Sub eje temático 1:

GARANTÍAS CONSTITUCIONALES.TEORÍA DE LA LEY PENAL Y DEL DELITO

Garantías Constitucionales: Los principios del Derecho Penal son consagrados como
garantías constitucionales de todo ciudadano, ya que es el modelo garantista de Derecho
Penal el que está configurado por un conjunto de principios que se constituyen en límites al
ejercicio de la potestad punitiva, esenciales a todo Estado de Derecho, y que se traducen en
condiciones necesarias, tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la
imposición de la pena.
Los principios consagrados en nuestra CN resultan decisivos para la elaboración de un
sistema de imputación penal más racional, previsible y uniforme, que sirva para limitar el
poder punitivo estatal. Además, estos Principios Constitucionales del Derecho Penal sirven
para asegurar que todo hombre antes de ejercer su libertad pueda tener conocimiento de
cuáles son las conductas ilícitas y si aun así, comete una transgresión será jurídicamente
responsable por haber elegido lo prohibido y en consecuencia es pasible de una sanción.

A. El principio de legalidad, se vincula a la función de garantía individual que tiene la ley

penal frente al poder del Estado, consagra a la ley penal previa como única fuente del
derecho penal. Se halla señalado como garantía penal por la CN, en su art 18 reza:
“Ningún habitante de la Nació puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior
al hecho del proceso”. Este principio exige que el supuesto de hecho de cualquier delito
debe ser determinado con precisión y específicamente tipificado por una ley penal
previa, que describa la conducta humana exteriorizada contraria a la prohibición o al
mandato contenidos en la CN, con el fin de evitar la creación de peligro para el bien
jurídico.
Del principio de legalidad surgen los siguientes aspectos a considerar: una garantía
criminal, una garantía penal, una garantía jurisdiccional o judicial y una garantía de
ejecución.
• La garantía criminal exige que el delito (= crimen) se halle determinado por la ley
• La garantía penal requiere que la ley señale la pena que corresponda a! hecho.
• La garantía jurisdiccional o judicial exige que la existencia del delito y la imposición
de la pena se determinen por medio de una sentencia judicial y según un
procedimiento legalmente establecido
• La garantía de ejecución requiere que también el cumplimiento de la pena se
sujete a una ley que lo regule.
Estas distintas garantías también deben exigirse respecto de la imposición de medidas
de seguridad.
B. El principio de reserva, conforme a nuestro sistema constitucional, «Ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no
prohíbe" (art. 19,2° párrafo, C.N.) Este principio, derivado del principio de legalidad,
implica la idea política de «... reservarles a los individuos, como zona exenta de castigo,
la de aquellos hechos que por inmorales o perjudiciales que ellos sean, no se
encuentran configurados y castigados por una ley previa a su acaecer, “.
Tratándose de una garantía individual, debe estar claramente trazada porque excluye la
posibilidad que cualquier comportamiento no comprendido en el supuesto de hecho
tipificado legalmente –aunque consista en una conducta humana exteriorizada contraria
a la moral o al orden público o perjudicial de los intereses o derechos de terceros- pueda
ser castigado penalmente mediante la aplicación retroactiva de la ley penal o de la
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 analogía, que –invadiendo su zona de impunidad- implique una situación de mayor
severidad para el imputado.
C. El principio non bis in idem, consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte
sancionado más de una vez, es decir, supone que no se imponga duplicidad de
sanciones en los casos en que se desprenda identidad de sujeto, hecho y fundamento,
sin que haya una supremacía especial, como por ejemplo que se sancione a una persona
dos veces por los mismo hechos en la jurisdicción administrativa y la penal.
Este principio prohíbe perseguir penalmente más de una vez por el mismo hecho,
adquiere el rango de garantía constitucional a partir de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos así como por el Pacto de Derechos Civiles y Políticos incorporados a
la CN por el art. 75, inc. 22.
El primero de los tratados citados prohíbe que el inculpado absuelto sea procesado de
nuevo por el mismo hecho; mientras que el segundo abarca la doble hipótesis del
condenado y el absuelto, prohibiendo en ambos casos que se proceda a posterior
juzgamiento y sanción.

