantea directamente ante la
la contratación, ni sobre la que va a surtir sus efectos, de donde lo Contraloría General de la República; si se trata
correcto en estos casos, es que sean los colegiados interesados de una licitación abreviada, se presenta ante la
en participar en un determinado concurso, que se sientan lesio-
nados con alguna disposición del pliego de condiciones, los que, Administración Pública respectiva.
como en el subexámine, instauren sus respectivas El recurso habrá de formularse por
impugnaciones.” escrito con una fundamentación, al menos
30 En su momento, el artículo 54 del Reglamento de Contratación
Administrativa, Decreto Ejecutivo No. 7576-H de 23 de setiembre sucinta, de la legitimación con que se cuenta
de 1977, permitió a la Contraloría General de la República indicando la relación entre la actividad del
dirigirse a las entidades licitantes con las recomendaciones que recurrente y el bien o servicio objeto de la
considerara convenientes en los carteles publicados o distribuidos
con miras, fundamentalmente, al resguardo de los principios de
licitación, o la repercusión sobre los intereses
libertad de oportunidades y de la libre participación, tanto como que se representan si se trata de una
para evitar irregularidades graves en el procedimiento. organización comunal. El artículo 170 del RLCA
Hoy es posible hacer cuestionamientos en forma oficiosa –a requiere al objetante indicar las infracciones
juicio de la Contraloría General- apoyada en las potestades de
fiscalización superior de la Hacienda Pública que se contemplan precisas que le imputa al cartel o a las
en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, y en especificaciones técnicas, con señalamiento de
los artículos 4, 8, 10, 17, 28, 34 y 37 de su Ley Orgánica.
86
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
las violaciones de los principios fundamentales contractual no se requiere aportar los estados, sin
de la contratación administrativa, de las reglas embargo, la Administración desea realizar la
de procedimiento o en general, el quebranto de medición de esos aspectos bajo documentos que
disposiciones expresas del ordenamiento “... utilicen las prácticas en la materia y que den fe de los
documentos analizados conforme el tipo de estado
regulador de la materia”. Este precepto recoge
que se está requiriendo en aras de evitar riesgos. Al
el anterior artículo 87.4 del Reglamento General respecto, estima entonces este órgano contralor que
que, a su vez, corresponde al artículo 82 de la la labor del objetante al interponer el presente
LCA. recurso, exige más que indicar que no resulta
El afectado, al fundamentar su recurso, necesario un determinado requerimiento, sino
debe explicar cómo la estipulación que combate también demostrar cómo limita su participación en
incide en su posibilidad de ofertar. Esto es, el el caso en concreto; de tal forma que demuestre
efecto excluyente de su participación debe ser también cómo estaría en capacidad de cumplir con
causado por el cartel en el punto que impugna, sus atestados, cualidades o características ofrecidas
de tal manera que, de ser eliminado o el fin público que se persigue con el procedimiento.
Siendo que se echa de menos ese análisis por parte
reformado, sí le sería posible ofertar.
de la empresa recurrente, lo que procede es rechazar
La Contraloría General adopta una de plano el recurso presentado por falta de
postura estricta en lo que se acaba de indicar, a fundamentación.”-
tal grado que, independientemente de si el
requerimiento cartelario es fundado o no, lo La etapa procesal para interponer el
que interesa es que el objetante compruebe recurso de objeción al cartel corresponde al
que el cartel le impide participar en la licitación. primer tercio del plazo para presentar la oferta.
La resolución R-DCA-652-2013 de las 12:00 El recurso de objeción al cartel tiene
horas del 16 de octubre de 2013, es rígida -en efectos suspensivos sobre el proceso de compra
extremo- cuando tiene por bueno pedir estados y es deber de la Administración licitante dispo-
financieros auditados para contratar servicios ner la prórroga del plazo para la recepción de
de publicidad: ofertas a fin de no hacer nugatorio el resultado
de la impugnación. Una vez admitida la objeción
“En relación con la pretensión del objetante en en la sede administrativa, la paralización del
requerir que la Administración licitante elimine o
plazo para recibir ofertas es un efecto inme-
sustituya la presentación de estados financieros
auditados de los dos últimos periodos fiscales,
diato; ésta es la forma en que se manifiesta la
considera este Despacho que la empresa recurrente tonalidad cautelar. El objetante no tiene que
solo se limita a señalar que el requerimiento demostrar que su reclamo es un caso planteado
cartelario le limita su participación en el concurso y con seriedad, con un grado de éxito probable
esgrime razones por las cuales no sería necesario (fummus boni iuris) y que hay un daño irrever-
establecer el requerimiento cartelario en función del sible al que poner coto por la mora de la justicia
objeto del concurso; pero no alega o demuestra que (periculum in mora). En lo judicial, por el
ese requisito le sea de imposible cumplimiento o contrario, persisten ambas condiciones para
cómo limita su participación en la licitación en con- lograr que, como medida cautelar, el Tribunal
creto. Por otro lado, menciona que puede presentar
ordene la suspensión de la apertura o la
estados financieros sin auditar y otros documentos,
no indica cuales, pero no se refiere a la equivalencia
ampliación del plazo para recibir las ofertas.
