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RESUMEN 1º PARCIAL TEORÍA GENERAL DEL DERECHO

EL OFICIO DE INVESTIGADOR (SCHUSTER)

Exposición
Muchos de los primeros filósofos de la ciencia importantes eran físicos, astrónomos,
químicos, biólogos y hacían filosofía de la ciencia; muchos de ellos se convirtieron en
grandes filósofos de la ciencia y con el tiempo fueron los consultados por los
científicos sociales que hablan sobre la cientificidad del conocimiento de la sociedad.
Después de los 70’ comienzan a parecer teóricos sociales, científicos sociales que se
ocupan de cuestiones filosóficas, lo cual genera un diálogo importante que no ha
logrado quitarle a la epistemología este carácter de disciplina normativa, rígida y
formal.
La gran discusión de los años 50 y 60, incluso parte de los 70 era si la ciencia social
podía ser ciencia y si el modelo de comparación era el método de las ciencias
naturales. Es decir, en qué medida podía plantearse la cientificidad del conocimiento
de la sociedad en términos compatibles con lo que era el conocimiento de la
naturaleza. Este es el problema que se discutió largamente en los 60 entre el llamado
monismo y dualismo o pluralismo metodológicos.
Es posible hoy plantearse la diversidad de métodos entre la ciencia social y la ciencia
natural y se podría pensar que al interior de la ciencia social, hay diversidades en la
tarea de investigación entre las distintas ciencias; las ciencias de la educación tienen
problemas que son en parte similares pero en parte diferentes de los de la
antropología o los de la sociología o de la ciencia política.
El epistemólogo tiene que dedicarse a una ciencia, conocer bien una ciencia en
profundidad.
La discusión entre naturalistas y humanistas acerca del carácter y método de las
ciencias sociales aparece una y otra vez bajo formas diversas a lo largo del siglo XX.
Positivismo y antipositivismo, explicación y comprensión, monismo y pluralismo
metodológicos, son algunos de los muchos vestidos en los que se muestran los
contendientes. Puede pensarse que cuando 2 respuestas a un mismo problema están
tan presentes en la discusión teórica, quizás la solución real está en la adecuada
valoración de ambas. Esta parece ser la tendencia dominante en los últimos 15 años.
Cuando la reformulación del problema se instala como parece estar sucediendo, crece
la libertad para enfrentar los temas básicos de cada corriente con profundidad. Sobre
de uno de ellos se viene trabajando hace varios años: la idea de compresión
hermenéutica.
Lo que se quiere hacer es un recorrido histórico – conceptual de este término
compresión. El término es muy viejo.
Es un término del cual ya habla Dilthey a fines del siglo pasado.
La capacidad de articulación que se ha venido dando entre las metodologías
cuantitativas y cualitativas, se da en la epistemología, entre las epistemologías
llamadas naturalistas explicativas y las epistemologías llamadas antinaturalitas,
comprensivistas interpretativas.
El concepto de explicación está otra vez en la mira de los estudiosos de la filosofía de
la ciencia y lo mismo pasa con el concepto de comprensión, para ver qué es lo que
cada uno quiere decir y cómo podemos reformularlos.
¿De dónde viene esta idea de la comprensión?
Viene del siglo pasado, pero para no llegar hasta Platón o Aristóteles (es una tentación
de todo filósofo, siempre remitir todo comienzo a Platón, Aristóteles o a los
Presocráticos), planteamos que si el problema empieza a fines del siglo XIX con el
imperio de la concepción positivista de la ciencia y con la construcción de la sociología
positiva. Frente a este avance de construcción de una sociología positiva, una
sociología que tomaba sus métodos de la biología, surge todo un movimiento, primero
en Alemania, luego en Francia, de raíz antipositivista. La idea era defender el espacio
de creatividad, la producción de cultura del hombre frente a las posiciones que
aparecían como deterministas del lado del positivismo.
Frente a lo que ellos llamaban el determinismo positivista que intentaba dejar de lado
todos los aspectos productivos, creativos de la libertad del individuo, de la libertad
humana, los elementos de la valoración, la producción de valores, etc. surge con gran
fuerza el movimiento antipositivista que tiene distintas ramas.
Dilthey intenta construir una metodología de lo que llamaríamos ciencias sociales, de
las ciencias del hombre, ciencias de la cultura. Él empieza a hablar de compresión,
como método de las ciencias sociales.
La idea de Dilthey es la idea del investigador social que se pone en el lugar, que
reproduce el lugar de los sujetos investigados.
La investigación en Dilthey es histórico- cultural, es decir, se está pensando en
ciencias histórico – culturales.
El problema que se plantea y que a Dilthey se le atribuye es el problema de qué puede
querer decir ponerse en el lugar del otro.
La influencia de Dilthey está en una idea muy interesante, que es la idea de que todo
estado mental real produce un resultado. Por ejemplo, lo que sea un escritor, está en
sus obras, lo que sea un pintor está en sus pinturas, etc.
El método de Dilthey inaugura una manera de entender las ciencias sociales. Esta
manera es no buscar necesariamente leyes, porque frente a esta posición de Dilthey
estaba la idea de las leyes universales de las ciencias sociales positivas de fin de
siglo, la búsqueda de leyes universales explicativas que no tuvieran que tener que ver
con las dimensiones subjetivas, con las interpretaciones, deseos, creencias de los
sujetos que producían la cultura, sino leyes generales del comportamiento de la
sociedad, de toda cultura, etc.
En Dilthey comprender es comprender a otros sujetos, comprender dimensiones
subjetivas de otro sujeto. Comprender es comprender al otro en tanto el otro también
es un sujeto como yo, no es un objeto. Si esto es comprender, el problema que se
plantea en el método, es decir, como llego a comprender, es lo que pareciera que
tengo que reconstruir. Pareciera que lo que tengo que reconstruir son estados
psicológicos del otro. En realidad este era un problema de fines del siglo XIX y
principios del XX: el problema del psicologismo.
El otro problema es en qué medida, pese a que hay toda una recuperación
hermenéutica de la interpretación de textos, cuando salto de la interpretación de textos
a la interpretación de sujetos, que es lo que quiere hacer Dilthey, la interpretación de
contenidos subjetivos, me encuentro con la empatía, es decir, la capacidad de un
sujeto de representarse, de tomar contacto con otros estado mentales. El problema de
la empatía es que es subjetiva en el sentido del investigador, es decir que no parece
posible reconstruir reglas metodológicas que permitan a cualquier investigador
desarrollar los mismos pasos para llegar a la misma situación empática que cualquier
otro investigador. La empatía es intuitiva y depende de aspectos subjetivos del
investigador, lo cual genera el problema de cómo hago yo para que el otro investigador
controle mi interpretación empática.
Para plantear la cuestión del método de la comprensión, es decir, cómo puedo hacer
yo para comprender una cultura a través de sus productos, lo que tengo que hacer es
interpretar los productos de una cultura, con lo cual va toda una ciencia de la
interpretación. En realidad, la ciencia de la interpretación viene de antes, se la llama
hermenéutica. La hermenéutica era una disciplina muy específica, la disciplina de la
interpretación de textos sagrados, desde fines de la Edad Media.
Pero en Dilthey, la hermenéutica como técnica de la interpretación adquiere una
dimensión metodológica diferente. Es El Método de la interpretación, en tanto remite
de la apariencia a la esencia, es decir del producto cultural, lo que uno ve reflejado de
una cultura, los productos culturales, a la esencia de esa cultura, a lo que los sujetos
que produjeron esos productos, que dieron lugar a esos productos, esta es
básicamente la idea de Dilthey
Weber no puedo escaparle a la polémica positivismo – antipositivismo.
Weber quiso encontrar una síntesis entre lo que era en aquel momento positivismo y
antipositivismo.
Weber valoraba mucho la ciencia social positiva, la sociología positivista, valoraba la
capacidad explicativa, la objetividad y una gran cantidad de elementos que para él
daba la ciencia social positivista, pero lo que la ciencia social positivista a Weber no le
daba era la posibilidad de bucear en las profundidades de la acción.
Weber puso como centro de la sociología a la acción. Hoy la acción es eje de casi
todas las ciencias sociales, por eso en parte hoy hay una reivindicación de Weber al
poner como centro la acción y no los hechos. Para hablar de los hechos uno no
necesita meterse en las dimensiones subjetivas de los actores.
Weber enfatizó el lado de las intenciones, el lado motivacional, al hacerlo se tuvo que
meter con el problema de la compresión.
El salto metodológico weberiano está dado con el método de tipos ideales. Se
construye un modelo ideal donde hay un sujeto ideal y típico, puramente racional que
se mueve dentro de ese modelo. Los modelos de tipos ideales son teorías sobre el
mundo, son herramientas para comparar.
El tipo ideal sirve para generar hipótesis interpretativas, imagino un sujeto que se
mueve en ese universo ideal. Hay que aclarar que ideal no quiere decir el mejor
posible, deseable, ideal quiere decir no real, abstracto, puramente racional, donde se
mueven sujetos puramente racionales, cosa que no sucede en la sociedad real. Este
modelo de racionalidad pura nos sirve después para comparar las situaciones reales
ver en qué medida hay coincidencia, hay acuerdo de la situación real o hay desviación.
La desviación demuestra que no se cumplió la situación ideal, lo que pasó para que no
se cumpliera la situación ideal, etc.
Cuando Weber habla de compresión, esta hablando de la capacidad del investigador
de reconstruir los motivos que un individuo tuvo para actuar.
Weber sabe que con la sociología comprensiva está perdiendo rigurosidad y certeza,
que no va a tener nunca certeza absoluta de las hipótesis que maneja.
La definición que Weber da de acción es: la acción es la conducta subjetivamente
significativa. Con “subjetivamente significativa” quiere decir que la acción es una
conducta que tiene un significado para el sujeto que la realiza.
Si un individuo realiza una conducta pero no tiene idea de porqué la hizo, en términos
de Weber es una conducta o lo que él llama una conducta reactiva, no una acción.
Para que haya una acción el sujeto tiene que reconocer el motivo. Sin motivo
subjetivamente conocido no hay acción. Si esto es así, comprender es tratar de
reconstruir el motivo que tuvo un individuo para actuar a través de los tipos ideales. El
método de los tipos ideales, frente a la hermenéutica de Dilthey, tenía el problema de
la empatía es mucho más objetivo.
De todos modos seguimos en el problema que podemos llamar problema psicologista.
Es decir, comprender sigue siendo comprender estados mentales de otro.
Esta vuelta metodológica de los tipos ideales no permite escaparle a cierto carácter
inmediato, intuitivo, pero no nos permite todavía salir de este problema de que
comprender es reconstruir en mi conciencia, conciencia del investigador, la conciencia
del otro, conciencia del investigado.
El tercer salto (mencionamos a Dilthey como primer momento, Weber como segundo)
lo va a dar Schutz.
Schutz es un weberiano, viene de la sociología weberiana. Pero el salto notable de
Schutz es que él le encuentra fundamentación filosófica a la epistemología weberiana,
construye auténticamente una filosofía de las ciencias sociales, en Schutz ya se puede
decir que hay una filosofía de las ciencias sociales y no solamente una dimensión
metodológica.
La posición de Schutz es un encuentro entra la sociología weberiana y la filosofía de
Husserl.
Los procesos de socialización en Schutz hacen que el individuo sea un individuo social
y como tal, la construcción de la conciencia individual es social, nos hacemos
individuos y por lo tanto, distintos a los demás, en la medida que nos hacemos sujetos
sociales y por lo tanto, semejantes a los demás.
La solución de Schutz para el problema de cómo hago yo desde mi conciencia para
entender al otro como sujeto y no como un objeto es empírica, en este sentido, la
solución está dada porque todos nosotros nos hacemos sujetos en compañía de otros
sujetos y si no hay otros sujetos no podemos hacernos sujetos. Para hacernos
individuos, para formar nuestra conciencia, tenemos que ingresar a un mundo social,
como tal nos socializamos y la intersubjetividad es la condición de la subjetividad
individual.
Por el desarrollo de esta idea de socialización en Schutz hay un salto que se puede
llamar el comienzo del abandono de la conciencia monádica.
La monada es como si fueran átomos, era cerrada en sí misma y no tenía
posibilidades de mezclarse con otras monádas.
Hablamos de conciencia monádica porque hasta ahora lo que teníamos eran
individuos, incluso en Weber, individuos que andaban cerrados en el mundo y el
problema era cómo hacía un individuo para representarse algo de adentro del otro
(estas metáforas físicas de “adentro del otro”, se usan cuando estamos hablando de
estados mentales). Los individuos son cuerpos portadores de mentes, entonces cómo
hace, si la mente es cerrada en este sentido, cómo hace la mente del científico, la
conciencia del investigador para representarse los contenidos mentales del
investigado, cómo hago para saber yo cuáles son los motivos que el otro tiene para
actuar.
La ventaja de Schutz es que ya la conciencia no es tan cerrada, porque son
conciencias que se van constituyendo juntas; yo no se como ve exactamente el mundo
el otro, pero sé que no lo puede ver de maneras absolutamente diferentes al modo en
que lo veo yo.
En términos de los individuos que se forman como individuos en el interior de una
misma cultura, la conciencia del otro no me es totalmente ajena. No puedo reproducir
exactamente cómo ve el mundo cada uno de los otros sujetos, pero en el curso de una
investigación esta posibilidad no me es totalmente ajena porque comparto los modos
de referirme al mundo de los otros sujetos, porque me he formado en ellos. Mi
pensamiento, mi conciencia, es una conciencia compartida con los otros miembros de
la sociedad, en este sentido hay posibilidad de interacción, la misma posibilidad de
interacción que el autor ve en la vida cotidiana, se da en la ciencia.
En Schutz, cada uno de nosotros ve el mundo desde una perspectiva. Esta es una
idea de Husserl también.
La conciencia es únicamente en tanto refiere a contenidos, la conciencia es conciencia
de la mesa, la conciencia remite inmediatamente a sus objetos. Entonces ahí empieza
la vuelta husserliana donde se empieza a reconstruir el mundo y hay que reconstruir
los objetos.
La sociedad, dice Schutz, es la totalidad de las perspectivas sociales; la totalidad de
las maneras en que los distintos individuos perciben la sociedad.
La tarea del científico es la de reconstruir las perspectivas de los demás
Schutz dice que cuando el científico actúa como tal, abandona su perspectiva de
sujeto cotidiano. ¿Cómo puede hacerlo? La respuesta de Schutz es: no podría no
hacerlo, porque se entra a otro mundo de vida, es decir, el mundo de la vida cotidiana
es uno y el mundo de la vida científica es otro, con distintas reglas, el tipo de
afirmaciones que se pueda hacer en la vida cotidiana, no se las puede hacer en la vida
científica.
La idea de Schutz es que ahí salimos de la vida cotidiana, inevitablemente, queramos
o no queramos, porque estamos participando de mundos distintos, con lo que Schutz
dice: en la ciencia social lo que hay es una construcción de segundo grado, con
respecto al primer grado de la vida cotidiana. Esto tiene cosas muy interesantes
efectivamente, en realidad, el segundo grado es Weber, es la idea de cómo hago yo
para comprender a los otros. Primero los tipifico, cada individuo tiene una perspectiva
distinta pero yo los puedo tipificar, nunca puedo tomar individuo por individuo,
entonces los tipifico como clase social, como edad o como profesión. Siempre
tipificamos al otro, tomamos un aspecto del otro y lo tipificamos.
Se puede tipificar dependiendo del interés de la investigación. Si estoy haciendo una
investigación sobre los jóvenes, tipifico en términos de jóvenes.
Todos los estudios de vida cotidiana del 60 tienen una inmensa influencia de Schutz,
partiendo de los distintos discípulos de Schutz que lo inmortalizaron, Berger y
Luckmann con su famosa construcción social de la realidad. Pero Schutz dice: mi idea
de la ciencia social no es distinta de la que podría tener un naturalista, positivista, lo
que es distinta es mi idea de la compresión de la justificación de las hipótesis
comprensivas con los mismos métodos, etc; yo comprendo al otro y lo comprendo en
la vida cotidiana.
Hay varias cosas interesantes para señalar:
Una primera es la idea de que la realidad social es una realidad interpretada. Hoy
podemos decir que el problema está en que el mundo social es un mundo interpretado
por los propios sujetos que lo viven y lo hacen, no podemos dejar de lado como
elemento de la realidad el hecho de que los sujetos tienen sus interpretaciones que les
sirven para actuar.
Esta idea de la realidad interpretada es un elemento que viene de toda la tradición
comprensivista. Schutz es uno de los que más contribuye a aclararla. Este planteo de
que el mundo social es la totalidad de las perspectivas, hoy la aceptan todas las
corrientes.
El otro elemento importante de Schutz es que en parte ya estamos saliendo de las
monadas. Ya los sujetos son sujetos cuya conciencia se forma socialmente y como se
forma socialmente ya no está la idea de individuos cuya conciencia es totalmente
aislada.
La interacción es básica, la interacción social es la que constituye a los individuos,
entonces ya los individuos y sus conciencias no son gonádicos, ya hay una interacción
básica que constituye a los individuos como tales y en cierto sentido es la base que
permite al investigador acceder al otro.
Las dimensiones de comprender al otro son absolutamente inmediatas y son parte de
la experiencia.
De todos modos seguimos todavía en cierto sentido sin lograr salir de este problema
de la dimensión psicológica, de cómo el acceso a los otros no está teñido otra vez de
perspectivas, de estados mentales y de estados de conciencia, etc. El problema de
esto es el problema de la privacidad de los estados mentales, como en cierto sentido
toda interpretación no es una interpretación en parte arbitraria porque lo estados
mentales son privados de cada uno, el problema con el cual tenemos que lidiar en
términos de psicologismo es el problema metodológico de cómo comprender al otro
cuando los estados mentales son privados.
Después de Schutz hay dos desarrollos importantes hasta 1980. Uno es la
comprensivismo lingüístico y otra es la hermenéutica en sentido estricto (hermenéutica
ya hay en Dilthey), la corriente filosófica llamada hermenéutica y representada por
Gadamer y por Ricoeur. Del lado lingüístico la figura más importante es Winch, quién
planteó que no había diferencia entre la filosofía y la investigación social, es decir,
negó el carácter empírico de la ciencia social, lo que ningún científico aceptó.
Winch introdujo la figura de Wittgenstein, la cual es central para la ciencia social.
Otro elemento es este de introducir la noción de compresión como comprensión de
reglas, es decir, asimilar la ida de comprender a otro sujeto.
Ahora introduce Winch la idea de comprender como comprender una regla. Por eso
asocia la ciencia social a la filosofía, porque las reglas están en dimensiones del
lenguaje, entonces asocia que la idea de la ciencia social es reconstruir lo que
Wittgenstein llamaba un juego de lenguaje. El juego de lenguaje para dicho autor es
una totalidad de reglas que dan sentido a cada una de las afirmaciones. Una
afirmación tiene sentido por aquello que nombra, por aquello de lo que habla y por el
uso en una comunidad, allí adquiere sentido y usa la palabra juego.
Las afirmaciones, las proposiciones tienen sentido, dice Wittgenstein al interior de un
juego del lenguaje, Una proposición que en el juego no tiene sentido, en otro juego
puede tenerlo. Estas reglas de juego son sociales. El lenguaje es una construcción
social y nosotros nos movemos dentro del lenguaje como al interior de una
construcción social. Wittgenstein a esto le sumaba cosas bastantes fuertes que Winch
toma, como por ejemplo, que no hay lenguajes privados.
Todo el problema de las conciencias comienza a diluirse porque el tema es por qué
podemos intercambiar con otros, por qué compartimos el lenguaje, por qué nos
formamos como sujetos al interior de un mismo juego de lenguaje. Wittgenstein dice
porque es así el lenguaje, representa inmediatamente una forma de vida, con lo cual
entender un juego del lenguaje es entender una forma de vida.
Winch dice: esto es hacer ciencias sociales, reconstruir una forma de vida y para
reconstruir una forma de vida lo que hay que hacer es entender el juego del lenguaje,
pero juego del lenguaje se entiendo en función de reglas, así que lo único que hace un
científico social es hacer análisis del lenguaje y eso es un filósofo. Así que no hay
investigación social empírica.
Esta idea de comprendo al otro, quiere decir reconstruir enunciados accesibles
inmediatamente a través del lenguaje.
Foucault dice que uno puede dividir el mundo con palabras de maneras muy diversas,
uno puede hablar de la realidad de maneras muy distintas.
Wittgenstein era un positivista y Foucault viene de una tradición antipositivista, ambos
se están cruzando en cosas muy similares porque Wittgenstein tuvo la fuerza de ir
más allá de ciertos límites del pensamiento y se están cruzando en esta dimensión
cuando sostiene que el conocimiento no es una representación única del mundo, sino
que las maneras en que hablamos del mundo, en que cada sociedad, cada cultura,
cada teoría científica habla del mundo, depende de las reglas de juego de esa teoría,
de esa forma de vida, de ese juego de lenguaje, diría Wittgenstein.
Es un elemento clave la idea de que la expresión de lo que queremos comprender de
otro sujeto es expresable en términos de adecuación a reglas sociales de uso y
significado del lenguaje.
Otro desarrollo importante viene por el lado hermenéutico, básicamente de las figuras
de Gadamer y Ricoeur.
Gadamer dice varias veces que no le interesa hacer metodología de la ciencia social,
ni de la ciencia en general. Lo que es interesante es el concepto estricto de
interpretación.
Además, pone en duda algunas de las cosas de Schutz.
En términos de Wittgenstein podemos decir que son distintas las reglas del juego que
se dan en la investigación científica de las que se dan en las afirmaciones que
hacemos en la vida cotidiana.
Uno no deja de ser sujeto cotidiano cuando ingresa al mundo científico y uno no deja
de ser científico cuando vuelve a la vida cotidiana.
Básicamente la idea de Gadamer es la idea de interpretación como acuerdo. Trabaja
como modelo el texto en términos de comprensión de vida cotidiana, de sujetos en la
vida cotidiana, hace referencia a nuestra experiencia fenoménica de compresión.
Muchas veces el texto se resiste a ser comprendido, a ser traducido a mis ideas
previas. Se genera así una tensión entre la objetividad del texto y la subjetividad del
intérprete; la única manera de resolver esta tensión, según Gadamer, es llegar a un
acuerdo, es decir, ir logrando un acuerdo que va a adecuar el texto a mi tradición, a mi
mundo de prejuicios, etc; pero a su vez me va a obligar a cambiar mis prejuicios. Por
eso leer un libro enriquece, porque me cambia, no soy el mismo. Un buen libro me
cambia, me hace otro.
La necesidad de entender a otro, a otra cultura, me va cambiando. Mis prejuicios son
dinámicos pero son la base del conocimiento.
En la idea gadameriana siempre hay contenidos previos a partir de los cuales me
enfrento a un texto, a un sujeto de otra cultura. En términos de la teoría científica,
estos contenidos previos son las teorías previas de las que parto.
La interpretación que hagamos de la realidad va a ser parte de un acuerdo y como
parte del acuerdo viene el marco teórico, todas las dimensiones que uno quiera del
sujeto investigador, sujeto a ciertas reglas que limitan los marcos ideológicos o lo que
fuera pero hay una dimensión del sujeto en este sentido.
Gadamer enriquece la perspectiva del concepto de comprensión, porque ahora lo que
sabemos después de él, es que el ideal de la comprensión (que era el ideal del otro,
de ponerse en el lugar de otro, pero tal, como era el lugar del otro, en cierto sentido es
un ideal romántico de la comprensión), es inaccesible. La idea de la comprensión es
casi sinónimo de la interpretación, es decir que la comprensión es resultado, la
comprensión sería el resultado de lo que yo diga.
Siempre hay interpretaciones que suponen el acuerdo entre el investigador, su marco
teórico metodológico y el investigado. La compresión ha pasado a la interpretación,
con lo cual el concepto de comprensión hoy tendría que construir una teoría de la
interpretación
Davidson dice: no comprendemos estados privados, sino que hay una dimensión
pública que es la misma que permite comunicarnos. Esto tiene que ver con el marco
en el que hemos ido construyendo nuestra forma de relacionar mundo y pensamiento,
que es relacionar mundo y lenguaje y en ese sentido pone a la experiencia
comunicativa como experiencia básica.
Davidson dice: los contenidos relevantes para la investigación social son accesibles en
la medida en que suponen una relación entre cosas y palabras aprendidas desde la
infancia y que nos constituyen como sujetos.
En Gadamer acuerdo es llegar a una situación de coherencia. En él no es el acuerdo
real entre investigador e investigado, un acuerdo entre personas, sino un acuerdo
entre enunciados. El acuerdo es la posibilidad de encontrar una lectura de un texto o
una interpretación de un conjunto de acciones que sea coherente, es decir que no nos
lleve continuamente a contradicciones entre nuestros conocimientos previos y la nueva
realidad que aparece.
La realidad investigada cambia, según desde que marco teórico se la estudie, pero
también cambia en parte el marco teórico frente a la nueva realidad. Esta es la idea de
acuerdo.
En realidad detrás de todo esto hay un modelo de ciencia social. Cuando Schutz dice
hacer ciencia asocial es reconstruir la realidad social y la realidad social es la totalidad
de las perspectivas sociales, está dando un concepto bastante peculiar; alguien le
podría decir ¿no podrían estar equivocados los sujetos?; la idea acá es que nadie está
equivocado, sino que la realidad social es la suma de nuestras perspectivas, y alguien
podría decir: ¿no podemos estar equivocados y nuestra perspectiva de la realidad
social pueda ser discutible?. Básicamente este tipo de objeciones provienen de
autores que todavía defienden una idea de ciencia crítica.
Taylor da el ejemplo de la interpretación marxista del contrato de trabajo: los
participantes del contrato de trabajo pueden creer que están en situación de libertad y
de igualdad, que están pactando un acuerdo entre iguales; sin embargo, podemos
decir, no, porque en realidad la situación es de desigualdad porque el trabajador está
obligado a vender su fuerza de trabajo y lo que está en juego es su supervivencia, en
tanto lo que está en juego en el capitalista es su capacidad de acumulación de capital,
por lo cual hay una desigualdad básica entre lo que está en juego en el caso del
trabajador y en el del capitalista. Podría suceder que el trabajador diga que pacto un
contrato de trabajo en condiciones de igualdad. El científico podría poner en duda
esto.
Parsons vuelve a meter el problema de la acción en la sociología.
Este problema lo tenemos que explicar en sociología, son acciones humanas y si la
teoría social puede o no desprenderse de indicaciones y de modelos sobre lo que
debiera ser.
La ciencia política pareciera hoy que no puede. Pareciera que detrás de toda
investigación politóloga empírica hay ciertas líneas del modelo de sociedad deseable,
de cómo debiera ser la sociedad.
De los 50 para acá, cuando desaparecen los grandes estudios de filosofía política, los
politólogos descubrieron la posibilidad de hacer ciencia política empírica sin ningún
elemento normativo y unos años después empezaron a descubrir que el elemento
normativo se colaba inevitablemente y que lo que tenían que aprender a hacer era vivir
con esa dimensión
Las afirmaciones no son afirmaciones totalmente libres y arbitrarias, sino que se tienen
que someter a criterios de racionalidad.
La decisión valorativa es un decisión íntima, que asume cada individuo con su
conciencia y no hay posibilidad de determinar que valor es verdadero, no hay verdad
de valores ni criterio racional de decisión.
Las tendencias de hoy son dos: o bien hacia el relativismo, coronamos esa idea y
vamos hacia una posición relativista asumimos que hay modelos normativos pero que
estos modelos normativos no son comparables y no se puede discutir entre ellos y la
única posibilidad es que cada uno viva con su modelo normativo, o bien asumimos que
puede haber discusión sobre modelos normativos como la hay sobre hechos, esta es
la posición de Habermas, de Taylor, etc. Estos autores sostienen que es posible
encontrar argumentos a favor de valores. También se puede discutir qué modelo de
individuo, qué modelo de sociedad es mejor.
Los problemas del conocimiento científico son filosóficos, lo que sucede es que hoy en
día la filosofía de la ciencia está en crisis.
El hecho de que los problemas sean filosóficos no quiere decir que no puedan ser
tratados por científicos porque en este sentido la filosofía no tiene todavía la ley del
filósofo que restrinja la tarea de pensar a aquéllos que tienen título profesional y
cualquier científico social puede plantearse problemas filosóficos. La ciencia social
empírica, teoría social y filosofía social se entrecruzan. Muchos científicos sociales se
han convertido en teóricos sociales y la búsqueda de la gran teoría social que le fue
tan criticada a Parsons en parte ha renacido de otro modo. Giddens, Luhmenn y
Bourdieu son teóricos sociales generales.
La ventaja que tiene el teórico social frente al filósofo es que él hace ciencia social, no
plantea problemas en abstracto, que es lo que sucedía a veces a autores muy buenos
como Nagel que estudiaron realmente ciencia social, pero no hacían ciencia social.
Esto le presente al filósofo un problema porque lo obliga a hacer ciencia social.
Se han mezclado muchos los campos, es muy difícil hoy en día, tener una teoría del
conocimiento de la sociedad si uno no tiene una teoría de la realidad social.
Pareciera que a muchos teóricos importantes se les ha planteado el problema del
conocimiento de lo social y han caído en la epistemología y aportan cosas a la
epistemología sin que se hayan propuesto ser epistemólogos. Bordieu se plantea el
problema del subjetivismo y del objetivismo, por ejemplo: lo está haciendo en términos
de la realidad social y también en términos de la teoría social.
El tema de la interdisciplina es trabajado por los sociólogos de las ciencias,
especialmente los más modernos, los que tratan el problema del conocimiento, los
llamamos cognitivistas.
La disciplinas son formas de organización social del conocimiento y si se plantea que
hay objetos preconstituidos y que cada disciplina corresponde a un objeto
preconstituido, el problema de la interdisciplina es grave hoy porque nos
encontraríamos con que las disciplinas son cerradas, atadas a un objeto.
Sobre esa definición de problemas diversos constituyeron lo que Kuhn llama matrices
disciplinarias distintas, juegos de lenguaje, reglas de procedimiento, métodos distintos.
El problema de la interdisciplina pareciera estar en cómo disciplinas constituidas desde
tradiciones y desde lugares sociales diferentes pueden intercambiar, por lo que el
problema es un problema de articulación de comunidades científicas.
El otro problema de la interdisciplina es el problema del lenguaje porque cada
disciplina constituye un lenguaje teórico. En términos de Kuhn, ahí aparece el
problema de la inconmensurabilidad, cómo poder traducir lenguajes que son muy
complejos y marcos teóricos que son estructuras.
Hoy nos parecen rigurosísimas las investigaciones cuantitativas pero a principios de
siglo se hacían improvisadamente. Se tuvo que dar un desarrollo muy grande para
salvarse de los que las discutían, para que los métodos cuantitativos fueran canónicos
en ciencia social. Lo mismo le pasó a los cualitativos, al principio eran ideas que los
cualitativos rechazaban, se necesitó de una fundamentación, de un desarrollo riguroso
para que los métodos fueran efectivamente aplicables intersubjetivamente y para que
adquieran los métodos cualitativos, un lugar mucho más natural en la investigación
social.
El problema es cómo se da la transferencia y si éste salto es cuantitativo, cualitativo o
qué tipo de salto es. Habermas en el último texto discute la idea de Schutz de que
salto es un salto cualitativo y que después hay que volver a verlo como adecuación. Lo
que plantea Habermas es que esta cuestión es una cuestión de niveles de objetividad
que se dan en términos de observado- observador y que se dan en todas las
dimensiones donde hay un observado y un observador. La idea de Habermas es la
siguiente: se cae un reloj, por ejemplo, este es un hecho, ahora digo: “el reloj se ha
caído”, hago un enunciado, estoy en un nivel superior y ese nivel garantiza objetividad
sobre el hecho, es distinto el reloj que cae que el observado que describe la caída del
reloj.
Habermas dice que así funciona la explicación en ciencias naturales. En ciencias
sociales hay cosas tales como personas reunidas alrededor de una mesa hablando,
realizando una práctica.
Aquí puedo plantear un nivel descriptivo, una descripción de la práctica.
Lo que hace Habermas es separar la objetividad de la neutralidad.

SOBRE VERDAD Y MENTIRA (NIETZSCHE)


El filósofo, el más orgulloso de los hombres, cree que los ojos de todo el mundo
dirigen su mirada a sus actos y pensamientos.
El intelecto, como medio para la conservación del individuo, despliega su mayor fuerza
en el acto de fingir, porque éste es el recurso con el cual se mantienen los individuos
más débiles, ya que se les está negando luchar por la existencia con cuernos o
agudas mordidas. Este arte de fingir llega en el hombre a su cima: aquí el engaño, la
adulación, la mentira, el representar, el vivir de brillos prestados, la actuación ante
otros, etc.
Está sumido en ilusiones y ensueños, su mirada sólo resbala por la superficie de las
cosas y ve “formas”, se conforma con recibir estímulos.
En la medida en que el individuo quiere conservarse frente a otros individuos, en el
estado natural de las cosas utiliza el intelecto la mayor parte de las veces sólo para
engañar. Pero al mismo tiempo, como hombre, por necesidad y aburrimiento, quiere
vivir socialmente y al modo del rebaño, necesita un tratado de paz y por eso intenta
que desaparezca de su mundo la guerra de todos contra todos. Este tratado de paz
comporta algo que parece ser el primer paso hacia ese misterioso impulso hacia la
vedad. En ese momento se fija, por ejemplo, lo que ahí en adelante será “verdad”; es
decir, se inventará una designación de las cosas válida en general y obligatoria y la
legislación del lenguaje da también las primeras leyes de verdad.
Surge por primera vez el contraste entre verdad y mentira: el mentiroso utiliza las
designaciones válidas, las palabras para que aparezca como real lo que no es tal. Dice
por ejemplo: “soy rico”, cuando en esa situación la designación correcta sería “soy
pobre”. Si hace eso en provecho propio y además produciendo daño, no será más
creído por la sociedad y será expulsado de ella.
Los hombres tratan de evitar el ser engañados y el ser perjudicados por el engaño. En
un sentido limitado en forma parecida, el hombre tampoco quiere la verdad
Permanece indiferente frente al conocimiento puro y sin consecuencias y hasta
enemigo de las verdades quizá perjudiciales y destructivas.
Sólo mediante el olvido puede el hombre llegar a posee que posee la verdad. A menos
que se contente con la verdad en la forma de la tautología, es decir con cáscaras
vacías, tomará siempre ilusiones por verdades. Las palabras son copias en sonidos de
un estímulo nervioso.
Si en la génesis del lenguaje la verdad y el punto de vista de la certeza fueran los
únicos factores determinantes ¿cómo tendríamos derecho a decir “la piedra es dura”;
como si lo “duro” fuera algo ya conocido y no sólo un estímulo totalmente subjetivo?
Dividimos las cosas en géneros, designamos el árbol como masculino y la planta como
femenina, lo cual es una asignación muy arbitraria.
Los diferentes idiomas muestran que en las palabras nunca importan la verdad ni la
expresión adecuada, ya no habría tantos idiomas. La “cosa en sí” (que sería la verdad
pura y sin consecuencias) es incluso para el que crea un idioma algo inconcebible y no
digna de búsqueda. Este se limita a designar las relaciones de las cosas con los
hombres y para expresarlas recurre a metáforas: en primer lugar un estimulo nervioso
transpuesto en una imagen (primera metáfora); la imagen transformada en sonido
(segunda metáfora).
Creemos saber algo de las cosas mismas cuando hablamos de árboles, colores, nieve
y flores y tenemos sólo metáforas de las cosas, que de ningún modo corresponden a
su carácter natural.
Toda palabra se convierte en concepto tan pronto como deja de servir para recordar la
experiencia única, totalmente individual a la que debe su aparición y en cambio debe
ajustarse a innumerables casos más o menos parecidos. Todo concepto surge
mediante la igualación de lo no igual.
No sabemos nada de una cualidad sustancial llamada honestidad, pero sí de
numerosas acciones individualizadas, y por ellos desiguales, que igualamos dejando
de lado lo desigual; finalmente formulamos una cualidad oculta a la que llamamos
honradez.
El pasar por alto lo individual y real nos da el concepto, así como la forma, mientras
que la naturaleza nada sabe de formas y de conceptos, como tampoco de especies,
sino que en ella sólo hay una X inaccesible e indefinible para nosotros. Nuestra
posición de individuo es antropomórfica y no proviene del ser de las cosas.
La verdad es un flexible ejército de metáforas, metonimias y antropomorfismos, una
suma de relaciones humanas que, reforzadas, trasmitidas y adornadas poética y
retóricamente, y que después de un uso prolongado le parecieron a un pueblo firmes,
canónicas y obligatorias. Las verdades son ilusiones de las cuales se ha olvidado que
son tales metáforas que han sido desgastadas y han perdido fuerza, monedas que han
perdido su figura y ahora son consideradas como metal, no ya como monedas.
Seguimos sin saber de dónde viene el impulso hacia la verdad, hasta ahora sólo
hemos oído hablar de la obligación que la sociedad establece para poder existir, la de
ser veraz, o sea de utilizar las metáforas corrientes, por lo tanto, dicho en términos
morales: de mentir según una firme convención, en un estilo obligatorio para todos. El
hombre olvida que ello es así, por lo tanto miente, no consciente, y justo por esa
inconciencia, por ese olvido llega al sentimiento de la verdad.
A diferencia del mentiroso en quien nadie confía, a quien todos excluyen, el hombre
comprueba lo respetable, confiable y provechoso de la verdad. Ahora, como ser
racional, pone su acción bajo el dominio de abstracciones. Ya no aguanta ser
arrastrado por impresiones repentinas y por intuiciones; generaliza primeramente
todas estas impresiones.
Todo lo que destaca al hombre frente a los animales depende de esa capacidad de
volatilizar en esquemas las metáforas intuitivas y así disolver una imagen en un
concepto.
Mientras que cada metáfora intuitiva es individual y sin igual, y por eso escapa a toda
clasificación, el gran edificio de los conceptos muestra la rígida regularidad del
columbarium romano y da a la lógica el rigor y la frialdad propios de la matemática. El
que se halle envuelto en esta fría atmósfera apenas creerá que el concepto no es otra
cosa que el residuo de una metáfora.
Dentro de este juego de dados de los conceptos, se llama “verdad” a utilizar cada
dado tal como está señalado, contar con precisión sus pintos, hacer clasificaciones
correctas y no contravenir jamás la secuencia de las categorías.
Se puede admirar al hombre como un poderoso genio de la construcción, que sobre
fundamentos movedizos pudo construir una catedral de conceptos infinitamente
complicada.
Si alguien esconde una cosa detrás de un árbol y justo allí la busca y encuentra, no
hay mucho que alabar en este buscar u encontrar, y eso sucede en el buscar y
encontrar la “verdad” dentro del ámbito de la razón. Si hago la definición de mamífero
y luego declaro tras la inspección de un camello: “mira, un mamífero”; con ello se
manifiesta una verdad, pero de valor limitado, antropomórfica, que no contiene un solo
punto que sea verdadero en sí, real y válido universalmente, independientemente del
hombre.
Sólo mediante el olvido de ese primitivo mundo de metáforas, sólo mediante el
endurecimiento y el hacerse rígidas de una muchedumbre de imágenes originalmente
surgidas, en cálida fluidez, de la capacidad humana original de fantasear; sólo
mediante la inconmovible creencia de que este sol, esta ventana, esta mesa son una
verdad en sí, dicho brevemente: sólo gracias a que el hombre se olvida de sí como
sujeto y como sujeto que crea artísticamente, vive en una tranquilidad, seguridad y
coherencia.
Cuando la misma imagen es producida millones de veces y es heredada por muchas
generaciones humanas, aparece a toda la humanidad siempre a continuación del
mismo motivo, entonces adquiere para el hombre la misma significación que si fuera la
única y necesaria imagen y como si esa relación de la originaria excitación nerviosa
con la imagen producida fuera la de una estricta causalidad, así como un sueño
siempre repetido sería sentido y juzgado como realidad.
Pero el hacerse dura y rígida de una metáfora no garantiza la necesidad y justificación
exclusiva de la misma.
Una ley de la naturaleza no es algo conocido en sí mismo, sino en sus efectos, es
decir en sus relaciones con otras leyes de la naturaleza, que a su vez conocemos sólo
como relaciones. Por lo tanto, todas estas relaciones vuelven a remitir siempre unas a
otras y son ininteligibles para nosotros según su ser. Sólo son conocidas por nosotros
las cosas que aportamos: el tiempo, el espacio, relaciones de sucesión y números.
En la construcción de los conceptos trabaja el lenguaje y en tiempos posteriores la
ciencia.
Ese impulso de crear metáforas, impulso fundamental del hombre del cual no podría
prescindir ni un momento, porque en ese caso prescindiría del hombre mismo, no está
en verdad forzado ni es domado por el hecho de que se haya construido, como
fortaleza, un mundo regular y nuevo a partir de sus productos, los conceptos. Busca
un nuevo ámbito para su acción y otro cauce; y los encuentra en el mito y sobre todo
en el arte.
El hombre despierto sabe que está despierto sólo por el rígido y regular tejido de los
conceptos y por ello llega a creer que sueña cuando ese tejido es destrozado por el
arte.
El hombre mismo tiene una tendencia a dejarse a engañar y está como encantado
ante la felicidad cuando el recitador le cuenta leyendas como verdaderas o cuando el
actor haciendo el papel de rey, actúa con más realeza que la que le muestra la
realidad. El intelecto, ese maestro en el arte de fingir, es libre y está eximido de su
esclavitud habitual cuando puede engañar sin hacer daño.
Hay épicas en las que el hombre racional y el hombre intuitivo andan juntos, uno
angustiado ante la intuición, el otro burlándose de la abstracción; tan irracional el
último como poco artista el primero.
Allí donde el donde el hombre intuitivo maneja sus armas con más fuerza y más
victoriosamente que su adversario se puede formar una cultura y fundar el dominio del
arte sobre la vida.
Mientras que el hombre guiado por conceptos y abstracciones solo evita la infelicidad
con ellos, sin ganarse la felicidad, mientras trata de evitar los dolores, el hombre
intuitivo, estando en una cultura, además de evitar los males cosecha una claridad,
una animación y una liberación que fluyen continuamente. Cuando sufre, sufre más
fuertemente. Incluso sufre más a menudo porque no sabe aprender de la experiencia y
vuelve a caer en el mismo error en el que había caído. Diversamente se encuentra en
la misma desgracia el paciente, que ha aprendido de la experiencia y se domina a sí
mismo a través de conceptos.