Validez temporal de la ley penal: principio general (concepto) es el que gobierna la

validez temporal de la ley penal en el sistema positivo argentino al decir que rige la ley que
estaba vigente al momento de la comisión del hecho delictivo. Ello es así, toda vez que las
leyes penales sólo alcanzan a los hechos cometidos durante su vigencia, esto es, en el
período comprendido desde su entrada en vigor y hasta el momento de su derogación, no
pudiendo aplicarse, como regla general, retroactivamente.
Este principio y, en consecuencia, la irretroactividad de la ley penal, se deriva del ya
analizado principio de 'legalidad" que exige a los fines de la imposición de una sanción
penal, la existencia de una ley previa que determine el hecho punible, la sanción penal a
aplicar y las consecuencias del delito.
Principio de excepción (retroactividad y ultractividad): el principio general no es
absoluto, pues reconoce lo que en doctrina se denomina la extraactividad de la ley penal, es
decir, la aplicación de la ley fuera de su período normal de vida legislativa, siempre que
resulte más favorable al imputado o al condenado.
Estos supuestos de excepción al principio general se dan cuando al fallar se aplica la ley
vigente a dicho momento procesal, pero que es distinta a la que regía en el momento de la
comisión del hecho (retroactividad) o, por el contrario, cuando se aplica una ley que no está
vigente al momento de la sentencia, pero que sí lo estaba al momento de la comisión del
hecho o en la etapa intermedia (ultractividad).
Es decir que el principio general tiene como excepciones:
• La retroactividad que autoriza la aplicación de la ley a un hecho ocurrido con
anterioridad a su entrada en vigencia, siempre que beneficie al acusado y
• La ultractividad que permite que la ley vigente al tiempo de la comisión del delito o
en el tiempo intermedio entre el delito y el fallo -posteriormente sustituida por otra
más gravosa-, siga rigiendo para la regulación del hecho aún después de su
derogación.
Estas excepciones, que no implican una contradicción al principio de legalidad, tienen un
fundamento político social, dado que carece de sentido dictar o mantener la ejecución de
penas por hechos que ya no se consideran delitos, o cuando la gravedad de esas penas
serían desproporcionadas.

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La teoría de la ley penal y del delito: La teoría de la ley penal es la que estudia las
características y principios de la ley penal, así como su relación con el resto del mundo
jurídico. Mientras que la teoría del delito estudia los presupuestos para imponer una pena.
Se estructura a la ley penal desde dos perspectivas: 1) la descripción de la conducta
humana que se considera delito como aquel precepto, presupuesto o antecedente necesario
para indicar una sanción o pena y 2) la consecuencia de esa conducta que se traduce en
pena o sanción, necesaria de la norma penal.