de esos documentos con los requeridos en el cartel, La objeción al cartel ha dado espacio
en cuanto al fondo del análisis, ni en cuanto al tipo para que la conciliación goce de un empleo muy
de información. En ese sentido, es claro que se la frecuente. Sin proponérselo, la objeción permite
información financiera resulta relevante en la que se disipen los reparos de los oferentes,
medida que se van aplicar indicadores financieros de gracias a un oportuno allanamiento de la
solvencia y endeudamiento. No se pierde de vista entidad licitante. Hay que advertir, eso sí, que la
que se ha indicado que por el tipo de objeto Contraloría General muestra una apertura para
87
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
que la Administración acceda a lo propuesto por cuales no accede a modificar el cartel según lo pide
el oferente. Proceder al examen de ese el objetante. Es decir, si se puede cambiar tal
allanamiento para constatar si está ajustado a requerimiento de 40.000 Kms a 15.000 Kms, no se
Derecho es necesario, pero no se hace. Quizás observan razones por las cuales no se pueda variar el
requerimiento a 10.000 km como lo solicita el
en aras de lograr la mayor presencia de
recurrente. Por lo expuesto, deberá hacerse el
competidores en un proceso de compra pública, cambio solicitado por el objetante para propiciar una
la Contraloría General decline adentrarse en mayor participación. En todo caso, resulta propicio
cuestiones que la Administración muestra señalar que la Administración, si así lo estima
anuencia en modificar. conveniente, podría solicitar filtros con duración
Las manifestaciones de la entidad mínima de 10.000 kilómetros y puntuar en la tabla
licitante, en caso de estar de acuerdo a realizar de calificación las ofertas que ofrezcan superiores a
los ajustes que sustentan un recurso de ese mínimo. En este orden de cosas, lo procedente
objeción, parecen eximir a la Contraloría de una es declarar con lugar el recurso en este punto.”
revisión sobre si los reparos al cartel eran o no,
incorrectos. En su resolución R-DCA-228-2011 El recurso es resuelto por la Contraloría
de las 9:00 horas del 12 de mayo de 2011, fue General o por la Administración licitante, según
atendida la objeción al cartel de una compra de sea una licitación pública o abreviada, dentro de
vehículos, planteada por un oferente respecto los diez días hábiles siguientes a su presen-
de la exigencia de rendimiento de filtros de aire, tación.
con el fin de que se parara esa compra. La Si las facultades del Órgano contralor
entidad licitante al defender el requerimiento fueran las que el ordenamiento concede al
expuso que los vehículos serían empleados en jerarca –impropio, pero jerarca a fin de cuentas-
lugares en su mayoría con carreteras dispondría de una serie de poderes que, de
polvorientas, en mal estado; se ha pensado en acuerdo al artículo 102 de la Ley General de la
vehículos que la Administración no tenga que Administración Pública, consistirían en lo
cambiar los filtros frecuentemente, pues se siguiente:
encarece el costo de mantenimiento, una vez
finalizada la garantía de fabricación. No a) Dar órdenes particulares, instrucciones o
obstante, manifestó expresamente que “en un circulares sobre el modo de ejercicio de las
deseo de promover una más amplia funciones por parte del inferior, tanto en
participación”, accedería a modificar el punto, aspectos de oportunidad y conveniencia
disponiendo que el rendimiento mínimo del como de legalidad;
filtro de aire en lugar de ser de 40.000 Km sea b) Vigilar la acción del inferior para constatar
de 15.000 Km. Esta significativa reducción del su legalidad y conveniencia, y utilizar todos
requerimiento, fue aceptada sin mayor análisis los medios necesarios o útiles para ese fin
por la Contraloría General: que no estén jurídicamente prohibidos;
c) Adoptar las medidas necesarias para
“Según lo manifestado por la entidad licitante, se ajustar la conducta del inferior a la ley y a la
encuentra anuente a modificar el cartel en el punto buena administración, revocándola,
objetado a fin de pasar de una exigencia de anulándola o reformándola de oficio, o en
rendimiento de 40.000 Kms a una de 15.000 Kms, virtud de recurso administrativo.