LAS TEORÍAS JURÍDICAS POST POSITIVISTAS (CÁRCOVA)

Capítulo 1: Bachelard y la noción de obstáculo epistemológico

I. Advertencia
Este trabajo tiene por objeto presentar algunas de las ideas de Bachelard.
Se trata de un enfoque de naturaleza epistemológica, rico en sugerencias y cuyo valor
científico en el área de las ciencias sociales comenzó a revalorarse a partir de los 70.
En el caso de las disciplinas jurídicas, poco es lo que se ha explicitado desde el punto
de vista epistemológico.
Es necesario en el campo del derecho y en el de las ciencias sociales en general,
superar una producción teórica inspiradas por filosofías idealistas y construir una
ciencia que conciba al conocimiento como una instancia más del proceso de
producción social.

II. La idea de obstáculo epistemológico


En cada acto de conocimiento aparecen 2 clases de obstáculos. Unos lo podríamos
denominar “externos”, que se refieren a la forma como los fenómenos se presentan:
caótica y fugazmente. Otros, los “internos” están implicados por el acto mismo de
conocer. Estos últimos, que generan estancamientos y retrocesos, confusiones y
entorpecimientos, son los que Bachelard llama “obstáculos epistemológicos”
Dado que el conocimiento de lo real no es inmediato y pleno, que los hechos y las
cosas nada nos dicen de su naturaleza íntima, lo real es lo que debería haberse
pensado.
Nuestra conciencia no puede volverse ingenua por decreto y frente a un fenómeno
cualquiera no prescindimos de hecho, de nuestros conocimientos usuales. Conocemos
en contra de un conocimiento anterior, superando errores, trascendiendo intuiciones,
destruyendo opiniones. Al designar a los objetos por su utilidad, ellas se prohíben
conocerlos. La opinión o creencia, el conocimiento previo, la representación vulgar de
los fenómenos es el primer obstáculo a superar-
El conocimiento no comienza con percepciones y observaciones, por lo que es
necesario saber plantear los problemas. Es el “sentido del problema” el que sindica el
verdadero trabajo científico. Todo conocimiento es respuesta a una pregunta. Si no
hubo pregunta, no puede haber conocimiento científico. Nada se presenta como
espontáneo, todo se construye.
El conocimiento adquirido por un esfuerzo científico puede declinar y esta declinación
implica un nuevo obstáculo. Esto es así por la fuerza que adquieren las ideas que nos
han resultado útiles. Estas ideas potencian su valor, se transforman en un valor en sí.
Y un valor en sí, se opone a la circulación, transformación y superación de los valores.
En la instancia en que el trabajo científico prefiere lo que confirma su saber, a aquello
que lo contradice, su desarrollo se detiene. Aparecen aquí los instintos como formas
de obstáculos epistemológicos.
Bachelard sostiene que el conocimiento empírico compromete al hombre sensible a
través de todos los caracteres de su sensibilidad y que los errores del pasado, la
tensión permanente entre lo desconocido y lo conocido, el saber estilizado, constituyen
interferencias. Para superarlas, es necesario estar dispuestos a una refundición total
del sistema del saber.
La noción de obstáculo epistemológico puede estudiarse teniendo en cuenta el
desarrollo histórico del pensamiento científico y la práctica de la educación. En el
primer aspecto es importante separar la tarea del historiador de las ciencias, respecto
de la del epistemólogo. No todos los materiales que se encuentran en la historia del
pensamiento científico, han servido a su evolución. Mientras el historiador tendrá que
reverenciarlos a todos, el epistemólogo considerará sólo los que juzgue como positivos
para el avance de la ciencia.
El historiador de las ciencias debe tomar las ideas como hechos, en cambio, el
epistemólogo, los hechos como ideas, articulándolos en un marco de racionalidad,
desde el cual la experiencia común pueda entenderse desde la experiencia científica.
Es decir, desde un marco abstracto y racional, desde un sistema de pensamientos.
Un hecho mal interpretado por una época sigue siendo un hecho para el historiador;
para el epistemólogo se constituye en un contrapensamiento.
El epistemólogo debe hacerse cargo de las variaciones psicológicas en las
interpretaciones de un mismo texto. Esté expresa un mundo de conceptos distintos.
El epistemólogo deberá construir síntesis psicológicas progresivas, mostrando cómo
un concepto produce otros.
Surge la necesidad de desarrollar un psicoanálisis de la razón, como platea Bachelard,
como uno de los caminos necesarios para la destrucción de los obstáculos
epistemológicos.

1. La experiencia básica como obstáculo


La experiencia básica se trata de la primera aproximación que realizamos a los
fenómenos que queremos conocer.
Hay que detenerse en las dificultades que origina este primer contacto con los
fenómenos o experiencia básica. Se trata de una experiencia acrítica, mera
receptividad del fenómeno, que no se procesa desde una instancia teórica. Los hechos
se presentan siempre como hechos coloreados, como imágenes, de cuya naturaleza
íntima no podrá darse cuenta, sin la conformación racional de la experiencia, que
determinará la posición de un problema. Se facilitará la constitución de una especie de
inconsciente del espíritu científico, que exigirá más tarde un lento psicoanálisis para
ser esclarecido.
Es necesario hallar un juego de razones múltiples, ya que la actividad psicológica
implicada por la razón supone un proceso de inversión de los problemas.
Se está argumentando una polémica no resuelta por la epistemología: ¿el método está
implicado o no en la teoría? El positivismo daría una respuesta negativa a esta
pregunta y propondría al método como fuerza explicativa de las teorías elaboradas por
las ciencias. La tesis de Bachelard, que luego suscribieron Althusser y otros filósofos,
propondría una respuesta afirmativa a aquella pregunta. Bachelard señala la íntima
vinculación entre la manera en la que los hechos o fenómenos se presentan y la
interpretación que se haga de ellos. Un hecho no puede ser “visto acertadamente y
mal interpretado”. Para que un hecho sea definido y precisado es necesario un mínimo
de interpretación y si ésta es errónea el hecho no será tal. Althusser sostiene que el
método forma parte de la teoría y es ella misma, dinamizada por la práctica. Método y
teoría formarían una totalidad.
Las experiencias científicas deberán ser parte de una organización teórica de sí
mismas. Una experiencia que no rectifica ningún error carece de utilidad. Será
“científica” cuando contradiga a la experiencia común. La experiencia científica deberá
someterse a la coherencia de un pluralismo de experiencias

2. La generalización como obstáculo


El trabajo científico se encuentra observado por 2 tendencias contradictorias: la
atracción de lo singular y la atracción de lo universal.
Para Bachelard, la riqueza del trabajo científico consiste en superar, tanto un
mecanismo aislado de comprensión, que significaría encontrar notas y más notas
definitorias de un fenómeno particular, como un mecanismo de extensión, que reuniera
colecciones de fenómenos heterogéneos y alcanzara sólo de manera contingente a
nuevos casos. Tal superación consistiría en el poder de deformación, que posea un
concepto científico, su posibilidad de modificar los conceptos primitivos, estudiar las
condiciones de aplicación de éstos en su propio sentido. Dicho proyecto implicaría una
unión entre la experiencia y la razón.
Este poder de deformación de un concepto científico puede ilustrarse con la noción de
antijuridicidad.
La premisa general manejada por los juristas durante mucho tiempo, consideró a los
delitos como actos malos en sí mismos. Se desprendía que el derecho castigaba tales
actos por su naturaleza intrínseca. Su entidad antijurídica era anterior al derecho
mismo. Kelsen demostró que dicho fundamento era ideológico y que el único recurso
para conocer la naturaleza antijurídica de un acto cualquiera, eran las propias normas.
Esta noción de antijuridicidad removía la noción procedente, la noción iusnaturalista.

3. Los hábitos verbales y las imágenes familiares. El sustancialismo


Existe una tendencia natural a explicar determinados fenómenos mediante el uso de
imágenes familiares, mediante recursos metafóricos.
Bachelard toma como ejemplo el caso de la palabra “esponja” y muestra como una
gran cantidad de científicos han recurrido a esta palabra para explicar fenómenos de la
más diversa especie.
La mencionada palabra mediante un recurso de tipo metafórico nos ha permitido
expresar el fenómeno, pero no explicarlo. Se ha reconocido el fenómeno, pero no se lo
ha conocido. Las metáforas seducen a la razón, son imágenes particulares y lejanas
que se convierten en esquemas generales. Sólo un psicoanálisis del conocimiento
objetivo podrá diluir el obstáculo que generan las imágenes ingenuas.
En la tarea de desentrañar el objeto de estudio, se recurre a la idea de que existe un
núcleo íntimo de los fenómenos, que es el que haría que percibir para dar cuenta de
aquél. La sustancia oculta, alojada en la profundidad del fenómeno, determina las
cualidades que definen a éste.
Estas ideas forman parte de una forma superada de pensamiento teórico, un estadio
en el pensamiento discursivo. El conocimiento científico no puede satisfacerse ligando
a los elementos descriptivos de un fenómeno con una sustancia sin determinación
precisa y detallada de las relaciones con los demás objetos.
El criterio sustancialista fue usado por la alquimia. La mentalidad alquimista pretendía
descubrir la cualidad encerrada en las cosas.
Bachelard brinda innumerables ejemplos, obtenidos de libros de física, de química,
antiguos y modernos, de cómo el obstáculo sustancialista ha servido a la producción
de un conocimiento distorsionado. En su línea de pensamiento, se rechaza la actitud
propia del realismo ingenuo y se afirma que desde un realismo científico, la tarea
consiste mucho más que en el descubrimiento de sustancias nucleares de las cosas,
en la misma constitución teórica de esa sustancia.
El camino del conocimiento científico es el camino de la abstracción. La elaboración a
partir de la experiencia de los fenómenos de la constitución de categorías abstractas.
En esta línea de pensamiento se inscribe, la postulación que formulará Marx. En
párrafos ya famosos dice: “Parece justo comenzar por lo real y lo concreto, por las
suposiciones verdaderas, así pues en la economía, por la población que se la base y
el sujeto del acto social de la producción en su conjunto. SI se observa de más cerca,
uno se da cuenta de que esto es falso. La población es una abstracción si dejo a un
lado las clases de que se componen. Estas clases son una palabra sin sentido si
ignoro los elementos sobre los cuales reposan, por ejemplo, el trabajo asalariado, sin
valor, dinero, precios, etc. Si comenzara por la población, tendría una representación
caótica del conjunto. Si procediera a través de un análisis cada vez más preciso,
lograría conceptos cada vez más simples: de lo concreto representado llegaría a
abstracciones cada vez más sutiles, hasta alcanzar las determinaciones más simples.
Llegando a este punto, habría que volver a hacer el viaje a la inversa hasta dar de
nuevo con la población”
“Lo concreto es concreto porque es la síntesis de múltiples determinaciones, por lo
tanto, unidad en la diversidad. A ello se debe el que aparezca el pensamiento como
proceso de síntesis, como resultado, no como punto de partida y, en consecuencia, el
punto de partida también de la intuición y de la representación. En el primer caso, la
representación plena es volatizada en una determinación abstracta; en el segundo, las
determinaciones abstractas conducen a la reproducción de lo concreto vía del
pensamiento…”
La totalidad concreta como totalidad del pensamiento es en realidad un producto del
pensamiento, es un producto del trabajo de elaboración que transforma intuiciones y
representaciones en conceptos.

4. El obstáculo animista
Consiste en el rol predominante que juega nuestra intuición de la vida, nuestro cuerpo
como objeto privilegiado.
Proyectamos en nuestras explicaciones, la intuición de nuestra propia existencia vital y
ella da forma, estiliza, preconstituye otra naturaleza, otros fenómenos a imagen y
semejanza de nuestra naturaleza.
Bachelard afirma “a las trabas casi normales que encuentra la objetividad en las
ciencias, puramente materiales, ha de agregarse una intuición enceguecedora que
toma la vida como dato claro y que confía en la unidad de su objeto… se ve
constituirse un verdadero fetichismo de la vida, de comportamientos, que persiste en
épocas y dominios, en las que asombra que no haya producido mayor escándalo”
El autor circunscribe el análisis de este obstáculo a un área definida y lo ejemplifica a
través de diversos equívocos que inciden en las experimentaciones de la física.
Se hacen temáticos los conceptos de “enfermedad”, de “fecundidad” o de “digestión”
Concebir a la sociedad como una estructura de funciones equilibradas parece
acercarnos a una “fisiología social” en donde las conductas representan estados
patológicos y la sociología, el lugar desde donde se elaboran las terapias adecuadas.
Esta concepción, propia de la sociología clásica, está cargada de animismo. Se
presenta como conocimiento precientífico y cumple un papel elusivo del objeto social.

III. Consideraciones finales


Los obstáculos descriptos eran atribuidos por Bachelard a la influencia permanente
sobre el alma humana, de los grandes temas imaginarios, influencia alimentada por la
filosofía de los filósofos. Para superarla proponía un psicoanálisis del conocimiento
objetivo, que funcionaría como una especie de catarsis para uso de los científicos,
cuya función consistiría en defenderlos de los espejismos filosóficos y ayudarlos a
enunciar la clara filosofía de su práctica real.
Los efectivos aportes de Bachelard son:
a) Concibió a la historicidad como un elemento necesario para la constitución del
objeto de la epistemología
b) A ese objeto como un conjunto de relaciones históricamente determinadas, de
producción de conceptos.
c) Pudo sostener que toda ciencia particular, en cada momento de su historia, produce
normas de verdad.
d) Contrastó las tesis tradicionales de la filosofía de las ciencias preocupadas por el
establecimiento de la categoría universal y absoluta de la “verdad”; reemplazándola
por la de la práctica efectiva de las ciencias. La epistemología vino a ocupar un lugar
teórico distinto: deberá limpiar la ciencia de sus presupuestos filosóficos imaginarios,
considerando la historia interna de cada práctica científica concreta.

Capítulo 2: Relativismo epistemológico


La filosofía de la modernidad se desarrolla por la búsqueda de un fundamento
absoluto para el conocimiento científico. Se afirma que con Hegel se expresa esa
búsqueda como culminación de una racionalidad totalizante.
Se trataba de encontrar un fundamento de carácter cognitivo único, fijo, invariable y
seguro. Esta tendencia comienza a ser confrontada por la aparición de un autor como
Nietzsche quien exaltó los beneficios de lo múltiple, de lo abierto, de lo incierto, esto
es, de una razón plural.
¿Qué es la verdad? Se preguntaba este pensador y se respondía: “una fuerza en
movimiento de metáforas, metonimias, antropomorfismos, una suma de relaciones
humanas realzadas, extrapoladas y adornadas, poética y retóricamente y que,
después de un prolongado uso, un pueblo considera firmes, canónicas y vinculantes.
Las verdades son ilusiones de las que se ha olvidado que lo son, metáforas gastadas
y sin fuerza sensible…”
La verdad se presenta con el mismo estatuto de la ficción. Es aquella interpretación de
los hechos o de la realidad, que resulte favorecedora de la vida.
Este relativismo cognitivo aparece como una teoría más realista.
La confrontación entre los modelos del absolutismo y el relativismo cognitivo sigue
estando presente en el desarrollo del debate epistemológico.

I. Peter Winch y las sociedades “otras”


Este autor fue el introductor de la filosofía del segundo Wittgenstein en el campo de las
ciencias sociales y de la sociología. Inscribió sus tesis en la corriente del
comprensivisimo epistemológico y siguiendo las ideas de Schutz, reivindicó como
concepto central el de proceso de socialización, pero de socialización lingüística. La
realidad era susceptible de ser comprendida, porque los hombres compartían un juego
de lenguaje desde el cual tal realidad se citaba. La nota polémica la introduce este
autor cuando en un texto sostiene su idea de inconmensurabilidad. Expresa que los
juegos del lenguaje son contextuales e históricos y ello determina un problema en
relación con la posibilidad de realizar juicios morales acerca de acciones que se
desarrollan en los marcos de una cultura diferente.
La interacción humana no puede aprehenderse si no existe un lenguaje común, ya que
el lenguaje no puede adquirirse sin adquirir al mismo tiempo conocimiento acerca de
las formas de vida con él asociadas y puede existir inconmensurabilidad de las formas
de vida.
Winch no se reivindica a sí mismo como un relativista, porque entiende que es posible
vencer las barreras que suponen las diferencias culturales, a través del diálogo
tolerante entre distintas concepciones de la vida. No puede evitar la complejidad que
está radicada en la precaria objetividad con que el intérprete de una cultura que no es
la propia, puede observar y comprender una cultura otra, es decir, distinta. Desde el
punto de vista de Winch, debe rechazarse la idea de que el conocimiento supone la
existencia de matrices prefijadas y ahistóricas. Éste debe considerarse como
contextual, situado y abierto en el marco de un lenguaje y una forma de vida.
El positivismo ha ignorado siempre el papel jugado por los factores ético – prácticos,
tanto como el hecho de que sin comunicación no es posible conocer la realidad.
Comprender una cultura será entender y dar cuenta de su sentido, al interior de la
sociedad que la genera. Es necesario descartar la superioridad acrítica de la cultura
propia, descartar todo etnocentrismo y recorrer el camino del diálogo y los
intercambios de experiencias comunes.

II. Gadamer: otra ontología


Gadamer es un continuador del pensamiento comprensivista propio de la tradición
iniciada por Dilthey.
Este autor opone a la ilimitada expansión del pensamiento positivista y cientificista el
mérito de una hermenéutica que reivindica los logros de la filosofía práctica
aristotélica, de la tradición medieval que culmina en Vico y de aspectos de la
fenomenología y el pensamiento de Heiddeger.
Gadamer pone en crisis el legado cartesiano y sus dualismos clásicos y la búsqueda
obsesiva de un fundamento único y la reivindicación del método matemático ejercitado
por una razón abstracta, universal y exenta de contingencias históricas. Según
Gadamer, Descartes se apoya en una errónea concepción del ser y del ser en el
mundo, lo que acarrea consecuencias erróneas epistémicos y metódicas.
El autor centra su crítica en una cuestión de naturaleza ontológica. Según él, el modo
de ser y actuar de los seres humanos no puede comprenderse ni interpretarse si se
excluye la consideración de fenómenos tales como el arte y los juegos. Al ser la
realidad dinámica sólo es posible entenderla a través de un proceso hermenéutico que
implica la posibilidad de diferentes interpretaciones, respecto de las cuales es posible
distinguir a unas como mejores que las otras.
Sólo es posible acceder a lo real a través de los sujetos, es decir, que nuestro ser
consiste en ese proceso subjetivante. Un proceso con diversas etapas; en la primera,
estamos en el nivel de la precomprensión fundada en el prejuicio. Junto a ella juegan
los elementos heredados de la tradición y de la autoridad que se legitiman a través de
intercambios dialógicos. Conocer implica construir ese círculo hermenéutico que
supone la inexistencia de datos brutos.
Los horizontes interpretativos pueden ser diferentes pero deben hallarse abiertos a
otros horizontes interpretativos y con capacidad para cambiar y fusionarse entre sí.
Esos horizontes tienen como hábitat natural el lenguaje.
La verdad pasará a ser así el resultado de un proceso hermenéutico. Verdad es para
Gadamer “lo que puede ser argumentativamente válido para la comunidad de
intérpretes”
Winch y Gadamer integran con Dilthey, Weber, Schutz y Davidson el conjunto de
representantes de la corriente comprensivista.

III. Thomas Kuhn y la inconmensurabilidad de paradigmas


Con Kuhn se modifican aquellas concepciones que veían en la ciencia un largo
proceso acumulativo e incesante de lucha del hombre contra la ignorancia y la
superstición. La evolución científica se concibe como una ruptura, una caída, una
superación de un cierto modelo explicativo al interior de una rama del conocimiento y
su reemplazo por otro que lo contradice y lo supera.
La idea que desarrolla Kuhn no es totalmente novedosa. Bachelard había mostrado
que la ciencia avanzaba sólo cuando conseguía refutar un conocimiento tenido hasta
ese momento por válido. También Bachelard desarrolla el concepto de “ruptura
epistemológica” con connotaciones que lo homologan con el de “revolución científica”
utilizado por Kuhn.
Kuhn sostiene la idea de que la ciencia está constituida por visiones paradigmáticas o
por paradigmas, más tarde, las denominará matrices explicativas y ellas serían el
conjunto de principios entramados, lógicas de funcionamiento y prácticas científicas.
Podemos hablar en el campo de la física, de un paradigma copernicano y más tarde
de un paradigma newtoniano y más tarde de un paradigma relativista, del Big Bang, de
las estructuras disipativas, etc. La vigencia y sustitución e los paradigmas se
materializa en etapas diferentes que nuestro autor caracteriza. Puede hablarse de una
visión preparadigmática, que corresponde al momento donde no existen acuerdos
firmes en la comunidad científica, acerca del mejor modelo capaz de dar cuenta de un
cierto sector de la realidad del mundo.
A esa primera etapa seguiría la de un paradigma que ha conseguido tornarse
dominante, porque ha terminado por ser reconocido universalmente. En ese momento,
existe lo que Kuhn llama una etapa de “ciencia normal”. La continúa observación y
experimentación termina por alcanzar experiencias refutatorias que se constituyen
poco a poco en “anomalías del modelo”. Cuando estas anomalías son considerables,
aparece un momento que es propio de la ciencia extraordinaria, es decir, un momento
donde hay una lucha de paradigmas. Ése es un momento de incompatibilidad y de
inconmensurabilidad de los paradigmas. Hasta que nace un nuevo paradigma
dominante y se reconstituye el modelo de la ciencia normal.
El tránsito de un paradigma a otro no está siempre fundado en términos racionales.
Media también lo que Kuhn denomina “conversión”, es decir, cambios en los valores y
en las visiones sociales que implican deliberación y elección de finalidades, al mismo
tiempo que racionalidad. Esto ocurre al interior de una comunidad científica y de sus
prácticas sociales, jugando en ese proceso un rol importante la socialización educativa
de sus integrantes.
Deben distinguirse 3 conceptos diferentes: incompatibilidad, inconmensurabilidad e
incomparabilidad. Las teorías son compatibles cuando no existen entre ellas
contradicciones lógicas. Son inconmensurables cuando no contamos con un lenguaje
neutral que permita comparar cada una de sus conclusiones y consecuencias punto
por punto.

IV. Paul Fayerabend y el método anarquista.


Propone que junto con las metodologías tradicionales debe contarse con otras que
contengan el error como ingrediente.
Su argumento es que la historia misma de las ciencias muestra que buena parte de los
más importantes descubrimientos son producto de fallas metódicas experimentales o
de casualidades.
La ciencia no puede entenderse sin referencia a valores, por eso, él instala el principio
del “todo vale”
Por esta razón, propone incorporar procedimientos contrainductivos, que resultarían
de introducir en el marco investigativo hipótesis no consistentes con teorías ya
establecidas o con hechos ya establecidos. Otra sugerencia es la de implementar
procesos de “proliferación”, inventando teorías inconsistentes con los denominados
paradigmas normales.
Siguiendo la saga de Mill, sostiene que una metodología pluralista resultará útil para el
avance del conocimiento y para el de nuestra propia individualidad. La sociedad capaz
de encarar estas prácticas será una sociedad de hombres auténticamente libres.
Cada refutación de lo ya establecido, nos permitirá abrirnos a conocimientos nuevos y
devolverá a nuestras mentes libertad y espontaneidad que son sus propiedades más
preciadas. Se muestra abierto a la filosofía de Hegel porque entiende que ella invita al
cambio y a la interconexión entre conceptos y hechos, sujeto y objeto.
El autor reniega de todo dogmatismo y se afirma como un relativista al afirmar: “La
ciencia es conocimiento tanto como lo son los mitos, los cuentos de hadas, las
tragedias y otras creaciones de filiación no científica. No existen ciencias en el sentido
de racionalistas. Solo hay humanidad”

V. Richard Rorty: de la representación a la conversación


Este importante filósofo se presenta como un deconstruccionista antiobjetivista.
Desde su perspectiva, la tradición moderna de la epistemología ha quedado
embretada en la metáfora de la representación. Se trata de una idea que concibe a la
mente humana como un gran espejo en el que se proyectan diversas representaciones
de la realidad, algunas exactas y otras no. Para ese punto de vista que él critica, el
conocimiento científico debe asimilarse a una representación exacta de lo real.
Pero Rorty no cree que la cultura debe basarse en un fundamento único y fijo.
Comparte visiones como las de Wittgeinstein, Heidegger y Dewey, todos los cuales no
pretenden desarrollar un modelo alternativo al del objetivismo explicativista, sino
trastocar los marcos de referencia del debate.
Se trata de pasar del “discurso epistemológico” al “discurso hermenéutico”
Desde Dewey, la verdad aparece como la justificación social de la creencia.
Un esquema como éste demanda comprender y compartir los juegos lingüísticos,
productores de sentido, para dar continuidad conversacional a la experiencia cognitiva

Capítulo VI: Ciencia del derecho (RUSSO)

Primera parte: presupuestos epistemológicos

1. Los tres estados


Comte presenta su famosa “ley de la evolución intelectual de la humanidad o ley de los
tres estados”, donde describe las 3 etapas por las que pasa el conocimiento humano:
a) el estado teológico o ficticio (que a su vez divide en tres, el fetichismo, el politeísmo
y el monoteísmo); b) el estado metafísico o abstracto y c) el estado positivo o real.
Distingue el segundo del primero diciendo que la metafísica como la teología trata de
explicar la naturaleza íntima de los seres, y el origen y el destino de todas las cosas, el
modo esencial de producción de todos los fenómenos, pero en lugar de operar con los
agentes sobrenaturales propiamente dichos, los reemplaza cada vez más por esas
entidades o abstracciones personificadas cuyo uso característico ha permitido
designarla con el nombre de ontología.
El estado positivo está definido por un conjunto de principios que Comte explica y que
constituyen el basamento sólido sobre el cual se construirá la epistemología moderna.
La primera de esas notas es la subordinación constante de la imaginación a la
observación. Aquí al explicarla. Comte adelanta lo que el empirismo lógico llamaría el
criterio empírico del significado. Dice que en lo sucesivo, la lógica reconoce como
regla fundamental que toda proposición que no es estrictamente reducible al simple
enunciado de un hecho, particular o general, no puede tener ningún sentido real.
La segunda nota que da Comte es la naturaleza relativa del espíritu positivo. La
tercera es la previsión racional.
La cuarta nota que define es el carácter universal de ese dogma de la invariabilidad de
las leyes naturales.
No puede afirmarse que los 3 estados se hayan sucedido regularmente unos a otros.
Es posible distinguir 2 aspectos de la cuestión. El primero, relativo a una metodología
del conocimiento; el segundo, a una ontología del conocimiento. La clasificación de
Comte parece ajustarse más al segundo aspecto.
Se puede distinguir 3 etapas en cuanto al método aceptado como idóneo para adquirir
un conocimiento general: el primero regido por la fe, el segundo por la razón y el
tercero por la experiencia. Puede afirmarse que los 3 coexisten en todo momento,
varían las proporciones en cuanto a los méritos adjudicados a cada uno.
El conocimiento adquirido por la fe es subjetivo. Cada uno es libre de aceptar lo que
más confianza le inspire y no hay forma de solucionar un conflicto entre posiciones
encontradas. Subjetivo implica indemostrable.
El conocimiento racional presupone un cierto grado de objetividad. Aceptados
convencionalmente el punto de partida de un sistema y las reglas de inferencia del
mismo, es posible encontrar un criterio unívoco de decidibilidad, es decir, para
determinar cuándo una proposición tiene que ser aceptada como válida. No hay
garantía alguna de que la proposición válida sea, al mismo tiempo, verdadera.
El tercer método es el que determina la existencia de un conocimiento empírico.
Tenemos con él un nuevo tipo de objetividad. Mientras que en el conocimiento
racional, variando las regles de juego, varía el criterio de validez y se puede lograr así
tantas objetividades distintas como sistemas lógicos se sea capaz de construir, en el
conocimiento empírico tendríamos una sola objetividad: la de los sentidos.

2. Del átomo metafísico al átomo físico

2.1 El conocimiento por la fe


Los pensadores presocráticos estaban tan preocupados en los “porqué” del Universo
como nuestros actuales científicos. Al igual que éstos buscaban principios estables por
encima de la realidad cotidiana, que sirvieran de explicación de esta última.
Demócrito dice que hay dos clases de conocimiento: uno, auténtico; otro, oscuro. A
este último pertenecen todos los siguientes: la vista, el oído, el olfato, el gusto y el
tacto. Lo auténtico se halla separado de todo esto.
Para los griegos la verdad no se obtiene por los sentidos.
Las opiniones de los mortales son “ilusorias” y en ellas no hay verdadera certidumbre.
Para Heráclito si creyéramos solamente en los sentidos tendríamos que admitir que “el
sol tiene la anchura del pie humano” y que “..,es nuevo cada día”.
El conocimiento por la fe es un conocimiento aristocratizante. Es el conocimiento de
los elegidos, de los mejores, de los iniciados, de los que están en la cosa. Esta
concepción de la virtud como camino para descubrir la verdad trascendente domina
casi todo el mundo antiguo.
La primera actitud del hombre frente a la naturaleza es considerarla tal cual sus ojos la
ven. Cuando pierde confianza en los sentidos, busca dentro de sí la explicación que no
encuentra fuera. Si lo primero fue un empirismo ingenio, lo segundo es un
racionalismo ingenuo. En Parménides, en Zenón y en Meliso falta la noción de
sistema.
El paso del conocimiento intuitivo al racional riguroso no es brusco, y un siglo antes de
Aristóteles se está anticipado el rigor que el estagirita encontraría como solución a la
paradoja de los sofistas.

2.2 El conocimiento por la razón


Las clasificaciones y las deducciones aristotélicas tuvieron plena vigencia durante 20
siglos, y dominan el quehacer teórico del investigador.
Paso a paso, Aristóteles va elaborando la primera gran revolución intelectual en el
camino de la sabiduría. Primero, como alumno de la academia platónica avalando el
valor de la dialéctica frente a la retórica de los sofistas. Luego superando a ambas,
consideradas como artes paralelas, al elaborar en los analíticos la teoría del silogismo
y toda esa estructura conceptual y orgánica que se bautizó como lógica.
Kant dice que la lógica ha entrado en esta segunda vía desde los tiempos más
remotos lo prueba el hecho de que desde Aristóteles no ha tenido que retroceder un
solo paso, a no ser que se considere que no ha habido perfección al despojarla de
algunas sutilezas inútiles, o al darle una claridad más acabada en la exposición, cosas
que más pertenecen a la elegancia que a la seguridad de la ciencia.
El advenimiento del rigor racional no se opera exclusivamente con Aristóteles. A otro
exponente de esa época le corresponde el mérito de haber estancado el progreso
humano: Euclides
El rigor aristotélico o euclídeo le sirvió a la metafísica como sustento y fue gracias a
este que la metafísica de la naturaleza sobrevivió. La lógica sólo asegura la
coherencia formal y externa de los enunciados; los axiomas, principios o puntos de
partida de los sistemas eran considerados evidentes por sí mismos, es decir,
permanecían dentro de la subjetividad.

2.3 El conocimiento por los sentidos


Fue necesario esperar hasta 1610 para que alguien (Galileo Galilei) se animara a unir
rigor lógico con premisas empíricas, cosa que nadie había hecho antes.
Como Galileo lo confiesa, el anteojo en sí ya estaba inventado. Las lentes en sí
existían desde hacía bastante tiempo atrás como recurso para corregir defectos
visuales.
La importancia de Galileo fue su síntesis de matemática y experiencia, lo que podría
darse como una definición del concepto moderno de ciencia.

3. Prehistoria del Derecho


Dice Werner Jaeger que la filosofía jurídica fue un fenómeno tardío en la historia del
espíritu griego. Se suelen encontrar numerosas referencias aisladas al problema de la
justicia y su relación con las leyes de los hombres, pero hasta Platón no aparece un
tratamiento ordenado de los temas iusfilosóficos.
Los fragmentos de los llamados “siete sabios” que perduraron son consejos. EN ellos
se aprecia un gran respeto a la ley, definida por Pitaco de Lesbos como la mejor
norma, la norma de la tablilla cambiante, con lo que se aludía a la mutabilidad de la ley
humana, frente a la inmutabilidad de las normas supra - empíricas. Ese respeto por la
ley se encuentra también en Heráclito: “el pueblo debe combatir por la ley como por
sus murallas”. Lo mismo con Demócrito.
También en el sofista Licofrón: “la ley es la garantía de mutua justicia entre los
ciudadanos”

4. La ciencia moderna
El científico formula proposiciones que son enunciados descriptivos susceptibles de
verdad o falsedad.

5. El campo temático
Los enunciados de la ciencia tienen un primer rasgo particular: se refieren a un
determinado campo temático. Se intenta describir conjuntos de objetos que son
delimitados previamente por el científico, que les atribuye ciertas características
definitorias, a través de las cuales podemos decir que crea ese conjunto. Un conjunto,
no se entiende, como una totalidad o región de entidades predeterminadas por la
naturaleza, ante las cuales hay que plantear una pregunta por su ser.
El científico determina su futuro objeto de estudio en base a su conveniencia o interés:
no hay un campo predeterminado por una supuesta esencia o razón ontológica que lo
lleve a estudiar tal o cual cosa.
El científico parcializa el mundo, observa sólo parte de los objetos del universo. El
botánico, el zoólogo, el biólogo, el jurista, todos se refieren a ciertos tipos particulares
y delimitados de objetividades. El problema es construir el campo temático mediante la
atribución de un conjunto de características definitorias o generalizadoras, de tal
manera que aquél quede perfectamente delimitado.