La teoría del delito. Concepto analítico: La teoría del delito representa un concepto
analítico y estratificado pues se construye como un método de análisis de distintos niveles
–acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad- cada uno de los cuales presupone al
anterior, como los distintos peldaños de una escalera que se debe ir subiendo uno a uno.
Así, carecería de sentido interrogarnos si el autor de un determinado comportamiento es
culpable si previamente no hemos establecido que se trata de un hecho típico y
antijurídico, puesto que si del examen del hecho resulta que la conducta no es típica, ya no
tendremos que plantearnos si es antijurídica, y menos aún si es culpable.
Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre sí, sino una a
continuación de la otra en orden secuencial y en una relación interna que se configura de
acuerdo a las leyes lógicas de la anteposición y la subordinación, y al principio de la regla y
la excepción.
a. Frente a un determinado comportamiento humano lo primero que debe hacerse es
comprobar si se adapta o no a una o varias de las descripciones contenidas en la ley
penal a través de los tipos delictivos, concluyendo dicho juicio con la afirmación de la
tipicidad o atipicidad de la conducta, según el caso;
b. Luego -si ello contradice tanto formal como materialmente el ordenamiento jurídico-,
se emitirá un nuevo juicio y se señalará que es antijurídica, o en caso contrario -si
media una causa de justificación- se dirá que es conforme a derecho;
c. Por último, si al autor le era exigible un comportamiento distinto del que realizó se
emitirá el juicio de culpabilidad y en caso contrario,-si concurre una causa de
inimputabilidad o de exculpación- se dirá que la conducta es inculpable.
Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción, ya que nos muestra la
necesidad de la construcción lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es
una concepción secuencial pues el peso de la imputación va aumentando a medida que se
pasa de una categoría a otra. Se trata de una ordenación sistemática que tiene la ventaja
de asegurar coherencia, racionalidad, seguridad a la aplicación del derecho penal.
Categorías de la estructura del delito:
La acción: es el primer elemento de la teoría analítica del delito es la acción. Para definir
este concepto diremos que los hechos pueden ser causados por la naturaleza o por el
hombre. Estos últimos pueden ser voluntarios o involuntarios. No puede constituir acción
el mero pensamiento y la simple disposición de ánimo, ni la mera resolución delictiva que
no se traduzca en actos exteriores. Por lo tanto esa acción del hombre que será pasible de
análisis dentro del derecho penal deberá contar con los siguientes caracteres:
1. Exterioridad: sólo pueden ser alcanzadas por el derecho penal aquellas conductas
humanas que trasciendan la esfera interna de la persona, en tanto sólo a través de
ellas es factible lesionar los bienes jurídicos que la ley tutela. Constitucionalmente, el
principio de exterioridad surge de lo dispuesto en el art. 19, primera parte, y se
desprende implícitamente del principio de legalidad.
2. Sujetos de acción: sólo las personas humanas pueden ser sujetos activos del derecho
penal.
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 3. Formas de conducta: La conducta -acción en sentido amplio- en tanto primer
elemento del delito, es susceptible de asumir dos modalidades: o bien, bajo la forma
de acción en sentido estricto, o bien, como una omisión. El primer supuesto implica
una actividad de la persona que vulnere una norma prohibitiva. La omisión, por su
parte, se configura como una inactividad violatoria de una norma preceptiva, es decir
de una norma que manda implícitamente realizar una conducta determinada.
El tipo penal o delictivo. Concepto: (o tipificación), es la descripción precisa de las
acciones u omisiones que son considerados como delito y a los que se les asigna una pena
o sanción.
Luego de haber estudiado la conducta como característica básica y genérica del delito
debemos analizar su primer elemento específico, el tipo penal que es la descripción
abstracta de la conducta prohibida para la norma que efectúa el legislador. El tipo delictivo
no es el hecho punible, sino uno de sus elementos, pues el hecho punible comprende el
hecho como soporte real del delito y todos los caracteres que lo convierten en el
presupuesto legal de la aplicación de la pena. El tipo delimita la determinación conceptual
de la figura formal del hecho punible. La fórmula con la quela ley expresa el tipo
corresponde al siguiente esquema: 'El que haga esto..." o "El que no haga esto…". La
tipicidad es el resultado de un juicio u operación mental llevada a cabo por el intérprete o el
juez, que permite determinar que la conducta objeto de examen coincide con la descripción
abstracta contenida en la ley penal.
La falta de adecuación del hecho concreto a la descripción abstracta contenida en el tipo
penal -sea objetivo o subjetivo- nos pone en presencia de la atipicidad de la conducta del
sujeto, que excluye su delictuosidad penal, aunque puede quedar subsistente su ilicitud y
la consiguiente responsabilidad civil resarcitoria.
Partamos del tipo cuya construcción se efectúa mediante la descripción objetivo-subjetiva
de la conducta. En el tipo doloso la realización del tipo es querida por el autor, de modo tal
que existe coincidencia entre los dos niveles que lo integran: el tipo objetivo y el tipo
subjetivo. En cambio, en el tipo culposo no existe una correspondencia entre lo ocurrido y
lo conocido y querido por el sujeto.
El tipo objetivo comprende el aspecto externo del comportamiento humano prohibido por
la norma, que abarca no sólo su descripción abstracta sino también valoraciones de
distinta índole. Se excluye pues lo que se encuentra situado dentro de la esfera anímica del
autor, que corresponde al tipo subjetivo.
La imputación objetiva del resultado: Es una teoría que en la actualidad tiende a
imponer este punto de vista donde lo decisivo no es la causa desde el punto de vista
natural, sino la relación causal que resulta relevante para lo ilícito de acuerdo con criterios
deducidos de la naturaleza de la norma y de su finalidad protectora de bienes jurídicos. Se
intenta establecer ciertos criterios valorativos que permitan, específicamente en el ámbito
del derecho penal, esclarecer cuándo una causación se puede calificar como acción típica
desde el punto de vista objetivo (imputación objetiva). Para esta concepción existen dos
categorías sucesivas e independientes en el tipo penal: la causalidad y la imputación. La
primera es condición necesaria pero no suficiente para la tipicidad. Puede haber causalidad
sin imputación pero no imputación sin causalidad.
La teoría de la imputación objetiva establece la necesidad de determinar la conjunción de
dos niveles o escalones:
1. Si la acción ha creado un peligro jurídicamente desaprobado.
2. Si el resultado producido es la realización del mismo peligro, ambos deducidos del
fin de protección de la norma.