pero tal modificación no concuerda con la petición
del recurrente, quien pide se modifique el cartel para Al lado opuesto se encuentra el artículo
que los reemplazos del filtro se den cada 10.000 km. 181 de la Ley General de la Administración
Tomando en consideración lo anterior, se observa
Pública, que dispone literalmente: “El contralor
que la entidad licitante propone modificar
sensiblemente la cantidad de kilómetros inicialmente
no jerárquico podrá revisar sólo la legalidad del
solicitada, pero no brinda razones suficientes por las acto y en virtud de recurso administrativo, y
decidirá dentro del límite de las pretensiones y
88
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
89
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
las pretensiones del administrado, fijadas compulsión de respetar los plazos que, afortu-
unilateralmente por éste, son las que van a nadamente, padece la Contraloría General se
definir el contenido del acto presunto. El confabula para que el silencio positivo sea
silencio deja de ser un “sí” bien delimitado, para inexistente.
convertirse en algo de dimensiones En el Reglamento sobre el Refrendo, la
inconmensurables. Contraloría General de la República puede
Aquí son dos las posibilidades efectuar la revisión previa de un pliego de
interpretativas. La primera, que pasado el plazo condiciones, pero este trámite –a mi juicio- no
la pretensión del recurrente se tiene por quiere decir que el juicio que emita el Órgano
acogida, sin mayores condiciones, solución que contralor tenga el efecto de impedir que
viene dada por la lógica interna de la norma. La potenciales oferentes interpongan un recurso
segunda, consistente en que se acoge lo de objeción (artículo 15)34.
solicitado en la medida en que sea conforme La preclusión en el procedimiento de
con el ordenamiento jurídico, quedando a salvo contratación administrativa se manifiesta en
el interés público al cual no puede sobreponerse que si el cartel no es objetado, los vicios que
el interés particular del recurrente. Esta posea quedan consentidos de manera que al
segunda solución es la prevaleciente a nivel impugnar el acto de adjudicación, no podrán
doctrinal 33 . La propia Ley General de la invocarse si pudieron haber sido examinados
Administración Pública lo concede cuando la por la vía del recurso de objeción al cartel. Si no
petición cumple “...con los requisitos legales” hay objeciones presentadas el pliego está
(artículo 331). Queda al margen la consti- aceptado por los particulares; recurrir contra el
tucionalidad de ese silencio positivo en el caso acto de adjudicación arguyendo razones propias
del recurso de objeción al cartel. En su de una objeción al cartel es inaceptable35. Igual
resolución No. 998-98 ya citada, la Sala acontece si pasada la fase de precalificación se
Constitucional calificó de inconstitucional el objetan cláusulas cartelarias pertenecientes a
silencio positivo en el recurso de apelación esa etapa36.
contra el acto de adjudicación ya que reducía la En el supuesto de que se presentaran
independencia absoluta que se le garantiza a la nulidades absolutas en el cartel que afectaran el
Contraloría General, pero no se menciona el proceso de compra, el efecto de la preclusión
caso de la objeción al cartel. Evidentemente, las no convertiría en legítima una adjudicación
razones que expuso la Sala Constitucional son contraria a Derecho.
extensivas al mecanismo recursivo de objeción El efecto preclusivo se presenta cuando
al cartel, por lo que el silencio positivo resultaría las condiciones de participación que un oferente
también inconstitucional. Quizás por este
motivo el uso del silencio positivo es rarísimo, 34 Reglamento emitido por resolución del Despacho del Contralor
pues nadie se apoya en un andamiaje constitu- General, R-CO-44 de las 9:00 horas del 11 de octubre de 2007,
cionalmente tan débil. Además, la obsesiva publicado en La Gaceta No. 202 del 22 de octubre de 2007.