6. Condiciones lógicas

6.1 La coherencia de las proposiciones científicas


La noción moderna de ciencia exige dos condiciones necesarias que cubren el campo
lógico. Una de ellas es la coherencia de las proposiciones científicas. El sistema de
enunciados debe ser tal, que impida la posibilidad de afirmar y negar al mismo tiempo
uno cualquiera de ellos. Si dentro de un sistema es posible afirmar una proposición y
su negación al mismo tiempo, estaríamos frente a una contradicción resultando el
sistema inconsistente.
Se dice que un sistema inconsistente estalla, esto es, que la inconsistencia permite
incluir dentro del sistema todas las proposiciones y sus negaciones. Si un sistema
incluye todas las proposiciones posibles y sus negaciones, entonces este sistema no
dice nada sobre nada, no explica nada.
Los enunciados de la ciencia deben ser consistentes (no contradictorios) entre sí.
6.2 La deducibilidad de las proposiciones científicas
Una segunda condición es que las proposiciones tienen que constituir un sistema, es
decir, tienen que tener un orden de deducibilidad.
Tienen que ser deducibles unas de otras. Es posible derivar lógicamente una
proposición inferior de una superior. Esto se obtiene ordenando las proposiciones, por
ejemplo, de acuerdo al grado de generalidad.
Las proposiciones del discurso científico tienen una doble verificación. La primera
proveniente de su confrontación con el mundo (verdad en sentido empírico), la
segunda por su inserción en el sistema que asegure su coherencia y deducibilidad
(validez o verdad en sentido lógico)

7. El campo semántico
Las proposiciones son enunciados susceptibles de verdad o falsedad. Cada vez que
formulamos un enunciado nos referimos a algo; nos estamos refiriendo a un algo que
de alguna manera se encuentra en el mundo. La ciencia se refería a un campo
temático, o sea, a un campo objetivo, a un campo de objetos. Al hablar del campo
semántico, afirmamos que los enunciados se refieren a un objeto pudiéndose
establecer una concordancia con él, una relación entre el enunciado y el objeto al cuál
éste se refiere. Es posible verificar extrasistemáticamente lo que el enunciado afirma.
Mientras exista una adecuación entre ese objeto y la proposición que lo menciona, nos
enfrentamos a una cuestión clave dentro de la ciencia como es la teoría de la verdad.
La ciencia termina siempre en la problemática de la verdad. Los científicos, o los
llamados filósofos de la ciencia han limitado el campo de noción de verdad.
Los científicos han considerado que sólo tienen sentido aquellas proposiciones que
son verificables, es decir, aquellas que una vez afirmadas se puedan comprobar a
través de los sentidos, en cuanto a la existencia de los objetos a los que se refieren En
la medida en que el estado de las cosas afirmado por la proposición sea realmente
existente, se dirá que el enunciado en cuestión es verdadero y falso en caso contrario.
Con este criterio los científicos pueden hacer una distinción entre proposiciones con
sentido y proposiciones sin sentido. Las únicas proposiciones que tienen sentido
serían las verificables, es decir, aquellas que pueden ser confirmadas o refutadas por
la experiencia. Los enunciados metafísicos, los enunciados fantásticos entrarían en la
categoría de “sin sentido”
Ayer dice: “todas las proposiciones que tienen contenido fáctico, son hipótesis
empíricas y que la función de una hipótesis empírica es la de proporcionar una regla
para anticipar la experiencia”
El principio de verificabilidad puede tener diversos matices, pudiéndose verificar las
proposiciones de diversos modos: la forma más simple de verificación se realiza por
medio de la observación directa, pero sólo un reducido grupo de oraciones puede
verificarse de este modo. Si una oración de observación se refiere al paso,
consideramos posible la verificación aun cuando no haya habido observador y
significativa, porque puedo haber habido un observador.
Algunos autores llegaron a sostener que solamente tienen sentido aquellas
proposiciones que son verificadas no ya verificables.
La propuesta de Popper, de que para considerar que los enunciados tienen contenido
empírico deben ser falsables, es decir, que no es necesario que sean verificados o
verificables, sino, que exista la posibilidad de poder ser demostrada su falsedad por la
experiencia, invierte el criterio habitual que requiere de una prueba positiva; en este
caso, en cambio, estamos ante un criterio negativo.
Popper dice que los enunciados que no que no son falsables no son enunciados
empíricos.
La atribución de sentido a un enunciado es previa a la determinación de su valor de
verdad. Cuando se considera que un enunciado carece de sentido por no ser
verificable empíricamente no puede entrar a considerarse su valor de verdad.
El campo semántico se establece mediante la correlación entre los enunciados y
aquellos a lo que se refieren, es decir, los objetos. Esta correlación implica por sí
misma el problema de la verdad material. El problema de la verdad en la ciencia está
ligado a un criterio empírico de verdad.
El científico moderno realiza un estudio sobre objetos reales, que se traduce en
proposiciones (verificables o falsables), las que a su vez se insertan en un sistema de
acuerdo al grado de generalidad de las mismas, asegurándose de su coherencia y
deducibilidad. Todo ello garantiza una cierta objetividad del discurso científico.

8. El campo pragmático
La teoría debe aspirar a ser útil, utilidad que se pondrá de manifiesto en su mayor o
menos poder de producir cambios en el mundo.
Como las proposiciones que encabezan el sistema son generales, abarcan una
totalidad de hechos pasados a los cuales se refiere el mismo y la totalidad de los
casos futuros. Se deriva el poder predictivo de tales proposiciones y la posibilidad de
modificar el futuro. Cuando el científico delimita el campo temático, dicha delimitación
es interesada, es decir, que se dirige la investigación a aquellas áreas sobre las cuales
existe especial interés.
En el ámbito de las ciencias sociales, otra función pragmática de la ciencia, debe
buscarse en el papel operativo que cumple el lenguaje.

9. Crítica al modelo moderno de ciencia


La epistemología lingüística recibió fuertes críticas por parte de epistemólogos
contemporáneos. Kuhn planteó una concepción holística del lenguaje científico,
metodología opuesta a la analítica.
El holismo rechaza la premisa analítica de que el todo es igual a la suma de las partes.
Sostiene que esa identidad sólo es posible mediante un reduccionismo consistente en
una redefinición del objeto adecuada a la combinación de los elementos analizados.
Al menos en los lenguajes científicos, según Kuhn, la mayoría de los términos que
tienen referente no pueden definirse paso a paso, deben aprenderse en grupos.
El significado de los términos científicos interacciona con el resto de los términos
utilizados para describir el campo temático. No sólo las leyes científicas serán válidas
en función de la teoría a la cual pertenecen, sino que los propios términos en que
están formuladas.
De este proceso holístico de adquisición, se sigue una segunda característica de los
lenguajes científicos.
Una vez que se han aprendido los términos que forman parte de un conjunto
interrelacionado pueden utilizarse para formular un número infinito de generalizaciones
nuevas, las cuales son todas congruentes.
Como el propio Kuhn se encarga de señalar que un enunciado científico sea
contingente (su verdad o falsedad es relativa), no quiere decir que no sea necesario.
El enunciado científico dado en el marco de una teoría es necesario en el sentido de
que si no se verifica, los términos que intervienen en su formulación carecen de
sentido dentro de esa misma teoría. La no confirmación de una ley produce la caída de
la significación de los términos empleados.
El método holístico es funcionalista. Para el método analítico, saber es conocer las
partes y su suma, sin importar para qué sirve y cómo funciona. El método holístico se
pregunta por el funcionamiento del objeto, el que pasa a ser la propiedad definitoria del
mismo. La no verificación de esa propiedad, vacía semánticamente al término utilizado
para definirlo.
Con respecto al Derecho, un enfoque funcionalista tratará de descubrir funciones
primitivas y funciones secundarias del mismo. Ferrari entiende por función una
cualidad objetiva donde coinciden hechos y valores y menciona tres funciones que
presentan coincidencia doctrinaria: a) orientación social, orientación de la conducta a
través de la influencia ejercida por los miembros del grupo; b) tratamiento de conflictos
declarados al ofrecer criterios aceptados para regular el desarrollo del conflicto y c)
legitimación del poder, el hecho de que todos los sujetos que disponen de capacidad
de decisión o que desean ampliarla pueden hacer uso del Derecho para conseguir el
consenso sobre las decisiones que asumen o deben asumir.

10. Contra el método


El ataque más frontal contra el método científico acuñado por la modernidad, lo
encabezó Feyerabend que se autocalificó como anarquista epistemológico. La tesis
fundamental de este autor parte del hecho de que una verdad científica no queda
garantizada por la aplicación de ciertas reglas metodológicas, sino que su aceptación
o no depende de otras razones más ligadas al prestigio de la ciencia o del científico en
cuestión.
El único principio metodológico que acepta este autor es el de “todo vale”, que
presupone el planteamiento de hipótesis inconsistentes con las teorías establecidas,
como un medio necesario para descubrir y cambiar las propiedades del mundo en que
vivimos. La propuesta de Feyerabend se apoya en el liberalismo de Mill, quien
defendió el pluralismo ideológico.

Segunda parte: ¿Ciencia del derecho?

1. Consideraciones metodológicas respecto de la llamada “Ciencia del Derecho”


Todos o al menos la inmensa mayoría de los iusfilosofos coinciden en admitir que su
estudio constituye una ciencia, aunque no coincidan en la definición de Derecho.
Cuando la dogmática cuenta un caso o indaga los antecedentes de una ley se refiere a
hechos. Pero esto no basta.
Todos los hechos son igualmente verdaderos y hacer una selección entre ellos es
posible mediante un criterio distinto al de su verdad. El único principio de selección
verdadero es el puramente científico: deben considerarse importantes los hechos que
conduzcan a la determinación de leyes generales.
Una ciencia es un sistema de proposiciones referidas a cierta y determinada área
temática verificadas empírica y lógicamente como verdaderas. Un sistema es un
conjunto ordenado: si el sistema es deductivo, la ordenación está dada por la
compatibilidad de las proposiciones, que implica que las proposiciones menos
generales se deducen de las más generales. Toda vez que el científico infiere
inductivamente una conclusión general, ésta debe poder ser insertada en el sistema
en forma coherente.
La mayor parte de las proposiciones jurídicas son singulares. La Suprema Corte dijo
que mientras que las proposiciones generales o bien son a priori o bien son deducidas
de otras formuladas por alguna autoridad.
La esencia del Derecho estaría constituida por normas, por hechos o por valores o por
actitudes psicológicas o por cualquier combinación imaginable entre esos elementos.
La única coincidencia de casi todos los filósofos del Derecho consistía en considerar a
la disciplina jurídica como científica, aunque no se coincidiera en el objeto de la
misma. Distinguimos 3 métodos de conocimiento que permiten clasificar otros tantos
períodos de ciencias naturales: fe, razón y experiencia.
Las dos objeciones clásicas para una teoría verificacionista del Derecho son: la
primera, que las normas, así como las obligaciones, delitos y todo el arsenal
conceptual de una teoría jurídica son entidades inobservables, es decir, no se ven con
los “ojos de la cara”; mal podrían, entonces, ser objetos de una investigación empírica.
La segunda es la falta de universalidad de lo jurídico por la diferente legislación que
reina en los diversos países y por las costumbres y las valoraciones de los pueblos
que varían de época en época y de lugar en lugar.
El universo científico es un universo en donde la ley máxima es el devenir y el cambio.
2. Imposibilidad de subsumir al iusnaturalismo en el esquema de la ciencia
moderna
Hay cierto tipo de filosofías referidas al Derecho, que tiene serias dificultades o
imposibilidades de incluirse en la estructura propuesta por la ciencia moderna; por
ejemplo, el sistema de santo Tomás. Hay que tomar como paradigma los dos primeros
artículos que configuran “Tratado de la Justicia”. En el primero de ellos, propone que el
Derecho es objeto de la justicia y en el segundo, la división entre Derecho natural y
positivo.
Con respecto a lo primero, hay que introducirnos en el tema de los valores, en tanto es
condición necesaria del ser jurídico el ser justo. Esto tiene un primer inconveniente
para aquellos que son subjetivistas en materia de valores, o sea que piensan que
puede haber tanto criterios de justicia como sujetos. De acuerdo a esto, el Derecho
sería una cuestión dependiente de los sentidos individuales que se le atribuyeran,
habría un Derecho distinto para cada persona.
Los problemas de la relativización de los valores, no cuentan dentro del Tratado de la
Justicia de santo Tomás, ya que de acuerdo al 2do artículo del mismo, existe un
Derecho natural, inmutable, que establece la verdadera relación justa. El hombre
puede disponer algo como justo mientras no se oponga al derecho natura, esto sería
el derecho positivo. El derecho positivo tiene siempre su determinación en el derecho
natural, que desde lo inmutable marca la esfera de lo justo y lo injusto.
Si el derecho positivo es contradictorio con el natural, se trataría de un derecho injusto,
lo cual es a su vez contradictorio con lo afirmado en el primer artículo del Tratado, que
establece que el Derecho es el objeto de la justicia. Una norma positiva semejante no
sería norma jurídica. El criterio de identificación de las normas es la justicia; si ésta
falta, no hay Derecho.
Los principios iusnaturalistas se encontrarían en un status de metafísicos, es decir, no
son verificables o falsacionables. Tendrían sentido supra empírico.

3. Inserción del positivismo en este esquema científico


El positivismo señaló una situación real: la norma existe y es vigente, con
independencia de si es justa o injusta. Esto da lugar a que la regla de identificación de
lo normativo se busque dentro de una esfera inmanente a ese Derecho puesto por el
hombre, aun injusto y contrario a las normas del derecho natural.
Austin dice: “El Derecho es una cosa”, con lo cual éste aparece como “cosa” en un
sentido naturalista, semejante al del científico de las ciencias naturales.
Austin describe las normas como un acto de voluntad, como un mandato. La teoría del
mandato no elimina todos los problemas con la relación que se establece entre dos
individuos cuando media entre ellos un mandato, pero la teoría significa un paso en
pos de la objetividad del Derecho.
Hay otra línea de pensamiento que coincide para observar el Derecho desde la
positividad. Es el pensamiento de Kant, el cuál trabajó sobre la distinción entre
Derecho y Moral y que en muchos aspectos se prolongaba hasta Kelsen. La distinción
entre Derecho y Moral apartaba a ésta al fuero interno y caracterizaba al Derecho por
su elemento coactivo, lo que implicaba la exteriorización del mismo. Las normas
morales están ligadas al fuero interior del hombre, que las reconoce en el ejercicio de
la razón. Las normas jurídicas serían típicamente coactivas.
En esta demarcación entre Derecho y Moral se tiende a tomar en cuenta al derecho
positivo por las consecuencias que trae esa distinción. Cuando santo Tomás describe
el Derecho como Derecho justo, lo une con el ampo de la Moral. Cuando se trata de
distinguir Derecho y Moral, aquél se transforma en una categoría autónoma.

4. La posición kelseniana
Kelsen lleva adelante una depuración del estudio del Derecho: primero excluye
cualquier tipo de incidencia originada en el sujeto, se trate del científico que describe
las normas o los mismos protagonistas del Derecho. La teoría general describe una
serie de estructuras que se consideran independientes de factores tales como la
ideología que las analiza. Tales estructuras implican una especie de conocimiento
esencial abstraído de los factores ideológicos de aquellos que han producido las
normas o de quienes la interpretan con diversos fines.
Esto significa una forma de poner fuera del juego tales elementos para observar al
Derecho como una “cosa objetiva”, sin referencias ideológico – valorativas del sujeto
creador de la norma.
En segundo lugar, definido el objeto de estudio de la Ciencia del Derecho, como
norma, procede a eliminar todo factor que no sea el estrictamente normativo para
realizar una teoría desde lo jurídico.
Kelsen separa lo moral de lo jurídico, conforme una demarcación tradicional en el
positivismo. Una norma jurídica es tal, con independencia del criterio moral encerrado
en su contenido, con independencia de cualquier violación al código moral vigente en
la comunidad. Separa lo jurídico de lo sociológico y psicológico, ya que estas 2
ciencias se refieren a hechos, mientras que la Ciencia del Derecho se encuentra
dirigida hacia normas jurídicas que son un deber ser. Esta teoría desconecta de su
análisis, la sociedad en donde surge el Derecho, las motivaciones del sujeto del
Derecho y la conducta humana que regula.

5. Causalidad e imputación
En su teoría pura Kelsen dice: la imputación vincula dos conductas humanas, el acto
ilícito y la sanción. Esta relación no tiene carácter causal. El acto ilícito no es la causa
de la sanción, ni ésta su efecto. La Ciencia del Derecho no pretende dar una
explicación causal de las conductas humanas a las cuales se aplican las normas
jurídicas.
La raíz de la norma está situada en ese elemento relacional que permite distinguir dos
tipos de leyes: leyes causales y leyes normativas.
La palabra causalidad tiene no menos de 3 significados principales: a) una categoría,
b) un principio y c) una doctrina
Si empezamos por la causalidad como categoría, se ve que es difícil dar una definición
única. Ella constituye una manera de relacionar un antecedente (causa) a un
consecuente (efecto) de tal manera que pueda entenderse que la razón de ser de la
segunda está en la primera.
Algunas de las principales formas para entender la categoría causal: La primera forma
en que es pensada la causalidad es la ontológica. Esto implica suponer que los
fenómenos que relacionamos causalmente, se encuentran ya determinados por la
naturaleza de las cosas y que la actividad humana se reduce a descubrir tal relación.
Esta es la perspectiva aristotélica. Cuando el científico describe una relación uniforme
entre 2 fenómenos lo hace bajo la idea de que tal relación realmente existe.
Esta concepción está ligada al determinismo, doctrina que afirma que todos los
fenómenos del universo están regidos por leyes naturales necesarias. Aristóteles
define 4 acepciones del término necesidad. Una de ellas es “lo que no puede ser de
otra manera, sino que es absolutamente. Así es el principio de que dependen el cielo y
la naturaleza toda”
La segunda forma en que aparece la causalidad es la gnoseológica. Supone que la
causalidad es una forma de relacionar ideas de fenómenos. Tal es la manera en que lo
sintió el empirismo, especialmente Hume. Para este autor una causa es un objeto
precedente y contiguo a otro y tan unido a él que la idea de uno determina el espíritu a
formar la idea de otro. Esto implica eliminar el concepto de necesidad absoluta de las
leyes naturales y reducir la causalidad a una unión de ideas. Toda vez que la ley
causal predica esa relación de la totalidad de una clase de objetos, de los cuales se ha
observado sólo una parte, el abandono del presupuesto metafísico de la necesidad de
tales leyes introduce la noción de probabilidad. La probabilidad se funda en la
presunción de una semejanza entre aquellos objetos de los que teníamos experiencia
y aquellos de los que no teníamos ninguna.
La tercera forma de interpretar la causalidad corresponde a la lógica moderna y al
denominado positivismo lógico. Si primero se pensó a la relación causal como un
vínculo entre las cosas y luego como un vínculo entre las ideas, el enfoque lógico lo
conceptúa como una relación entre las proposiciones que describen a unas u otras. La
noción tradicional de causalidad según Russell es inexacta y aproximada, infectada de
vaguedad, incapaz de formar parte de una ciencia exacta. La ley natural sería una
estructuración lógica de datos simples e indivisibles proporcionados por el
conocimiento empírico.
La relación lógica que representa el nexo causal es diádica, irreflexiva, transitiva y
asimétrica
En el lenguaje matemático, la relación causal se reemplaza por el concepto de función.
La cuarta forma de ver la relación causal es epistemológica. Ella significa una
relativización del concepto adecuándolo a los presupuestos de la teoría científica de la
cual forma parte. Las regularidades causales descriptas por el científico están
condicionas por el campo temático dentro del cual se las formula y no pretenden ser
universalmente válidas para cualquier otro campo temático.
La perspectiva epistemológica implica considerar que las leyes causales no son la
única forma de comprender científicamente la referida área temática. Otra forma
aceptada consiste en la descripción de la frecuencia estadística de aparición de un
fenómeno en condiciones determinadas.
Kelsen dice que la naturaleza pertenece al dominio de la necesidad, en tanto que la
sociedad al de la libertad. Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al
principio de causalidad, ya que ésta ha sido concebida como necesidad absoluta. Lo
contrario es lo verdadero. El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta
se convierte en el punto final de una imputación. Como no puede escapar a la
naturaleza y a sus leyes, el hombre no goza de ninguna libertad. Pero las mismas
conductas pueden ser interpretadas a la luz de las normas sociales, ya se trate de
leyes morales, religiosas o jurídicas.
Se puede decir que cuando Kelsen se refiere a la causalidad lo hace antológicamente,
mientras que al referirse a la imputación, piensa en ella como categoría gnoseológica.
Esto mismo sería aplicable a la interpretación primitiva de la naturaleza, que explicaría
los fenómenos de la misma con una concepción imputativa, lo que Kelsen denomina
“animismo” (la convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen alma, que
están animadas”
Para la teoría pura, toda norma jurídica establece una relación y una consecuencia y
prescribe que la consecuencia debe seguir a la condición. Tal es el enunciado del
principio de imputación, concluye que en la esfera de lo social es el equivalente del
principio de causalidad aplicaba a la esfera de la naturaleza.

6. Diferencias y caracteres de la norma jurídica y la regla de Derecho


Para continuar con el estudio de la posición kelseniana en lo referente a la Ciencia del
Derecho, corresponde diferencias la norma de las proposiciones que elabora el
científico para describirlas. Se debe realizar una investigación semántica de los
enunciados del Derecho y de la teoría jurídica.
Código Penal: “Se aplicará reclusión o prisión de 8 a 25 años al que matare a otro,
siempre que en este Código no se establezca otra pena”. Si tomamos un libro de
Derecho Penal: “El homicidio simple es un homicidio doloso, por tanto, muerte de un
ser humano causada dolosamente cuando no concurra ninguna de las circunstancias
que la ley selecciona para definir las modalidades calificadas por agravación o
atenuación”. Estamos en presencia de 2 enunciados, el primero perteneciente a un
cuerpo jurídico, el segundo se conoce como doctrina.
La primera pregunta que nos formulamos es: ¿quién expresa cada uno de los
enunciados? El primero (la ley) emana de un órgano competente, el segundo (la
doctrina) de un jurista.
La segunda pregunta se relaciona directamente con el enunciado e inquiere sobre qué
clase representa cada uno. El primero posee una función descriptiva. El segundo es
de forma y función que sólo los enunciados de este tipo pueden ser calificados como
verdaderos o falsos. Los enunciados prescriptivos sólo son susceptibles de ser
calificados de válidos o inválidos. La cuarta pregunta indaga por el sentido de cada
uno de ellos. El sentido del primero enunciado es una norma jurídica positiva, el
segundo, una proposición normativa.
La quinta pregunta: ¿Cuál es el significado de los enunciados en cuestión? Las
proposiciones jurídicas tienden a descubrir las normas jurídicas.
El objeto de la teoría jurídica son las normas del Derecho positivo. Si las normas son
órdenes, si su función es prescriptiva, si las prescripciones no son verdaderas ni
falsas, se puede deducir que las normas jurídicas no tienen un significado, en el
sentido de un objeto de referencia concreta. Establecen una relación de motivación
con la conducta humana. El Derecho como normatividad no tendría objeto. Las
normas serían sentidos sin significado, sin referencias objetivas.
El significado del enunciado doctrinario coincide con el sentido del enunciado legal. La
tarea del científico del Derecho consistiría en describir el sentido de los enunciados
legales.

7. Relación entre Ciencia del Derecho y Sociología


En lo referente a la relación entre este modelo de Ciencia del Derecho y la Sociología
del Derecho, Kelsen dice que el ensayo más afortunado de definición del objeto de la
sociología del Derecho nos lo ofrece Weber. Este autor lo encara así: al referirnos al
derecho, al orden jurídico, a la regla de derecho, tenemos que observar la distinción
entre el punto de vista jurídico y el sociológico. La jurisprudencia se refiere a las
normas jurídicas idealmente válidas. Investiga la significación normativa que debe
atribuirse a un enunciado que pretenda representar una norma jurídica. La sociología
investiga lo que realmente acontece en una sociedad, por cuanto existe cierta
probabilidad de que sus miembros, crean en la validez de un cierto orden y orienten su
conducta en ese orden. Esto significa, para Weber, reservar para lo normativo una
objetividad ideal mientras que lo sociológico se limita al campo estricto de los hechos.
La materia constituyente de lo jurídico, es el sistema de normas como sentidos
objetivos de los actos de voluntad. La sociología jurídica tiene por objeto el acto, la
conducta humana.
Mientras que para Kelsen, la ciencia jurídica es imputativa, la sociología es una ciencia
causal. Existe una coincidencia entre esta distinción weberiana y las categorías de
Kelsen, la sociología jurídica se interesa por los actos por los cuales estas normas son
creadas por sus causas y sus efectos en la conciencia de los hombres.
Quedaría reservada para la sociología todo el campo de los hechos y de la eficacia,
como son los actos creadores y aplicadores de las normas.
Los sujetos de la modernidad, aquellos que suscribieron el hipotético contrato social
de Hobbes, Locke y Rousseau, eran seres ideales y no de carne y hueso. El lenguaje
ordinario tal como lo advirtió Saussure distaba mucho de presentar la perfección del
lenguaje ideal por los problemas de vaguedad y ambigüedad. Frente a ello se abrieron
2 caminos: construir convencionalmente un lenguaje artificial, preciso y unívoco o
reconocer que el lenguaje ordinario era el único posible.
La aceptación de la pluralidad de significados de un término y aun de la ausencia de
significados abrió la puerta a la posmodernidad lingüística.

9. Uso y función de la palabra Derecho


La palabra “Derecho” es semánticamente vacía, es decir que no tiene un significado
predeterminado.
Si preguntáramos qué es el Derecho, estaríamos limitando la temática a una
orientación esencialista, propia del mundo antiguo. Si la pregunta fuera, a qué
llamamos Derecho, la orientación apuntaría a una definición convencionalista propia
de la modernidad.
Si analizáramos funcionalmente los distintos usos de la palabra en cuestión, revisando
sus consecuencias pragmáticas, estaríamos ubicando el debate dentro del marco de la
posmodernidad.

10. Algunos problemas semánticos


Los problemas semánticos descubiertos por la moderna lingüística no se reducen a la
polémica entre esencialistas y convencionalistas, ni puede entenderse que el
convencionalismo disolvió los problemas existentes.

10.1 Signos y símbolos


El lenguaje trabaja con símbolos. Se llaman signos a los elementos físicos capaces de
representar un objeto, idea o concepto distinto de sí mismo. Decimos que las nubes
negras son signo de lluvia.
Se llaman símbolos a los elementos creados artificialmente con la misma función. Así,
una señal de tránsito es un símbolo.
Si partimos de una tesis convencionalista, diremos que las palabras son símbolos por
tener una relación arbitraria con el objeto denotado. Si partimos de una tesis
esencialista, diremos que las palabras son signos por tener una relación esencial, no
mutable por el hombre con el objeto denotado.
Los símbolos pueden ser inscripciones (grafismos) como en el lenguaje escrito, o
sonidos (fonemas) como en el lenguaje hablado, señas visuales como las luces de un
semáforo y aún táctiles como las perforaciones. El símbolo es tal en tanto indica o
representa algo más allá de si mismo.

10.2 Sentido y significado


El símbolo designa un objeto. Esta designación de un objeto, se llama significado.
El significado es el objeto al que se refiere el símbolo.
La relación significado – objeto se vincula con la verdad de las proposiciones. Buscar
el significado es buscar el objeto y buscar el objeto es preguntarse por la verdad de los
significados. Si el objeto es inexistente, la proposición no es ni verdadera ni falsa.
Permanentemente nos referimos a objetos inexistentes y decimos que comprendemos
el significado de esas expresiones. Este problema da lugar a la creación de una
categoría intermedia entre el símbolo y el significado, que Frege llama sentido.
El sentido es el nexo entre el símbolo y el significado.
Hay una relación distinta entre el símbolo y el sentido que entre el símbolo y el
significado
Por un lado hay expresiones que tienen sentido, cuyo objeto es inexistente y además,
tenemos expresiones con diferentes sentidos que se refieren al mismo objeto. Cuando
Frege tiene que definir qué es sentido, nos dice que el sentido es el pensamiento. Los
sentidos son las ideas que quedan en la esfera mental. La significación pasa al campo
del objeto, se relaciona con la problemática de la verdad. La preocupación de la
ciencia es pasar del sentido al significado
Puede darse que un mismo símbolo tenga más de un sentido.
Hay que hacer una distinción porque el sentido es el pensamiento y se podría pensar
pensamiento como representación mental.
Las representaciones son subjetivas, varían de individuo a individuo, mientras que el
sentido permanece inalterable.
La metáfora es un uso del lenguaje y no un código o regla. La creación de significados
metafóricos se debe a la mayor o menos creatividad del hablante y de su interlocutor.
Es un juego de lenguaje. La creación de la metáfora es un acto espontáneo, una
propuesta del sujeto emisor del receptor.
Si éste acepta el sentido metafórico, se establece una comunicación y se genera una
regla sólo válida para ambos y en situaciones similares.
Si el uso metafórico de un término de populariza, la metáfora deviene un lugar común
y si el lugar común adquiere consistencia, habrá dado origen a un parónimo.

10.3 La paradoja del sentido


Russell observó que el concepto de sentido, acuñado por Frege no resistía al
problema de la autorreferencia, esto es cuando una expresión se refiere directa o
indirectamente a sí misma, dado que en tal caso el sentido se confunde con el
significado.
Russell introdujo la distinción entre metalenguaje y lenguaje – objeto. El primero es el
que se usa para hablar de otro lenguaje, y el segundo, el lenguaje del que se habla. Lo
que predica el metalenguaje no puede predicarse de sí mismo. El sentido del
metalenguaje apunta al lenguaje objeto, que constituiría su significado.
Otra crítica al modelo propuesto por Frege, especialmente a su concepción del
sentido, se encuentra en Deleuze, para quien es propio del lenguaje establecer límites
y sobrepasar los límites establecidos y que ni siquiera puede decirse del sentido que
exista ni en las cosas ni en el espíritu, ni con una existencia física ni con una
existencia mental, no existe fuera de la proposición que lo expresa.
Cuando una proposición contiene más de un sentido, no hay “buen sentido” o “sentido
común” que puede privilegiar a un sentido único: todos los sentidos que avoca la
proposición son igualmente válidos.

11. Síntesis
La modernidad se presentó como una desmitificación del saber antiguo, levantando la
bandera de la neutralidad científica. La posmodernidad se presenta como una actitud
desmitificación, sosteniendo que tal neutralidad no es posible sino dentro de un
sistema cerrado consistente.
Aceptada la existencia de más de una definición, más de una teoría y el principio de
inconmensurabilidad cabe concluir que la elección entre un modelo u otro y entre una
definición y otra es ideológica.
Dentro de cada teoría los problemas lógicos, metodológicos, semánticos obligan a
adoptar un camino entre posibilidades alternativas.
Históricamente, el Derecho ha servido para consolidar cambios revolucionarios o para
resistirlo, para mantener la paz social en determinadas comunidades y para justificar
sistemas aberrantes en otras. Aparece como un brazo de la política y sólo puede
hablarse de neutralidad ideológica si se piensa que un determinado sistema jurídico
representa el mejor de los mundos posibles.

TEORÍA PURA DEL DERECHO (KELSEN)

Capitulo 1: El derecho y la naturaleza

1. ¿Qué es una teoría “pura” del derecho?


La Teoría pura del derecho es una teoría del derecho positivo en general y no de un
derecho particular, no de una interpretación de tal o cual orden jurídico, nacional o
internacional.
Teoría “pura” indica que entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto al
derecho e ignore todo lo que no corresponde a su definición.
El desarrollo de la ciencia jurídica tradicional se dio entre los siglos XIX y XX

2. Ciencias de la naturaleza y ciencias sociales.


Causalidad e Imputación

a) La naturaleza y la sociedad
La ciencia del derecho forma parte del grupo de ciencias que estudian la sociedad
desde distintos puntos de vista, ya que el derecho es un fenómeno social.
Por naturaleza se entiende un orden o sistema de elementos relacionados por un
principio particular: el de la causalidad. Toda ley natural hace aplicación de este
principio.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta,
aparece como un fenómeno natural. Se hace aplicación de ese principio en las
ciencias cuyo objetivo es la conducta humana.

b) La imputación en el pensamiento jurídico


Para describir su objeto, ya sea del derecho en general o de un orden jurídico
particular, la ciencia jurídica formula las reglas de derecho, las cuales afirman que si
se ha cometido un acto ilícito debe ser aplicada una sanción.
Al igual que en la ley natural, la regla de derecho establece una relación entre dos
hechos, pero mientras en la ley natural hay una relación de causa a efecto, la
causalidad no interviene en la regla del derecho. El crimen no es la causa de la
sanción y la sanción no es el efecto del acto ilícito. La relación que existe entre los dos
hechos resulta de una norma que prescribe o autoriza una conducta determinada.
Un acto ilícito es seguido de una sanción porque una norma creada por un acto
jurídico prescribe o autorizada la aplicación de una sanción cuando se ha cometido un
acto ilícito. No sucede lo mismo en la relación causal: el efecto no sigue a la causa,
porque el efecto se produce independientemente de toda norma creada por los
hombres.
A una norma creada por un acto complicado en el espacio y en el tiempo la
denominamos positiva, y se distingue de todas las otras normas que no han sido
creadas de esta manera, que no han sido “puestas”, sino “supuestas” por un acto
intelectual. El derecho y la moral son órdenes positivos si sus normas han sido
“puestas” o creadas por actos cumplidos en el espacio y en el tiempo: costumbres
seguidas por miembros de la comunidad, órdenes de un profeta, actos de un
legislador, etc.
Una ciencia del derecho o una ética científica solo pueden tener por objeto el derecho
positivo o una moral positiva. Estas disciplinas describen normas positivas que
prescriben o autorizan una conducta determinada y afirman que en tales condiciones
tal individuo debe conducirse conforme a una norma dada.
Toda norma es la expresión de un valor.
Una norma que fue solamente “supuesta” no pertenece al dominio de la realidad.
Para definir la relación que la norma jurídica establece entre el acto ilícito y la sanción,
la ciencia jurídica formula una regla de derecho que establece que la sanción debe
seguir al acto ilícito
La relación entre un acto ilícito y una sanción supone que el autor del acto es
responsable de su conducta.
La imputación, considerada como la relación específica existente entre el acto ilícito y
la sanción es sobrentendida en la proposición de que un individuo es o no es
jurídicamente responsable de su conducta La calificación jurídica del autor de un actor
ilícito constituye uno de los elementos de la definición de este acto, y es a un acto
ilícito así definido al que se imputa una sanción.
La imputación vincula el acto ilícito y la sanción.

c) La imputación en el pensamiento primitivo


El estudio de las sociedades primitivas permite comprobar que estas interpretan la
naturaleza con la ayuda del principio de imputación.
Cuando el primitivo interpreta los fenómenos que percibe por medio de sus sentidos,
no recurre al principio de causalidad, sino a las reglas aplicables a sus relaciones con
los otros miembros del grupo social del cual forma parte.
Cuando los hombres viven en sociedad, la noción del bien y del mal nace en su
espíritu y así llegan a pensar que en tales circunstancias los miembros del grupo
deben conducirse de una manera determinada, es decir, conforme a ciertas normas.
La vendetta fue la primera sanción establecida por el orden social. Esta sanción está
fundada sobre el principio de retribución, que se manifiesta tanto en lo que respecta
ala pena como a la recompensa.
Cuando el hombre primitivo siente la necesidad de explicar los fenómenos naturales
los considera como recompensas o penas según se produzcan a su favor o en su
contra. Esta interpretación de la naturaleza es normativa ya que se funda sobre la
norma social de la retribución

d) El animismo, interpretación social de la naturaleza.


Animismo es la convicción del hombre primitivo de que las cosas tienen un alma y
están animadas. Para el hombre primitivo los espíritus indican cual es la conducta
correcta, ya que de ellos emana la pena o la recompensa. La correspondencia entre la
buena conducta y la recompensa, entre la mala acción y la pena es establecida por
seres sobrehumanos y poderosos que dirigen la naturaleza.
El animismo es una interpretación de la naturaleza a la vez personal, social y
normativa, fundada sobre el principio de imputación y no sobre el de causalidad.
La naturaleza es un elemento de la sociedad, un orden normativo fundado sobre el
principio de imputación.
La ciencia moderna de la naturaleza es el resultado de una emancipación del espíritu
humano, que se ha desprendido del animismo y de su interpretación social de la
naturaleza. En el periodo del animismo el hombre no conocía otro orden que el
normativo de la sociedad.
Ha sido necesaria una larga evolución para que el principio de causalidad se liberara
completamente del principio de imputación y del razonamiento animista

e) Ciencias causales y ciencias normativas.


El principio de causalidad ha sido también aplicado a las conductas humanas
consideradas como hechos pertenecientes al orden causal de la naturaleza.
Otras ciencias sociales no aplican el principio de causalidad sino el de imputación.
Estudian las conductas humanas, son ciencias normativas entre las cuales
encontramos la ética y la ciencia del derecho. El sabio busca comprender los hechos
y no dirigir la sociedad.
Para una ciencia normativa una sociedad es un orden normativo (moral, religioso o
jurídico) constituido por un conjunto de normas. Un individuo está sometido a un orden
normativo, el cual es eficaz cuando de una manera general, los individuos a los cuales
se dirige conforman a sus normas.
Las ciencias sociales normativas no se interesan por las relaciones causales que
pueden existir entre los fenómenos sociales.

f) Leyes causales y leyes normativas


Tanto el principio de causalidad como el de imputación se presentan bajo la forma de
juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una
consecuencia.
La formula del principio de causalidad: “Si la condición A se realiza, la consecuencia B
se producirá”; en cambio, el principio de imputación se formula de modo diferente: “Si
la condición A se realiza, la consecuencia B debe producirse”
En el principio de causalidad la condición es una causa y la consecuencia su efecto.
No interviene ningún acto humano ni sobrehumano. En el principio de imputación, la
relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o
sobrehumanos. Cada causa concreta es simultáneamente efecto de otra causa y cada
efecto la causa de otro efecto. Hay cadenas infinitas de causas y efectos.
En el caso de imputación es otro el proceso, donde la cadena no tiene más de dos
eslabones y hay un punto final, a diferencia de la causalidad que no conoce un punto
final.

g) Causalidad e imputación
La diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación consiste en que la
imputación tiene un punto final, y la causalidad no lo tiene. La naturaleza pertenece al
dominio de la necesidad, mientras que la sociedad al del la libertad.
El verdadero problema que la imputación debe resolver es el de determinar quien es
responsable de una buena acción, un pecado o un crimen; quien debe ser
recompensado, hacer penitencia o ser penado. La recompensa, la penitencia o la pena
son la consecuencia de una condición específica, a la cual ellas son imputadas.
Lo que es decisivo es la circunstancia de que la imputación encuentra su punto final en
una conducta humana, para la cual la norma moral, religiosa o jurídica establece la
condición de una consecuencia específica.

h) Imputación y libertad
Por libertad se entiende el hecho de no estar sometido al principio de causalidad, ya
que ésta ha sido concebida como una necesidad absoluta. Se suele decir que el
hombre es libre, porque su conducta no está sometida a las leyes causales. La libertad
sería la condición misma de la imputación moral religiosa o jurídica.
El hombre no es libre sino en la medida en que su conducta se convierte en el punto
final de una imputación, es decir, la condición de una consecuencia específica.
En los hechos, la voluntad es un fenómeno psicológico que cada uno puede observar
en su propia experiencia y en la de los otros recurriendo al principio de causalidad. La
afirmación de que existe el libre albedrío solamente puede tener un sentido si se la
relaciona con la voluntad concebida como un fenómeno objetivo, referido al yo en
tanto que objeto del conocimiento. La voluntad del hombre puede ser también
sustraída al principio de causalidad. La afirmación de que el libre albedrío existe no
vale para el dominio de la realidad natural sino para el de la validez de un orden
normativo.
Si la conducta de los hombres debiera ser sustraída a las leyes causales para poder
ser sometida al principio de imputación, la causalidad, en el sentido de necesidad
absoluta, sería naturalmente incompatible con la libertad.
Para las leyes causales las conductas humanas son parte del dominio de la
naturaleza. El hombre no goza de libertad ya que no puede escapar a la naturaleza y a
sus leyes.
El principio de imputación utilizado por las normas morales, religiosas y jurídicas para
regular la conducta de los hombres presupone por si mismo el determinismo de las
leyes causales.
Esta es la solución puramente racional que se le da al problema de libertad mostrando
que hay conflicto entre la necesidad y la libertad.

i) Aplicación de las normas sociales a hechos ajenos a la conducta humana.