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Ejemplo: conducir un automóvil constituye una conducta peligrosa, pero si el autor
produce lesiones corporales a otra sin haber infringido los reglamentos de tránsito -
manteniéndose dentro de los límites del peligro permitido-, el resultado no le será
objetivamente imputable. De la misma manera, no habrá imputación objetiva de los
resultados en los conocidos ejemplos del sobrino que desea heredar a su tío millonario y lo
induce a viajar en avión con la esperanza de que se estrelle, lo que acontece; o del que
envía a una persona a pasear al bosque en medio de una tormenta, siendo alcanzada por
un rayo.
El tipo subjetivo En el conjunto de conductas lesivas de los bienes jurídicos se pueden
distinguir dos diferentes clases según la actitud subjetiva del autor respecto del bien
jurídico y la dirección de su voluntad. En un primer grupo -tipos dolosos- el sujeto es
plenamente consciente de que su actuar lesiona el bien jurídico y quiere afectarlo. Lo
sucedido debe haber sido conocido y querido por el autor (por ejemplo: la muerte de la
víctima y la conducta letal del sujeto que la produjo). En el otro grupo -tipos culposos- el
agente no pretende lesionar el bien jurídico, pero su conducta descuidada produce su
afectación (por ejemplo, el conductor del automotor -con la intención de llegar a destino
antes de cierta hora- aumenta la velocidad por encima del límite reglamentario admitido,
causando la muerte del peatón que cruzaba la calle, resultado que aquél no quería
alcanzar). Ambas conductas son estructuralmente distintas, pues las dolosas son dirigidas
por la voluntad contra la norma que le prohíbe dañar el bien jurídico de que se trate y por
su parte, las culposas que se limitan a infringir una norma de cuidado.

Dolo. Concepto, elementos: podemos decir que el dolo consiste en el conocimiento y la

voluntad de realización del tipo penal. El autor debe saber que realiza el hecho, qué hecho
realiza y las circunstancias que lo rodean, y además, debe querer realizarlo.
Es decir, el dolo estaba compuesto de dos elementos o componentes:
1. el conocimiento (elemento cognoscitivo o intelectual) de su carácter ilícito, y
2. la voluntad (elemento volitivo), asignando preponderancia a uno u otro, que es la
intención de realizar el hecho.
Clases: Los elementos cognoscitivo y volitivo del dolo se pueden dar con distintas
intensidades. La combinación de sus variantes nos permite diferenciar tres clases de dolo:
1. Directo: cuando la acción o el resultado típicos constituyen el objetivo perseguido
por el sujeto: quiere matar a otro y lo mata.
2. Indirecto: -también llamado directo en segundo grado o dolo de consecuencias
necesarias-, abarca los resultados no queridos directamente por el autor, pero que
aparecen unidos de modo necesario e ineludible al resultado comprendido en la
intención del sujeto. Por ejemplo, la actitud de quien coloca una bomba en un avión
para cobrar el seguro de vida constituido a su favor por uno de los pasajeros: la
muerte de los demás pasajeros y la destrucción de la aeronave son consecuencias no
buscadas por el agente, pero ligadas inexorablemente al efecto querido.
3. Eventual: en ocasiones, quien realiza la conducta conoce que probablemente se
produzca el resultado típico, y no deja de actuar por ello. Esta clase de dolo -de difícil
delimitación con la culpa por imprudencia, consciente o con representación-, ha
obligado a la doctrina a elaborar varias construcciones del concepto, que pueden
sintetizarse en dos, según se ponga el acento en la esfera del conocimiento del sujeto
o en la de su voluntad, denominándose la primera: teoría de la probabilidad o
representación, y la segunda, teoría de la voluntad o del consentimiento.

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La antijuridicidad. Concepto: Con la denominación antijuridicidad se designa la
característica del supuesto de hecho concreto que lo torna contradictorio con el
ordenamiento jurídico en general y, específicamente, con la última ratio del sistema: las
normas jurídico-penales.
La antijuridicidad es siempre la contradicción entre una conducta real y el ordenamiento
jurídico. No el tipo (como figura conceptual), sino la realización del tipo que puede ser
antijurídica. No hay tipos antijurídicos sino sólo realizaciones antijurídicas del tipo.
En conclusión: el tipo es la descripción concreta de la conducta prohibida (del contenido o
de la materia de la norma). Es una figura puramente conceptual. En tanto la
antijuridicidad es...la contradicción de la realización del tipo de una norma prohibitiva con
el ordenamiento jurídico en su conjunto.

Causas de justificación: Concepto. Una vez que se ha verificado la existencia de un hecho

adecuado aún dispositivo penal, es preciso analizar si esa conducta se contrapone o no al
derecho. Esto es considerar si existe un permiso legal que autorice dicho comportamiento,
cancelando desde un principio el delito. Esto es porque los “actos justificados” son lícitos,
aun cuándo se haya dañado un bien protegido por la ley.
Diremos entonces que las causas de justificación son "situaciones de hecho y de derecho,
cuyo efecto es excluir la antijuridicidad de un hecho típico". También se las ha considerado
como "permisos concedidos" por la ley para cometer en determinadas circunstancias un
hecho penalmente típico.
Si recordamos los conceptos de los dos elementos del delito: tipicidad (descripción formal
del eventual hecho punible) y antijuridicidad (contradicción del hecho con el derecho
mientras no concurra una causa de justificación), llegamos a entender cómo es su
funcionamiento.
Son: legítima defensa, estado de necesidad, colisión de deberes (padre que denuncia al
hijo), ejercicio regular de un derecho (colocar cercas electrificadas que pueden producir una
lesión). (Ojo! El programa nombra solo dos)
El Código Penal contiene las causas de justificación en la Parte general: art. 34 incs. 3, 4,
5, 6, 7 y en la Parte especial en el art. 86 incs. 1 y.2, art. 152, art. 111 inc. 1 yart.l56.