35 ROMERO PÉREZ, Jorge Enrique. Op. cit., p. 528.
36 R-DCA-161-2012 de las 9:00 horas del 27 de marzo de 2012:
33 “... el silencio positivo es, en definitiva, una creación de la Ley y “Bajo ese orden de ideas, lo objetado en esta segunda etapa
difícilmente puede decirse que la Ley haya querido que, a través (Licitación Pública 2012LN-112003M-UL, construcción y equipa-
de un mecanismo establecido para evitar perjuicios a los miento del Hospital del Trauma) por la recurrente en relación a los
particulares a resultas de la falta de la diligencia de la equipos que deben ser suplidos por casas comerciales o
Administración, puedan éstos obtener mayores beneficios de los representantes que cuenten con taller de mantenimiento y
que la Ley les reconoce, en mengua además, del interés general. repuestos en el país, son alegatos extemporáneos, es decir, se
La Ley no puede querer, en definitiva, que el silencio positivo se encuentran precluidos, en virtud de que esas condiciones
aplique para conculcarla. El silencio positivo suple, en efecto, al referidas a las empresas equipadoras y la necesidad de disponer
acto expreso, pero sólo dentro de los límites autorizados por la de representación y taller de servicio fueron establecidas desde el
Ley.” DIEZ SÁNCHEZ, Juan José, El procedimiento administrativo proceso de precalificación, fueron de conocimiento de las
común y la doctrina constitucional. Madrid, Editorial Civitas, S.A., empresas precalificadas desde el cartel de esa precalificación, y
1992, pp. 308-309. se encuentran plenamente consolidadas a la fecha.”
90
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
hubiere deseado que desaparecieran pero no que, siendo el cartel el reglamento específico de la
las combatió oportunamente, objetando el contratación y que los requerimientos cartelarios
cartel, y más bien ofertó. Si alguna infracción se fueron consolidados por los oferentes, particular-
produjo a la libre concurrencia, ésta carece de mente en cuanto al requerimiento de ser distribuidor
autorizado de fábrica en nuestro país, es esta
efectos sobre la adjudicación por preclusión.
interpretación la que cabe realizar al momento del
Es distinto cuando manipulaciones inter- análisis de ofertas y que por lo tanto ante la
pretativas ocasionan que se excluya indebida- incompatibilidad mostrada en la documentación
mente a un oferente pues es una conducta presentada por la apelante, la exclusión de su oferta
posterior al cartel. Es imposible usar la objeción debió darse desde el inicio. En mérito de lo expuesto,
al cartel para adversar la forma en que se aplica no existiendo motivos para variar de criterio y habida
e interpreta determinada estipulación carte- cuenta que en el caso particular la firma
laria; la apelación de la adjudicación de acuerdo adjudicataria no logró sustentar que sea un
con la Contraloría General es también distribuidor autorizado en Costa Rica por la fábrica
improcedente. Las discrepancias acerca de la Epson, este Despacho resta interés a su alegato
37
rechazando el cuestionamiento hecho.”
forma en cómo debe entenderse el cartel al
momento de valorar las ofertas constituyen
Cuando la Contraloría acoge el recurso
materia no objetable por los oferentes. El
de objeción al cartel, declara la nulidad de la
interregno que esto causa no es saludable y por
especificación cartelaria que se ha impugnado.
ende, las interpretaciones deben comprenderse
También puede establecer los parámetros
como parte de lo objetable. Las condiciones
dentro de los cuales la Administración licitante
para que terceros puedan extender las
habrá de ejercer su discrecionalidad para
certificaciones en lugar del fabricante no
introducir modificaciones al pliego de con-
pueden ser adversadas una vez adjudicado el
diciones, respetando los principios de igualdad y
concurso sino antes, pero al tiempo que se
libre concurrencia u otros que se hubieren
rechaza la apelación por versar, tardíamente,
estimado lesionados. Sin embargo, nunca
sobre un punto que debió ser reclamado en
sustituye a la Administración licitante señalando
fases previas, se omite decir si la objeción al
una redacción particular.
cartel era el remedio correcto que debía usarse:
Los efectos patrimoniales (daños y
perjuicios) que la Administración haya
“En todo caso, no es este Despacho el llamado a
dirimir una situación tan tenue en un momento ocasionado por una conducta ilegítima durante
procesal ya superado. Sobre dicha tesis, esta el proceso de selección no son objeto de su
Contraloría General ha manifestado: “(...) en aquellos pronunciamiento38.