El principio de imputación establece una relación entre dos actos que emanan sea de
dos individuos diferentes, sea de uno solo, el acto prescrito esta condicionado por otro
acto. También se encuentran normas sociales en las cuales el acto prescrito está
condicionado parcial o totalmente por hechos ajenos a la conducta humana.
El acto prescrito por la norma está condicionado a la vez por una conducta humana y
por un hecho exterior a esta conducta.
La sanción prescrita por una norma jurídica está condicionada por un acto ilícito, pero
que ella puede alcanzar a un individuo distinto al autor del acto. El individuo en
cuestión es solamente responsable de la conducta de otro y como tal es el objeto de la
sanción sin haber sido el autor del acto ilícito al cual dicha sanción es imputada.

j) Normas categóricas
La imputación relaciona un acto prescrito o autorizado con una conducta que es su
condición y puede también relacionarlo con un hecho de otra naturaleza. Se trata de
una extensión del sentido originario de imputación.
Una acción determinada no puede ser prescrita sin condiciones, dado que una acción
se desarrolla en determinadas condiciones.
La emisión de un acto está condicionada por el conjunto de circunstancias en las
cuales este acto puede ser cumplido.
Toda norma social, es aplicable solamente en condiciones determinadas. Establece
siempre una relación entre una condición y una consecuencia y prescribe que la
consecuencia debe seguir a la condición.

3. Objeto de la ciencia del derecho


La ciencia estudia el derecho en sus dos aspectos: estático y dinámico
Desde el punto de vista estático, el derecho aparece como un orden social, como un
sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres. Es el sentido
particular que acompaña a los actos por los cuales son creadas las normas jurídicas
que se aplican a los individuos y los obligan o autorizan a hacer ciertos actos

a) Validez de una norma


La validez de una norma positiva es el modo particular de su existencia. Una norma
positiva existe cuando es válida. Es preciso que haya sido creada por un acto, por un
hecho natural que transcurra en el espacio y en el tiempo. Una norma regula la
conducta de los individuos.
Cada norma debe determinar en qué lugar y en qué momento debe realizarse la
conducta que prescribe, de tal manera que su validez tiene un carácter espacial y
temporal. Cuando uno norma es válida sólo para un lugar y un tiempo determinados,
no se aplica sino a los hechos que transcurren en ese tiempo y en ese lugar. Su
validez espacial y temporal es limitada. Cuando una norma es válida siempre y en
todas partes, se aplica a los hechos cualesquiera sean el lugar y el tiempo en que se
produzcan. Su validez es ilimitada.
Una norma tiene validez espacial y temporal. Tiene validez material si se consideran
los hechos particulares, las diversas conductas a las cuales se aplica, sena del orden
religioso, económico o político. También tiene una validez personal referida a los
individuos cuya conducta regula. Estas dos clases de validez (material y personal) son
ilimitadas cuando la norma puede aplicarse a cualquier hecho que sea o a la
humanidad entera.
Una norma deja de ser válida cuando los individuos cuya conducta regula no la
observan en una medida suficiente. La eficacia de una norma es una condición de su
validez.

b) El acto y su significación
Si se analiza un hecho jurídico, se pueden distinguir dos elementos: por una parte un
acto, perceptible por los sentidos, que acaece en el espacio y en el tiempo, un
acontecimiento externo que consiste frecuentemente en una conducta humana; por
otra parte un sentido, una significación específica, inherente a este acto o a este
acontecimiento.
El acto es un fenómeno exterior. En la medida en que el acto se expresa por las
palabras del lenguaje oral o escrito puede enunciar su propia significación.
Un acto social puede muy bien pronunciarse sobre su propia significación, ya que su
autor le atribuye cierto sentido, que se expresa de una manera o de otra y que es
comprendido por aquellos a los cuales se dirige.
El hecho es un fenómeno que se desenvuelve en el espacio y en el tiempo y es
perceptible por los sentidos, pero cuando se trata de un hecho creador de una norma,
su significación objetiva no es perceptible por los sentidos; dicha significación es el
resultado de una interpretación, de una operación intelectual. En muchos casos esta
interpretación objetiva debe hacer abstracción del sentido subjetivo dado al hecho.
La validez de la ley fiscal reposa sobre la constitución y la validez del mandato de
pagar el impuesto deriva de esta ley. El acto por el cual la primera constitución ha sido
creada no puede ser interpretado como la aplicación de una norma jurídica anterior.
La validez de toda norma positiva, depende de la hipótesis de una norma no positiva
que se encuentra en la base del orden normativo al cual la norma jurídica pertenece.
Una norma fundamental confiere a un hecho fundamental.
La existencia o la validez de las normas positivas dependen de la suposición de una
norma fundamental y de hechos que se desenvuelven en el espacio y en el tiempo, de
actos por los cuales estas normas fueron creadas y después aplicadas. Las normas
jurídicas expresan la significación de ciertos hechos y estos son determinados por
otras normas jurídicas.
Se puede considerar al derecho positivo, objeto de la ciencia jurídica, como una
realidad específica. Se distingue de la realidad natural por su significación normativa
específica que se funda sobre una norma fundamental supuesta.
El sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de prescribir o permitir
una conducta determinada. Su sentido objetivo es el de ser normas jurídicas.
Cuando se trata de permitir una conducta determinada, las normas pueden declarar
que cada uno tiene el derecho de comportarse de tal o cual manera y también pueden
omitir simplemente prohibir esta conducta.
La palabra “debe” deja abierta la cuestión de saber si se trata de una norma jurídica
que prescribe o permite una conducta determinada.

c) El derecho es un sistema de normas


Desde el punto de vista estático, el derecho es un sistema de normas a las cuales los
hombres prestan o no conformidad. Los actos por los cuales estas normas son
creadas y aquellos con los cuales se relacionen solo tienen importancia para el
derecho así concebido en la medida en que son determinados por normas jurídicas.
El derecho es aplicado, pero el derecho mismo no actúa.
Desde el punto de vista dinámico, hay que poner acento sobre la conducta humana a
la cual se refieren las normas jurídicas, que son creadas y aplicadas por los hombres y
los actos que se cumplen a este efecto son regulados por las normas jurídicas. El
derecho tiene la particularidad de que regula su propia creación y aplicación.
Los actos por los cuales las sanciones son ejecutadas aplican las normas jurídicas sin
crear otras nuevas.
Una teoría dinámica del derecho tiene así por objeto un sistema de actos que son
determinados por las normas de un orden jurídico y que crean o aplican dichas
normas.
Toda conducta humana está directa o indirectamente determinada por el derecho. La
única conducta directamente determinada por el derecho es aquella que tiene por
efecto impedir el cumplimiento de un acto permitido por la norma.
Las normas de un orden jurídico se refieren a todos los actos de la conducta de los
individuos regidos por este orden; que las normas los determinan de manera
normativa y no casual.
La ciencia jurídica puede brindar una doble definición del derecho. Desde el punto de
vista de una teoría estática donde el derecho aparece como un conjunto de normas
determinantes de las conductas humanas y desde el punto de vista de una teoría
dinámica como un conjunto de conductas humanas determinadas por las normas.

d) Norma jurídica y regla de derecho


Las normas jurídicas son solamente el instrumento utilizado por el jurista para describir
al derecho.
Las reglas de derecho son las proposiciones mediante las cuales la ciencia jurídica
describe su objeto constituido por las normas jurídicas. No son creadas por actos
jurídicos, es decir, por individuos que poseen la calidad de órganos o de miembros de
una comunidad jurídica. Son formuladas por juristas deseosos de comprender y
describir el derecho. La regla de derecho puede ser verdadera o falsa
La función de los órganos y de los miembros de una comunidad jurídica es crear o
aplicar las normas jurídicas que regulan la conducta de los individuos integrantes de
esa comunidad
Solo importa la norma general creada por el legislador o la norma individual creada por
el juez sobre la base de los conocimientos que han adquirido. La tarea del jurista
consiste en conocer el derecho, describirlo con la ayuda de las reglas de derecho.
La regla de derecho es el equivalente a la ley causal en la ciencia de la naturaleza ya
que es el instrumento mediante el cual la ciencia del derecho describe su objeto,
constituido por las normas jurídicas creadas y aplicadas en el marco de un orden
jurídico. La regla de derecho es un acto de conocimiento, es un juicio hipotético.
Las reglas de derecho son juicios formulados por la ciencia jurídica y el objeto de esta
ciencia esta constituido por normas jurídicas.
La teoría de Kant: el conocimiento constituye o crea su objeto, ya que se trata de una
creación epistemológica, el legislador crea una ley.
La regla de derecho, formulada por la ciencia jurídica es una repetición superflua de la
norma jurídica ya que se limita a reproducir el contenido.

e) La regla de derecho es una ley social


Las reglas de derecho son juicios hipotéticos. Ellos establecen una relación entre una
condición y una consecuencia según el esquema “Si A, entonces B”.
En la ley natural la relación entre la condición y la consecuencia es una relación de
causa a efecto, mientras que en la regla de derecho la consecuencia es imputada a la
condición. En ambos casos se trata de un juicio hipotético.
La imputación es el principio de las leyes sociales. La regla de derecho es una ley
social y expresa el carácter normativo de su objeto afirmando que tal consecuencia
debe seguir a tal condición.

f) Derecho positivo y derecho natural


El derecho que constituye el objeto de la ciencia jurídica es el derecho positivo ya se
trate del derecho de un Estado particular o del derecho internacional.
La regla de derecho solo tiene sentido en el marco de un orden jurídico determinado.
El error de la doctrina del derecho natural consiste en que se ignora esta diferencia
entre la naturaleza y el derecho. Para esta doctrina, las leyes naturales son reglas de
derecho, de un derecho natural. Su punto de partida es la idea de una naturaleza
legitimadora, que seria una creación de Dios, una manifestación de su voluntad. La
relación entre la causa y el efecto sería establecida por la voluntad de Dios. La
doctrina del derecho natural se funda sobre una interpretación religiosa o social
normativa de la naturaleza.
Contrariamente a la doctrina del derecho natural, la ciencia jurídica únicamente puede
ser una ciencia del derecho positivo, o sea del derecho creado y aplicado por los
hombres.
Un orden jurídico extrae su validez de su norma fundamental. Tal norma fundamental
es supuesta por la ciencia del derecho solo si la Constitución con la cual se relaciona
forma la base de un orden jurídico eficaz.
Un orden jurídico es valido solamente cuando los individuos a los cuales se dirige
conforman sus conductas de una manera general a las normas que lo constituyen, son
siempre las normas jurídicas las que forman el derecho y no la conducta efectiva de
los hombres.

Capitulo II: El derecho y la moral

1. El derecho y la justicia
La regla de derecho es un instrumento que sirve para describir el derecho positivo tal
como ha sido establecido por las autoridades competentes. El derecho positivo y la
moral son dos órdenes normativos distintos.
El derecho positivo puede autorizar la aplicación de normas morales, es decir, delega
en la moral el poder de determinar la conducta por seguir. Desde que una norma moral
es aplicada en virtud de una norma jurídica adquiere el carácter de norma jurídica.
Puede suceder que un orden moral prescriba la obediencia al derecho positivo. En
este caso, el derecho se convierte en parte integrante de la moral, la cual tiene
autonomía formal.
Para que el orden moral sea distinto del orden jurídico es preciso que el contenido de
las normas morales no se confunda con el de las normas jurídicas y que no haya
relación de delegación del derecho a la moral o de la moral al derecho.
Los únicos juicios de valor que la ciencia del derecho podría pronunciar son los que
comprueban la conformidad u oposición entre un hecho y una norma jurídica. Esos
juicios de valor, son juicios de hecho ya que las normas con las cuales se relacionan
fueron creadas por actos que son hechos acaecidos en el espacio y en el tiempo. La
ciencia jurídica no puede pronunciarse, ya que el derecho positivo tiene la
particularidad de reservar a ciertos órganos el poder de decidir si un hecho es lícito o
ilícito. Tal decisión tiene efectos jurídicos y el jurista que describe el derecho debe
aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso concreto.
La ciencia jurídica carece de competencia para decidir si una ley es conforme a la
Constitución.
A veces sucede que el derecho positivo confiere a todo individuo interesado el poder
de pronunciarse sobre el carácter lícito o ilícito de un acto jurídico. Este poder resulta
descentralizado.
El derecho positivo no puede prever siempre el recurso ante un órgano superior para
decidir sobre la legalidad de un órgano inferior, particularmente cuando se trata de la
legalidad del órgano supremo de un orden jurídico
El que considera justo o injusto un orden jurídico o alguna de sus normas se funda no
sobre una norma que ha sido “puesta” sino una “supuesta” por él.
Las opiniones de los hombres divergen en cuanto a los valores que han de
considerarse como evidentes y no es posible realizar todos estos valores en el mismo
orden social.
Por el mismo hecho de que estos valores son supuestos supremos no es posible
darles una justificación normativa, ya que por encimad e ellos no hay normas
superiores de las cuales se los pueda considerar derivados. Son móviles de orden
psicológico los que conducen al individuo a preferir la libertad o la seguridad y tienen
su fundamento en el carácter.
Estos juicios de valor tienen un carácter subjetivo porque no se fundan en una norma
positiva, sino en una norma solamente supuesta por el que los enuncia. Por el
contrario, los juicios de valor que verifican que tal hecho es o no conforme a una
norma positiva tienen un carácter objetivo, ya que se refieren a los hechos por los
cuales la norma ha sido creada. No se trata de verdaderos juicios de valor, sino de
juicios de hechos.
Los juicios de valor, se encuentran fuera del dominio científico, dado que la objetividad
es un elemento esencial de toda ciencia.
La idea de la justicia no se presenta casi nunca como un valor relativo, sino que es un
valor absoluto que pretende ser valido siempre y en todas partes. Ninguna ciencia
puede determinar su contenido y no puede ser definida racionalmente.
El imperativo categórico también se encuentra desprovisto de toda significación.
La justicia no puede convertirse en un objeto del conocimiento racional si no
transformándose involuntariamente en la idea de verdad, que encuentra su expresión
negativa en el principio de identidad.
Si existiera una justicia, el derecho positivo sería superfluo y de existencia
incomprensible.
La justicia absoluta es un ideal irracional, escapa al conocimiento racional y la ciencia
del derecho solo puede explotar el dominio del derecho positivo.
La doctrina revolucionaria del derecho natural, pone en duda la validez del derecho
positivo, afirmando que esta en contradicción con un orden absoluto cuya existencia
postula.

2. Ciencia del derecho e ideología


La Teoría pura expone el derecho tal cual es y se preocupa por saber lo que es y lo
que puede ser y no si es justo o podría serlo. Es una teoría realista. Se abstiene de
pronunciar juicios de valor sobre el derecho, oponiéndose a la ciencia tradicional del
derecho que tiene un carácter ideológico acentuado.
Es esta tendencia antiideológica la que hace de la Teoría pura una verdadera ciencia
del derecho, ya que toda ciencia tiene la tendencia a conocer su objeto, en tanto que
la ideología encubre la realidad. Todas las ideologías emanan de la voluntad, no del
conocimiento. Su existencia esta ligada a intereses diversos del de la verdad.
Una ciencia del derecho es indiferente tanto del conocimiento exento de toda ideología
y de las fuerzas que quieren destruir el orden social y reemplazarlo por otro. Esta es la
actitud adoptada por la Teoría pura.

Capitulo III: Definición del derecho

1. El positivismo jurídico del siglo XIX


El carácter ideológico de la doctrina tradicional a la cual se opone la Teoría Pura,
aparece ya en la definición que da del concepto del derecho. Ella sufre la influencia de
la teoría conservadora del derecho natural.
En correlación estrecha con el progreso de las ciencias experimentales y con el
análisis critico de la ideología religiosa, la ciencia burguesa del derecho abandona el
derecho natural y se vuelve hacia el positivismo-
Esta evolución no fue completa. Se reconoce que el contenido del derecho varía
según las épocas, y el derecho positivo es un fenómeno condicionado por las
circunstancias de tiempo y de lugar.
Por más que el derecho sea netamente distinguido de la justicia, estas nociones están
ligadas. Un orden estatal positivo no puede pertenecer al dominio del derecho si de
alguna manera no tiene contacto con la idea de justicia.
La teoría del mínimo moral es una forma de la doctrina del derecho natural con la
finalidad de legitimar el derecho positivo (bastaba en los tiempos donde la burguesía
había consolidado su poder y reinaba un equilibrio social)

2. El deber ser como categoría


a) El deber ser considerado como idea trascendente
Las normas jurídicas no son idénticas a las normas morales, pero la moral constituye
un valor absoluto. El hecho de que la existencia de un valor absoluto no sea puesta en
duda por la ciencia jurídica tiene fuerza para influir sobre la noción misma del derecho.
La ciencia jurídica positivista del siglo XIX, cuando define al derecho con la ayuda de
la noción de norma, no esta exenta de cierto elemento ideológico.

b) El deber considerado como categoría de la lógica trascendental


La Teoría pura del derecho se esfuerza por eliminar este elemento ideológico al
brindar una definición de la norma jurídica independiente de la noción de norma moral
y al afirmar la autonomía del derecho respecto de la moral.
La regla de derecho establece que si la condición se realiza, la consecuencia debe
ser, y esta expresión esta desprovista de todo sentido moral ya que tiene un sentido
lógico. La relación que ella establece tiene el carácter de una imputación, mientras que
en la ley natural hay una relación causal entre la condición y la consecuencia.
La noción de imputación tiene el mismo carácter lógico que la de causalidad. Kant
demostró que la causalidad no es metafísica, sino una categoría de la lógica
trascendental que permite comprender la realidad natural. Para este filósofo el deber
es una idea moral. Tampoco supo eliminar la metafísica cuando formuló su filosofía del
derecho inspirada en la doctrina tradicional del derecho natural. La Teoría pura del
derecho, que es la teoría del derecho positivo, de la realidad jurídica, traspone el
principio de la lógica trascendental de Kant y ve en el “deber ser” una categoría lógica
de las ciencias sociales normativas en general y de la ciencia del derecho en
particular, colocando la imputación en el mismo plano que la causalidad dándole un
carácter antimetafísico y antiteológico, posición que es rechazada por la doctrina
tradicional del derecho.

c) Retorno al derecho natural y la metafísica


A partir de la conmoción social por la 1 GM, la teoría tradicional del derecho tiende a
retornar a la doctrina del derecho natural
La Teoría Pura del derecho, al extraer las últimas consecuencias de la filosofía y de la
ciencia jurídica del siglo XIX, se opone a los teóricos que reniegan de la filosofía
trascendental de Kant y el positivismo jurídico

3. El derecho como orden coactivo


a) La sanción
Los sistemas morales positivos son órdenes normativos y las reglas que sirven para
describirlos tienen la misma forma lógica; en ambos casos una consecuencia está
ligada a su condición por vía de una imputación. En una regla de derecho la
consecuencia imputada a la condición es un acto coactivo que consiste en la privación
de bienes tales como la vida, la libertad o cualquier otro valor, tenga o no contenido
económico. Este acto coactivo se llama sanción. En el marco de un derecho estatal la
sanción se presenta como una pena o una ejecución forzada. Es la reacción específica
del derecho contra los actos de conducta humana calificados de ilícitos o contrarios al
derecho; es la consecuencia de tales actos.
Las normas de un orden moral no prescriben ni autorizan sanciones respecto de los
actos de conducta humana calificados de inmorales
La sanción desempeña un papel esencial en las normas religiosas y todas esas
sanciones son de naturaleza trascendente. Las sanciones jurídicas son actos de seres
humanos prescriptos por normas que ha sido creadas por los hombres.
Los juristas del S. XIX estuvieron casi todos de acuerdo en considerar la norma
jurídica como una norma coercitiva, que prescribe o permite el empleo de la coacción.
La ciencia jurídica puede elaborar reglas de derecho verificando que un acto coactivo
que tenga el carácter de una sanción debe ser ejecutado cuando tal condición se haya
cumplido. Esto define la estructura lógica de las reglas de derecho y su contenido.
La regla de derecho adquiere un contenido material específico de la misma manera
que la forma lógica de la ley causal se convierte en ley natural.
La forma lógica de las reglas de derecho es idéntica a la de las otras leyes sociales
normativas.
El problema jurídico consiste en determinar la nota distintiva de las reglas de derecho
respecto de las otras leyes sociales y la lógica es impotente para resolverlo.
Únicamente la ciencia jurídica puede lograrlo examinando el contenido de los diversos
derechos positivos.

b) El derecho es una técnica social


En cuanto a su fin, el derecho aparece como un método especifico que permite inducir
a los hombres a conducirse de una manera determinada.
El aspecto característico de este método consiste en sancionar con un acto coactivo la
conducta contraria a la deseada. El autor de una norma jurídica supone que los
hombres cuya conducta es así regulada consideraran tales actos de coacción como un
mal y se esforzaran por evitarlos.
Las normas jurídicas solo se aplican a las conductas humanas; únicamente el hombre
dotado de razón y voluntad puede ser inducido por la representación de una norma a
actuar de acuerdo con ésta.
La técnica específica del derecho que consiste en hacer seguir un acto de coacción
visto como un mal a una conducta humana considerada como socialmente nociva,
puede ser utilizada con miras a alcanzar no importa qué fin social, ya que el derecho
no es un fin sino un medio. El derecho es una técnica de coacción social ligada a un
orden social que tiene por finalidad mantener.

c) El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza


El derecho vincula a conductas determinadas la consecuencia de un acto de coacción,
el empleo de la fuerza. Su función esencial es la de reglamentar el empleo de la
fuerza. El derecho fija en qué condiciones y de qué manera un individuo puede hacer
uso de la fuerza con respecto a otro. La fuerza solo debe ser empleada por ciertos
individuos autorizados y todo otro acto de coacción será un acto ilícito.
Los individuos autorizados por un orden jurídico para ejecutar actos coactivos actúan
en calidad de órganos de la comunidad constituida por este orden. La función esencial
del derecho es la de establecer un monopolio de la fuerza a favor de las diversas
comunidades jurídicas

d) Elementos jurídicamente indiferentes contenidos en normas jurídicas


La norma fundamental de un orden jurídico estatal puede ser formulada así: si una
condición determinada conforme a la primera Constitución se realiza, un acto coactivo,
determinado de la misma manera, debe ser ejecutado.
Todas las reglas de derecho por las cuales la ciencia jurídica describe el derecho
positivo de un Estado reposan sobre la hipótesis de esa norma fundamental y son
construidas además sobre el mismo esquema ya que comprueban una relación entre
una condición y un acto coactivo que debe ser la consecuencia.
En su sentido subjetivo, estos actos son norma, ya que permiten una conducta
determinada, pero es la ciencia del derecho la que les atribuye la significación objetiva
de normas jurídicas. Puede darse el caso de que un órgano de una comunidad jurídica
realice actos que no tengan la significación subjetiva de una norma (ejemplo: un
legislador o juez que enuncie una teoría, emita un juicio de valor moral o compruebe
un hecho)
Se trata de elementos jurídicamente indiferentes respecto de la Constitución, de la ley
o de la sentencia judicial de las que forman parte.

4. Norma primaria y norma secundaria


Para inducir a los hombres a conducirse de una manera determinada el derecho
relaciona una sanción con la conducta contraria. La conducta que es la condición de la
sanción se encuentra así prohibida, en tanto que la conducta que permite evitar la
sanción es prescrita. Una conducta está jurídicamente prescrita sólo si la conducta
opuesta es la condición de una sanción
Una norma jurídica puede ser formulada en términos que prescriban o prohíban una
conducta determinada. Los códigos penales se limitan a definir los diversos crímenes y
delitos y a indicar las penas que son la consecuencia.
En cambio, hay leyes que prescriben una conducta determinada sin que la conducta
contraria sea la condición de una sanción. En este caso hay una expresión de deseos
del legislador que no tiene alcance jurídico, es lo que se denomina un elemento
jurídicamente indiferente.
Para que una norma sea parte de la esfera del derecho es necesario que defina la
conducta que constituye la condición de una sanción y determine esta sanción.
La norma primaria es la que establece la relación entre el hecho ilícito y la sanción
La norma secundaria prescribe la conducta que permite evitar la sanción. La ciencia
del derecho describe estas 2 clases de normas formulando reglas de derecho
primarias o secundarias, pero una regla de derecho secundaria es superflua, ya que
supone la existencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendría ninguna
significación jurídica.
No puede deducirse lógicamente la regla de derecho secundaria de la primaria de la
misma manera que se pasa de la proposición “todos los hombres son mortales” a la
conclusión de que X es mortal

Capitulo IV: La obligación jurídica

1. Obligación jurídica y obligación moral


Entre una obligación jurídica y una obligación moral hay la misma diferencia que entre
el derecho y la moral. El orden social (moral) esta compuesto por normas que
prescriben o permiten una conducta determinada pero no estatuyen actos coactivos.
Hay obligación moral de conducirse de la manera prescrita por la moral. La noción de
obligación moral coincide con la de la norma moral que prescribe una conducta
determinada.
No hay obligación jurídica de conducirse de una manera determinada sino en el caso
de que una norma jurídica estatuya un acto coactivo para sancionar la conducta
contraria.
El acto del legislador tiene subjetivamente el sentido de prescribir una conducta
determinada, pero objetivamente ese acto no es una norma jurídica y de el no puede
resultar ninguna obligación jurídica

2. ¿Puede concebirse una obligación jurídica sin sanción?


La situación seria diferente si el derecho no estuviera definido como un orden coactivo,
ya que la regla de derecho no establecería una relación entre una condición y un acto
coactivo.
La sanción dejaría de ser un elemento esencial del derecho y cualquier prescripción de
una autoridad que establezca la Constitución sería una norma jurídica.
Las normas jurídicas no se distinguirían de las normas de una moral positiva.
Si la coacción no fuera un elemento esencial del derecho, seria necesario distinguir
dos clases de obligaciones jurídicas: aquellas cuya violación es sancionada con un
acto coactivo y las que carecen de ese carácter. Pero ambas serian obligaciones
jurídicas.
El derecho es el único que tiene el carácter de orden coactivo.
La distinción entre las normas primarias y secundarias y la regla de derecho
secundaria y primaria no tendría sentido si el acto coactivo no es un elemento esencial
del derecho.
Si no se prevé sanción para la conducta contraria, se supone que el derecho no es
definido como un orden coactivo.

3. Obligación e Imputación
Si el acto coactivo no es un elemento esencial de la regla de derecho, una obligación
jurídica puede tener por objeto cualquier conducta prescrita por una norma jurídica. Si
el acto coactivo es un elemento esencial de la regla de derecho, solamente la
conducta contraria a aquella que es condición de un acto coactivo puede formar el
contenido de un a obligación jurídica.
En la segunda hipótesis, la regla de derecho presenta al acto coactivo como una
consecuencia imputada a una condición determinada, pero no es necesario que este
acto forme el contenido de una obligación jurídica. Muchas normas jurídicas no
prescriben una conducta determinada: se limitan a permitirla o a autorizarla, con lo
cual la conducta contraria no es la condición de una sanción.
Las normas que establecen una sanción también pueden tener el sentido de una
prescripción y el de una autorización.
Las sanciones del derecho internacional general están solamente autorizadas, pero se
puede establecer una obligación por un tratado que agrupe un número de estados en
una comunidad internacional generando una verdadera obligación jurídica.
La obligación de conducirse de una manera determinada solo existe en el caso en que
la conducta opuesta sea la condición de una sanción establecida por una norma
jurídica. Se debe detener la cadena de sanciones, por lo que siempre habrá sanciones
que no van a formar parte del contenido de una obligación jurídica.
La vendetta es la sanción característica de los órdenes jurídicos primitivos y esta no
forma el contenido de una obligación jurídica ya que su incumplimiento no es la
condición de una nueva sanción.
Los derechos primitivos y el derecho internacional general, pueden ser descritos con
ayuda de las reglas de derecho que establecen una relación entre una condición y una
sanción que es la consecuencia. Pero si el incumplimiento de la sanción no es la
condición de una nueva sanción, no hay obligación jurídica de ejercer la vendetta o de
recurrir a las represalias o a la guerra.
Para que haya norma jurídica, se debe establecer una sanción.
Cuando una regla de derecho afirma que en ciertas condiciones tal individuo debe
ejecutar un acto de coacción a título de sanción, deja abierta la cuestión de saber si
este individuo está obligado o autorizado a ejecutar la sanción. Esto dependerá de la
existencia o ausencia de una norma jurídica que tenga la significación objetiva de
prescribir una sanción. Si faltara esa norma no habría obligación, solamente
autorización de ejecutar la primera sanción.
El “debe ser” tiene un sentido lógico y esta desprovisto de toda significación moral o
jurídica, ya que la imputación es una categoría lógica y no una noción moral o jurídica.

Capitulo V: El hecho ilícito

1. ¿Es el hecho ilícito la negación del derecho?


Se llama hecho ilícito a la conducta contraria a la prescrita por una norma jurídica o a
la conducta prohibida por dicha norma. Hay una relación estrecha entre la noción de
hecho ilícito y la de obligación jurídica. El hecho ilícito es lo opuesto a una conducta
obligatoria y hay una obligación jurídica de abstenerse de todo acto ilícito.
Si la regla de derecho es construida según el esquema: “En tales condiciones una
sanción debe ser ejecutada” el hecho ilícito aparece como la condición de la sanción.
Un acto jurídico sólo tiene el sentido objetivo de prescribir una conducta determinada
si una sanción está prescrita o autorizada en caso de conducta contraria.
Tal o cual conducta es la condición de una sanción, porque ella es un hecho ilícito. Si
el legislador declara que tal conducta está prohibida, pero omite prescribir o autorizar
una sanción, la conducta prohibida no es un hecho ilícito.
Para la teoría tradicional el hecho ilícito es una violación o una negación del derecho,
un hecho contrario al derecho, fuera del derecho. Pero el hecho ilícito sólo puede
convertirse en objeto de la ciencia jurídica si se lo ve como un elemento del derecho,
un hecho determinada por el derecho. Definiendo el hecho ilícito como la condición de
la sanción, la Teoría pura lo introduce en el interior mismo del sistema jurídico.
La teología, queriendo presentar al mundo como un sistema del bien, despoja al mal
de su carácter originario de simple negación del bien convirtiéndolo en una condición
de la realización del bien.
Para la Teoría pura el autor de un acto ilícito no “viola” el derecho. Se define al hecho
ilícito como una interrupción en la existencia del derecho, pero en verdad, es la
existencia misma del derecho, es su validez ya que hay reacción del orden jurídico en
forma de una sanción.

2. ¿Es el hecho ilícito la conducta del individuo contra el cual es dirigida la


sanción?
La conducta calificada de hecho ilícito no es la única condición de la sanción prescrita
o permitida.
Aquel que viola su obligación de ejecutar un contrato, comete un hecho ilícito, pero
este acto ilícito no es la única condición de la sanción. Es necesario que también se
haya celebrado un contrato y que se haya interpuesto una acción ante el tribunal
competente.
Sucede frecuentemente que la sanción recae sobre uno o muchos otros individuos
cuya conducta no figura entre las condiciones de la sanción y son responsables de un
acto ilícito cometido por cualquier otro. Sucede así en los casos de vendetta, sanción
de los derechos primitivos, y también en las represalias y la guerra, sanciones del
derecho internacional general.

Capitulo VI: La responsabilidad jurídica

1. Responsabilidad individual y responsabilidad colectiva


Cuando un individuo es responsable de la conducta de otro, su propia conducta no
figura entre las condiciones de la sanción. La conducta del individuo responsable sólo
presenta un interés jurídico cuando se trata de una responsabilidad individual.
Si examinamos el caso en que hay una responsabilidad colectiva, vemos que siempre
hay una relación entre el autor del acto ilícito y los individuos contra los cuales está
dirigida la sanción. Esta relación permite admitir que una sanción dirigida contra las
personas colectivamente responsables de un acto ilícito recaerá indirectamente sobre
su autor.
Ejemplo: El Estado, en su calidad de persona jurídica, es responsable de su propia
conducta y la sanción es dirigida contra el autor del acto ilícito, contra la persona
jurídica del Estado

2. Responsabilidad y obligación
Se dice que un individuo es responsable de un daño causado por sí mismo o por otro
cuando está obligado a repararlo. Pero no es correcto ya que la obligación y la
responsabilidad son diferentes.
Existe la obligación de conducirse de una manera determinada cuando la conducta
opuesta es la condición de una sanción. Hay identidad entre el sujeto de una
obligación y el sujeto de la conducta que forma el contenido de esta obligación. Por el
contrario, un individuo es responsable de una conducta determinada cuando en caso
de conducta contraria se dirige contra él una sanción. La responsabilidad puede
relacionarse con la conducta de otro.
El individuo responsable es el sujeto de la conducta que forma el contenido de su
obligación. La noción de obligación está ligada a la de hecho ilícito, en tanto que la
responsabilidad se relaciona con la sanción. Hecho ilícito y sanción están relacionados
en la regla de derecho por el principio de imputación

Capítulo VII: Ciencia del derecho y sociología jurídica

1. Negación del carácter normativo del derecho


Para la Teoría pura el derecho es un conjunto de normas, un orden normativo.
Ciertos teóricos ponen en duda que el derecho tenga un sentido normativo, ya que ven
en él, en los actos que lo crean, un medio de obtener que los hombres a los cuales
estos actos se dirigen se conduzcan de una manera determinada. El derecho sería así
la causa de ciertos efectos y se manifestaría en cierta regularidad de las conductas
humanas. Estos teóricos hacen abstracción del hecho de que todo acto creador de
derecho se presenta con un sentido normativo, ya que no creen que se pueda admitir
otra realidad que la de los hechos naturales.
Según esta concepción del derecho, el legislador y el jurista crean una ilusión al
presentar al derecho como una norma. La idea de norma no correspondería a ninguna
realidad y el uso de una forma normativa no tendría ninguna significación en el
derecho positivo. Desde este punto de vista, únicamente existirían fenómenos
naturales sometidos al principio de causalidad y los actos jurídicos serían
considerados únicamente como tales, sin que se tenga en cuenta su sentido normativo
específico. Este sentido normativo que el derecho se atribuye y que les atribuido por la
ciencia jurídica sólo sería una “ideología”, inclusive cuando es despojado por la Teoría
pura de todo valor moral absoluto. La única realidad, el único objeto posible del
conocimiento científico sería la naturaleza.

2. La sociología jurídica
La sociología jurídica no establece una relación entre los hechos naturales que ella
estudia y ciertas normas válidas, sino entre esos hechos y otros hechos que considera
como sus causas o sus efectos. El objeto de esta ciencia no es el derecho en sí
mismo, sino ciertos fenómenos naturales que le son paralelos.
Si el derecho no es un conjunto de normas y si se prescinde de la noción de deber ser
no es posible afirmar que una acción está prescrita o protegida por el derecho, que tal
objeto me pertenece o no me pertenece, que tengo el derecho de hacer esto o la
obligación de hacer aquello. Las miles de proposiciones por las cuales la vida jurídica
se expresa pierden su significación.
La sociología jurídica no se interesa por las normas que constituyen el orden jurídico,
sino por los actos por los cuales estas normas son creadas, por sus causas y sus
efectos en la conciencia de los hombres. La Teoría pura del derecho no estudia los
hechos de conciencia que se relacionan con las normas jurídicas, tales como el hecho
de querer o representarse una norma, sino únicamente estas normas tomadas en sí
mismas, en su sentido específico, cualquiera sea la manera en que se lo quiera
representar. No se ocupa de un hecho sino en la medida en que está determinado por
una norma jurídica.
La Teoría pura no trata de disimular la significación normativa de los hechos jurídicos
resulta de una interpretación posible, pero no necesaria, ligada a una hipótesis
fundamental. Se da cuenta que no es posible probar la existencia del derecho como se
prueba la de los fenómenos naturales, ni refutar con argumentos decisivos las
concepciones de los teóricos del anarquismo, para quiénes el derecho del que hablan
los juristas sólo consiste en fuerza pura y simple. Pero dicha teoría no pretende extraer
la consecuencia de que haya que renunciar a la categoría de la imputación y a una
teoría normativa del derecho que tenga por fin establecer la significación de ciertos
actos.