Legítima defensa. Concepto: Es un caso especial del estado de necesidad que implica la
acción y efecto de defender o defenderse, significando: amparar, librar o proteger.
Jurídicamente, esa acción de amparo o protección debe ser la consecuencia de una
agresión ilegitima previa. Se puede enunciar un concepto diciendo: "Es la defensa que
resulta necesaria para apartar de uno mismo o de otro una agresión actual y antijurídica" o
"Llamase legítima defensa a la reacción necesaria contra una agresión injusta, actual y no
provocada".
Requisitos: Según nuestro Código Penal en su art. 34: "No Son punibles: 6) El que obrare
en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurriesen las siguientes
circunstancias: a) agresión ilegítima; b) necesidad racional del medio empleado para
impedirla o repelerla; e) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche
rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa o
departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al
agresor. Igualmente respecto de aquel que encontrare a un extraño dentro de su hogar,
siempre que haya resistencia.

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Clases: La legítima defensa puede ser: de la propia persona o de sus derechos (art. 34 inc,
6 C.P) pudiendo ser esta presumida de un tercero o de sus derechos (art 34 inc. 7 CP).
Diferenciemos a:
1. Legítima defensa propia que existe cuando, "el que en defensa de su persona o de
sus derechos, empleando un medio racionalmente necesario para impedir o repeler
una agresión ilegítima y sin que medie provocación suficiente de su parte, le
ocasiona un perjuicio a la persona o derechos del agresor".
2. Legítima defensa privilegiada La ley prevé casos en los cuales por razones de
tiempo o lugar existe una agresión ilegítima y la reacción de quien se defiende es
considerada necesaria y racional, cualquiera sea el daño ocasionado al agresor.
3. Defensa de terceros Según el art. 34 inc. 7 de nuestro Código Penal, hay legítima
defensa de la persona o derechos de otro (sean parientes o extraños), si éste es
objeto de una agresión ilegítima y el autor emplea un medio racionalmente.
necesario para impedirla o repelerla, siempre que el agredido no haya provocado
suficientemente la agresión o, en caso contrario, que no haya participado en ella el
tercero defensor.

Estado de Necesidad. Concepto: La doctrina en general ha considerado al estado de

necesidad: "un estado de peligro actual para intereses legítimos que sólo puede ser
conjurado mediante la lesión de los intereses legítimos de otro”.
Es uniforme la idea de situación de peligro para un bien, las diferencias surgen, entre
otras, de la comparación de bienes y de la idea de mal causado. Por lo que el que lesiona
bienes jurídicos ajenos para salvar un bien propio o ajeno que se encuentra amenazado,
este bien debe ser de mayor valor que el sacrificado.
Si bien la situación de necesidad es la base de todos estos permisos legales en los cuales se
produce una colisión de bienes, el estado de necesidad propiamente dicho es una causa de
justificación.
Requisitos:1) Inminencia del mal para el que obra o para un tercero; 2) imposibilidad de
evitar el mal por otros medios: 3) que el mal que se causa sea menor que el que se trata de
evitar; 4) que el autor sea extraño al mal mayor inminente y 5) que el autor no esté obligado
a soportarlo.
Clases: GOLDSCHMIDT desarrolla una idea diferenciada admitida hoy con base a la
contraposición existente entre:
1) el estado de necesidad justificante y
2) el estado de necesidad exculpante.
Cuando se afecta un interés objetivamente menor al que se salva, nos encontramos en un
estado de necesidad justificante, es una causa de justificación con todos sus efectos. Pero
si el valor relativo de los bienes es igualo, el bien que se afecta es de mayor valor, la
conducta no se considera justificada con arreglo al criterio de la colisión, sino que será
disculpada (estado de necesidad exculpante), si no le es exigible al agente que soporte esa
lesión.

La culpabilidad: En la actualidad, desde el punto de vista jurídico-penal, el vocablo

culpabilidad admite dos acepciones: a) Con el significado de una garantía individual, se
habla del principio de culpabilidad, ubicado dentro del conjunto de postulados, esenciales a
todo Estado de derecho, que operan como límites de la potestad punitiva y se traduce en
condiciones necesarias tanto para la atribución de responsabilidad penal como para la
imposición de la pena.