casos donde existan condiciones propias de
fabricantes específicos, que éste habilita a otras 37 R-RCA-012-2008 de las 9:00 horas del 16 de enero de 2008.
empresas a certificar información técnica, es una 38En España el artículo 317, de la Ley de Contratos del Sector
situación que debió haberse debatido en otra etapa Público, permite al Tribunal Administrativo Central de Recursos
procesal,; donde oportunamente se valore si las Contractuales que se crea en esta Ley, imponer a la entidad
homologaciones realizadas por esos terceros contratante la obligación de indemnizar a la persona interesada
por los daños y perjuicios que le haya podido ocasionar la
satisfacen las necesidades de garantía y respaldo que infracción legal que hubiese dado lugar al recurso. Dado que los
la Administración necesita, y no corresponde a esta pliegos son recurribles de conformidad con este régimen
instancia abrir el debate sobre la satisfacción de las recursivo, bien podría cuestionarse que sean reparados los
condiciones de homologación mediante empresas daños ocasionados por el contenido de los pliegos de condiciones
diferentes al fabricante” (Resolución R-DCA-413- que haya sido anulado. Ver Ley No. 34/2010 del 5 de agosto
(BOE de 9 de agosto de 2010, número 192) modificación de las
2007 de las 8:00 horas del 24 de setiembre de 2007).
Leyes 30/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1964), de Contratos
A mayor abundamiento, véase la Resolución R-DCA- del Sector Público, 31/2007, de 30-10-2007 (RCL 2007\1965),
506-2007 de las 13:00 horas del 9 de noviembre de sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
207, mediante la cual se acusó un incumplimiento de energía, los transportes y los servicios postales, y 29/1998, de 13-
similares características. De esa manera tenemos 7-1998 (RCL 1998\1741), Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso-Administrativa para adaptación a la normativa
91
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
comunitaria de las dos primeras. 40 RC-385-2000 de las 11:00 horas del 20 de setiembre de 2000.
39 MEILÁN GIL, J. L. Op. cit., p. 213. 41 RC-595-2000 de las 9:00 horas del 20 de diciembre de 2000.
92
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
margen de tolerancia para apreciar la infracción “En el caso concreto, la entidad promotora del
al parámetro técnico, pues solamente ante un concurso ha elegido, en ejercicio de su
incumplimiento grave -por tratarse de aspectos discrecionalidad, la tecnología GSM, para lo cual
elementales o básicos de la ciencia o de la valoró el uso a nivel mundial de ella y además que se
trata de una tecnología de carácter abierto, aspecto
técnica- existe infracción a los artículos 16 y 160
que resulta ventajoso a fin de permitir la utilización
antes mencionados. De esta forma, el objetante de diferentes marcas para brindar la solución final.
debe demostrar la existencia de una regla o Los argumentos que ahora rinde el ICE, los que
principio elemental de la ciencia o de la técnica deben constar en el respectivo expediente, no se
que se encuentra lesionado seriamente por una observan como arbitrarios y que limiten la
cláusula cartelaria. La Administración Pública participación de potenciales oferentes, toda vez que
interesada en adquirir automóviles para uso en se escoge una tecnología usada ampliamente, con lo
la ciudad no puede imponer una restricción que que se descarta que se soliciten tecnologías de
obstaculice la presentación de ofertas de fabricación en escasos volúmenes, y que además
vehículos con transmisión automática pues, en tiene la ventaja de ser tecnología abierta que excluye
el atarse a una determinada marca, situación esta
tal caso, no existe una regla técnica elemental
última que riñe con los procedimientos concursales
que justifique tal proceder. De otro lado, si una que dispone nuestro Ordenamiento Jurídico. Al
entidad requiere la construcción de una obra respecto, el ICE señala: “Ello sin lugar a duda,
con especificaciones especializadas (clínicas, constituye una ventaja en relación con otras
agencias bancarias, etc.) bien puede establecer tecnologías tales como TDMA o CDMA, que son
limitaciones respecto de los años a valorar por tecnologías propietarias, ello quiere decir que para el
experiencia, de tal forma que evite una paridad crecimiento del sistema, éste se debe llevar a cabo
de una empresa antigua que hace de todo, con equipos suministrados por un único proveedor./
respecto de una más reciente pero con El ejemplo más claro, lo hemos tenido aquí mismo en
experiencia focalizada. Los requisitos del el país, donde tenemos que el sistema celular del país
está servido únicamente dos proveedores –Lucent y
oferente pueden ser estrechados en función
Ericsson (cada uno en su banda).- Debido a que la
directa de sus obligaciones especializadas y tecnología utilizada es propietaria, el ICE se ha visto
futuras42. en la obligación de contratar con cada uno de ellos el
Para el caso de la elección de una crecimiento de su red, debido a que técnicamente es
plataforma tecnológica en perjuicio de otra, por imposible utilizar equipos de un tercer proveedor. [...]