Capítulo VIII: El dualismo en la teoría del derecho y su eliminación

1. Derecho natural y derecho positivo

a) El error lógico de la doctrina del derecho natural


La Teoría general del derecho, está caracterizada por un dualismo que afecta al
sistema en su conjunto y en cada una de sus partes.
La doctrina del derecho natural tiene por fundamento el dualismo del derecho natural y
del derecho positivo. Con la ayuda de este dualismo cree poder resolver el problema
de la justicia absoluta y dar una respuesta al problema del bien y del mal en las
relaciones de los hombres. Juzga posible distinguir los actos de conducta humana que
son conformes a la naturaleza y los que no lo son, ya que los primeros están prescritos
por la naturaleza y los segundos prohibidos por ella. Las reglas aplicables a la
conducta de los hombres podrían ser deducidas de la naturaleza del hombre y de su
razón, de la naturaleza de la sociedad y de la naturaleza de las cosas.
La naturaleza reemplazaría las funciones legislativas y sería el legislador supremo.
Dicha teoría supone que los fenómenos naturales tienen un fin y que en su conjunto
son determinados por causas finales. Implica la idea de que la naturaleza está dota de
inteligencia y de voluntad, que es un orden establecido por un ser sobrehumano, por
una autoridad a la cual el hombre debe obediencia. La naturaleza y el hombre serían
una creación de Dios, una manifestación de su voluntad justa y todopoderosa.
En el grado más primitivo de la civilización esta interpretación de la naturaleza reviste
la forma del animismo, para el cual los animales, las plantas, los ríos son seres
animados: los espíritus y las almas se encuentran en ellos o detrás de ellos y se
comportan con respecto a los hombres de la misma manera que los hombres entre sí.
El animismo resulta una interpretación social de la naturaleza, concebida como un
elemento del grupo social.
En un estadio más elevado de la evolución religiosa, los diversos espíritus son
reemplazados por un solo Dios, cuya voluntad justa y todopoderosa se manifiesta en
la naturaleza. Si la doctrina del derecho natural quiere ser consecuente consigo
misma, debe tener carácter religioso, ya que el derecho natural es un derecho divino,
contrariamente al derecho positivo, temporal y variable, creado por los hombres.
Toda doctrina del derecho natural tiene un carácter religioso acentuado; pero la mayor
parte de sus partidarios buscan distinguir el derecho natural del derecho divino y
fundar su teoría sobre la naturaleza. Pretenden deducir el derecho natural de la razón
humana.
La primera objeción que se puede formular contra la doctrina del derecho natural es
que no hace la distinción entre las proposiciones por las cuales las ciencias de la
naturaleza describen su objeto y aquellas por las cuales las ciencias del derecho y la
moral describen el suyo.
Las leyes naturales aplican el principio de causalidad en tanto que las leyes
normativas recurren al de imputación. La naturaleza es un sistema de hechos ligados
los unos a los otros por relaciones de causa a efecto, independientes de toda voluntad
humana o sobrehumana. El derecho y la moral son sistemas de normas creadas por
una voluntad humana o sobrehumana y establecen relaciones fundadas sobre el
principio de imputación entre las conductas humanas que regulan
La naturaleza es lo que es el derecho y la moral, lo que debe ser. Al identificar las
leyes naturales con las reglas de derecho y al pretender que el orden de la naturaleza
es un orden social justo o que contiene dicho orden, la doctrina del derecho natural
considera que la naturaleza forma parte de la sociedad.
Una norma constituye un valor; un juicio que comprueba que un hecho es o no
conforme a una horma, es un juicio de valor. El valor no es inherente al objeto juzgad
sino que le es atribuido por una norma. Ese valor representa la relación entre el objeto
y la norma.
En la voluntad divina lo que debe ser coincide con lo que es y solo en ella el dualismo
lógico de la realidad y del valor se encuentra eliminado.
Los valores constituidos por normas supuestas por el autor de un juicio tienen un
carácter subjetivo, ya que están fundadas sobre el deseo o el temor. La doctrina del
derecho natural pretende que las normas que regulan la conducta de los hombres
puedan ser halladas analizando la realidad natural. Serían normas positivas.
Las normas que la doctrina del derecho natural considera puestas por la voluntad
divina son normas supuestas por aquellos que afirman su validez. Los valores que
ellos declaran objetivos y subjetivos son subjetivos y relativos.

b) Las contradicciones de la doctrina del derecho natural


Según la doctrina del derecho natural existe, por encima del derecho positivo, un
derecho natural, perfecto, absolutamente justo, establecido por una autoridad
sobrehumana. El derecho positivo encuentra su justificación y su validez en su
correspondencia con el derecho natural.
Todos los partidarios de la doctrina del derecho natural insisten sobre la necesidad
absoluta de un derecho positivo. Para estos autores la tarea más importante de la
doctrina del derecho natural consiste en demostrar que es indispensable que haya un
derecho positivo y un Estado encargado de establecerlo
No deducen el derecho natural de la naturaleza humana tal como es, sino de la
naturaleza humana tal como debería ser o tal como si correspondiera al derecho
natural, es decir, deducen una naturaleza ideal del hombre de un derecho natural cuya
existencia suponen.
Si el derecho positivo extrae su validez de su correspondencia con el derecho natural,
toda norma legislativa contraria al derecho natural debería ser considerada nula. Ésta
es la consecuencia de una teoría que hace del derecho positivo un sistema de normas
subordinado al derecho natural.
Para eliminar la posibilidad de una anulación del derecho positivo por el derecho
natural en caso de conflicto entre estos 2 derechos, se ha argumentado que se trata
de un conflicto de opiniones sobre el contenido del derecho natural, conflicto en que se
oponen el órgano estatal que crea o aplica el derecho positivo y el sujeto sometido a
este derecho. Únicamente el órgano estatal es competente para decidirlo.
Otro medio de asimilar el derecho positivo al derecho natural consiste en definir la
justicia diciendo que la misma consiste en dar a cada uno lo debido. La justicia del
derecho natural exige dar a cada uno lo que es debido según el derecho positivo.
Todos los representantes de la doctrina del derecho natural declaran que éste no
reconoce el derecho de resistir a la autoridad o sólo lo admite de manera restringida.
La idea de un derecho natural superior al derecho positivo tiene por finalidad reforzar
la autoridad del derecho positivo.

c) Los resultados contradictorios de la doctrina del derecho natural


Hay un gran número de doctrinas que sostiene tesis contradictorias. Para uno, la
democracia es la forma natural de gobierno. Para otra, dicha forma es contraria a la
naturaleza y sólo la autocracia y la monarquía absoluta es conforme a sus leyes.
Locke ha deducido de la naturaleza que el poder del gobierno es limitado. Hobbes ha
extraído el principio contrario.
El principal problema de nuestros tiempos es el de la propiedad privada y de la justicia
de los sistemas jurídicos y económicos que sobre ella se fundan. Entre las teorías
jurídicas y políticas se verifica un acentuado retorno a la doctrina del derecho natural.
Esto es debido a la idea de que sólo esta doctrina permitiría defender el sistema
capitalista en su lucha contra el comunismo. Los representantes más eminentes de la
doctrina del derecho natural se han esforzado en demostrar que la propiedad privada
es un derecho sagrado, acordado al hombre por la naturaleza o por Dios.
La distribución de los bienes es justa, ya que es conforme al derecho natural y se
encuentra fundada sobre la institución de la propiedad privada. Toda tentativa de
modificarla por la adopción de otro sistema económico es contraria al derecho natural
e injusta.
Diversos partidarios del derecho natural estiman que una de las principales funciones
del Estado (derecho positivo) es la de proteger el derecho de la propiedad establecido
por la misma naturaleza.
El derecho positivo podría imponer al hombre la obligación de sacrificar su vida al
Estado.
El mismo derecho natural ha sido invocado para demostrar que la propiedad privada
es contraria a la naturaleza y que ella es la fuente de todos los males sociales.
La doctrina del derecho natural permite justificar los juicios de valor más
contradictorios.

2. Derecho objetivo y derecho subjetivo


El positivismo del S. XIX procede de manera indirecta y encubierta. Sus
representantes no admiten que haya, por encima del derecho positivo, un derecho que
tenga un valor absoluto.
Aparece un dualismo entre derecho objetivo y subjetivo, entre derecho público y
privado, entre Estado y derechos. Este dualismo, de formas y aplicaciones variadas,
no tiene por única función justificar el derecho positivo, tiende también a fijarle ciertos
límites.

a) La noción de derecho subjetivo


En su sentido objetivo, el derecho tiene un carácter normativo, es un conjunto de
normas, un orden, en tanto que en su sentido subjetivo es un interés o una voluntad,
es decir, una cosa tan diferente que no es posible subsumir el derecho objetivo y el
derecho subjetivo bajo un concepto único.
Este dualismo expresa la idea de que el derecho subjetivo es anterior al derecho
objetivo. Los derechos subjetivos nacen primero, en especial el de la propiedad, su
prototipo, que es el resultado de la apropiación originaria. El derecho objetivo aparece
más tarde, bajo la forma de un orden estatal que reconoce, garantiza y protege los
derechos subjetivos.

b) La noción de sujeto de derecho o de persona


El sujeto de derecho es el titular de un derecho subjetivo. Se lo concibe como un ser
jurídico independiente del orden jurídico. Habría una personalidad jurídica que el
derecho subjetivo encontraría preexistente en el individuo o en colectividades. El
derecho objetivo podría reconocer esta personalidad y debería hacerlo si quiere ser un
verdadero derecho.
La oposición entre derecho objetivo y sujeto de derecho es contradictoria, ya que se
afirma que uno y otro existen simultáneamente, dado que en esta teoría el derecho
objetivo es una norma heterónoma que impone una obligación y una sanción, en tanto
que la calidad de persona jurídica es la negación de toda obligación, la libertad en el
sentido de la autodeterminación o de la autonomía. La noción fundamental del derecho
es la libertad. El hombre es sujeto de derecho porque tiene esta posibilidad.

c) Función ideológica de las nociones de derecho subjetivo y de sujeto de


derecho
Ninguna persona puede atribuirse derechos, el derecho de uno supone la obligación
de otro y dicha relación no puede nacer, conforme al orden jurídico objetivo, sino por
manifestaciones concordantes de la voluntad emanada de dos individuos.
Se trata de mantener la idea de que el derecho subjetivo, es decir, la propiedad
privada, es una categoría trascendente al derecho objetivo, una institución que le
impone límites. Esto es importante si el derecho objetivo es concebido como un orden
susceptible de transformarse y evolucionar, como una creación arbitraria del hombre.
Mediante la idea de un derecho distinto e independiente del derecho objetivo se trata
de evitar que la institución de la propiedad privada sea suprimida por el orden jurídico.
Un ejemplo característico de esta tendencia es la filosofía del derecho de Hegel, para
la cual el derecho subjetivo consiste en la realización exterior de la voluntad. El
hombre es una persona gracias a la libertad de su voluntad, pero ello requiere un
dominio que es la propiedad. Para Hegel la propiedad es la primera existencia de la
libertad y un fin en sí. La razón exige que el hombre posea bienes. Hegel descarta el
postulado de la igualdad de la propiedad. Para él, la voluntad del individuo particular
se realiza en la propiedad.
Esta teoría del derecho subjetivo es una ideología destinada a sostener un sistema
político fundado en el principio de la propiedad privada.

d) La noción de relación jurídica


Está en un todo de acuerdo con esta ideología considerar la relación entre el derecho
y la sociedad, entre la sociedad y la vida económica, como una relación de forma a
contenido y la relación jurídica como una relación social a la cual el derecho se limita a
dar una significación exterior. Esta concepción es la de los representantes de la
ciencia jurídica tradicional que tienen una inclinación por el derecho natural.
La propiedad privada es el derecho real por excelencia y sirve de punto de partida a
toda la construcción. Se la define como el dominio exclusivo de una persona sobre una
cosa y se la opone a los derechos creditorios, que fundamentan relaciones jurídicas de
naturaleza personal. Esta distinción se mantiene a pesar de la objeción renovada de
que el dominio jurídico de una persona sobre una cosa consiste en una relación entre
un sujeto y otros sujetos o entre la conducta de un individuo y la de otro u otros
individuos.
La propiedad es una relación entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho,
que deben por el derecho subjetivo respetar el poder exclusivo del propietario sobre su
cosa. La ciencia jurídica tradicional se rehúsa a admitir que el derecho subjetivo del
propietario sólo sea un aspecto secundario del deber de los otros sujetos de derecho.
Los teóricos del derecho se interesan más por los derechos subjetivos que por los
deberes jurídicos. Un orden coactivo como el derecho tiene por función establecer una
relación normativa entre la conducta de un individuo y un acto de coacción destinado a
sancionar esta conducta y de aquí resulta el deber de conducirse de tal manera para
evitar la sanción.

3. Reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo


a) El deber jurídico
Para la Teoría pura el deber jurídico es la misma norma jurídica considerada desde el
punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo determinado. Es la norma
en su relación con el individuo al cual prescribe la conducta, vinculando una sanción a
la conducta contraria. El deber jurídico es la norma jurídica individualizada y no tiene
relación con la noción de deber moral. Un individuo está jurídicamente obligado a
adoptar una conducta determinada en la medida en que una norma jurídica hace de la
conducta contraria la condición de una sanción. La sanción está dirigida contra el autor
del acto ilícito o contra uno u otros muchos individuos. Aquél contra el cual la sanción
está dirigida es el responsable del acto ilícito, aun cuando no lo hubiera cometido él
mismo. Sólo el autor del acto ilícito viola el deber que le señala la abstención.
La conducta prescrita es siempre el objeto de un deber jurídico.
Puede suceder que al establecer un deber y una responsabilidad jurídica una norma
no cree un derecho subjetivo correspondiente. El establecimiento de derechos
subjetivos no es una función esencial del derecho objetivo.

b) El derecho subjetivo
Hay derecho subjetivo cuando entre las condiciones de la sanción figura una
manifestación de voluntad, querella o acción judicial emanada de un individuo
lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Cuando una norma jurídica coloca a un
individuo en posición de defender sus intereses se crea un derecho subjetivo a su
favor. Este derecho no puede ser opuesto al derecho objetivo, dado que sólo existe en
la medida en que ha sido creado por éste.
El derecho objetivo no se encuentra en la necesidad de instituir derechos subjetivos.
La Teoría pura está en condiciones de resolver el dualismo del derecho objetivo y del
derecho subjetivo. Para ella ambos derechos son de la misma naturaleza. El segundo
es un aspecto del primero y toma, ya se la forma de un deber y de una responsabilidad
cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado, ya la
de un derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un
individuo determinado. Esta reducción del derecho subjetivo al derecho objetivo,
excluye todo abuso ideológico de estas dos nociones y la definición del derecho no
queda ligada a la técnica de un orden jurídico en particular.
Hay derecho subjetivo cuando una manifestación de voluntad del interesado es un
elemento esencial del procedimiento que desemboca en la norma individual por la cual
el tribunal determina la sanción por aplicar en un caso concreto. El individuo al cual le
es acordado un derecho subjetivo es admitido a participar en la creación del derecho
Los derechos políticos son definidos como el poder de participar directa o
indirectamente en la formación de la voluntad del Estado y en la creación del orden
jurídico en el cual esta voluntad se expresa.
Si los derechos políticos permiten participar en la formación de la voluntad del Estado,
los derechos subjetivos del derecho privado son también derechos políticos ya que
dan a sus titulares la facultad de contribuir a la formación de esta voluntad. Ésta se
expresa en la norma individual establecida por la resolución de un tribunal y en la
norma general instituida por el legislador. Los derechos políticos y los derechos
subjetivos del derecho privado pueden ser englobados en una misma noción, ya que
ambos permiten la participación de los sujetos de derecho en la formación de las
normas que los rigen.
El enfoque del derecho subjetivo permite eliminar toda oposición ente derecho objetivo
y derecho subjetivo, a la vez que hace resaltar el carácter primario del deber jurídico.
El deber aparece como función esencial de toda norma jurídica, el derecho subjetivo
aparece en el ámbito del derecho privado como una institución propia de los órdenes
jurídicos capitalistas y en el ámbito del derecho público como un elemento de los
órdenes jurídicos democráticos

4. La noción de persona
La persona designa un haz de obligaciones de responsabilidades y de derechos
subjetivos, un conjunto de normas.

a) La persona “física”
La persona física no es el hombre, como lo considera la doctrina tradicional. Cuando
una norma utiliza el concepto de hombre no le confiere por ello el carácter de una
noción jurídica. El hombre solamente puede transformarse en un elemento del
contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta cuando convierte algunos
de sus actos en el objeto de deberes, responsabilidades o de derechos subjetivos.
El concepto jurídico de persona o de sujeto de derecho expresa la unida de una
pluralidad de deberes, de responsabilidades y de derechos subjetivos, es decir la
unidad de una pluralidad de normas que determinan estos deberes, responsabilidades
y derechos subjetivos. La persona física designa el conjunto de normas que regulan la
conducta de un solo y mismo individuo. La persona es el soporte de los deberes,
responsabilidades y de los derechos subjetivos que resultad de estas normas o el
punto común al cual deben ser referidas las acciones y las omisiones reguladas por
estas normas. La persona física es el punto central de un ordenamiento jurídico parcial
compuesto de normas aplicables a la conducta de un solo y mismo individuo.
Si el hombre es una realidad natural, la persona es una noción elaborada por la
ciencia del derecho.
El contenido de las normas jurídicas se relaciona con los actos de conducta humana.

b) La persona “jurídica”
La persona jurídica designa la unidad de un conjunto de normas, a saber, un orden
jurídico que regula la conducta de una pluralidad de individuos. Ella es la
personificación de un orden jurídico parcial.
Para la teoría tradicional, la persona física es un hombre sujeto de derechos y
deberes, en tanto que la persona jurídica no es un hombre sino alguna otra cosa.
Para la Teoría pura del derecho, la persona física y la persona jurídica son ambas la
personificación de un orden jurídico, no hay diferencia esencial entre estas 2 clases de
personas, ya que la persona física es también una verdadera persona jurídica.
La persona física carece de existencia real o natural. Sólo son reales las conductas
humanas reguladas por normas de naturaleza diversas.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica son los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen,
ya que las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas. Cuando un orden estatal
impone deberes y responsabilidades a una persona jurídica y le confiere derechos
subjetivos, regula la conducta de ciertos individuos sin designarlos y delega el poder
de proceder a esta designación en la persona jurídica. La conducta de los individuos
designados por la persona jurídica es regulada por un orden jurídico parcial.
Esta distribución de funciones entre el orden jurídico total y los órdenes jurídicos
parciales es posible porque la conducta de un individuo comprende 2 elementos: uno
personal o subjetivo, el otro material u objetivo. Hay, por una parte, el sujeto de la
acción o de la omisión, el individuo que obra o no obra y por otra parte, la acción o la
misión en sí misma. Una norma es completa cuando determina estos 2 elementos y es
incompleta si sólo determina uno.

c) La imputación de un acto a una persona jurídica


Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica son los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, impuestos o
conferidos de manera colectiva. La propiedad de una persona jurídica es la propiedad
colectiva de los individuos que la componen, pero éstos no pueden disponer de ella de
la misma manera que disponen de su propiedad individual.
El crédito de una persona jurídica es un crédito colectivo de sus miembros. Sólo el
órgano competente puede hacerlo valer. El individuo que interviene como órgano sólo
posee esta calidad en la medida en que su acción está autorizada por el orden jurídico
parcial y puede ser imputada a este orden considerado como una unidad.
La persona jurídica se convierte en un punto de imputación. Todos los actos de una
persona jurídica son actos cumplidos por individuos, pero imputados a un sujeto ficticio
que representa la unidad de un orden jurídico parcial o total. Esta imputación consiste
en establecer una relación entre 2 hechos.

d) La responsabilidad de la persona jurídica


Cuando un individuo que obra como órgano de una persona jurídica hace valer un
crédito perteneciente a esta última, los valores realizados por vía de ejecución forzada
entran en la propiedad colectiva de estos individuos. La responsabilidad jurídica es
una responsabilidad colectiva de sus miembros.
Un acto ilícito le es imputable cuando es cumplido por un individuo que obra en calidad
de órgano de la comunidad que ella constituye. Es posible que la persona jurídica sea
responsable de un acto ilícito cometido por un individuo que no tenga la calidad de
órgano, pero en este caso, se trata de una responsabilidad colectiva de los miembros
de las personas jurídicas.
Si la persona jurídica no cumple uno de sus deberes y la ejecución forzada es dirigida
contra su propiedad colectiva, la responsabilidad de la persona jurídica se denomina
limitada. Esta es una de las características de las personas jurídicas del derecho
privado.
Independientemente del caso en que la persona jurídica sea responsable de un crimen
o de un delito que le fuere imputable, también puede ser responsable de un crimen o
de un delito cometido por un individuo que no ha obrado en calidad de órgano. Ella es
responsable del crimen o delito de otro. En cuanto a la persona jurídica del Estado,
que es la personificación de un orden jurídico nacional, no puede imputársele la
conducta de un individuo si ésta constituye un crimen o un delito respecto del orden
jurídico nacional. Dicho orden difícilmente puede autorizar a un individuo a violarlo, ya
que no podría prescribir una sanción para una conducta determinada. Es posible que
un acto ilícito con respecto al derecho internacional sea imputado a un Estado y que
éste sea responsable.

5. Carácter objetivista y universalista de la teoría pura del derecho


Para la Teoría pura las diversas formas denominadas subjetivas del derecho son
funciones particulares del derecho objetivo o una manera de describirlo. Por ello se
rehúsa adoptar con relación al derecho la actitud subjetivista del abogado encargado
de la defensa de ciertos intereses particulares.
La Teoría pura del derecho tiene un carácter objetivista y universalista. Estudia el
derecho en su totalidad y se interesa por los fenómenos particulares para establecer
una relación sistemática entre cada uno de ellos y para volver a encontrar en ella la
función general del derecho. Sustenta una concepción orgánica del derecho, de
naturaleza biológica o psicológica que escaparía a la existencia y tendría un carácter
metafísico. Para la Teoría pura la idea de que el derecho es un organismo significa
que es un sistema de normas y que todos los problemas jurídicos deben ser
considerados y resueltos como problemas de un orden normativo.

Capítulo IX: La estructura jerárquica del orden jurídico

1. ¿Cuándo las normas forman un orden?


Una pluralidad de normas constituye una unidad, un sistema o un orden cuando su
validez reposa sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de
validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituye su unidad.
Una norma pertenece a un orden determinado cuando existe la posibilidad de hacer
depender su validez de la norma fundamental que se encuentra en la base de este
orden.
Según la naturaleza de esta norma fundamental, se pueden distinguir 2 grupos de
sistemas normativos. En el primero, la validez de las normas resulta de su contenido,
ya que la conducta prescrita por cada una de ellas tiene una cualidad evidente: la de
poder ser referida a la norma fundamental como un concepto particular es subsumido
bajo un concepto genérico.
La norma fundamental tiene un carácter material y estático.

2. Un orden jurídico es un sistema dinámico de normas


Una norma jurídica es válida si ha sido creada según reglas determinadas y de
acuerdo con un método específico. El único derecho válido es el derecho positivo, el
que ha sido “puesto”. Su positividad reside en el hecho de que proviene de un acto
creador e independiente de la moral y de todo otro sistema normativo. Las normas del
derecho natural y las de la moral son deducidas de una norma fundamental que está
considerada como si apareciera como una emanación de la voluntad divina, de la
naturaleza o de la razón pura.
La norma fundamental de un orden jurídico es la regla fundamental según la cual son
creadas las normas jurídicas; de ella deriva el principio mismo de su creación. Es el
punto de partida de un procedimiento y su carácter es formal y dinámico. Sólo la
validez de las normas de un orden jurídico puede ser deducida de su norma
fundamental.
Referir las diversas normas de un sistema jurídico a una norma fundamental significa
mostrar que han sido creadas conforme a esta norma.

3. La norma fundamental
La Teoría pura del derecho atribuye a la norma fundamental el papel de una hipótesis
básica. Partiendo del supuesto de que esta norma es válida, también resulta válido el
orden jurídico que le está subordinado, ya que la misma confiere a los actos del primer
constituyente y a todos los actos subsiguientes del orden jurídico el sentido normativo
específico que aparece en la relación establecida por una regla de derecho entre un
hecho ilícito y su sanción. La regla de derecho es la forma típica en la cual toda la
materia del derecho positivo es presentada por la ciencia jurídica. Es en la norma
fundamental donde encontramos la fuente de la significación normativa de todos los
hechos que constituyen un orden jurídico.
La norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del
derecho. Dicha norma es supuesta. Es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica
considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las proposiciones
por las cuales esta ciencia describe su objeto están fundadas sobre el supuesto de
que la norma fundamental es una norma válida.
La ciencia del derecho se limita a declarar que si la norma fundamental es válida, el
establecimiento de la primera Constitución y los actos cumplidos conforme a ella
tienen la significación de normas válidas.
La Teoría pura muestra que la hipótesis de la norma fundamental se encuentra en la
base de todos los juicios jurídicos, ya se refieran a la competencia de un órgano o a
los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de un sujeto de derecho. Todos
los juicios que atribuyen un carácter jurídico a una relación entre individuos sólo son
posibles con la condición de suponer la validez de una norma fundamental. La validez
de la ciencia jurídica puede atribuir al derecho es condicional y relativa.

4. La norma fundamental de un orden jurídico nacional


a) Su contenido
La importancia de la norma fundamental se manifiesta en los casos en que un orden
jurídico sustituye a otro por una revolución. En un Estado monárquico, un grupo de
individuos busca reemplazar por la violencia el gobierno legítimo y fundar un régimen
republicano. Si ello se logra, el orden antiguo deja de ser eficaz y pasa a serlo el
nuevo.
Si por el contrario, la tentativa de revolución fracasa, el nuevo orden no se convierte en
efectivo, ya que los individuos a los cuales se dirige no lo obedecen y no estamos en
presencia de una nueva Constitución.
Una norma fundamental indica cómo se crea un orden al cual corresponde la conducta
efectiva de los individuos a quienes rige. No es necesario que haya una concordancia
completa entre el orden normativo y los hechos a los cuales se aplica. Debe haber la
posibilidad de una discordancia. Si no el orden normativo no tendría ningún sentido.
La norma fundamental de un orden social al cual se obedeciera en todas
circunstancias debería legitimar todo hecho posible prescribiendo la conducta seguida.
Un orden normativo pierde su validez cuando deja de estar de acuerdo con la realidad.
Hay una relación entre la validez y la efectividad de un orden jurídico; la primera
depende de la segunda. Se puede presentar esta relación como una tensión entre la
norma y el hecho.

b) Validez y eficacia de un orden jurídico. El derecho y la fuerza


Para que un orden jurídico nacional sea válido es necesario que sea eficaz, es decir
que los hechos sean conformes a este orden. Se trata de una condición sine qua non.
Un orden jurídico es válido cuando sus normas son creadas conforme a la primera
Constitución, cuyo carácter normativo está fundado sobre la norma fundamental. La
ciencia del derecho verifica que dicha norma fundamental sólo es supuesta si el orden
jurídico creado conforme a la primera Constitución es eficaz.
Existe un principio denominado de legalidad o legitimidad, en virtud del cual las
normas jurídicas sólo son válidas si han sido creadas conforme a la Constitución. Este
principio de legalidad es restringido por el de la efectividad del orden jurídico
considerado en su conjunto.
La relación entre validez y la eficacia de un orden jurídico es la relación entre el
derecho y la fuerza.

c) La norma fundamental de un derecho nacional es una norma del derecho


internacional
El derecho internacional considera un poder de hecho como legítimo en la medida en
que el orden de coacción establecido por dicho poder es eficaz.
Este principio de efectividad constituye la norma fundamental de los diversos órdenes
jurídicos nacionales. La Constitución establecida por el primer constituyente sólo es
válida a condición de ser eficaz. La realidad a la cual se aplica debe corresponder al
orden jurídico construido sobre sus disposiciones.
Un orden coactivo dependiente del derecho internacional es un orden jurídico legítimo,
válido y obligatorio para el territorio en el cual se ha convertido en efectivo. La
comunidad constituida por dicho orden es un Estado en el sentido del derecho
internacional.
Si la norma fundamental de los diversos órdenes jurídicos nacionales es una norma
del derecho positivo, tal como sucede si el derecho internacional es concebido como
un orden jurídico válido, no hay norma fundamental en el sentido hipotético. Dicha
norma se encuentra en la base del derecho internacional. El principio de efectividad es
de un modo relativo la norma fundamental de los órdenes jurídicos nacionales.

d) Validez y eficacia de una norma jurídica particular


La validez de una norma aislada se determina en relación con la primera Constitución,
de la cual depende la validez de todas las normas que pertenecen al mismo orden
jurídico. Si esta primera Constitución es válida, todas las normas creadas conforme a
sus disposiciones lo son también. El principio de efectividad sólo se aplica ala primera
Constitución de un orden jurídico nacional, es decir, a un orden considerado en su
conjunto.
El principio de efectividad es una regla del derecho internacional y puede formar parte
de las normas positivas de un orden jurídico nacional en la medida en que éste haga
depender la validez de ciertas normas de su eficacia.

5. La estructura jerárquica de un orden jurídico nacional

a) La Constitución
Una norma sólo es válida en la medida en que ha sido creada de la manera
determinada por otra norma. Para describir la relación que se establece entre 2
normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de la otra, puede recurrirse a
imágenes espaciales y hablar de una norma superior y una norma inferior, de
subordinación de la segunda a la primera. Hay una estructura jerárquica y sus normas
se distribuyen en diversos estratos superpuestos.
Si nos limitamos al orden jurídico nacional podemos describir su estructura jerárquica
de la siguiente forma: de acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del
derecho positivo es la Constitución, cuya función esencial es la de designar los
órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el
procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman la legislación. La
Constitución puede determinar el contenido de ciertas leyes futuras al prescribir o
prohibir tal o cual contenido.
Por el contrario, una Constitución puede prohibir las leyes que tengan un determinado
contenido.
Una ley no puede derogar la Constitución y que para modificarla o derogarla es
necesario llenar condiciones especiales, como por ejemplo una mayoría calificada. Es
necesario que la Constitución haya previsto para su modificación o derogación un
procedimiento diferente del legislativo ordinario.

b) La legislación y el concepto de fuente del derecho


Después de la Constitución encontramos las normas generales emanadas del
procedimiento legislativo, las cuales determinan los órganos y el procedimiento, el
contenido de las normas individuales que son dictadas por las autoridades judiciales y
administrativas. La Constitución tiene por función regular la creación de leyes y se
ocupa poco de su contenido, la legislación determina la creación como el contenido de
las normas judiciales y administrativas. Las leyes pertenecen al derecho material y
formal.
La relación entre la legislación y la jurisdicción o la administración es parecida a la que
existe entre la Constitución y la legislación. La única diferencia es que la norma
superior determina a la norma inferior.
La distinción entre la ley y el reglamento es importante cuando la Constitución atribuye
a un parlamento elegido por el pueblo la competencia para crear normas generales. La
situación es la misma cuando la Constitución autoriza al gobierno a dictar todas o
parte de las normas generales necesarias. Las normas generales que emanan de una
autoridad administrativa se denominan reglamentos, los cuales detallan o suplen una
ley. En este último caso se dice que tienen “fuerza de ley”
La palabra ley designa toda norma jurídica general, en tanto que su sentido formal se
aplica a una norma general creada en la forma de una ley o a una norma individual
creada de la misma manera. La expresión “ley en sentido formal” es equívoca. No hay
posibilidad de confusión cuando se habla de la forma de la ley, la cual se utiliza para
referirse a las normas generales e individuales.
Se tiene por establecida una norma general cuando ha sido creada conscientemente
por un órgano central y por consuetudinaria cuando ha sido creada inconscientemente
y descentralizada por los propios sujetos de derecho. Se dice que estos 2 modos de
creación de las normas jurídicas son “fuentes del derecho”.
Hay fuente de derecho en toda norma general o individual en la medida en que derivan
de ella deberes, responsabilidades o derechos subjetivos.
c) La jurisdicción
Una norma general sólo adquiere su verdadero sentido después de haber sido
individualizada. Se trata de establecer si estamos en presencia del hecho ilícito
definido por la norma general y de aplicar el acto de coacción prescripto por la norma
general. Ésta es la función de las sentencias de los tribunales, de lo que se denomina
jurisdicción o poder judicial. La jurisdicción tiene un carácter constitutivo. Es un
verdadero acto creador de derecho que solamente merced a ella se comprueba la
existencia de un hecho ilícito y se aplica una sanción.
La relación entre el hecho ilícito y la sanción es establecida de manera abstracta y
general. Para individualizarla y concretarla es necesario un acto jurisdiccional que
establezca una norma jurídica individual.

d) Jurisdicción y administración
La administración tiene por función individualizar y concretar las leyes. En gran parte
de su actividad desempeña el mismo papel que la jurisdicción, esforzándose en
obtener la conducta social deseada por el legislador al recurrir a actos de coacción en
caso de conducta contraria.
La jurisdicción y la administración no están organizadas de la misma manera. Los
tribunales gozan de una independencia de la que carecen casi siempre las autoridades
administrativas. Si la jurisdicción trata de alcanzar el fin del Estado de manera mediata
o indirecta, no siempre es éste el caso de la administración.
La administración directa es diferente de la jurisdicción y de la administración indirecta.
No se puede oponer la jurisdicción a la administración en general, sino solamente a la
administración directa.

e) El acto jurídico del derecho privado y la ejecución


En algunos dominios jurídicos, especialmente en derecho privado, las normas
generales no son individualizadas directamente por un magistrado que actúa en
calidad de órgano del Estado. Entre la ley y la sentencia del tribunal se intercala un
acto jurídico de derecho privado, cuya función es individualizar el hecho ilícito.
Utilizando las facultades que les son delegadas por la ley, las partes crean normas
concretar para regular su conducta. Corresponde luego al tribunal comprobar la
violación de estar normas y aplicar la sanción de la ejecución forzada.

f) Creación y aplicación del derecho


La mayor parte de los actos jurídicos son actos de creación y de aplicación del
derecho. Aplican una norma de grado superior y crean una norma de un grado inferior.
La primera Constitución aplica la norma fundamental. Las normas generales de la
legislación aplican la Constitución y las normas individuales y de la administración
aplican las leyes.
Sólo los actos de evasión que aplican las normas individuales son de aplicación del
derecho. Al suponer una norma fundamental no hay aplicación de una norma superior
a ella. Entre estos dos casos límite, todos los actos jurídicos tienen por función crear y
aplicar normas jurídicas.

g) Ubicación del derecho internacional en la jerarquía


Si se admite que hay muchos órdenes estatales coordinados, cuyos ámbitos
respectivos de validez están jurídicamente delimitados y si se considera que el
derecho internacional positivo tiene por función coordinar y delimitar los diversos
órganos estatales, se puede definir al derecho internacional como un orden jurídico
superior a los órdenes de los Estados y que constituye con ellos una comunidad
jurídica universal. El conjunto del derecho forma para la ciencia jurídica, como un
sistema único de normas situadas en diferentes estratos y jerárquicamente
relacionadas.

h) Conflictos entre normas pertenecientes a estratos diferentes


La unidad del orden jurídico parece estar en discusión cada vez que la creación o el
contenido de una norma inferior no se conforma a las prescripciones de la norma que
le es superior.
El derecho positivo toma en cuenta el derecho “contrario al derecho” y confirma su
existencia adoptando diversas medidas para impedir su surgimiento o mayor
expansión. Pero si por una razón cualquiera, permite que una norma no deseada
conserve su validez subraya su carácter de norma antijurídica.
Si una ley en vigencia puede encontrarse en contradicción con la Constitución, hay
una sola interpretación posible: la Constitución reconoce la validez de las leyes
constitucionales y la de las leyes inconstitucionales. La Constitución no se limita a
prescribir que las leyes deben ser dictadas siguiendo un procedimiento determinado y
tener o no tal o cual contenido. Prescribe que las leyes dictadas de otra manera o que
tengan un contenido diferente no deben ser consideradas nulas; son válidas hasta el
momento en que sean anuladas por un tribunal o por otro órgano competente.
Los tribunales deben tener por válida toda norma que se presente bajo la forma de una
ley, en tanto no haya sido derogada.
Las normas de la Constitución relativas a la creación y al contenido de las leyes y las
que conciernen a la violación de dichas normas forman un todo. Tienen el carácter de
disposiciones alternativas.
La determinación de una norma inferior por una norma superior tiene un carácter
alternativo. El órgano competente para crear la norma inferior de conformidad con la
norma superior tiene la posibilidad de optar entre los dos términos de la alternativa,
pero el primero le es señalado por la norma superior, y si elige el segundo, la norma
por él creada es anulable, aunque permanece válida mientras no haya sido anulada.
Una norma es válida si ha sido establecida conforme a la norma superior, de acuerdo
con uno o con otro término de la alternativa contenida en esta norma superior. Sólo
una norma válida puede ser anulable y si no lo es significa que queda definitivamente
válida.
En el dominio del derecho no hay nulidad, sino anulabilidad. Una norma jurídica no es
nula, solamente puede que sea anulable. El orden jurídico puede autorizar a un órgano
especial a disponer la anulación con efecto retroactivo de una norma creada por otro
órgano, de tal modo que todos los efectos producidos por la norma sean abolidos. Se
habla de una nulidad ab initio o de una declaración de nulidad,
Un orden jurídico puede autorizar a todo individuo afectado por una norma jurídica a
declararla nula, es decir, a anularla con efecto retroactivo.
Este caso es el más alto de anulabilidad, calificado como nulidad.
La ausencia de un órgano centralizado encargado de pronunciarse sobre la validez de
las normas jurídicas caracteriza a los derechos primitivos. Los derechos nacionales
modernos instituyen órganos centralizados para la creación y la aplicación de normas
jurídicas, lo que da a estos derechos el carácter de órganos jurídicos estatales.
Esto no significa que todo acto que se presente como creador de derecho sea un acto
jurídico en tanto que no se lo anule. Hay casos en que tales actos son nulos ab initio
sin que sea necesario anularlos, pero tal nulidad absoluta se encuentra fuera del
dominio del derecho.
La nulidad absoluta es metajurídica.
La alternativa planteada por la norma superior en su determinación de la norma inferior
excluye la posibilidad de una verdadera contradicción lógica entre las 2 normas. Una
contradicción sólo aparece en el momento mismo en que la norma contradictoria es
derogada.
Si se prescinde de la responsabilidad personal de los órganos que han dictado una
norma “contraria al derecho”, una norma supuestamente válida es considerada
contraria al derecho, ya sea cuando puede ser derogada, ya cuando tiene para la
ciencia del derecho la apariencia de una norma válida y debe cesar de ser
considerada como tal. O bien, es anulable, sin perder su validez conforme al derecho
hasta su anulación, o bien es nula y entonces no es una norma.
Una ciencia normativa no puede admitir contradicción entre 2 normas que pertenecen
al mismo sistema. El derecho mismo resuelve el conflicto posible entre 2 normas
válidas situadas en estratos diferentes, de tal manera que ninguna contradicción afecta
la unidad del orden jurídico en su estructura jerárquica

Capítulo X: La interpretación

1. Razón de ser y objeto de la interpretación


En el caso de la interpretación de una ley, se trata de saber cómo, aplicando una
norma general a un hecho concreto, el órgano judicial o administrativo obtiene la
norma individual que le interesa establecer. La Constitución debe ser interpretada
cuando se trata de aplicarla con la finalidad de sancionar leyes ordinarias, leyes de
excepción u otras normas jurídicas reguladas directamente por aquélla. Hay una
interpretación de las normas individuales: sentencias judiciales, órdenes
administrativas para su aplicación, en la medida en que el proceso de creación y de
aplicación del derecho desciende un grado en la jerarquía del orden jurídico.

2. Determinación parcial de la norma inferior por la norma superior


Al estudiar la relación entre una norma superior y otra inferior, vemos que la primera
regula el acto por el cual la segunda es creada. Una norma que se encuentra al final
del proceso de creación del derecho regula el acto por el cual debe ser ejecutada, sin
que una nueva norma sea creada.
La norma superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en
forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual
debe ser aplicada.
Toda norma determina el acto jurídico por el cual es aplicada, ya se trate de un acto
que crea una nueva norma o de un acto de ejecución. Los elementos que la norma
deja indeterminados pueden atañer tanto al hecho ilícito como a la sanción. El autor de
la norma superior se abstiene de determinar cierto número de puntos.
Cuando establece una norma general, supone siempre que una norma individual
continuará el proceso de determinación del derecho, que es el sentido mismo de la
estructura jerárquica del orden jurídico.
La no determinación de un acto jurídico puede ser la consecuencia involuntaria del
texto de la norma que regula ese acto.
La ciencia jurídica tradicional considera la posibilidad de desacuerdo entre la voluntad
del legislador o de las partes contratantes y el texto de la ley o del contrato. La
discrepancia es parcial cuando esta voluntad corresponde a una de las diversas
significaciones que el texto de la norma puede tener.
La no determinación de un acto jurídico puede resultar de una contradicción total o
parcial entre 2 normas que pretenden ser válidas. En cuanto a un conflicto entre una
norma superior y otra inferior no afecta la unidad del orden jurídico.

3. La norma es un marco abierto a varias posibilidades


En todos los casos de no determinación voluntaria o involuntaria de un acto jurídico, la
aplicación de la norma que regula este acto ofrece varias posibilidades. Puede
retenerse una de las diversas significaciones que el texto de la norma puede tener o
puede adecuarse a la voluntad del autor de la norma si se pudo determinarla de otra
manera o elegir una de 2 normas contradictorias o considerar que éstas se anulan
recíprocamente. La norma superior es un marco abierto a varias posibilidades y todo
acto de aplicación conforme a la norma si no sale de este marco y en cambio lo llena
de alguna de las maneras posibles.
La interpretación de una norma no conduce a una solución única y justa. Puede
presentar varias soluciones que son todas de igual valor so están de acuerdo con la
norma por interpretar. El órgano encargado de aplicar la norma puede atribuir a estas
soluciones valores diferentes si los considera desde el punto de vista político o moral.
Él tiene competencia para escoger la que le parezca más apropiada, donde una sola
se convertirá en derecho positivo para el caso concreto.
Según la ciencia jurídica tradicional, la aplicación de una ley a un hecho concreto sólo
puede conducir a una única decisión correcta, impuesta por la misma ley. El interprete
tendría por función comprender el sentido del derecho con la ayuda de su razón.