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Agregamos, conforme el pensamiento de NÚÑEZ, se presupone que el hombre goza del libre
albedrío y de la conciencia que le permite elegir valorativamente, es un principio que ha
adquirido categoría constitucional en virtud de la cláusula del art. 19 C.N., según el cual
"ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de
lo que ella no prohíbe". "Tanto la obligación como la prohibición excluyen la
responsabilidad objetiva y exigen la responsabilidad fundada subjetivamente".
A través de la admisión de la culpabilidad como presupuesto de la pena, el derecho penal
reconoce al delincuente la categoría de persona, esto es, la categoría de un ser capaz de
conducirse racionalmente.
A partir de 1994; el principio de culpabilidad asumió jerarquía constitucional, de manera
expresa, en virtud del art. 75 inc. 22 C.N. que incorpora ciertos tratados sobre derechos
humanos donde se reconoce la dignidad de la persona humana, comprensiva de la
capacidad de autodeterminación del hombre para obrar conforme o contra la norma.
b) En su otra acepción está referida a la culpabilidad como categoría o elemento del
delito, concebida como la actitud anímica jurídicamente reprochable del autor respecto de
la consumación de un hecho penalmente típico y antijurídico, o bien como un puro juicio
de reproche al autor.
Capacidad de culpabilidad. Concepto: Dos son las condiciones de la culpabilidad o
atribución individual:
1. La infracción personal de una norma primaria penal que sobre el autor requiere:
a. Capacidad personal de evitar la conducta objetivamente desvalorada
b. Posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad que puede fallar por un error
de prohibición invencible; por lo que si aquélla falta no se excluirá la
antijuridicidad, sino solo su imputación.
2. La responsabilidad penal del sujeto
Imputabilidad. Concepto: Al exigir como condiciones de la culpabilidad o atribución
individual del injusto penal, además de la infracción personal de una norma primaria
penal, la condición de que su autor aparezca como un sujeto idóneo para responder
penalmente, lo que ha de tener lugar en condiciones de normalidad motivacional, cabe
definir a la imputabilidad en función de la idoneidad del autor por sus condiciones
psíquicas normales.
Por lo tanto, si el sujeto actúa bajo el influjo de una anormalidad psíquica (causa de
inimputabilidad), faltará su responsabilidad penal y con ello, una de las condiciones de la
culpabilidad; por lo que a pesar de haberse cometido una infracción personal de una norma
primaria penal, el sujeto no será culpable, por no haberse comprobado su normal
capacidad de motivación frente a las normas.
El Código Penal argentino en su art. 34, inc. 1, delimita la imputabilidad con base en un
método mixto, “biológico-psicológico”, pues para eximir de responsabilidad penal exige:
a) la presencia de un presupuesto biológico (insuficiencia de facultades mentales,
alteraciones morbosas de éstas o estado de inconsciencia);
b) que dicho presupuesto biológico incida sobre el efecto psicológico de
inimputabilidad, impidiendo al autor en el momento del hecho la comprensión de
la criminalidad del acto o la dirección de sus acciones.

Requisito del presupuesto biológico de la imputabilidad:

1. Madurez mental: Es uno de los presupuestos biológicos junto a la salud mental y la
conciencia. En nuestro derecho penal, el art. 10 de la ley 22.803 ha establecido, con
el alcance de presunción iuris et de iure, que la madurez mental se alcanza a los

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 dieciséis años de edad. Iuris et de iure: es aquella presunción absoluta, de ejercicio y de
derecho, que se establece por ley y que no admite prueba en contrario.
Según los modernos planteamientos político-criminales en materia de menores, se
estima que éstos no deben ser castigados como los mayores ni ir a la cárcel como
ellos, sino que ha “de ser objeto de medidas educativas no penales, sino preventivas”.
Por ello el fundamento de la actual eximente de minoría de edad penal es doble; por
un lado se basa en la suposición que antes de cierta edad no concurre la
imputabilidad y por el otro que es más adecuado para los menores un tratamiento
educativo específico que el puro castigo.
2. Salud mental: El Código Penal, con la fórmula negativa del art. 34, inc. 1, párrafo
primero dispone que el sujeto activo del delito goza de salud mental si no está
afectado de una "insuficiencia de sus facultades" o una "alteración morbosa de las
mismas"; obviamente, las facultades a las que se refiere la norma deben ser
mentales" para tener conexión con los efectos que el mismo texto legal exige:
a. Comprensión de la criminalidad del acto y
b. Posibilidad de comprender la dirección de sus acciones.
3. Conciencia: El art. 34, inc, 1 del Código Penal argentino contempla como eximente,
de responsabilidad penal al estado de inconsciencia, que puede funcionar como causa
excluyente de la acción o como causal de inimputabilidad. En ambos casos deberá
estar afectada la conciencia: en el primero se requerirá la privación total de dicha
facultad y en el segundo bastará con una intensa perturbación de ella.