ejemplo, si el organismo público encargado de Lo mismo ocurre con la tecnología CDMA, la cual es
dotar a la población de las telecomunicaciones una tecnología con estándares no abiertos, es decir
en Costa Rica, que es el Instituto Costarricense que una vez establecida una red, todos los
de Electricidad opta por una red de telefonía crecimientos futuros, ya sea de las centrales o de las
móvil GSM (Global System Mobile) en lugar de radiobases, deberían hacerse con un único
proveedor.” Así las cosas, el contar con una
otra que, de haberse escogido, facilitaría un
tecnología abierta resulta determinante para
eventual paso a tercera generación, presentaba inclinarse a favor de ella, de modo que se elimine,
un rango controlable sólo en el caso de que tal hasta donde esto sea posible, la atadura con marcas
elección fuera arbitraria. Como fue justificada que no permitan la participación de oferentes
técnicamente, la resolución RC-551-2002 de las cuando se desee ampliar o modificar los equipos. Por
12:00 horas del 23 de agosto de 2002, rechazó consiguiente, el recurso en este extremo debe ser
la objeción planteada contra el cartel que daba rechazado ya que la cláusula impugnada no resulta
entrada únicamente a ofertas de tecnología arbitraria, de modo que podrán participar aquellos
GSM: oferentes que estén en capacidad de satisfacer los
requerimientos establecidos. El hecho de que no se
contemple otro tipo de tecnología –como la que
42 R-DCA-001-2008 de las 8:00 horas del 7 de enero de 2008: señala el recurrente- no es motivo suficiente para
“Las exigencias del grado de experiencia que pueda tener el dar cabida al recurso, ya que el cartel se diseña de
oferente, debe ser proporcional a las dimensiones del objeto a frente a las necesidades públicas a satisfacer –
contratar”.
93
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
valorando razones de oportunidad o conveniencia- que la desaparición del mismo tendría como
donde no es necesario contemplar todo los tipos de efecto permitirle competir en el proceso. Esta
bienes o tecnologías que ofrezca el mercado que, exigencia se calificó como razonable, en todo
aunque permitan resolver la necesidad propuesta, caso, pero sin dar sustento a esta razonabilidad
dado que los fines que le fueron encomendados no
al menos para conocer de dónde provino:
se agotan con un solo concurso y más bien debe
contar con una visión macro que permita
proyecciones a futuro. El control de legalidad que “En primer término, no es clara la posición del
compete a este Órgano Contralor no puede recurrente en cuanto a desarrollar cómo le limita la
producirse fuera de los límites que señala el numeral participación el extremo del cartel que impugna. No
16 de la Ley General de la Administración Pública. El obstante lo anterior, se observa que el cartel en
ICE ha limitado la libre participación, en efecto, pero cuanto a la garantía se refiere dice: “La garantía
no en forma arbitraria o ilegítima, pues tiene en mínima de respaldo de los vehículos, debe ser de 36
miras reservar una banda del espectro para meses ó 100.000 Km lo que ocurra primero”, lo cual
adquisiciones futuras.” no impide la participación del recurrente. A lo que
hace alusión el objetante se circunscribe
aparentemente a la tabla de evaluación, sin
En el mismo sentido la resolución R- embargo, dicha tabla es de decisión discrecional de
DCA-011-2008 de las 08:00 horas del 16 de la Administración, siempre que se rija por los límites
enero de 2008, precisa lo siguiente: de la razonabilidad, lo cual no se ha demostrado se
haya quebrantado. En relación con este punto, esta
“En el presente caso la empresa no ha acreditado Contraloría General ha expuesto: “En la elaboración
que la intención de la CCSS de obtener una de un pliego de condiciones, se ejercita en forma
tecnología diferente sea injustificada y por el amplia la actividad discrecional de que goza la
contrario es la entidad licitante la que ha Administración, la cual es entendida como “... la
determinado que se propone la utilización de libertad del funcionario otorgada por el
sistemas modulares que generan mayores aspectos ordenamiento de escoger entre varias
positivos. Así las cosas, al no constar en el interpretaciones posibles de la norma y entre varias
expediente de contratación con una adecuada conductas posibles, dentro de una circunstancia. [...]