4. Los métodos de interpretación


Todos los métodos de investigación propuestos conducen a una solución posible y no
a una solución que sea la única correcta.
Cuando dos normas simultáneamente válidas se contradicen puede elegirse entre 3
posibilidades lógicas: aplicar la primera, aplicar la segunda o considerar que se anulan
recíprocamente. Sería vana la tarea de buscar una que fuera la única “jurídica” con
exclusión de las otras dos.
Las reglas corrientes de interpretación que prescriben recurrir a la analogía y al
argumento a contrario están desprovistas de todo valor, ya que conducen a resultados
opuestos y ningún criterio permite decidir cuando debe darse preferencia a una o a
otra.
La necesidad de una interpretación resulta del hecho de que la norma o el sistema de
normas por interpretar es un marco abierto a varias posibilidades y no decide entre los
intereses en juego, cuál es el que tiene mayor valor.

5. ¿La interpretación es un acto de conocimiento o de voluntad?


La teoría tradicional de la interpretación parte de la idea de que basta cierto
conocimiento del derecho existente para determinar los elementos que faltan en la
norma cuando se trata de aplicarla. Esta concepción es ilusoria y contradictoria, ya
que es inconciliable con la hipótesis misma de la posibilidad de una interpretación. El
derecho positivo no permite la elección de la solución justa entre las diversas
posibilidades contenidas en el marco de la norma, con lo cual el problema por resolver
es el de la política jurídica.
Un comentario científico debe limitarse a indicar las interpretaciones posibles de una
norma. No puede decidir cuál de ellas es la única correcta o justa. Esta decisión es un
acto de voluntad que interesa al órgano que tiene la competencia de aplicar la norma
creando una nueva. La mayor parte de los comentarios científicos son obras de
política jurídica. Al elegir una sola de las interpretaciones posibles, tratan de ejercer
una influencia en el proceso de creación de derecho induciendo a los tribunales y a las
autoridades administrativas a considerar que no hay otra interpretación posible.
El jurista que describe el derecho no es una autoridad jurídica. Su tarea consiste en
conocer el derecho. Su interpretación del derecho no tiene carácter obligatorio, en
tanto que el órgano competente, al crear una norma inferior, da de la norma superior
una interpretación que tiene fuerza de ley. Esta interpretación es auténtica en la
medida en que la norma inferior es válida. Se emplea la expresión interpretación
auténtica en el caso de una norma que tenga por función otra norma.
Cuando una norma inferior es creada sobre la base de una norma superior y en el
marco fijado por ella, resulta que el órgano creador de la norma inferior tiene en cuenta
a la norma superior y a otras normas no jurídicas relativas a la moral, a la justicia o
bien público. Si miramos desde el punto de vista del derecho positivo, podemos ver
que no se trata de normas jurídicas y que la creación de la norma inferior se deja a la
libre apreciación del órgano competente en la medida en que no se halla determinada
por la norma superior.

6. La ilusoria seguridad jurídica


Cuando el sentido de una norma es dudoso, existe una sola interpretación correcta y
un método científico que permite establecerla en todos los casos. El derecho sería un
orden fijo que determinaría inequívocamente la conducta de los hombres y de los
tribunales y la de los otros órganos encargados de aplicarlo, con lo que garantizaría
una seguridad jurídica. Esta idea es ilusoria y la Teoría pura del derecho se ve
obligada a destruir esta ilusión a pesar de los efectos útiles que pueda tener en el
ámbito de la política.

7. El problema de las lagunas


a) Las lagunas lógicas
Cuando hablamos de lagunas del derecho, nos referimos a la imposibilidad de aplicar
el derecho vigente a un caso concreto porque ninguna norma jurídica indica la
conducta debida. Según esta posición, el órgano encargado de resolverlo sería
incapaz de hacerlo si debiera limitarse a aplicar el derecho vigente y para llenar esta
laguna se vería forzado a recurrir a la interpretación.
Tales lagunas no existen. Hay litigio cuado una de las partes pretende tener un
derecho que la otra cuestiona o cuando la otra parte cuestiona tener la obligación
correspondiente a este derecho. El órgano encargado de resolver el litigio debe
determinar si el derecho vigente impone o no dicha obligación a la parte que la
cuestiona. En la afirmativa dará razón al demandante, en la negativa rechazará su
demanda.
Si en algunos casos se habla de una laguna del derecho, no es porque una decisión
sea imposible ante la falta de disposiciones aplicables, sino porque la decisión posible
aparece al órgano encargado de aplicar el derecho a tal punto inoportuna o injusta que
él se inclina a admitir que el legislador no ha pensado en ese caso y que si lo hubiera
pensado habría tomado una decisión diferente de la que resulta del derecho vigente.
La mayoría de las veces es imposible determinar si esta suposición es justa o falsa,
pero ella no tiene ninguna importancia si la Constitución prescribe aplicar el derecho
tal como el legislador lo ha creado. El derecho debe ser aplicado aun si es juzgado
malo. Lo que uno considera malo otro puede considerarlo excelente. En el caso de un
litigio, el derecho vigente es casi siempre satisfactorio para una de las partes y
criticable para la otra.
En razón misma de la naturaleza de una laguna tal, es evidente la imposibilidad de
llenarla por vía de la interpretación. Ésta ya no tendría por función facilitar la aplicación
de una norma vigente, sino eliminarla y reemplazarla por una norma juzgada mejor o
más justa por el encargado de aplicar el derecho.
b) Las lagunas técnicas
Una laguna técnica se presenta cuando el legislador ha omitido dictar una norma
indispensable para la aplicación técnica de la ley y tal laguna podría ser llenada por vía
de interpretación.
Se entiende por laguna técnica una laguna lógica que resulta de una divergencia entre
el derecho positivo y el derecho deseado, o aquella indeterminación que resulta del
hecho de que la norma es solamente un marco.
La laguna técnica resulta del hecho de que la norma por aplicar es solamente un
marco. Una ley prescribe la elección de un órgano, pero no señala el procedimiento,
es decir, si debe realizarse según el sistema de las mayorías o el proporcional, por
voto público o secreto. El procedimiento electoral queda librado al arbitrario el órgano
encargado de la elección.
c) Las lagunas admitidas por el legislador
Aunque no haya lagunas en el derecho, el legislador orientado por una teoría errónea
puede admitir la existencia de verdaderas lagunas lógicas.
Un buen legislador no puede renunciar a los medios que permitan en ciertas
circunstancias corregir los efectos de una ley, ya que se presentarán hechos que él no
ha previsto y que no estaba en condiciones de prever, por la circunstancia de que las
normas generales sólo pueden tener en cuenta los casos promedio. El legislador se
encuentra incapacitado para determinar previamente los casos en que el juez deberá
sustituirlo, ya que si pudiera preverlo crearía el mismo las normas que le parecieran
apropiadas. No tiene otro recurso que el de autorizar al juez a realizar actos de
legislador cuando la aplicación de la ley sería lógicamente posible, le pareciera poco
satisfactoria por razones de orden político o moral. Corre el riesgo de que el juez
intervenga en calidad de legislador suplente en los casos en que debería aplicar la ley.
Cuestiona el principio de legalidad de la jurisdicción y la validez de las normas
generales que deben aplicarse.
La autorización de hacer abstracción de la ley es formulada de manera que no se
perciban los plenos poderes que ella comporta. Se trata de dar la impresión de que
esa autorización es acordada en el caso en que es imposible aplicar la ley. EL juez
debe ser inducido a pensar que no tiene la facultad de determinar por sí mismo en qué
caso puede sustituirse al legislador y tal es la conclusión que la ficción de la laguna
debe sugerir. Al emplear consciente o inconscientemente una fórmula incorrecta, el
legislador tiende a obtener que el juez haga uso muy raramente de la autorización que
le da de no aplicar la ley en un caso concreto, ya que el juez no admitirá la existencia
de una verdadera laguna. La teoría de la laguna tiene un carácter ideológico muy
acentuado.

Capítulo XI: Los modos de creación del derecho

1. Formación del derecho y forma del estado


La teoría de la estructura jerárquica del orden jurídico muestra al derecho en
movimiento. Lo sigue en el proceso renovado de su creación autónoma y se distingue
de las teorías que intentan comprender al derecho sin tener en cuenta su creación,
considerándolo como un orden creado.
El problema central de la dinámica jurídica es el de los diversos modos de creación del
derecho. La distinción entre autonomía y heteronomía aparece en la teoría del derecho
público. Sirve de base a la clasificación de las diversas formas del Estado, donde se
opone la democracia a la autocracia, la república a la monarquía.
Por forma del Estado se entiende el modo de creación del derecho en el grado
superior del orden jurídico, es decir, las reglas establecidas por la Constitución para la
formación de las normas generales. Se identifica así al Estado con la Constitución,
ateniéndose a la concepción tradicional de un derecho formado por normas generales,
mientras que la individualización y la concreción de normas generales y abstractas se
efectúan en el marco del orden jurídico. A la idea de que la forma de Estado está
determinada por la Constitución corresponde el prejuicio según el cual el derecho está
contenido íntegramente en la ley. El problema de la forma del Estado o del modo de
creación del derecho no se plantea únicamente en la relación entre la Constitución y la
legislación, sino en todos los grados de la formación del derecho y en la relación entre
las normas generales de la legislación y las normas individuales de los actos
administrativos, de las sentencias judiciales y de los actos jurídicos de derecho
privado.

2. Derecho público y derecho privado


La distinción entre derecho público y privado se la considera como un principio de
clasificación de las relaciones jurídicas. El derecho privado sería una relación entre 2
sujetos iguales y el derecho público una relación entre dos sujetos, uno de los cuales
estaría subordinado al otro y tendría menos valor jurídico. Las relaciones de derecho
privado serían verdaderamente jurídicas, en tanto que en el derecho público habría
relaciones de poder o de dominio, cuyo caso típico está dado en la relación entre el
Estado y sus súbitos. La distinción entre derecho público y privado tiende a oponer el
derecho al Estado concebido como una fuerza que carecería total o parcialmente de
carácter jurídico.
El valor superior atribuido al Estado en relación a sus súbditos consiste en que el
orden jurídico confiere a los individuos dotados de la calidad de órganos del Estado, el
poder de obligar a los súbditos mediante declaraciones unilaterales de voluntad.
Un ejemplo de la relación de derecho público es la norma individual dictada por un
órgano administrativo y en derecho privado nos encontramos con contratos.

3. Función ideológica del dualismo del derecho público y del derecho privado
La diferencia entre el derecho público y el derecho privado radica en la oposición de 2
modos de formación del derecho, resulta de ello que los actos públicos del Estado son
actos jurídicos al igual que los contratos y la manifestación de voluntad que constituye
el hecho creador de derecho aparece como la continuación del proceso de formación
de la voluntad estatal, ya que se trata de individualizar una norma general.
La Teoría pura del derecho puede ver un acto del Estado tanto en un contrato como en
la sentencia de un magistrado, dado que ambos son actos creadores de derecho
imputables a la unidad del orden jurídico. La oposición entre derecho público y privado
se torna relativa e intrasistemática, mientras que para la teoría tradicional tiene un
carácter absoluto y extrasistemático.
La ideología que funda el dualismo del derecho público y privado en la oposición
absoluta entre derecho y fuerza o entre derecho y poder estatal conduce a la idea
errónea de que en el dominio del derecho público y en las ramas del derecho
constitucional y del derecho administrativo, la validez de la norma jurídica no tendrá el
mismo sentido ni la misma intensidad que en el dominio del derecho privado. En el
derecho público el interés del Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho
estricto en tanto que el derecho privado sería el verdadero dominio del derecho. La
relación entre la norma general y el órgano encargado de aplicarla no sería la misma
en estas 2 partes del derecho: en el derecho privado, la aplicación estricta de la ley al
caso particular; en el derecho público, libre realización de la finalidad del Estado en el
marco de la ley y aún contra la ley.
Esta teoría no tiene ningún fundamento en el derecho positivo, en la medida en que no
se limite a la comprobación de que los órganos legislativos gubernamentales y
administrativos tienen mayor libertad de apreciación que los tribunales. Incurre en una
contradicción al reivindicar para el derecho publico, en razón de su importancia vital
para el Estado, cierta independencia con respecto al derecho, a la vez que atribuye a
esta independencia el carácter de un principio jurídico, de una cualidad del derecho
público.
Este dualismo sólo tiene un alcance ideológico. Difundido por la doctrina del derecho
constitucional, tiende a asegurar al gobierno y a los órganos administrativos que le
están subordinados una libertad de acción deducida de la naturaleza de las cosas: una
libertad respecto de la ley elaborada por el parlamento o con su participación.
Al dar un carácter absoluto a la distinción entre derecho público y privado, se da a
entender que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al
derecho administrativo y que no se extiende al derecho privado.
Por la función que desempeña el derecho privado en un orden jurídico, es la forma
jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía
capitalista, por lo tanto, esa función es política.

Capítulo XII: El derecho y el estado

1. El dualismo tradicional de derecho y estado


Para la doctrina tradicional, el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que
es una entidad jurídica. Él es una persona y un sujeto de derecho y obligaciones y su
existencia es independiente del orden jurídico. Para los teóricos del derecho público, el
Estado, entidad colectiva capaz de querer y de obrar es independiente del derecho y
hasta anterior a su existencia. El Estado cumple su misión histórica al crear el
derecho, su derecho, es decir, el orden jurídico objetivo y al someterse al mismo, ya
que su propio derecho le confiere derechos y obligaciones. El Estado sería la
condición del derecho y un sujeto condicionado por el derecho.
La doctrina tradicional difícilmente puede renunciar al dualismo de Estado y derecho,
ya que él cumple una función ideológica cuya importancia no puede subestimarse.
Para que el Estado pueda ser legitimado por el derecho es necesario que aparezca
como una persona distinta del derecho y que el derecho en sí mismo sea un orden
diferente del Estado, sin relación con el poder que se encuentra en el origen de éste.
El Estado deja de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un
Estado de derecho, que se legitima creando derecho. Esta teoría se convierte en el
único medio de legitimar el Estado.

2. Identidad del derecho y del estado

a) El Estado es un orden jurídico


Una teoría del Estado depurada de todo elemento ideológico, metafísico o místico sólo
puede comprender la naturaleza de esta institución social considerándola como un
orden que regula la conducta de los hombres. Este orden organiza la coacción social y
debe ser idéntico al orden jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos
coactivos y una misma comunidad social no puede estar constituida por 2 órdenes
diferentes. El Estado es un orden jurídico.
Los órganos centrales se forman en el curso de un largo proceso de división del
trabajo y los órganos judiciales y ejecutivos aparecen mucho antes que los legislativos.
En tanto que no haya orden jurídico superior al Estado, éste representa el orden o la
comunidad jurídica suprema y soberana. Su validez territorial y material es limitada, ya
que se extiende a un territorio determinado y a ciertas relaciones humanas.
A partir del momento en que el derecho internacional se constituye, el Estado, que es
la personificación de un orden jurídico nacional, ya no puede ser soberano. Su
superioridad es relativa, ya que se halla subordinado al derecho internacional.

b) El Estado es un punto de imputación


El Estado es un orden jurídico de especie particular, aunque no se distingue de los
otros órdenes jurídicos.
El Estado se manifiesta en una serie de actos jurídicos y plantea un problema de
imputación, ya que se trata de determinar por qué un acto estatal no es imputado a su
autor sino a un sujeto ubicado detrás del mismo. Solamente una norma jurídica
permite responder esto, ya que la conducta del individuo sólo puede ser referida a la
unidad del orden jurídico si una norma de este orden le da esa significación. El Estado
en su calidad de sujeto de actos estatales es la personificación de un orden jurídico.
La imputación de un acto a la persona del Estado lo convierte en un acto estatal y a su
autor en un órgano del Estado. La persona jurídica del Estado tiene el mismo carácter
que las demás personas jurídicas.

c) El Estado considerado como un conjunto de órganos


La actividad de los órganos especializados forma el objeto de una obligación jurídica
sancionada por una pena disciplinaria. Tiende a tomar el carácter de una actividad
profesional y remunerada. Los individuos que realizan esta tarea se convierten en
funcionarios del Estado.
La creación de órganos estatales compuestos de funcionarios señala el pasaje del
Estado judicial al Estado administrativo, pero este último es un orden coercitivo. Sus
funcionarios persiguen la finalidad estatal creando el estado social deseado. Cuando
se trata de crear directamente el estado social deseado, la obligación está a cargo de
un funcionario y en caso de conducta contraria corresponde a otro órgano del Estado
aplicar el acto de coacción. La administración está sometida al aparato coactivo del
Estado.
Cuando se ha constituido un sistema de órganos especializados se puede oponer a la
noción de sujeto de derecho, considerado como persona privada, la de órgano estatal,
es decir, un órgano compuesto de funcionarios y sometido a reglas jurídicas
particulares.
A la noción restringida del órgano estatal corresponde una noción restringida del
Estado, concebido como un conjunto de órganos compuestos de funcionarios como
una organización más concentrada en el interior de un Estado. Un análisis exacto de la
estructura del derecho conduce a reemplazar la noción de persona por la de función,
ya que la calificación jurídica de un individuo que ejerce la función de órgano del
Estado es uno de los elementos de esta función.
El Estado en su sentidor restringido aparece como un sistema de funciones jurídicas,
correspondientes unas a los individuos a los cuales el orden jurídico atribuye la calidad
de funcionarios y otros a los órganos que no tienen esta calidad.
El Estado es un conjunto de hechos que tienen una significación jurídica particular. Es
el sistema de normas jurídicas que dan su significación a estos hechos. Podemos
definirlo como un orden jurídico parcial extraído del orden estatal total que llamamos
orden jurídico nacional.

d) La teoría del Estado es una parte de la teoría del derecho


La teoría de los elementos del Estado es un modo de encarar la validez del orden
jurídico, ya sea en sí misma, ya en su alcance territorial o personal. La naturaleza
jurídica de las divisiones territoriales del Estado y la de las uniones de Estados plantea
un problema de centralización o descentralización en el marco del problema de la
validez territorial de las normas que constituyen un orden jurídico. La teoría de los 3
poderes o funciones del Estado versa sobre las diferentes etapas del proceso de
creación de las normas jurídicas. Los órganos del Estado tienen por función crear y
aplicar las normas jurídicas y la forma de Estado señala cómo estas normas se
producen.

e) Poder del Estado y efectividad del orden jurídico


El poder del Estado es la efectividad de un orden jurídico. Este orden es eficaz en la
medida en que los sujetos de derecho son influidos en su conducta por el
conocimiento que tienen de las normas a las que están sometidos. Las
manifestaciones exteriores del poder del Estado se convierten en instrumento del
poder estatal.
Para la teoría del conocimiento, el dualismo de persona estatal y del orden jurídico
recuerda el dualismo contradictorio de Dios y el mundo. La ideología político – jurídica
coincide en todos los puntos con la ideología teológica – religiosa de la cual emana.
Para una ciencia que busca la realidad de las relaciones humanas, el Estado y su
derecho son un mismo sistema de coacción. De aquí resulta la imposibilidad de
legitimar el Estado por el derecho.
Todo Estado está fundado sobre el derecho si se entiende por esto que es un orden
jurídico. Un Estado que no fuera o que no hubiera llegado a ser un orden jurídico no
existe. Para ciertos teóricos un Estado sólo está fundado sobre el derecho si garantiza
derechos individuales, permite el control de la legalidad de los actos individuales y
asegura la formación de normas jurídicas.
Para una teoría positivista consecuente consigo misma el derecho sólo puede ser un
orden coactivo aplicado a la conducta de los hombres.

f) Imposibilidad de legitimar el Estado por el derecho


La negativa de la Teoría pura a legitimar el Estado por el derecho sostiene que la
ciencia del derecho no está en condiciones de justificar el Estado por el derecho. No
piensa que corresponda a una ciencia justificar cosa alguna. Una justificación es un
juicio de valor con carácter objetivo y atañe a la ética o a la política. Si los teóricos del
derecho quieren hacer ciencia, no debe salir del ámbito del conocimiento objetivo.
Capítulo XIII: El derecho internacional

1. La estructura jerárquica y la norma fundamental del derecho internacional


El derecho internacional comprende normas establecidas por vía consuetudinaria para
regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los
Estados competentes para ello. Estas normas constituyen el derecho internacional
general, ya que crean obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para
todos los Estados.
Una de las más importantes autoriza a los Estados miembros de la comunidad
internacional a celebrar tratados que regulen su conducta recíproca, es decir, la de sus
órganos y súbditos. Estos tratados constituyen el derecho internacional particular, ya
que sus normas son válidas para las partes contratantes, o sea grupos de 2 o más
Estados que forman comunidades internacionales parciales. El derecho internacional
convencional y el derecho internacional general no son sistemas coordinados, ya que
el primero tiene su fundamento en una norma del segundo y le está subordinado.
Un tercer grado en el sistema jerárquico del derecho internacional lo constituyen las
normas creadas por tribunales internacionales u órganos análogos, cuyas funciones
están determinadas por los tratados, es decir, por las normas que pertenecen al
segundo grado, el del derecho internacional convencional, que tiene su fundamento en
la norma consuetudinaria del derecho internacional general.
La norma fundamental del derecho internacional es una norma que confiere la calidad
de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta de los
Estados.

2. Carácter primitivo del derecho internacional


El derecho internacional conoce dos sanciones específicas, la guerra y las represalias,
pero se encuentra en un estadio primitivo, superado por los órganos jurídicos
nacionales. Si consideramos el derecho internacional general, a saber, la comunidad
internacional en su conjunto, comprobamos la ausencia de órganos especializados
para la creación y aplicación de normas jurídicas.
La descentralización es completa. Las normas generales son creadas por vía
consuetudinaria o por la del tratado.
El Estado lesionado está autorizado para reaccionar contra el Estado que considera
responsable, recurriendo a las represalias o a la guerra, es decir a los actos coactivos
del derecho internacional general. Las represalias y la guerra afectan al conjunto de
habitantes o al menos a los integrantes de su ejército.

3. Aplicación mediata del derecho internacional a los individuos.


El derecho internacional determina las obligaciones, las responsabilidades y los
derechos subjetivos de los Estados. Toda norma jurídica tiene por fin regulas las
conductas humanas y puede aplicarse a otros hechos que tengan relación con la
conducta de un individuo. Los órdenes jurídicos nacionales determinan directamente
las obligaciones, responsabilidades y los derechos subjetivos de los individuos y el
derecho internacional los determina de manera mediata, por intermedio de un orden
jurídico nacional, personificado bajo el nombre de Estado.
Los Estados son también personas jurídicas y las normas del derecho internacional
que les son aplicadas son incompletas. Ellas determinan el elemento material de la
conducta humana que tienen por objeto. Se limitan a prescribir lo que es necesario
hacer o abstenerse de hacer y delegan en el Estado el poder de designar los
individuos que deberán conducirse de la manera prescrita. Tanto en el derecho
internacional general como en el derecho convencional se encuentran normas que se
aplican a los individuos y determinan que debe hacerse o abstenerse de hacer y quién
debe conducirse de la manera prescrita. El individuo designado es un sujeto inmediato
del derecho internacional.

4. Noción de un orden jurídico universal

a) Toda ciencia postula la unidad de su objeto


La teoría tradicional ve en el derecho internacional y el derecho nacional dos sistemas
diferentes, independientes y aislados uno de otro. Esta doctrina dualista o pluralista
tropieza con una imposibilidad lógica si las normas de derecho internacional y las de
los derechos nacionales deben ser consideradas válidas y ambas como normas
jurídicas. Este criterio lleva a la necesidad lógica de concebir todo el derecho desde un
mismo punto de vista y a considerarlo como un sistema único.
Si la ciencia del derecho atribuye un carácter jurídico tanto al orden internacional como
a los órdenes nacionales vinculándolos a la categoría de la norma jurídica válida, s
encuentra en la obligación de presentar su objeto como una unidad. No podría
afirmarse la validez simultánea de una norma de contenido A y de una norma de
contenido no A. Puede suceder que las normas contradictorias sean dictadas y que los
individuos las conozcan y se conformen o no a ella.
Cuando la ciencia del derecho se encuentra en presencia de normas contradictorias se
esfuerza en resolver la contradicción mostrando que ella es aparente. Si no lo logra,
considera que las normas en cuestión están desprovistas de sentido y que no
pertenecen al dominio del derecho

b) Relaciones posibles entre dos sistemas de normas


En presencia de 2 sistemas de normas a primera vista distintos el uno del otro, puede
considerárselos como pertenecientes a un sistema único cuando uno está subordinado
al otro o cuando ambos se encuentran en una relación de coordinación. En el primer
caso, las normas del sistema subordinado extraen su validez de una norma
perteneciente al otro sistema, la cual desempeña el papel de una norma fundamental
relativa. En el segundo caso, la coordinación de 2 sistemas de normas supone una
delimitación de sus respectivos ámbitos de validez y la existencia de un tercer sistema
de normas que determina el modo de su creación, delimita sus ámbitos de validez y
establece la relación de coordinación.
El ámbito de validez de una norma jurídica es uno de los elementos de su contenido y
está determinado por la norma superior. En cuanto al modo de creación de la norma
inferior puede ser establecido de manera directa o indirecta. En el primer caso, la
norma superior establece el procedimiento por seguir para crear la norma inferior; en
el segundo se limita a autorizar a un órgano a que dicte a su gusto normas válidas.
Con respecto a los órdenes jurídicos que le son subordinados, un orden superior se
encuentra en la situación de un orden total con relación a los órdenes parciales que lo
componen. La norma fundamental relativa de cada uno de los órdenes inferiores es
una norma del orden superior y la norma fundamental de éste último se encuentra en
la cima del orden total formado por el orden superior y los órdenes que le están
subordinados. De ella depende la validez de todas las normas pertenecientes al orden
total.
Para que el derecho internacional y los órdenes jurídicos nacionales formen un
sistema único es necesario que sus relaciones tengan el carácter de una coordinación.

c) Monismo o dualismo
Contra una construcción monista se argumenta que la independencia del derecho
internacional y del derecho nacional resulta de la posibilidad de contradicciones
insolubles entre estos 2 derechos. Si esta objeción fuera fundada sería imposible
afirmar la validez simultánea del derecho internacional y de un derecho nacional. El
jurista que estudia las normas de un derecho positivo y las considera válidas debe
hacer abstracción de la moral en la medida en que se encuentre en contradicción con
estas normas. Los partidarios de la construcción dualista deberían limitarse a estudiar
un único derecho nacional partiendo de la hipótesis de que él forma una unidad y
considerándolo como el único sistema de normas jurídicas válidas.
La construcción dualista es la de los primitivos, incapaces de concebir un orden
jurídico fuera del que rige su propia comunidad. Para ellos, los extranjeros son
bárbaros que se encuentran fuera de la ley y las reglas a las cuales están sometidos
no tienen carácter jurídico, ya que son reglas de naturaleza distinta.

d) Primacía de un orden jurídico nacional


La teoría dualista se ve obligada a abandonar su posición inicial y a orientarse hacia
una construcción monista. Esa teoría enseña que un Estado está obligado por el
derecho internacional si lo ha reconocido y que los otros Estados existen jurídicamente
si los ha reconocido como tales. La voluntad del Estado sería el fundamento de la
validez del derecho internacional y de los otros órdenes jurídicos nacionales y este
Estado sería la autoridad jurídica suprema.
Si el derecho internacional es válido para un Estado no es un orden jurídico superior al
derecho internacional ni un orden independiente de él. Como derecho, es una parte
integrante del derecho nacional que comprende el conjunto de normas estatales que
regulan las relaciones con los otros Estados. Si la existencia jurídica de otros Estados
depende de su reconocimiento, el orden jurídico del Estado que lo realiza se extiende
a los otros Estados, es decir, que les delega el poder de crear el derecho válido para
sus territorios.
La teoría del reconocimiento desemboca en la idea de un sistema jurídico universal
que abarca el derecho nacional y luego las normas, reconocidas por el, que
pertenecen a los órdenes jurídicos de otros Estados o lo que se denomina derecho
internacional. En tal sistema el derecho internacional y los otros órdenes jurídicos
nacionales están incluidos en el derecho nacional.
Estamos en presencia de un sistema jurídico universal fundado sobre la primacía de
un derecho nacional que desempeña el papel de un orden jurídico supremo.
La necesidad de admitir la validez del derecho internacional y de los otros derechos
nacionales conduce la teoría dualista a la idea del reconocimiento y a una construcción
monista. Los partidarios de esta teoría desean que el Estado continué siendo
soberano o de autoridad jurídica suprema.
El dogma de la soberanía del Estado y la primacía del orden jurídico nacional que es
su consecuencia se vinculan a la concepción subjetivista que tiende al solipsismo que
coloca al individuo, al yo en el centro del mundo y solo se ve en este mundo un objeto
de la voluntad y de la representación del yo.
La construcción monista de la primacía del derecho nacional destinada a conservar el
dogma de la soberanía, es inconciliable con la noción de una pluralidad de Estados
soberanos.
No hay derecho internacional, el Estado tomado como base de la construcción es el
único que tiene el carácter de un orden jurídico. Si cualquier Estado puede convertirse
en el centro de un sistema jurídico universal, que implique al derecho internacional y a
los otros órdenes jurídicos nacionales, resulta claro que el derecho internacional se
está transformando en derecho nacional.

e) Primacía del derecho internacional


La tesis de que un Estado sólo existe jurídicamente para otro Estado si ha sido
reconocido por él se funda en el derecho internacional positivo, le cual determina las
condiciones que una comunidad debe reunir para ser un Estado y autoriza a los
Estados existentes a comprobar si dichas condiciones se encuentran reunidas por una
nueva comunidad. Esta comprobación se llama reconocimiento y tiene carácter
constitutivo.
Ninguna norma de derecho internacional positivo hace depender la validez de este
derecho de su reconocimiento por los Estados con la consecuencia de que un Estado
no estaría sometido al derecho internacional sino en el caso en que éste hubiera
reconocido su validez. Esta norma sería inconcebible ya que presupondría la validez
que tuviese por fin establecer. Una escuela de juristas, fundada en una filosofía
individualista sostenía el hombre es libre y no puede ser obligado sino por su propia
voluntad. La necesidad del de un reconocimiento del derecho nacional era extraída de
la naturaleza del hombre.
Algunos juristas y tribunales pretenden hoy que un Estado está ligado por las normas
del derecho internacional si ese Estado ha reconocido la validez de tales normas.
Estos juristas están guiados por una filosofía del Estado del siglo XVIII, pero no
pueden fundarse en ninguna norma del derecho internacional positivo, el cual no exige
se reconocido por los Estados y su validez es independiente de tal reconocimiento.
Aparece como un orden jurídico al cual los derechos nacionales están subordinados y
tenemos un sistema jurídico universal fundado sobre la primacía del derecho
internacional.
Si un jurista adopta un sistema de referencia fundado en el orden jurídico nacional,
dirá que este orden jurídico es un Estado soberano y que el derecho internacional le
está subordinado. Pero si adopta un sistema de referencia fundado en el derecho
internacional, dirá que los órdenes jurídicos nacionales están subordinados al derecho
internacional y no pueden ser soberanos.

f) ¿Puede haber contradicciones lógicas entre el derecho internacional y el


derecho nacional?
Las contradicciones que se creen ver entre el derecho internacional y el derecho
nacional son casos especiales de la oposición que puede existir entre una norma
superior y una norma inferior.
La existencia de una norma inferior que contradice una norma superior significa que la
norma inferior puede ser anulada o que un órgano responsable puede ser penado.
Establecer esta norma puede constituir un acto ilícito al cual el orden jurídico imputa la
sanción de sus actos específicos de coacción, pero tampoco hay contradicción lógica
entre un acto ilícito y la norma que el viola. La creación de normas válidas por un acto
ilícito no plantea dificultades de orden lógico. Si tal acto ocasiona la aplicación de una
sanción esto no impide que la norma continúe siendo válida hasta el momento de su
anulación.
Cuando el derecho internacional obliga a un Estado a cumplir tal o cual acto significa
que un acto contrario es la condición para recurrir a las sanciones del derecho
internacional. Una norma del derecho internacional dictada en violación de una norma
del derecho internacional permanece válida desde el punto de vista del derecho
internacional general. Una anulación es posible en el marco del derecho internacional
particular.
Tanto las normas conformes al derecho internacional como las de un contenido
diferente son válidas. Nada impide que el derecho internacional y los órdenes jurídicos
nacionales formen en conjunto un sistema único.

g) El derecho internacional delimita los dominios de validez del derecho nacional


Los órdenes jurídicos nacionales se encuentran en una relación de coordinación y sus
ámbitos de validez y sus territorios están jurídicamente delimitados, es decir que otro
orden jurídico procede a esta coordinación y delimita los ámbitos de validez. Tal es el
papel que desempeña el derecho internacional con respecto a los órdenes jurídicos
nacionales en la construcción en la cual forma parte integrante del derecho nacional y
en la que constituye un orden jurídico superior al derecho nacional. Estas 2
interpretaciones de la relación entre el derecho internacional y nacional sólo
conciernen a la razón de validez de uno y otro derecho.
Una regla del derecho internacional general establece que todo gobierno es legítimo si
es independiente y capaz de hacer respetar las normas que dicta. Un sistema de
normas coercitivas que dependan del derecho internacional, es un orden jurídico
válido cuando os habitantes de un territorio determinado adecuan su conducta de una
manera general a las normas de este orden. El principio de efectividad es una de las
reglas fundamentales del derecho internacional.
La razón de validez del derecho nacional puede ser encontrada en el derecho
internacional. Si se adopta la teoría de la primacía de un derecho nacional, esta
conclusión no tiene valor para el Estado tomado base de la construcción, ya que la
validez del derecho internacional con respecto a este Estado depende de su
incorporación en el derecho nacional. La validez de los otros órdenes jurídicos
nacionales permanece fundada sobre el derecho internacional, ya que el Estado aplica
el derecho internacional convertido en parte integrante de su derecho nacional.
El derecho internacional delimita los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos
nacionales desde el punto de vista territorial, personal y temporal.
Al delimitar el ámbito territorial de la validez de los órdenes jurídicos nacionales, el
derecho internacional delimita también el ámbito personal de esta validez.
En lo que se refiere a la sucesión en el tiempo de 2 órdenes jurídicos nacionales,
también es regulada por el derecho internacional, ya que el principio de efectividad
permite establecer cuándo comienza la validez de un orden jurídico nacional y cuando
termina.
El derecho internacional delimita el ámbito material de la validez de los órdenes
jurídicos nacionales, ya que sus propias normas y las que son creadas por tratado,
pueden tener cualquier contenido. Un orden jurídico nacional tiene la competencia de
establecer normas sobre cualquier punto, pero la pierde a medida que nuevas normas
de derecho internacional vienen a restringir su libertad de acción.
El derecho internacional delimita los ámbitos de validez de los órdenes jurídicos
nacionales si supone que es válido como parte integrante de dicho orden, cualquiera
que sea la teoría adoptada con respecto a la razón de su validez: primacía del derecho
nacional o primacía del derecho internacional.

h) El Estado considerado como un órgano del derecho internacional.


El Estado es el orden jurídico parcial referido al derecho internacional, lo que implica
cierto grado de centralización. Su ámbito de validez está delimitado por el derecho
internacional desde el punto de vista territorial, personal y temporal. En lo que se
refiere al ámbito material de su validez, el ilimitado. El Estado es una persona jurídica
y cumple la función de un órgano de la comunidad constituida por el derecho
internacional en la medida en que participa en la formación de las normas de este
orden jurídico.
El derecho internacional es quien determina cómo se crean las normas, al calificar el
tratado como acto creador de derecho y obligar a los Estados a respetar los tratados
celebrados. El poder de designar la persona encargada de expresar en nombre del
Estado su voluntad de concluir un tratado es delegado por el derecho internacional en
el derecho nacional. Los representantes de los Estados contratantes son órganos del
derecho internacional y órganos del Estado que ellos representan.
Al decir que el Estado es un órgano del derecho internacional se emplea una definición
para definir los lazos que unen un orden jurídico nacional al orden jurídico
internacional y por intermedio de éste a los otros órdenes jurídicos nacionales. Estos
lazos constituyen la unidad del sistema jurídico universal. Esta unidad tiene un
carácter teórico, no constituye un Estado mundial, ya que el Estado es un orden
jurídico centralizado, mientras que la comunidad formada por el derecho internacional
positivo es descentralizada y esto sucede tanto en la teoría de la primacía del derecho
internacional como en la de la primacía de un derecho nacional. En el primer caso, el
derecho internacional abarca todos los derechos nacionales; en el segundo, forma
parte integrante del derecho nacional del Estado considerado como base de la
construcción y sólo comprende los derechos nacionales de los otros Estados.
Si se funda el sistema jurídico universal sobre la primacía de un derecho nacional
tenemos 3 grupos de normas: las creadas por os órganos del Estado considerado
como base de la construcción y las de otros derechos nacionales reconocidos por este
Estado; pero únicamente un derecho nacional es bastante centralizado para responder
a la definición de Estado. Si la cualidad de Estad es atribuida a otros órdenes jurídicos
nacionales reconocidos por el Estado considerado como fundamento de la
construcción, la soberanía no puede ser un elemento esencial de la noción del Estado.
En el caso en que la primacía es atribuida al derecho internacional no puede hablarse
de Estados soberanos, ya que todos están subordinados al derecho internacional que
constituye la autoridad suprema.
La Teoría pura del derecho quita al Estado el carácter absoluto que el dogma de la
soberanía le confiere.

i) La Teoría pura del derecho y el desarrollo del derecho internacional


La eliminación del dogma de la soberanía es uno de los resultados más importantes
de la Teoría pura del derecho. Aparta a todo obstáculo, a todo desarrollo técnico del
derecho internacional, a toda tentativa de centralizarlo más. La Teoría pura no admite
que tal desarrollo esté excluido por la naturaleza misma del derecho internacional o
por la del Estado.
Facilita el desarrollo de una política jurídica que ha sido trabada por nociones
erróneas, sin que esto signifique justificación o recomendación alguna de dicha
política.
Sus posibles efectos en el ámbito de la política no le quitan su carácter de teoría pura.
Al relativizar la noción del Estado y al establecer la unidad teórica de todo lo jurídico, la
Teoría pura del derecho crea una condición esencial para la unidad política mundial
con una organización jurídica centralizada.