Subeje 2 FORMAS AMPLIADAS DE RESPONSABILIDAD

Nos hemos ocupado de la estructura del delito, analizándola en abstracto, definiendo y

conceptualizando cada uno de los elementos que la integran, desde un punto de vista,
diríamos, estático.
Ahora bien, la dinámica con la que se presentan los acontecimientos en la realidad nos
revela que en su devenir, los hechos se ejecutan generalmente por la obra de varias
personas, que realizan aportes de diverso valor, y alcance, y. que también a veces no se
terminan de ejecutar, sino que quedan truncos, que sólo se cumplen parcialmente las
acciones típicas. Aquellas formas compartidas de ejecución son estudiadas con el nombre
de participación criminal y éstas, formas incompletas, en el análisis de la tentativa.

IterCriminis. Concepto: Se denomina intercriminis al camino o vía que recorre un sujeto

para la realización de un delito. Vía que comienza en una faz interna, propia e inmanente
del individuo que imagina o idea su acción criminal; y culmina con el agotamiento de su
pretensión delictiva. En este recorrido el sujeto irá atravesando dinámicamente distintos
estadios cada vez más perfectos y eficaces en relación a su cometido criminal.
La doctrina coincide en indicar dos partes del intercriminis;
1. Una primera parte impune que contiene una faz interna del sujeto, que comprende
etapas como la ideación, deliberación o reflexión sobre la idea y decisión; y las fases
externas que no signifiquen una manifestación clara y directa de la voluntad criminal
(los llamados actos preparatorios del delito). Hasta aquí el sujeto ha imaginado,
planeado y decidido cómo llevar adelantes u obra delictiva, incluso hasta la puede
haber preparado, disponiendo los medios elegidos para obtener su finalidad, como
cuando fabrica la ganzúa, compra la escalera, confecciona la máscara, acondiciona el
arma que se utilizará en el delito a cometer. Estos actos preparatorios si bien no son

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 punibles como delitos suelen algunas veces ser materia de infracciones
contravencionales.
2. La segunda parte, ya punible es la comprensiva de los actos certeramente
demostrativos de intención criminosa para unos, o productores de peligro para otros,
según se parta de teorías subjetivas u objetivas respectivamente, en los que
inequívocamente el autor demuestra que ha puesto en marcha la ejecución de su
plan delictivo (los llamados actos de tentativa).También comprende los actos de
consumación delictiva en los que ya concurren la totalidad de las circunstancias y
elementos del tipo tanto subjetivo como objetivo, y el agotamiento del delito, que
suma a la consumación, el logro de la finalidad u objetivos que se propuso el autor.

La tentativa punible: Definida por el Art 42 del CP hacia aquel que con el fin de cometer
un delito determinado comienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias
ajenas a su voluntad.
Son punibles aquellas conductas que lesionan efectivamente, las que causan perjuicio. Sin
duda alguna dentro de éstas está la consumación, pero también serán punibles los actos
de ejecución delictivos que no impliquen consumación, ya que sí ponen al bien jurídico
protegido en un peligro real e inminente de daño. Peligro que por su proximidad e
inmediatez al daño queda atrapado en el propio concepto de lesividad. Será necesario que
la acción de que se trate importe un verdadero y próximo peligro concreto para un bien,
para ser castigable. Estas acciones constituyen los llamados actos de tentativa. Así se
amplía la imputación delictiva a una forma imperfecta pese a la falta de alguno de los
elementos del tipo objetivo.
Elementos constitutivos: Del art 42 se desprende que los elementos constitutivos de la
tentativa son tres:
1. el fin del autor (elemento subjetivo),
2. el comienzo de ejecución (elemento objetivo) y
3. la falta de consumación por circunstancias ajenas a la voluntad del autor.
Termina por caracterizar a la tentativa, la interrupción involuntaria del proceso ejecutivo
del delito, antes que se haya producido la consumación. Es decir que el tipo objetivo queda
trunco, y así permanece, por causas no queridas por el autor, que vienen a salvar al bien
jurídico impidiendo la consumación de la acción, ya sea que el autor aún no haya realizado
todo lo necesario para que se produzca el resultado (tentativa inacabada); o que lo haya
hecho (delito frustrado o tentativa acabada); siempre que haya comenzado la ejecución y
mientras que el delito no se haya consumado.
Son ajenas a la voluntad del autor todas aquellas circunstancias que lo obliguen a
abandonar la ejecución, sean éstas objetivas (como el disparo de la alarma, el ser
descubierto por la policía o un tercero, la resistencia de la víctima), o subjetivas (como el
error de cálculo, la impotencia). Esto es, será ajena a la voluntad del autor, toda causa o
circunstancia que se le presente a éste como obstáculo impeditivo del logro de su
persistente finalidad crimina. Quedan aquí incluidas las que aun antes de acaecer le
anticipan al autor el seguro fracaso de su acción, obligándolo a abandonar su cometido o a
ponerse en fuga.
La pena de la tentativa: la falta de consumación determina, por ausencia de un resultado
lesivo, una disminución del contenido criminoso del hecho que va a tener reflejo ·en una
consecuente reducción obligatoria de la pena. Dicha reducción está establecida con una
fórmula poco feliz en el art. 44 CP, que ha dado lugar a variadas interpretaciones
doctrinadas y jurisprudenciales. Reza el art. 44 en sus primeros párrafos: "La pena que
correspondería al agente, se disminuirá:
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 • Si hubiere consumado el delito, de un tercio a la mitad.
• Si la pena fuera de reclusión, la pena de tentativa será reclusión de quince a veinte
años.
• Si la pena fuese de prisión perpetua, la de tentativa será prisión de diez a quince
años”.