fundamentación o razonamiento que acredite Las reglas que orientan al funcionario en esa elección
violación o infracción alguna en contra de principios se llaman de oportunidad o buena administración y
de contratación administrativa, así como una tienen por finalidad lograr al máximo la satisfacción
insuficiente fundamentación técnica que ampare su del interés público en el caso concreto.” (ORTIZ
propuesta, corresponde rechazar la objeción en este ORTIZ, Eduardo, Tesis de Derecho Administrativo I,
punto, por falta de fundamentación.” San José, Costa Rica, Editorial Stradtmann, 1998,
p.53).” (Resolución RDJ-330-2009 de las 10:00horas
Hay un límite en la facultad discrecional del 14 de diciembre de 2009), y en cuanto a la tabla
que tiene la Administración para diseñar el de evaluación propiamente dicha, valga citar lo que
requerimiento de compra. En la ya citada dispuso este órgano contralor en la resolución RC-
385-2000 de las 11:00 horas del veinte de setiembre
resolución R-DCA-228-2011 de las 9:00 horas
del dos mil: “Bajo esta perspectiva, también se ha
del 12 de mayo de 2011 sobre un concurso
considerado que resulta enteramente discrecional
licitatorio para la compra de vehículos, el para la Administración interesada, como regla de
objetante carecía de claridad en su argumento principio, de conformidad con las características del
acerca de que la garantía de mantenimiento requerimiento que se pretenda, definir o establecer
sobre el vehículo se mantendría sobre los cuáles son los factores que se tomarán en cuenta
primeros 100.000 kilómetros o sobre 36 meses, para la comparación de ofertas, entre otros, el
dependiendo cuál de esos dos eventos ocurra precio, plazo de entrega, experiencia, garantías, etc.
primero. La forma en cómo opera la garantía de En este sentido también resulta enteramente
mantenimiento era la acostumbrada en ese discrecional para la entidad interesada el establecer
las reglas bajo las cuales se determinará la
mercado y el objetante debía demostrar una
calificación de cada uno de los parámetros que
relación causa-efecto entre el requisito exigido y
94
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
95
www.redemcr.org
No. 1 – Febrero 2014
MEILÁN GIL, José Luis. La estructura de los contratos MURILLO, Mauro. Objeciones a los carteles de las
públicos. Madrid, Iustel Portal Derecho S.A., 2008. licitaciones públicas. En: Revista de la Contraloría
General de la República, San José, Imprenta Nacional,
ORTÍZ ORTÍZ, Eduardo. Justicia Administrativa 1967, año I, número 1.
Costarricense (Cuatro Estudios). San José, Litografía e
Imprenta LIL, S.A., 1990. Documentos
SÁENZ BELLANGER, Rodolfo. Contratación OCDE. (2009) Lineamientos para combatir la colusión
administrativa en Centroamérica: Procedimientos en entre oferentes en las licitaciones públicas.
licitaciones y adquisiciones. Tegucigalpa, Banco
Centroamericano de Integración Económica, 2006,
OIM Editorial S. A. de C. V.
Ronald Hidalgo Cuadra
SASTRE BECEIRO, Mónica. ARIÑO SÁNCHEZ, Rafael. Profesor de Derecho Administrativo de la
VILLAR EZCURRA, José Luis. Requisitos de los Universidad de Costa Rica. Se ha desempeñado
contratos. En: ARIÑO Y ASOCIADOS. Comentarios a la como funcionario de la Contraloría General de la
Ley de Contratos de las Administraciones Públicas. República en áreas relacionadas con la
Granada, Editorial COMARES S.L., 2002, tomo I. responsabilidad de los funcionarios públicos y la
contratación administrativa (1986-2003), y
SLOT, Piet Jan; JOHNSTON, Angus. An Introduction to
Competition Law. Portland, Hart Publishing, 2006. como miembro suplente de la Comisión para
Promover la Competencia (2005-2010). Actual-
SMITH, Adam. Teoría de los sentimientos morales. mente se dedica al ejercicio liberal de su
Madrid, Alianza Editorial S.A., 2004. profesión.
Correo electrónico: rjhidalgo@ice.co.cr
96