Capítulo V: Los conceptos jurídicos fundamentales (RUSSO)

1. Problemas de definición
La determinación de cuáles serían los conceptos jurídicos fundamentales y su
definición, ha seguido por 2 direcciones:
a) Una dirección estipulativa de cualquier observación de la realidad, decidiendo
cuáles serían los conceptos mínimos que permitirían explicar todo el Derecho. De
estos conceptos puede decirse que son útiles, inútiles, coherentes o incoherentes, etc,
ya que se trata de prescripciones. Dentro de esta dirección podemos distinguir:
1) Una variante filosófica de corte esencialista, a la búsqueda de verdades
supraempíricas para definir al Derecho. Es propia de las filosofías del Derecho
2) Una variante lógica que procura estructurar una sintaxis coherente del discurso
jurídico. Es propia de las teorías generales del Derecho
b) Una dirección lexicográfica tendiente a eludir, compatibilizar y clasificar las nociones
y los vocablos en uso en el Derecho vigente, a partir de la interpretación del propio
Derecho vigente. Es propia de las ciencias dogmáticas del Derecho.
Un ejemplo de la variante filosófica estaría dado por las teorías iusnaturalistas y dentro
de la variante lógica podemos encuadrar la teoría pura del Derecho. Para Kelsen, la
norma es un juicio hipotético compuesto de un antecedente, una cópula imputativa y
un consecuente.
El deber jurídico (obligación) se define como el opuesto contrario al acto jurídico. Para
la teoría pura, un determinado sujeto debe realizar cierta conducta si la conducta
contraria es el antecedente de una sanción. El concepto de obligación aparece en una
norma secundaria, deducible de la norma primaria.
García Maynez describe como conceptos jurídicos fundamentales a los supuestos
jurídicos, a las consecuencias de derecho y al nexo entre ambos.
Las teorías que procuran precisar e interrelacionar los conceptos jurídicos
fundamentales como términos primitivos de un sistema, se basan en una perspectiva
normativa positivista del derecho. En las filosofías metafísicas del Derecho, los
conceptos jurídicos tienden a aparecer desvinculados entre sí y dependientes de
supuestos metajurídicos. En las ciencias dogmáticas del Derecho, los conceptos
aparecen desvinculados y dependientes de nociones proporcionadas por el Derecho
vigente.
2. Obligación
Que el Derecho se presenta como una regulación obligatoria de la conducta humana,
parece ser uno de esos conceptos elementales que logran una adhesión generalizada
entre las teorías jurídicas y con el sentido común actual e histórico. Las disidencias
comienzan no bien se inquiere sobre su origen, fundamento, fuerza y consecuencias.
La obligación jurídica y su contenido se presentan como lo debido en sí,
diferenciándose de lo debido en sí moral por el carácter intersubjetivo del derecho
frente al carácter subjetivo de lo moral. Lo debido en sí jurídico sería lo debido con
respecto a otro (acreedor)
Para el iusnaturalismo existe obligación de la misma manera en que si la deuda no
estuviese prescripta. Para el positivismo no hay obligación, sino, inexistencia de
obligación de restituir para el supuesto de pago voluntario Ambas posibilidades de
descripción no son contradictorias.

3. Acto antijurídico
Para la ciencia dogmática el delito será aquello que el Derecho vigente tipifique como
tal. Para el iusnaturalismo lo malo en sí, en relación a otro sujeto y en circunstancias
determinadas.
Para el positivismo de Kelsen, el acto antijurídico es el antecedente de la sanción.
Pero como puede darse una pluralidad de antecedentes, se precisa el concepto
diciendo que se trata de la conducta del individuo contra la cual se dirige la sanción,
como consecuencia de dicha conducta. La norma prescribe una sanción como
consecuencia de determinada conducta específicamente determinada como prohibida.
Esta segunda definición se encuentra con el problema de que puede ocurrir que la
sanción sea consecuencia de la realización de determinada conducta por una persona
y que dicha sanción recaiga sobre otra distinta. Ello ocurre, según Kelsen, porque el
Derecho establece una vinculación jurídica entre el sujeto obligado a no realizar un
acto antijurídico y el responsable del mismo.
Para el positivismo no existe dentro del Derecho lo malo en sí, sino solo lo malo
prohibido
4. Sanción
4.1 Concepto de sanción
La definición de acto jurídico es resistida por aquellas teorías que niegan a la sanción
el carácter de elemento definitorio del derecho.
Pueden distinguirse entre teorías que construyen los conceptos jurídicos
fundamentales a partir de la noción de sanción y aquellas que consideran a ésta como
una propiedad concomitante con los sistemas positivos.
Dentro de las primeras podemos diferenciar entre aquellas posturas que exigen que
exista sanción para que un orden normativo sea considerado como jurídico. Algunos
como Kelsen, exigen que cada norma jurídica prevea una sanción y otros se
conforman con que el sistema jurídico tenga una norma que prescriba una sanción.
Por otro lado, las tendencias sociológicas que consideran a la coacción como una
característica definitoria del hecho social llamado Derecho.
Entre las teorías que le niegan la sanción tal rango, se encuentran las que lo hacen
por razones ontológicas (la sanción no sería la esencia del Derecho) y aquellas que se
basan en criterios metodológicos (la sanción sería una técnica de motivación política
para reforzar el acatamiento al derecho)
Es válido preguntarse si una norma jurídica formalmente válida (ejemplo: una ley del
Congreso que cumple todos los requisitos) que no prevea una sanción para el caso de
incumplimiento, constituye parte de un derecho vigente. Desde el ángulo de Holmes, la
cuestión tiene respuesta negativa. Desde la perspectiva formalista de corte
napoleónico, la respuesta es afirmativa.
Para Kelsen las normas que no contienen sanción son sólo parte de otras normas que
si las contienen..
La posición que le resta a la sanción el carácter de requisito esencial para la existencia
del Derecho, se basa en que existen normas consideras como jurídicas, que carecen
de tal elemento y existen sistemas en los cuales mientras por una lado se puede
determinar con facilidad que es lo debido, por carecer de un aparato sancionador
centralizado, no es posible, con igual facilidad, determinar cuando un acto es ilícito o
cuando se trata de una sanción.
Lo que se estipula es un término primitivo necesario para construir un lenguaje técnico
jurídico sin la pretensión de efectuar una descripción del Derecho desde un enfoque
histórico, sociológico o psicológico. La teoría kelseniana se separa del realismo
jurídico.
Otro efecto de esta teoría, es la referencia a la distinción entre los conceptos de
premio y castigo. La noción de sanción connota la idea de castigo. Se argumenta que
la misma constituye una forma de motivación indirecta paralela a la del premio o
recompensa.
Esa definición objetiva de sanción es la que se intenta dentro de la teoría kelseniana.
Para ella, la sanción es un acto de coacción debido, entendiendo por coacción la
privación de un bien socialmente valioso. Se entiende por debido, que se trata de un
acto autorizado por el orden jurídico. La sanción debe ser aplicada por un órgano
autorizado por el sistema
4.2 Clasificación de las sanciones
Otra clasificación de las sanciones es la que las divide en sanciones civiles y
sanciones penales. Las primeras estarían dirigidas a la reparación del daño causado,
mientras que las segundas serían represivas o punitivas.
La división en sanciones civiles y penales no tiene porqué coincidir con las
correspondientes ramas del Derecho ni con los fueros en que se divide la actividad
jurisdiccional del Estado.

5. Responsabilidad
5.1 Concepto
Es responsable el que responde por la transgresión. Pero como en el ámbito de la
moral sólo se responde por los actos propios,, por extensión se llama responsable a
quién en todo momento actúa con diligencia y corrección.
En el ámbito del Derecho no ocurre lo mismo. El término ha conservado su originaria
acepción y ser responsable significa ser imputable o en otros términos, ser sujeto
pasivo de una sanción.
5.2 Clasificación de la responsabilidad
Se distingue entre 2 tipos de responsabilidad, según que el sujeto sancionado o a
sancionar haya querido la conducta dañosa en su totalidad, es decir, querido la
conducta y su resultado (responsabilidad subjetiva) o bien tal voluntad no haya existido
(responsabilidad objetiva). Sólo se responsabiliza a quién teniendo libertad, intención y
discernimiento realiza deliberadamente el acto prohibido. Pero las relaciones sociales
hacen aparecer los distintos tipos de responsabilidad objetiva
Otra clasificación es la que distingue entre responsabilidad individual y colectiva. La
responsabilidad subjetiva es siembre individual y la responsabilidad colectiva es
siempre objetiva.
La responsabilidad colectiva se da, en el plano del derecho interno, como en el caso
de las sociedades, en las cuales son los socios responsables por los actos de los
administradores de las mismas.

6. Persona

6.1 Desde el iusnaturalismo


Para la concepción iusnaturalista, el sujeto es una categoría previa que lleva implícita
la definición de los principios jurídicos fundamentales:
1) Los derechos son contenidos necesarios para el orden jurídico
2) La responsabilidad tiene una referencia imprescindible al hombre
3) La obligación aparece como contrapartida del derecho
Para esta concepción, la noción de persona es el sustento de derecho, de la
obligación y la responsabilidad.

6.2 Recepción ambigua del iusnaturalismo ene la legislación


Nuestro CC en el Art. 30 dice: “Son personas todos los entes susceptibles de adquirir
derechos o contraer obligaciones”, el artículo subsiguiente establece una distinción
entre personas de existencia ideal y personas de existencia visible.
Al definir la persona de existencia visible identificada con el hombre, adhiere a la
posición iusnaturalista, para luego delinear por negación a las personas jurídicas.
Estas serían, entes susceptibles de adquirir derechos o contraer obligaciones, pero no
admisibles al hombre, son “personas” creadas por el orden jurídico, definición de
índole positivista.

6.3 Posición de Kelsen


Frente al planteo del iusnaturalismo, se puede oponer el que efectúa Kelsen, quien
toma el punto de partida inverso.
Mientras el iusnaturalismo pondera el sujeto y a partir de el extrae los conceptos
esencial del Derecho, Kelsen recorre un camino inverso, a partir de la noción de
sanción y de la norma jurídica primaria, elabora el resto de sus categorías
fundamentales hasta arribar a la persona.
La primera observación que corresponde hacerse se dirige a la teoría iusnaturalista,
en la que el sujeto se muestra como un portador de derechos y obligaciones. Es
aquello que “subyace” más allá de los derechos y las obligaciones y que se termina
identificando con el hombre. La persona es el soporte de los derechos y representa el
basamento que posibilita la deducción de toda la teoría.
Para Kelsen, la persona sólo tiene un valor nominal. Persona es el conjunto de
derechos y obligaciones mentados en las normas jurídicas positivas. Si excluyésemos
estos derechos y estas obligaciones, deja de haber persona. No existe nada
subyacente más allá de los derechos y obligaciones. Esta afirmación implica
establecer una separación entre persona y hombre.
La noción de persona es un centro de imputación de normas o la personificación de un
conjunto de normas. La persona física es la personificación de un conjunto de normas
que se refieren a los actos de un mismo individuo.
La definición de persona física deja de referirse al hombre para trasponerse en las
normas, en una construcción de la ciencia jurídica. La persona física es una persona
jurídica.

7. Persona jurídica propiamente dicha


Las dos posiciones clásicas en materia se sintetizan en las exposiciones de Savigny y
Gierke. Para el primero, estas entidades colectivas que agrupan a 2 o más individuos,
no son persona en sentido propio, ya que el hombre es sujeto de derechos y
obligaciones. Es razonable que Savigny concluya que cuando se habla de
personalidad de las sociedades o de las personas jurídicas, el fenómeno de la
personificación deriva del orden jurídico mismo.
En tanto se atribuye el carácter de persona a algo que no lo es, se entra en el campo
de la ficción. La personificación de las personas jurídicas es una ficción a la que se
recurre para explicar el funcionamiento de estas entidades, pero las personas físicas
tienen un sustrato real, en cambio las personas jurídicas no tienen existencia real, sólo
se hace como si la tuvieran.
Gierke considera que la persona jurídica es un sujeto real con un querer propio, ya que
sus miembros forman un verdadero cuerpo social de tal manera que cada uno de ellos
puede describirse como un órgano de la persona.
Las implicaciones ideológicas de ambas teorías son deducibles.
La teoría de Gierke coincide con la necesidad histórica de poner en primer plano la
idea del Estado, como expresión de una voluntad sintetizadora de las individualidades,
anunciando la primacía del Estado moderno y sus sistemas de control.
En cuanto a la otra dirección enunciada, la teoría de la ficción cumple una función de
preservación de las sociedades, como unidades económicas del naciente capitalismo.
Esta manera de preservar se traduce en el campo de la responsabilidad.
La persona jurídica entra en la esfera de la responsabilidad. Mientras que mediante el
imperio de la teoría de la ficción se produce una elipsis de la responsabilidad por los
actos ilícitos, la cual parece radicada en el hombre. Los problemas concretos creados
por la realidad económica y por una necesidad de control mayor por parte del Estado
de la llamada actividad de los particulares, ha hecho que se pase a responsabilizar a
las sociedades por los hechos ilícitos de sus administradores.

7.1 Persona jurídica según Kelsen


La persona jurídica se reduce a un centro de imputación de normas.
El orden normativo que constituye a la persona jurídica es el estatuto o contrato social,
el cual resulta ser un orden jurídico parcial dentro del orden jurídico nacional.
Responsable es el individuo contra quien se dirige el acto coactivo. El acto ilícito lo
puede realizar sólo el individuo, pero ese acto puede ser atribuido al orden normativo
parcial. La persona jurídica se torna responsable en la medida en que puede ser
objeto potencial de un acto coactivo, por el acto ilícito efectuado por un órgano de la
misma en el ejercicio de sus funciones estatutarias.
Frente a estos entes colectivos que la dogmática ha llamado persona jurídica, Kelsen
ve actos de individuos atribuibles a un orden normativo parcial personificado. Las
sanciones que pueden aplicarse a la persona jurídica son coacciones recibidas por los
órganos de la sociedad, las cuales son clasificadas entre las sanciones colectivas.

8. Derecho subjetivo
La importancia de un tema como el derecho objetivo se observa con nitidez a poco
que recapacitemos sobre el hecho de que al objeto de la ciencia jurídica se lo
denomina junto con la palabra derecho. Éste se refiere a una cierta propiedad del
sujeto y nombra al fenómeno jurídico total.

8.1 Posición iusnaturalista


En santo Tomás había un equilibrio entre el sujeto obligado y el sujeto de derecho.
Este equilibrio deviene de que ambos son sujetos de un acto moral en el que se
establece una relación de igualdad. El derecho del sujeto se constituye en el objeto de
la justicia y posee una dignidad derivada del orden natural.
El iusnaturalismo tiende a sostener que la idea del derecho adquiere una impronta
política, polémica y revolucionaria. El derecho del sujeto derivado del derecho natural
se convierte en una categoría defensiva del ciudadano frente al poder del rey o del
Estado en general. El derecho es el punto primordial de las relaciones jurídicas.
Los derechos del sujeto se enfrentan a 2 estructuras claves de la vida social: el Estado
y el Derecho. Frente al Estado representan la defensa de la individualidad ciudadana
ante el uso del poder por parte de los gobernantes. Delimitan un ámbito de lo
individual que se opone a lo público estatal y donde el gobierno puede vigilar la
sujeción de la actividad del sujeto en el marco de la ley.
Para los que sostuvieron la teoría de la voluntad como Hegel, el derecho es un poder
en cuyo ejercicio se realiza la capacidad del individuo.
La nota metafísica de esta doctrina puso sus pies en la tierra con la teoría del interés
de Ihering que vio la sustancia del derecho subjetivo en el interés.
Cuando se identifica el derecho con el interés, se entiende que se trata de un interés
con un alto grado de universalidad, en tanto, se supone, son intereses de los hombres
y éstos tendrían una naturaleza idéntica y universal.
La crítica al iusnaturalismo se ha efectuado desde 2 perspectivas diferentes: una, con
orientación lingüística, la otra, a partir de los postulados de la teoría pura de Kelsen.
Tomemos la primera que corresponde al planteo de Ross.

8.2 Planteo de Alf Ross


La norma jurídica establece una directiva para el juez que tiene el siguiente sentido:
dado un hecho, entonces debe ser una consecuencia. El hecho es un condicionante
que está conectado con la consecuencia jurídica. Esta relación entre hecho y
consecuentes es presentada a nivel lingüístico con una expresión como “propiedad”.
Podría suprimirse el término “propiedad” recurriendo a una presentación diferente.
“Las frases en las que ella aparece pueden ser reescritas sin hacer uso de la
expresión indicando la conexión que en las directivas jurídicas hay entre los hechos
condicionantes y las consecuencias”
Existe una pluralidad acumulativa de consecuencias jurídicas conectadas con una
pluralidad diyuntiva de hechos condicionantes.
Lo que Ross afirma es que la expresión propiedad es un símbolo cuyo referente es
esta conjunción entre hechos y consecuencias, de tal manera que cuando queremos
mencionar tales hechos y consecuencias, en lugar de detallar cada uno de ellos,
usamos la expresión abreviada que los nombra. Se trata de un símbolo de segundo
nivel, cuya referencia semántica está constituida por los símbolos del primer nivel
surgido de las normas que regulan la materia. El derecho subjetivo es un medio que
hace posible representar el contenido de un conjunto de normas jurídicas, aquellas
que conectan cierta pluralidad diyuntiva de hechos condicionantes con cierta pluralidad
acumulativa de consecuencias.

8.3 Posición de Kelsen


Para Kelsen, el punto crítico del iusnaturalismo radica en que para esta teoría, los
derechos subjetivos son contenidos necesarios del derecho positivo.
Para el iusnaturalismo, el derecho positivo aparecía como un instrumental puesto por
los hombres para consolidar y garantizar los derechos subjetivos preexistentes
surgidos del derecho natural.
La única posibilidad para Kelsen es subsumir esta noción de derecho subjetivo dentro
del Derecho objetivo. Caso contrario, habría una alteración en lo tematizado por la
teoría pura lo que implicaría su desnaturalización. La única forma de subsumir esta
concepto dentro del sistema positivo de normas, es mediante la derivación de las
nociones básicas de la teoría kelseniana: la norma jurídica y la sanción. Si es factible
establecer la categoría de derecho subjetivo a partir de la norma como juicio, en cuyo
consecuente se menciona un acto coercitivo, entonces, se habría logrado tal finalidad.
La única posibilidad para Kelsen consistía en redefinir la noción de derecho subjetivo a
partir de las categorías básicas de su teoría pura.

8.4 Clasificación de los derechos subjetivos


Para indicar que la noción de derecho subjetivo, además de ideológica y superflua, es
ambigua, Kelsen distingue 6 sentidos de la mencionada expresión:
1) Derecho como facultad: La norma analizada en el punto anterior, de presentar la
noción de derecho de un sujeto a través de las acciones permitidas, es llamada por
Kelsen permiso en sentido negativo. Una acción es facultativa porque está permitida.
2)
3) Poder jurídico: Por medio del ejercicio de la acción judicial el sujeto de un derecho
puede entablar una demanda ante los tribunales a efectos de obtener una sanción
para quien haya incumplido con su obligación.
Aquí la caracterización del Derecho vigente no es suficiente, no hay coincidencia
exacta entre derecho y obligación. Si el acreedor no inicia tal acción el sujeto de la
obligación no cumplida no recibirá la sanción.
Esto no sucede siempre así. Por ejemplo, dentro del Derecho Penal, si se comente un
hurto o una defraudación, la acción es iniciada de oficio por el representante estatal.
4) Poder político: Implica la facultad de participar en la creación de la ley, o sea elegir y
ser electo.
5) En cuanto a las garantías constitucionales se pueden considerar como derechos
subjetivos en tanto establecen limitaciones a la potestad legislativa.
6) Existe un sentido de derecho subjetivo equivalente a autorización o permiso
positivo, que se presenta cuando una conducta que se encuentra prohibida recibe una
excepción a favor de determinadas personas

9. El sistema de los conceptos básicos del positivismo


NORMA JURÍDICA

Hecho ilícito ------------------------------------Sanción

Deber jurídico ----------------------------------Derecho subjetivo

Capacidad --------------------------------------Responsabilidad

PERSONA

1) Sanción: concepto primitivo del lenguaje jurídico de la Teoría pura. Su definición es


extrasistemática.
2) Hecho ilícito: definido a partir de sanción, como su antecedente lógico, vinculado a
ésta por la cópula imputativa “deber – ser”
3) Deber jurídico: definido a partir de hecho ilícito, como su contrario lógico, ingresa
una norma secundaria.
4) Derecho subjetivo: definido a partir de deber jurídico, como concepto correlativo
5) Persona: conjunto de deberes y derechos independientemente del ser humano a la
que se atribuya tal calidad
6) Capacidad: relación entre persona y hecho ilícito, en virtud del cual éste se atribuye
a aquélla
7) Responsabilidad: relación entre persona y sanción en virtud de la cual ésta se aplica
aquélla.

10. Los conceptos básicos para el iusnaturalismo


El positivismo analítico planteó la necesidad de definir un grupo de conceptos básicos
que funcionarán como términos primitivos del lenguaje jurídico.
Aparece la noción de hombre, antes que la de persona jurídica. Hombre es la criatura
dotada de alma o de razón y dotada de derechos. Estos derechos fundamentales
serían inherentes al hombre antes de vivir en sociedad y antes del surgimiento del
Estado. Al vivir en sociedad, aparecen las obligaciones que consisten en el respeto por
los derechos ajenos.
El Estado como institución rectora de los hombres tiene la misión de garantizar
aquellos derechos y exigir aquellas obligaciones. El instrumento para ello es la norma
jurídica, apareciendo el refuerzo de la sanción, como castigo de los delitos que
consistirán en el incumplimiento de esas obligaciones.

LAS TEORÍAS JURÍDICAS POST POSITIVISTAS (CÁRCOVA)

Capítulo VIII: Teoría egológica e ideología. Los méritos de un pensamiento


anticipatorio

I. Un pensamiento anticipatorio
La doctrina jusfilosófica elaborada por Cossio fue un pensamiento anticipatorio. Trajo
al análisis y la discusión, cuestiones que serían tematizadas por la disciplina
exhaustiva.
Cuando se reflexiona acerca de la interpretación del derecho y el papel de la
jurisdicción resulta necesario evocar los aportes egológicos que lucen una originalidad
y fuerza prospectiva sorprendentes. El hecho de que éstos se hayan presentado por
medio de un lenguaje críptico ha obstaculizado su conocimiento por parte de los
jóvenes estudiosos de la jusfilosofía

II. La concepción egológica y la función de los jueces


La egología discurrió sobre el rol constitutivo de la función jurisdiccional bajo el
concepto de pragtognosis o conocimiento de protagonista, articulando categorías que
provenían de la fenomenología y el existencialismo. El conocimiento del juez constituía
una experencia calificada, en la que se entramaban saber e intuición adscriptos al rol
desempeñado.
Quienquiera se acercara al fenómeno jurídico con pretensión operativa, lo haría
ubicándose en el lugar del juez o constituyendo al juez en su interlocutor o
preguntándose como resolvería el juez la cuestión indagada.
Con la idea de “egología”, un conocimiento que parte de la propiedad conducta y que
vuelve sobre ella, abrió un horizonte en el derecho, un camino que sólo muchas
décadas mas tarde, desarrollarían otras concepciones: las teorías críticas se definen
como un saber interviniente que, al observar el objeto lo reformula y reconstruye; las
teorías hermenéuticas y su círculo virtuoso; las teorías sistemáticas y sus condiciones
de autología.

III. Egología y hermenéutica


Cossio clasificó a los métodos de interpretación del derecho en 2 grandes grupos. En
el primero, ubicaba a todos aquellos que creían posible establecer un único, definido y
verdadero sentido de la o las normas objeto de análisis. El derecho tenía una única
lectura adecuada y era posible establecerla. Este autor denominaba estas corrientes
como intelectualistas. En el segundo grupo, incluía a la Escuela del Derecho Libre y a
la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, aunque su propia egológica y la del realismo
americano debían también integrarlo. Caracterizaba a las tesis de este segundo grupo
como voluntaristas. En un extremo, un voluntarismo amorfo que sostenía la idea de
que era el juez el que dotaba de sentido a la norma, mediante un acto de voluntad no
sometido a limitación alguna. En el otro, un voluntarismo estructurado que señalaba
que todo acto de creación de norma era un acto de aplicación y todo acto de
aplicación uno de creación. Estos puntos de vista constituían rupturas epistemológicas
en la teoría de la interpretación y en la teoría del derecho en general.
Cossio sostiene la cuestión de los métodos de interpretación es un invento de la
burguesía. Dicha cuestión surge con el advenimiento de la ley como tecnología de
regulación social, es decir, cuando se acaba el mundo feudal, al que correspondió el
derecho de los pacta, el derecho estatutario, un derecho sin estado de derecho, en el
que el soberano estaba exento de la autoridad de la ley. La norma decía lo que el
monarca decidiera que decía. Con la caída de la monarquía y el acceso al poder de
una nueva clase hegemónica, la burguesía, emerge una problemática de un nuevo
tipo. Nace el estado de derecho y las relaciones sociales y jurídicas pasan a ser
regidas mediante leyes, quedando el soberano sujeto a éstas en semejantes
condiciones que las que rigen para los súbditos. Es cuando se torna necesario prever
aquel sentido y estos criterios, porque tal es la demanda del nuevo modo de
producción que reemplaza al feudalismo: previsibilidad que neutralice el riesgo,
facilitando la inversión. Se necesita la inteligencia unívoca de la ley.
Se inventa la exégesis, a través de la cual el recto sentido de la norma debe buscarse
en la voluntad del legislador, en el parlamento, en el lugar de elaboración
programática, en donde se construye el nuevo derecho para la nueva sociedad y el
sentido con el que debe ser aplicado. La exégesis es un método de naturaleza
psicológica que con el tiempo exhibió sus notorias limitaciones. Es en el parlamento
donde están condensados los núcleos ideológicos del proyecto hegemónico.
Las observaciones de Cossio advierten que toda construcción teórica acerca del
derecho, mantiene siempre vínculos con la problemática social general, es decir, con
la problemática de la circulación de la ideología, de la construcción del discurso
político, de la legitimación y conducción de las estructuras de poder.

IV. El análisis egológico de la ideología

1. Diversos ensayos y un libro inédito


Cossio se ocupó del tema de la ideología, de una manera distinta a la que había
ensayado Kelsen.
Presenta el problema de los métodos de interpretación de la ley, como criterios que
emanan de requerimientos políticos asociados a estrategias históricas de la burguesía
naciente, implementadas para consolidar su poder como clase hegemónica.
En los 2 primeros capítulos del libro, el autor expone y discute lo que considera
grandes descubrimientos de Marx: por un lado el carácter estructural de las
formaciones sociales, que incluyen y articulan, relaciones materiales de producción y
formas históricas de la conciencia social; por otro, la teoría de la ideología. En el
tercero, se ocupa de las relaciones ocultas entre el capitalismo y las grandes escuelas
jurídicas. El capítulo cuarto encara lo primero y el sexto lo segundo. El capítulo quinto
se refiere a la teoría de la imprevisión. El último se denomina “La Iglesia Católica como
personaje político argentino”

2. Encuentro con el marxismo


Cossio considera que muchas de las ideas de Marx constituyen notorios
descubrimientos, halaga su precisión y estilo literario.
Se apoyará en Marx para producir algunos esclarecimientos jurídicos que no podrían
haberse alcanzado sin sus enseñanzas, pero que no se obtienen solo con ellas. La
historia de las teorías jurídicas no tiene autonomía suficiente como han querido los
juristas, para explicarse por ella misma. Se advierte el misterio del error, como un
desajuste con la verdad, que posee fuerza suficiente para constituirse en obstáculo
social. La disolución de ese misterio se consigue incorporando la pequeña historia de
las ideas jurídicas a la gran historia, a esa historia que es de por sí, para todos y que
tiene que perder la apariencia de su propia sustantividad. Esa trasposición a la historia
grande, se consigue mediante la noción de ideología. Cossio dice que esa noción se
mantiene, aún conteniendo lo que llama un desajuste intrínseco, que estima superar,
mediante una corrección fenomenológica.

3. El ajuste fenoménico
La ideología queda caracterizada mediante 4 rasgos fundamentales. En relación con el
primero de ellos, es que planteará su corrección fenomenológica, que permite superar
la falla de origen que la teoría alberga.
Se refiere a lo que se ha denominado “la paradoja del conocimiento”
Los rasgos que caracterizarían a la ideología son:
a) Ella no se origina en una carencia de base ontológica relativa a su expresión
teorética, aunque dicha carencia la condicione. Si existe la base ontológica, no puede
existir la ideología. La explicación marxista del fenómeno ideológico es correcta,
siempre que se trate de un fenómeno de tal tipo pero pierde su sentido intrínseco si se
la extiende como explicación de afirmaciones verdaderas. La teoría de la ideología se
salva y se presenta como verdadera verdad de las ideologías.
b) Ella se radica en un vacío ontológico que permite muchas posibilidades, entre ellas
que sea una forma de ocultación al consentir una discrepancia temática y una
concordancia funcional.
Cossio dice que la ideología se esclarece por reflexión, como la gnoseología,
resultando la gnoseología del error, por referencia a lo que hay en ella de conciencia
falsa
c) La ideología se origina en los intereses de dominación de algún grupo de poder y
son esos intereses los que la promueven y quedan a un tiempo enmascarados por
aquello de lo cual la ideología habla
d) La ideología necesita divulgarse, sin el aparato publicitario en sus manos, no se
podría alcanzar la eficacia polémica en una sociedad de masas.

4. Ideología e ideologías jurídicas


El jurista queda comprometido respecto de su valoración frente a la justicia por lo que
concierne a sus ideas teóricas acerca del derecho. Estas ideas teóricas acerca del
derecho han escapado al examen ideológico, porque la teoría de la ideología yacía sin
instrumentarse con referencia a la técnica judicial, que es el ámbito donde el jurista
presta sus servicios de hombre de ciencia sobre la base que para él, el canon del
sujeto cognoscente está en el juez.
Hay dos tesis de Marx que conducen a él. Ellas, revisadas y reinstauradas como
fenomenología existencial de la cultura, permiten ver cuánto hay de ideología en la
imagen técnica del derecho con la que los juristas participan en la vida de todos, en
razón de la función social que ellos desempeñan. Dado que esa imagen se fusiona
con el derecho que vive la gente en su entendimiento societario, todavía puede
destacarse en este segundo plano, el mismo engaño ideológico de los juristas, cuyas
protestas de neutralidad y cuyas pretensiones de estar por encima de las ideologías
del poder, resultan poco consistentes. No es suficiente que el jurista proclame la
inutilidad de toda filosofía del derecho

5. La reinterpretación existencial del marxismo


Cossio propone una reinterpretación existencial del marxismo, a partir de un
instrumento que la egología aporta y que supone superar sus límites, según lo definen
3 cuestiones centrales: 1) visualizar a la ideología situacionalmente, en cuanto el
hombre se realiza de diferentes modos esenciales; 2) percibir que el conocimiento no
es sólo pensamiento abstracto, que en la acción se despliega un pensamiento. Hay un
conocimiento encarnado en la acción llamado practognosis. La novedad egológica
consiste en haber mostrado que el conocimiento jurídico que tienen el juez y el
legislador es una practognosis con alcance teorético; 3) entender el papel monopólico
ejercido por los juristas, respecto de la creación y circulación del derecho. Ello muestra
el papel de las ideologías científicas como modelos de justificación y reproducción del
orden existente. La ciencia del derecho es un saber polémico, donde la polémica
significa descartar el error, develar la ideología y remover los obstáculos sociales.
Cossio insistirá sobre cuestiones en las que la egología complementa y supera la
crítica marxista de las ideologías en relación con el derecho.

Capítulo XIV: Iusnaturalismo versus positivismo jurídico: Un debate superado

I. Un poco de historia
De las 2 partes de nuestra naturaleza, razón y pasión, proceden las 2 clases de
conocimientos: matemáticos y dogmático. El primero está libre de disputas y
controversias, cosas en que la verdad y el interés de los hombres no se oponen entre
sí, pero en el segundo no hay nada que no se pueda discutir, porque compara a los
hombres y trata a sus derechos y beneficios.
Hobbes delineaba el gran proyecto intelectual del iusnaturalismo racionalista del S.
XVII: formular una teoría del derecho, de la moral y de la política. Una teoría que fuera
capaz de explicar y fundar aquellas prácticas y conocimientos a la manera en que lo
hacían las ciencias demostrativas. Éste fue el criterio metódico que permitió considerar
a autores tan heterogéneos como Locke, Hume, Kant o Rousseau, como integrantes
de la misma escuela..
El predomino absoluto del pensamiento iusnaturalista duró aproximadamente 2 siglos
y su influencia perdura hasta nuestros días. Por una parte, porque el modelo racional
consensualista subyace en el fundamento político de la organización del Estado
moderno y renace en las distintas variantes del neocontractualismo; por la otra, porque
el positivismo y las corrientes analíticas representan que una ruptura respecto de la
concepción iusnaturalista es de naturaleza formal y abstracta. La noción de sistema
que vertebra la obra justicieramente emblemática del positivismo, la Teoría pura del
derecho de Kelsen, es de naturaleza axiomática.
Son muchos autores los que han intentado mostrar los 2 grandes paradigmas de
ciencia jurídica. Al punto de concebir, sólo como verdadero impugnador al tipo de
enfoque que, nacido con Aristóteles, informa la concepción historicista y llega hasta
nuestros días de mano de la nueva retórica y de la hermenéutica, influyendo en el
desarrollo de las corrientes críticas del pensamiento jurídico contemporáneo. Un
enfoque que podría denominarse comprensivo frente al que es propio del
iusnaturalismo como del positivismo, al que podría denominarse explicativo.
El intento de los iusnaturalistas de fundar una ética racional, liberada de la teología y
encargada de fundamentar la universalidad de los principios de la conducta humana
fue una empresa imponente.

II. Crítica política y crítica metódica


El empeño iusnaturalista de construir un orden universalmente válido, había implicado
una batalla contra el principio de autoridad dominante en los estudios de derecho.
Había servido para otorgar fundamento a las formas más despóticas del absolutismo
político. Cualquier teoría que pretenda naturalizar la vida social implica una forma de
legitimación y producción de un determinado modo de reparto del poder social. Toda
teoría positiva y realista tiene la ventaja de evitar el riesgo de sacralizar lo dado. Éste
es el caso del denominado positivismo crítico que exhibe límites de otro orden al
identificar legitimidad y legalidad.
La crítica metodológica que el historicismo formula al iusnaturalismo puede extender al
positivismo. También la crítica política, pero tiene dos caras: una conservadora, que ve
en la abstracción del derecho racional un componente subversivo y otra revolucionaria,
que en esa abstracción ve el recurso ideológico mediante el cual se oculta, con la
promesa formal de igualdad y libertad, la efectiva desigualdad de los hombres y las
formas históricas de la dominación.
La crítica metodológica ha tenido una sola cara. El iusnaturalismo es reo de haber
pretendido estudiar el mundo de la historia con los mismos instrumentos conceptuales
con que los físicos han estudiado el mundo de la naturaleza y, al actuar de ese modo
lo ha desnaturalizado. Cuando el positivismo ha puesto como fundamento del derecho
un presupuesto gnoseológico lo ha despositivizado.
Tanto el iusnaturalismo como el positivismo han cumplido papeles más progresivos o
más conservadores.

III. Las peripecias actuales del debate


Una prueba de tales limitaciones podría estar implicada en la ausencia de
representantes paradigmáticos de una y otra tendencia. Cuando hace poco más de 10
años Doxa publicaba su primer número, se convocó a especialistas provenientes de
distintos enfoques: la teoría general del derecho, la lógica jurídica, la informática, la
sociología del derecho, etc. Cada uno debía dar cuenta de su biografía intelectual.
Son conocidos los problemas que se plantean cada vez que se pretende sentar las
bases de un debate racional, en el que medie inteligibilidad argumentativa y cierto
grado de conmensurabilidad de las diversas posiciones. Por el lado del iusnaturalismo
se carece de estructuración teórica, pero se señalan problemáticas vinculadas con los
temas de la legitimidad y la justificación, consideradas impertinentes por los
positivistas, por el lado de estos últimos nos encontramos con especies, que aceptan
subconjuntos diferentes de premisas, como identificatorias del paradigma que
sustentan.

1. El esquema de Bobbio
Existen 3 sentidos diversos en que los autores iusnaturalistas han presentado sus
puntos de vista: 1) para algunos, los de tradición teológica, el derecho natural sería el
conjunto de primeros principios que están dirigidos al legislador.
Las reglas deben ser obedecidas más allá de su contenido; 2) para otros, sería el
conjunto de principios que definen la recta razón, mientras que el derecho positivo es
el conjunto de dispositivos práctico – políticos, destinados a expresarla. Una distinción
que Kant propuso, en términos de derecho preceptivo y derecho perentorio; 3) para
otros el derecho natural es el fundamento de legalidad de la potestas atribuida al
legislador.
Al primero de estos puntos de vista se han opuesto todas las teorías que han buscado
fundamento secular e histórico al tema del poder. La crítica del historicismo descalifica
toda construcción natural que apela a fórmulas huecas. Cuando cualquier
interpretación es posible, sólo será adecuada la que posea el respaldo de la historia.
Esta crítica ha sido compartida tanto por los historicistas de derecha, como por os de
izquierda, positivistas, etc.
Contra el segundo, se ha argumentado que no hay materia especial reservada a uno u
otro de los derechos distinguidos y que las reglas pueden ser mejor identificadas por
su creación o por sus condiciones de aplicación que por su contenido.
En lo que respecta al positivismo, Bobbio distingue 3 criterios de uso: 1) en tanto
criterio epistémico, supone una separación entre cualquier derecho ideal y el derecho
realmente existente, entre el derecho como hecho y el derecho como valor, entre el
derecho que es y el que debe ser. Esta distinción tiene consecuencias teóricas de la
mayor trascendencia, ya que implica definir la objetividad como neutralidad ética. 2) en
tanto teoría acerca del derecho, siendo propia y coextensiva respecto de la formación
del Estado moderno, se identifica como teoría del derecho estatal, del derecho como
voluntad del soberano. Sostiene que toda decisión debe basarse en una regla, que
dicha regla ha sido sancionada por el Estado. De tales supuestos se siguen estas
conclusiones: a) el sistema está destinado a regular la coerción legítima; b) las reglas
constituyen imperativos o mandatos; c) la única fuente del derecho es el derecho; d) el
orden es completo y e) la actividad del intérprete es de naturaleza lógica, atribuye un
valor positivo al derecho existente porque emana de la autoridad o porque provee
orden, paz y certeza. La consecuencia es que se identifica legitimidad con legalidad.
El resultado del análisis es que iusnaturalismo y positivismo jurídico serían
incompatibles como ideologías de la justicia o como concepciones éticas y lo serían
como teorías generales del derecho.

2. Nino/Dworkin: ¿se disuelve la polémica?


Nino plantea una crítica a Dworkin y adopta una caracterización del positivismo jurídico
tributaria de la de Bobbio para destacar luego que los autores considerados como
representantes máximos del modelo (Bentham, Austin, Kelsen, Ross y Hart), aceptan
algunas de las tesis atribuidas a aquél. Algunas de tales tesis son aceptadas por
autores no positivistas.
Nino cree que la única y central tesis que caracteriza al positivismo es aquella que
Bobbio identifica como criterio epistémico, es decir, que el derecho es un fenómeno
social que puede ser identificado por un observador externo y descripto objetivamente.
Dworkin adopta una estrategia para confrontarlo que termina discutiendo en un nivel
distinto al que razona el positivismo. Nino sostiene que la polémica tendería a
disolverse.
2.1 Las tesis de Dworkin
Dworkin adopta el que denomina punto de vista interno de los participantes en la
argumentación jurídica, entre los que destaca el rol del juez. Condena a las teorías
semánticas del derecho, que parten de la suposición de que los juristas y ellas ismas,
manejan criterios de uso lingüístico que les son comunes y que los conceptos que
dichos criterios delinean se conectan con circunstancias fácticas.
Las discrepancias son verbales o semánticas. Él sostiene que las controversias son
significativas. Se refieren a aquellos fundamentos teóricos o principios que justifican la
acción coercitiva del Estado.
La filosofía del derecho es una práctica interpretativa porque tiene por objeto una
práctica interpretativa, debe encontrar los principios y la teoría normativa, que se
adecuen a las instituciones existentes. Existen 3 etapas de la tarea interpretativa: la
primera, preinterpretativa, identifica las prácticas interpretativas y sus reglas; la
segunda, interpretativa, selecciona los principios que justifican la práctica y la tercera
postinterpretativa, la práctica se transforma al tomar en consideración la justificación
de la etapa anterior. Si se usa un criterio interpretativo, el positivismo sostendrá un
punto de vista convencionalista acerca de la práctica; el realismo un punto de vista
pragmático. Dworkin propone un criterio de integridad, el cual supone reconocer un
conjunto de principios que muestra que la comunidad comparte dicho valor de
integridad. Ese valor determina la forma de una compleja operación que produce la
mejor adjudicación del derecho.

2.2 Se disuelve el positivismo (de Nino)


Nino termina reprochándole a Dworkin que discuta con los positivistas conceptuales,
como si se tratara de positivistas ideológicos, que los primeros sólo se limitan a
sostener que identificar ciertas prácticas como derecho, no supone la necesidad de
justificarlas y que carece de sentido pronunciarse sobre la conveniencia o no de
adoptar cierta decisión. Acertaría con su crítica, si condenara al esencialismo
presupuesto en el modo de pensar de los positivistas conceptuales, que no perciben
que los conceptos jurídicos básicos no pueden ser tenidos como correctos con
independencia de la utilidad que ellos poseen en distintos contextos discursivos, es
decir, con independencia de su justificación de algún tipo de predicación moral.
Debiera atacarlos mostrando la interdependencia de las construcciones conceptuales
y normativas.
Nino al principio trató de acoger la virtualidad de algunas de las críticas de Dworkin,
para salvar al positivismo, al menos en la visión que el mismo Nino tenía de esa
corriente de pensamiento. Forzó su argumentación en 2 aspectos. Por un lado,
sostener que el positivismo ideológico carecería de representantes y que sólo cabría
incluir en esa postura al primer Radbruch. Ello no es así. Muchos positivistas
destacados adhieren al criterio epistémico de demarcación y algunos otros que Bobbio
y Nino enumeran como monismo, neutralidad, estatalismo, etc. Por otro lado, al
sostener que no habiendo Dworkin dirigido correctamente sus críticas, la controversia
se disolvía. Mal podía disolverse, cuando Dworkin no compartía una fundamentación
trascendente del derecho y se distanciaba de cualquiera de las 2 posiciones,
objetivista o subjetivista, tradicionales del iusnaturalismo. La idea de Nino fue
controvertida por Carrió y Sanchís. En el segundo momento de su análisis, Nino no
insistió en la disolución de la controversia y sugirió el camino que consideraba más
adecuado para confrontar con un modo de pensar lo jurídico, que él mismo acababa
de abandonar.
El tradicional debate entre las corrientes de pensamiento jusfilosófico tradicional
carece de relevancia e interés porque ninguna de ellas en estado “paradigmático” se
sostiene. Se producen así, distinciones y subdistinciones y cruces a través de los
cuales se regresa siempre a un modelo clásico que permita reconstruir la unidad ideal
del derecho en un punto único y supremo. Si ese lugar ficcional es ocupado en el
modelo iusnaturalista por la idea de Dios o de razón y en el iuspositivista por el de la
norma fundamental, desde el cual se declina la ley como operación deductiva y lineal,
en el de Dworkin está reservado a Hércules.
Su religión es la unidad del derecho, que él debe fortalecer en cada uno de sus juicios.
Lo que está en crisis es esa visión del derecho y esa unidad así reconstruida.

IV. Los límites de los modelos tradicionales

1. Iusnaturalismo y iuspositivismo: presupuestos comunes y reduccionismos


1.1 Sobre los presupuestos comunes
Se ha aludido a la continuidad epistémica de los modelos tradicionales, influenciados,
el primero por el método demostrativo y estudio de Bobbio y el segundo, por el
método axiomático. El enunciado conjunto de enunciados, cuya verdad, en el primer
caso, es autoevidente y en el segundo, es el punto de partida desde el cual se regula
el régimen de admisibilidad, corrección o verdad, de los enunciados derivados. El
conjunto de todos los enunciados, constituye un orden jerárquico y piramidal. Muchos
autores han destacado el isoformismo conceptual de ambas tesis y de sus
consecuencias, es el caso de Ost, el cual señala: “A una cascada de poderes
subordinados los unos a los otros, responde un escalonamiento de reglas
jerárquicamente derivadas. El movimiento que anima esta construcción es siempre
lineal y unidireccional: si se trata de apreciar el fundamento de validez de las normas,
se ascenderá de la norma inferior a la norma superior para llegar a la norma
fundamental que habilita a la autoridad suprema a crear derecho válido; si se trata, en
cambio, de prever la creación de una norma jurídica, se tomará el camino inverso,
partiendo de esta primera habilitación para recorre escalones de la jerarquía
normativa.
Kravietz ha podido mostrar que la soberanía del legislador es la laicización de la
suprema potestas divina, mientras que la articulación de las normas jurídicas
transpondría la cascada normativa que Santo Tomás establece. Kelsen terminará por
admitir que una norma debe expresar el significado de un acto de voluntad. Suponer la
norma fundamental significa suponer la existencia de una autoridad imaginaria que
quiere esa norma. Esto es una ficción necesaria para la validación positivista de los
órdenes jurídicos.
Este modo de percibir el fenómeno jurídico tiene consecuencias epistemológicas muy
fuertes, todas ellas más cuestionables. Implica reducir el derecho a las normas y el
conocimiento a ellas, a una operación deductiva o inductivo – deductiva, lo que supone
la eliminación de todo cálculo finalista. Los jueces se limitan a aplicar la ley.
Se pone en crisis la distinción entre el mundo del ser y el mundo del deber ser, entre el
hecho y el valor y permite comprender la función reflexivo – recursiva.

1.2 Sobre neutralidad e ideología


El científico del derecho podría referirse a las normas con imparcialidad y objetividad,
sin ninguna clase de compromiso axiológico, sin sobredeterminaciones sociales,
históricas, raciales, culturales y establecería distingos y clasificaciones. Ello organiza
el orden, lo legitima y lo reproduce, sistematiza y otorga sentido a ciertas relaciones
entre los hombres: de producción, subordinación y apropiación de bienes.
Las teorías críticas han insistido en la necesidad de integrar al estudio del derecho los
elementos provenientes de una teoría de la ideología que permitiera enfrentar las
cuestiones que comprometen a la objetividad. El iuspositivismo ha hecho oídos sordos
a esta cuestión o ha contestado reivindicando el papel que el método científico posee
como control externo de cientificidad de todas las teorías. Toda epistemología
postpositivista muestra al propio método como teoría en acción; no se conoce sino
desde cierto programa de investigación o paradigma previo; el objeto del conocimiento
científico es un objeto construido; cada conocimiento particular determina los
protocolos de su propia cientificidad y la historia externa no es ajena a la historia de la
ciencia
Cabe evocar la importancia actual de las corrientes no enunciativas del conocimiento,
para las cuales las teorías científicas constituyen unos constructos lógicos –
metodológicos que incluyen sus propias condiciones de aplicación.
Kelsen se ocupó de la cuestión ideológica y de las perturbaciones que ella producía en
el conocimiento.
Las asunciones metodológicas del positivismo jurídico, referidas a la neutralidad y la
objetividad del discurso cognitivo, se constituye en una barrera insalvable para percibir
los elementos que definen al derecho como discurso del orden

1.3 Sobre los reduccionismos


Se encuentra en crisis la idea iuspositivista que identifica al derecho sólo como norma
y a ésta última como producto estatal. Tal como lo viene sugiriendo la sociología del
derecho, se registran fenómenos sociales que muestran la emergencia de órdenes
alternativos que funcionan como propiamente jurídicos e implican formas de
producción normativa paralela. En ciertos supuestos, como consecuencia de la
sobrevivencia de ordenamientos ancestrales que mantienen vigencia frente al derecho
estatal y lo derogan, en otros, como resultado de la eficacia de la llamada lex
mercatoria que permite a las grandes corporaciones regular sus conflictos a través de
sistemas autonomizados de la autoridad de los Estados; por último, el fenómeno
“pluralismo de tercera generación” que hace referencia la nacimiento de comunidades
campesinas o grupos sociales marginales.
La cuestión expuesta no se resuelve en el marco de la tradicional controversia
monismo vs. pluralismo jurídico, porque ella implica la recurrencia de una visión
reductiva de la juridicidad que revela sus dimensiones normativas. Se trata de pensar
al derecho no sólo como normatividad.

2. Dworkin y la razón infundada


La filosofía política de Dworkin ha sido cuestionada como visión antipluralista,
desacompasada con la evolución del derecho en la sociedad actual y expresiva de un
liberalismo pasado de moda, circunstancias éstas que descontextualizarían su
propuesta metódica, conduciéndola a un neocorporativismo judicial.
Vernengo critica la vinculación de las ideas de Dworkin con ciertos textos de la
tradición platónica, lo que, a su juicio pone en dudas la pretensión innovativa de
aquéllas. Sus críticas apuntan a las debilidades de fundamentación de Dworkin.
La búsqueda de orígenes en el caso de Dworkin es infructosa. Es un filósofo por
naturaleza, va directo al problema, sin una severa búsqueda de lo dicho por otras
personas. Tiene una profunda preocupación por el efecto de la filosofía. Desea que lo
que él dice sea comprendido y se actué en consecuencia. En los escritos de Dworkin
no aparecen análisis detallados de que los otros filósofos han dicho.
Calsamiglia cree que Dworkin exhibe una formación jurídica sólida, unida a una
brillantez fuera de lo común que le permiten formular distinciones conceptuales que
producen la desorientación del crítico. Sostiene que la “osadía” de Dworkin ha sido
cuestionar al iuspositivismo mostrando al derecho como una práctica natural destinada
a justificar las decisiones de la autoridad pública. El mérito de Dworkin resulta de
haber percibido y tematizado la relación derecho/política.

2.1 Sobre la noción de “práctica social”


La noción de práctica social corresponde al corpus del pensamiento marciano y se
desarrolla en el estructuralismo de los años 70. Remite a una concepción objetiva del
desarrollo de la historia y disuelve la idea de sujeto y de acción como unidades
explicativas de lo social. Las conductas de los individuos que están sobredeterminadas
por un efecto de estructura, que resulta de los procesos de socialización a los que
ellos están unidos y cuya función primordial se vincula con la reproducción de las
relaciones de producción y las esferas del imaginario social.
Cossio llamó “pragtognosis” al conocimiento del juez, es decir, conocimiento de
protagonista. La teoría hermenéutica ha sufrido una evolución marcada por lo que se
llamó el giro interpretativo (Gadamer) y el giro lingüístico (Winch, Davidson).

2.2 Sobre el desarrollo del pensamiento hermenéutico


Dilthey trabajó la idea de comprensión, como empatía. Los estados mentales reales
producen un resultado objetivable. Esta concepción permite pasar de la apariencia a la
esencia y comprender a los productores a partir de sus productos. Comprender es
comprender al otro sujeto, comprender estados psicológicos de otro.
La empatía implica intuición y no hay 2 intuiciones iguales. Weber retoma la tarea, con
un salto hacia la objetividad. Propone sumar a los métodos positivistas en las ciencias
sociales. Pone el centro de su sociología a las acciones que los individuos realizan.
Las acciones son conductas subjetivas con significación.
Construye los tipos tipos ideales de acción humana, tipos racionales de naturaleza
ficticia, que le permitirán comprender las acciones reales de los hombres, por
comparación con éstas con aquellos tipos ideales. A través de metodologías
explicativas y comprensivas, es posible interpretar la desviación entre realidad y
modelo y comprender los motivos de la acción, los fines pretendidos, etc. La idea de
comprensión se hace más objetiva, en Weber, pero conserva datos psicológicos.
Importantes novedades aportará Schutz que recibe marcada influencia de Husserl,
pero rechaza su trascendentalismo intersubjetivo y apela a la idea de sociabilización.
Los individuos se constituyen como sujetos en su relación con los otros sujetos. Cada
sujeto posee su propia perspectiva y la perspectiva es sólo un escorzo del fenómeno
dado. El fenómeno está constituido por la totalidad de las perspectivas. La sociedad es
la totalidad de las maneras en que los distintos individuos perciben la sociedad. La
tarea del científico es reconstructiva. Debe reconstruir esas distintas perspectivas.
Cuando lo hace, actúa como un sujeto científico y sus instrumentos de observación
varían.
La actividad del científico resulta una construcción de segundo grado, respecto del
primer grado representado por la vida cotidiana. A través de ella es necesario acceder
a las perspectivas de los sujetos implicados en el fenómeno que se estudia. Es
admisible combinar métodos cuantitativos y cualitativos. La realidad social para Schutz
es una realidad interpretada; el mundo social está interpretado por los sujetos que lo
hacen y lo viven. Comprender es una experiencia calificada.
El momento siguiente de esta periodización está representado por la obra de Winch
que supone un intento de comprensivismo lingüístico y introduce a los científicos
sociales al conocimiento del Wittgenstein. Para Winch comprender es comprender una
regla, que puede hacerse desde el lenguaje. Es un “juego de lenguaje” el que
constituye una totalidad de reglas que brindan sentido a las afirmaciones. El lenguaje
es visto como una construcción social.
Las ideas de Schutz combinadas con las de Winch, muestran a la socialización como
un fenómeno que consiste en la adquisición del lenguaje. Los sujetos se constituyen al
interior de un juego de lenguaje. Comprender un lenguaje implica comprender una
forma de vida.
El pensamiento de Gadamer es el más conocido entre los juristas teóricos por el
interés que siempre se le atribuyo en relación con la interpretación de la ley. La
interpretación supone un acuerdo entre la objetividad de un texto y la subjetividad de
un lector. Todo acto de lectura moviliza las ideas previas, los prejuicios y preconceptos
del lector que organizan un esquema propio. Gadamer le resta importancia al ideal
comprensionista de ponerse en el lugar del otro, para él la comprensión es
interpretación.
Cabe mencionar el segundo giro lingüístico que introdujo Davidson para quien la
comprensión tiene una dimensión pública. Los contenidos de conciencia relevantes
para la investigación social pueden ser conocidos porque derivan de una relación entre
cosas y palabras, aprendida desde la infancia y que nos constituye como sujetos.
Davidson coloca la experiencia comunicativa como experiencia básica

2.3 Sobre los principios, la integridad y los límites de la creación judicial


Sanchís señaló que la teoría del derecho presentada por Dworkin termina
convirtiéndose en una teoría acerca de una cultura jurídica particular, cuyo objetivo es
justificar el sistema de normas y principios. Tal justificación se cumple por medio de la
búsqueda que realiza el intérprete (juez) de unos valores morales que son producto de
una idea de justicia soportada en la primacía de los derechos básicos, de los derechos
humanos definidos desde la perspectiva liberal – individualista, en que Dworkin se
coloca. Los principios constituyen un núcleo conceptual rígido, que condiciona la
adjudicación normativa y objetivamente en la sociedad y en las instituciones. El juez
dworkiano (Hércules) es capaz de encontrar esa moral social difusa e implícita y la
única respuesta posible al caso.
Estas ideas resultan peligrosas desde una perspectiva democrática. Los valores de
una comunidad no son todos coherentes entre sí. La posición de Dworkin expresa un
objetivismo axiológico.
Los jueces que Dworkin imagina no existen. Los reales suelen construir soluciones
jurídicas que resultan consistentes con los principios fundantes del orden. En las
democracias contemporáneas adquieren consagración positiva, con el carácter de
garantías fundamentales, en constituciones relativamente rígidas. Los jueces
despliegan una actividad interpretativa que es constitutiva del derecho, por las razones
que se repiten desde hace años (lenguajes vagos y ambiguos, los métodos
interpretativos están cargados, los intérpretes no realizan una actividad mecánica ni
neutral, etc) Esa actividad está situada, contextualizada. Opera por marcos específicos
producidos al interior de una subcultura de grupo y por un conjunto de procedimientos,
técnicas, mecanismos argumentativos y criterios de fundamentación que están
positivamente establecidos y constituyen la legitimidad procedimental del derecho
Los principios constitucionales son construcciones históricas incorporadas al Estado
de Derecho y al funcionamiento de una sociedad democrática. La ignorancia o
suspensión de dichos principios carece de legitimidad. Los derechos fundamentales
son adquisiciones humanas incorporadas de manera inmanente al pacto de
sociabilidad.
El debate tradicional entre iusnaturalismo y iuspositivsmo es un debate superado.
Debe reconocérsele a Dworkin el enorme mérito de haber puesto en la agenda de los
jusfilósofos, un conjunto de problemáticas que no habían conseguido la atención de
aquellos.

V. El derecho como formación discursiva


Al modelo de derecho y juez, representado por Júpiter, Dworkin oponía un Hércules
peculiar, vecino al del realismo, que cargaba sobre sus poderosas espaldas al mundo
y que era capaz de realizar todas las tareas. Ost piensa al derecho con la imagen de
Hermes que es dios de la comunicación y de la circulación de la intermediación,
personaje modesto en el oficio de representante y portavoz que es olvidado en
beneficio de la continuidad del juego.
El derecho aparece como un campo de sentido, en el que se relacionan multiplicidad
de poderes y de actores con roles diversos.
Hermes no es trascendencia ni inmanencia. Se encuentra entre una y otra o en una y
otra. Hermes remite a la idea de red, a la idea de una base de datos. El código que la
constituye está en la ley de circulación del discurso, que se articula entre la regla y el
hecho.
Ante la dicotomía de las teorías en uso, sustentamos la tesis que el Derecho debía de
ser entendido como discurso, con el significado que los lingüistas atribuían a esta
expresión, como proceso social de producción de sentido. Era al mismo tiempo, lo que
la ley manda, los jueces interpretan, los abogados argumentan, los teóricos producen,
los legisladores sancionan y además lo que a nivel de los súbditos opera como
sistema de representaciones.
Hay 3 niveles en la estructura del discurso jurídico: el primero constituido por las
normas, el segundo por las interpretaciones técnicas y el tercero, el de los súbditos en
el que se condensan los elementos imaginarios.
Estos niveles pueden distinguirse con intención analítica, son instancias de producción
de sentidos que se reconstituyen condensándose en una decisión judicial.
Toda interpretación es social y las normas y reglas adquieren sentido por lo que
nombran y por el uso social que tienen atribuido.
El derecho como fenómeno positivo, histórico, público, social, sólo puede ser relevado
desde una teoría capaz de ser interdisciplinaria y sistemática, capaz de dar cuenta de
la clausura operacional y de la apertura cognitiva.

Capítulo V: Las normas como manzanas (Russo)

1. Realismo jurídico: concepto


Kelsen hizo de la separación entre el mundo de las normas y el mundo de los hechos,
un absoluto que fue el fundamento de su Teoría Pura. El concepto de pureza obligaba
a mantener una separación entre ambos mundos, para evitar que la teoría jurídica se
confunda con la sociología, la psicología, la ética.
Para Platón lo real era el mundo de las esencias o formas puras. Para Hegel todo lo
racional es real y todo lo real es racional.
Tomamos el término de realismo jurídico para nombrar a un grupo de autores que
buscaron la definición de lo jurídico a partir de hechos relevantes.

2. Realismo conductista
Holmes es el padre del realismo norteamericano o realismo conductista. En su obra
define al estudio del Derecho como estudio de las predicciones de la conducta de los
tribunales.
La razón por la cuál la práctica del derecho es una profesión consiste en que el
imperio de la fuerza pública en determinados casos ha sido confiado a los jueces y
todo el poder del Estado habrá de desplegarse para hacer efectivos sus sentencias y
decretos. La gente desea saber en qué circunstancias y hasta qué punto correrá el
riesgo de hallarse enfrentada con una fuerza tan superior a la propia; esto sólo justifica
la tea de determinar los límites más allá de los cuales habrá de temer la
materialización de aquel peligro. El objeto del estudio es la predicción de la incidencia
de la fuerza pública por mediación de los tribunales de justicia.
Esta postura ha sido criticada por Kelsen como por Olivecrona. Ambos coinciden en
que el juez no puede resolver un caso sobre la base de una predicción de cómo va a
resolverlo él mismo y que la regla que un juez aplica en un caso concreto no le dice de
qué forma decidirá, sino en qué forma debe resolver el propio caso. El juez no busca
en la ley una respuesta a la pregunta sobre lo que realmente hará, sino a la pregunta
sobre lo que debe ser. Holmes se sitúa en el lugar del abogado, mientras Kelsen y
Olivecrona se sitúan en el lugar de un hipotético juez.
Otra crítica a la postura de Holmes se encuentra en Frank. Para determinar que es el
Derecho y marcar una diferencia con la moral, Holmes propone que se miren las
normas con los ojos de un hipotético hombre malo, a quien n ole importa la norma
ética que su prójimo respeta.
Holmes concluye que si se quiere conocer el Derecho hay que mirar el problema con
los ojos del mal hombre, a quién sólo le importan las consecuencias materiales que
gracias a ese conocimiento puede predecir; no con los del buen hombre que encuentra
razones para su conducta en los mandamientos de su conciencia.
Kelsen critica este punto de vista del hipotético hombre malo, no sólo un hombre malo
es el que está interesado en conocer el Derecho, sino también el hombre bueno. Hay
que entender el Derecho como norma y no como predicción de un mal que puede
sufrirse con el futuro. El juez aplicaría una norma general la cual dispone como debida
la sanción para tal conducta.
Kelsen pierde de vista que con su esquema conceptual sólo puede predecir lo que el
juez deberá decir, que a su vez determinará otro deber ser y que, en cambio, Holmes
se fija en los hechos. No es que Holmes esté equivocado, es que parte de otra
definición de lo que él considera Derecho, por lo que Kelsen cae en la falacia de
atención de principio.
La preocupación del realismo es pensar cosas, no palabras, es decir, buscar la
correspondencia fáctica de cada término jurídico. Así, el concepto de obligación
jurídica no se refiere a una relación abstracta entre un deudor y un acreedor o a una
conducta mentada por una norma, sino que constituye una profecía en el sentido de
que si el individuo obligado no realiza aquella conducta, sufrirá determinado acto de
coacción,
Otro de los exponentes del realismo norteamericano es Cohen.
El Derecho sería un cuerpo de normas conforme a las cuales los tribunales deciden
casos, pero no interesa la norma escrita, su efecto caso, no serían sino los patrones
según los cuales los jueces deciden, es decir, el conjunto de sentencias potenciales
sistemáticamente relacionadas. Cohen dice que el Derecho no es una ciencia, sino
una actividad pragmática.
Cohen expresa que los conceptos jurídicos son entidades sobrenaturales que no
tienen existencia verificable salvo a los ojos de la fe.
Una versión ecléctica del realismo la presenta Cardozo. Éste continúa la tesis de
Holmes, pero se sitúa en el lugar del juez. Se podría suponer que cualquier juez
encontraría fácil describir el proceso que ha seguido mil o más veces. Nada está más
lejos de la realidad.
El no quiere significar que se incluya entre los juristas que parecen sostener que no
hay otro Derecho que las decisiones de los tribunales. Piensa que la verdad se halla a
mitad de camino entre los extremos.
El Derecho nunca es, sino que está siempre a punto de ser. Se materializa cuando es
encarnado en una sentencia y al materializarse expira. No hay normas o principios
sólo hay sentencias aisladas.
Cardozo dice que el juez debe aplicar el derecho proveniente de sus diversas fuentes.
Hay veces que la fuente es obvia. La norma que se ajusta al caso puede ser
suministrada por la Constitución o por la ley. Si es así, el juez no mira más allá. La
Constitución está por encima de la ley, pero la ley no estando en contra de la
Constitución está por encima del derecho de los jueces. El derecho judicial es
secundario y subordinado con respecto al Derecho que hacen los legisladores.
A veces la norma de la Constitución o de la ley es clara y las dificultades se
desvanecen pero llegamos a la tierra del misterio cuando la Constitución y la ley
guardan silencio y el juez debe apelar al common law para encontrar la norma que se
ajuste al caso.
En caso de que no nos baste con los precedentes, detrás de ellos están los principios
jurídicos básicos, aquellos que son los postulados del razonamiento jurídico y aún más
atrás están los hábitos de la vida y las instituciones de la sociedad en que esos
principios tuvieron su origen.
Cardozo se encuentra frente a 2 cuestiones cruciales: La primera ¿la ley sólo se
interpreta y aplica sin participación alguna del juez? La segunda, si el juez se
encuentra frente a una laguna ¿Cómo debe actuar?
A la primera pregunta Cardozo nos dice que el problema con que tiene que habérselas
el juez es doble: primero, el juez debe sacar de los precedentes el principio
subyacente, la ratio decidendi, luego debe determinar el camino según el cual el
principio se debe mover y desarrollar si no ha de secarse y morir. Aun frente a una
norma que se ajuste al caso el juez debe todavía decidir hacia dónde debe dirigir la
evolución del principio contenido en ella.
Con respecto a la segunda pregunta, a falta de una ley aplicable, el juez debe dictar
sentencia de acuerdo al derecho consuetudinario y a falta de una costumbra, de
acuerdo con las reglas que él establecería si tuviera que asumir el papel de legislador.
Debe extraer las inspiraciones de las soluciones consagradas por la doctrina de los
juristas y la jurisprudencia de los tribunales.
Para resumir el pensamiento de Cardozo se puede decir que la tarea del juez es la
aplicación de las normas ya existentes y frente a las lagunas de las minas, la creación
del Derecho.
Gray dice que el Derecho de una comunidad consiste en las reglas generales que son
seguidas por sus departamentos judiciales para establecer los derechos y
obligaciones.
Frank critica a Cohen, mientras Cohen supone la posibilidad de predecir las decisiones
judiciales futuras a partir de un estudio de las motivaciones que influyeron en las
sentencias ya dictadas, especialmente las motivaciones axiológicas de los jueces,
Frank considera que este camino es poco menos que impracticable, dado que la forma
en que se investigan los hechos en cada causa es motivo de grandes incertidumbre.
Los hechos no son los hechos reales. Ellos son la creencia del juez de primera
instancia o del jurado sobre hechos reales pasados.
Frank nos dice que no hay seguridad alguna de que esa creencia del juez o del jurado
sea igual o se aproxime a los acontecimientos reales pasados.
Podemos relacionar las observaciones de Frank con el pensamiento de Kelsen.
Kelsen dice que en el mundo del Derecho no hay hechos en sí mismo o absolutos,
sólo hay hechos cuya existencia ha sido declarada por un órgano competente dentro
de un procedimiento prescripto por la ley.
Como conclusión, Frank dice que la mayoría de los pleitos son pleitos sobre hechos,
pleitos en que las decisiones dependen solamente de las creencias de los jueces de
primera instancia o de los jurados sobre acontecimientos pasados acerca de cuya
ocurrencia se disputa y por ende, la predicción que Holmes y Cohen pretendían, de las
sentencias futuras, significa la predicción de estas creencias de los jueces y jurado
sobre los hechos pasados.
Frank dice: el juez primero toma la decisión y luego busca las normas en que basarla.
A diferencia de Cardozo, para Frank hay un proceso de pensamiento y no un método
de razonamiento, el juez no deduce a partir de una norma sino que decide en base a
elementos subjetivos y racionaliza su decisión eligiendo los fundamentos, es por ello
que el Derecho para él consiste en un conjunto de decisiones.
Pound dice que el Derecho es una institución social para la satisfacción de
necesidades sociales poniendo en ejecución cuantas podamos con el menos sacrificio
en la medida en que tales necesidades puedan satisfacerse. El Derecho es una
maquinaria social de eficacia cada vez mayor.

3. Realismo escandinavo
Hagerstrom es un fundador de esta escuela. Esta escuela comparte la tendencia
antimetafísica y sostiene que los conceptos jurídicos fundamentales carecen de
correlato fáctico. Para Hagerstrom el Derecho como realidad empírica no puede ser
definido ni como una protección garantizada por el Estado ni como un mandato se
materializa recién cuando el derecho es violado dado que la obligatoriedad del
derecho no depende del conocimiento que el súbdito tenga de la norma, por lo que no
hay tales hechos y las ideas de las que hablamos no tienen nada que ver con la
realidad. El Derecho se inscribiría dentro del pensamiento mágico a partir de aquí
somos conducidos a la concepción de que la noción de deber jurídico tiene una base
mística, tal como ocurre con la del derecho subjetivo.
Los conceptos jurídicos fundamentales cumplen la función de crear un trasfondo
emocional en las personas, una ilusión, las que se sienten dotadas de poderes y
vínculos sobrenaturales.
A la escuela escandinava se la llama realismo psicológico. Según esta escuela una
norma es vigente si aceptada por la conciencia jurídica popular. La aplicación de la
misma por parte los tribunales es una consecuencia de dicha vigente. La
determinación de tal vigencia requiere una investigación psico – sociológica sobre la
aceptación o rechazo que una comunidad determinada haga de ciertas pautas de
comportamiento.
La noción de conciencia jurídica popular presenta una cierta semejanza con el espíritu
del pueblo de Savigny. Para éste ésa era una categoría metafísica inverificable,
mientras que el realismo pretende una verificación empírica de todos los conceptos..
Olivecrona sigue la línea Hagerstrom, en el sentido de considerar al Derecho como un
misticismo emparentado con el pensamiento mágico. En la misma forma en que se
sitúa a Dios, tras las normas morales se sitúa al Estado tras las normas jurídicas. Las
normas jurídicas son ideas de acciones imaginarias a ser cumplidas por personas en
situaciones imaginarias y sólo tienen existencia en la mente de las personas, sirviendo
de esquemas ejemplificativos de conducta.
Olivecrona dice que la ilusión de una calidad, indicada por las palabras “tienes que… o
no tienes que…” es atribuible al sentimiento de sentirse obligado. Hay una conexión
psicológica entre ciertas ideas de acciones y ciertas expresiones de órdenes o
prohibiciones, nos encontramos, con que el deber ser no es ningún contenido
irreductible de la conciencia como lo es para la posición neokantina de Kelsen, sino la
expresión de una complicada situación psicológica.
Otro autor de esta escuela es Lundstedt quien dice que el juicio de deber ser
objetivamente válido, el juicio de deber ser es expresión del sentimiento de un deber
ser, no puede ser objetivo. Sólo es objetivo aquello que puede determinarse con
independencia de nuestros sentimientos. El juicio de deber ser jurídico constituye la
quintaesencia de toda ideología jurídica.
Este autor dice que la justicia conduciría al caos en lugar de a un ordenamiento
jurídico en parte, se cree en la justicia como en algo objetivo y verdadero. Esta
creencia s disuelve por el hecho de que el juicio de justicia es un juicio de valor y está
determinado por los sentimientos individuales. La conservación de esta creencia es
debida al hecho de que se violenta la situación real mediante construcciones
contrarias a la realidad y que con esa creencia es posible hacer referencia a la
realidad a utilizado como fundamento de una norma, es decir, que puede llegar a
convertirse objetivamente obligatorio.
El Derecho se desentiende de la justicia y sólo centra su accionar en la uniformidad de
sus sentencias, para producir ciertos efectos sociales.

4. Síntesis de ambos “realismo”


Ross plantea 2 discusiones en la determinación de lo que se entiende por “Derecho
vigente”, la primera entre el “idealismo y el realismo en la teoría jurídica” y la segunda
entre el “realismo psicológico y el realismo conductista”
Con respecto a la primera discusión dice que para él sólo existen 2 corrientes
principales dentro de la filosofía del derecho: el idealismo metafísico y el realismo
científico. Dentro de la primera corriente nos dice que hay dos variedades de idealismo
que podrían ser llamadas la variedad material y la formal. La primera variedad estaría
representada por las escuelas de derecho natural y la segunda por la teoría pura
kelseniana y sus seguidores. Con respecto a esta discusión el considera que todas
ciencias sociales, la ciencia del Derecho tiene que ser un estudio de fenómenos
sociales, la vida de una comunidad humana; y la tarea de la filosofía debe consistir en
la interpretación de la vigencia del Derecho en términos de efectividad social, esto es,
ideal y los fenómenos sociales. Él considera que el idealismo jurídico debe y está
siendo dejando de lado, en por del realismo jurídico, postura que él adopta.
Con respecto a la segunda discusión, entre realismo psicológico o realismo
conductista, la posición de Ross no se enrola en la línea psicológica de la escuela
escandinava sino que pretende realizar una síntesis entre esa tesitura y la sustentada
por la escuela realista norteamericana.
Como conclusión podemos decir con Ross que todas las teorías realistas están de
acuerdo en interpretar la vigencia del Derecho en términos de efectividad social de las
normas jurídicas.

5. Las falacias de la “falacia lógica” y de la “falacia naturalista”


Para Holmes la vida del Derecho ha sido experiencia. Este autor había denominado
falacia lógica a la noción de que un determinado sistema jurídico puede ser construido
a partir de ciertos axiomas generales de conducta.
Una falacia es un error de razonamiento, con apariencia de válido y que no llevaría a
una conclusión no deducible de las premisas. La falacia lógica, para los realistas
estribaría en deducir lo que es de lo que debe ser.
La falacia naturalista, para los formalistas como Kelsen consistía en el error de deducir
lo que debe ser a partir de lo que es.
Según Moore, el utilitarismo de Mill incurre en lo que él denomina falacia naturalista la
que consiste en sostener que lo bueno se reduce a una noción susceptible de
definición de cualidades naturales. Para Mill lo bueno es lo deseable y lo deseable es
lo realmente deseado. Para Moore el paso de lo deseable a lo realmente deseado, es
falaz.
Ciertos autores intentaron superar la objeción considerando que lo que separa al
mundo del ser del mundo del deber ser es un abismo epistemológico: un deber ser
puede ser deducido de un ser.
Nos encontramos frente a un nuevo caso de falacia de petición de principios que
consistía en tener por demostrado lo que estaba en discusión a partir de un
presupuesto implícito y oculto, para arribar a una conclusión que demuestra ese
presupuesto. Holmes parece decir que no puede conocerse lo que ocurre a partir de lo
que debiera ocurrir y Kelsen afirma que no se puede inferir lo que debe ocurrir a partir
de lo que ocurre.
Lo que está discusión la propia definición de Derecho, para Holmes es un ser y para
Kelsen es un deber ser.

6. La Sociología del Derecho


Para Durkheim, la sociología se vale de 2 tipos de instrumentos metodológicos: por un
lado, aparecen la historia y la etnografía comparada, que nos permiten comprender la
génesis de la regla, que nos muestran los elementos componentes disociados y luego
asociados progresivamente unos con otros; por otro lado, aparece la estadística
comparada, la que permite medir el grado de autoridad relativa con que la regla queda
invertida en las conciencias individuales.
Las reglas de conducta tienen, para Durkheim la característica diferencial de la
sanción, particularidad que no posee ningún otro hecho humano. La sanción es una
consecuencia del acto que resulta no del acto en sí mismo, sino de lo que en aquél se
adecua o no a una regla preestablecida. El robo es penado sólo porque es prohibido.
En lo referente a las reglas, Durkheim las clasifica en 2 grupos:
a) Las que se aplican a todos los hombres indistintamente. Se llaman morales y se
dividen en 2 clases:
1) Las que se refieren a las relaciones de cada uno consigo mismo
2) Las que se refieren a las relaciones que mantenemos con los otros hombres, con
abstracción de todo agrupamiento particular.
b) Las que se relacionan con cualidades particulares que no se manifiestan en todos
los hombres.
Para Durkheim el Derecho es el signo visible de la solidaridad social, entendiendo por
solidaridad el hecho mismo de la sociabilidad.
Gurvitch lo reconoce a Holmes el mérito de haber sido inspirador de los
representantes de la llamada jurisprudencia sociológica, como así también de la
escuela conocida como realismo jurídico.
Gurvitch considera que ninguna de la multitud de definiciones de Derecho sirve para la
perspectiva sociológica, algunas porque sólo son aplicables al Derecho propio de
algún país, otras por ser metafísicas, las restantes por confundir los procedimientos de
reconocimiento del Derecho con el Derecho mismo. La realidad social del Derecho es
una construcción de la razón, desprendida de la realidad social como fenómeno total.
El sistema jurídico de Gurvitch está enraizado en el concepto de Derecho social.
Diferencia al Derecho de otras regulaciones sociales tales como la moral y los usos y
costumbres en base a las siguientes notas que le atribuye aquél:
a) Los imperativos jurídicos son determinados y limitados
b) La estructura imperativa – atributiva de Derecho tiene un carácter multilateral
c) El Derecho ofrece una garantía social a través de hechos normativos
d) El Derecho admite la posibilidad de ser acompañado por una coacción externa.
Gurvitch subdivide a la Sociología del Derecho en 3 partes: una sociología sistemática
o microsociología, una sociología diferencial y una sociología genética o
macrosociología.

7. El hecho como Derecho


Durkheim definía al hecho social a todo modo de hacer, fijo o no, que puede ejercer
sobre el individuo una imposición exterior o que es general en la extensión de una
sociedad dada, al mismo tiempo que posee existencia propia, independiente de sus
manifestaciones individuales.

8. Exigibilidad y valoración
Se puede ubicar una categoría de hechos sociales cuyo índice de exigibilidad es
mayor que los usos y convencionalismos pero inferior al Derecho: aquellos que
integran lo que se denomina la moral social. Ella está constituida por el conjunto de las
valoraciones comunitarias cuyo incumplimiento origina un fuerte repudio colectivo.

9. Conclusión
La decisión de la definición de Derecho a partir de determinados tipos de hechos,
requiere de una teoría ordenadora de tales materiales y que permita determinar cuáles
son los hechos relevantes.
Podríamos que en una comunidad X los hechos se dan de esta manera: cuando se
produce un acontecimiento A, entonces los jueces dicen B con una frecuencia. Entre el
hecho A y el B hay una relación causal que puede descomponerse en una tabla
estadística, que indique con qué grado de generalidad se establece tal relación en la
comunidad. Si alguien preguntase qué es eso que llaman Derecho en la comunidad X,
se le contestará que Derecho es el hecho de los jueces, unido causalmente a ciertas
situaciones producidas en la comunidad, con una regularidad estudiada
estadísticamente.

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