El desistimiento voluntario: El art. 43 CP establece: "El autor de tentativa no estará

sujeto a pena cuando desistiere voluntariamente del delito". Aunque la doctrina no es
unánime respecto de la naturaleza jurídica del desistimiento, todos acuerdan que es
exigencia temporal de su tipo que haya habido un comienzo de ejecución con finalidad
delictiva, puesto que la ley refiere al autor de tentativa. Asimismo, el autor podrá desistir
voluntariamente del delito tentado hasta que se produzca la consumación, o antes, si se
produjera una circunstancia· impeditiva de aquélla.

Participación. Concepto: La voz participación en el ámbito del derecho penal, puede ser
entendida en dos sentidos diferentes: uno amplio y el otro restringido.
• Amplio: significa la mera concurrencia de personas en el delito. Con esta
denominación se pretende abarcar a quienes son autores, cómplices e instigadores.
• Restringido: se hace referencia a la concurrencia en el delito de quienes participan de
una conducta delictiva sin ser autores o coautores. En este sentido se comprende
solamente a quienes son cómplices e instigadores. Deja afuera, pues a los autores o
coautores.

Delito putativo: Estamos frente a un delito putativo cuando el autor erróneamente supone
la antijuridicidad del hecho que quiere y que produce. En estos casos el sujeto comete un
hecho lícito, en la creencia equivocada de estar cometiendo uno de carácter delictivo, como
cuando el hombre casado que yace con otra mujer cree que comete el delito de adulterio,
cuando en realidad la ley penal no lo castiga. Aquí el sujeto sabe y quiere el hecho que cree,
por ignorancia o error, que es delictivo.

El autor. Concepto: A partir del art. 45 C.P., destinado específicamente a conceptualizar,

la coautoría, se puede inferir no sólo el concepto de autor, sino también la autoría mediata.
Valiéndonos de la teoría del dominio del hecho como modo de distinguir autoría de
complicidad, podemos diferenciar tres formas de ser autor: autor directo frente a quien
domina el hecho en su conjunto. Coautoría si el dominio del hecho es funcional y autoría
mediata si el dominio del hecho es sobre la voluntad de otro.
Teoría del dominio del hecho: donde el autor de un delito doloso es quien domina finalmente
la ejecución del hecho. Prevalecía el componente intencional. Por obra de Roxín, esta teoría
-también denominada final objetiva-, se ha impuesto en la actualidad como teoría objetivo-
subjetiva, aunque el dominio del hecho supone un control final (subjetivo), no requiere sólo
la finalidad, sino también una posición objetiva que determine el objetivo dominio del hecho
Ser autor es tener-en-las-manos el curso típico de los acontecimientos, tanto en lo
objetivo (Surgen cuando el tipo requiere ciertas circunstancias de carácter objetivo en la
persona del autor como su profesión, determinadas vinculaciones derivadas del
cumplimiento de deberes, delitos de propia mano) y subjetivo (referencias anímicas del
autor: su ánimo de lucro, intención o tendencia), como en lo material.
Autor directo, inmediato o primario, es el que realiza el tipo ejecutando por sí mismo la
acción típica; es el que comete por sí mismo el hecho punible.

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Coautoría. Concepto: Existe coautoría cuando varias personas, "de común acuerdo,
toman parte en la fase ejecutiva de la realizaci6n del tipo, codominando el hecho entre
todos (dominio funcional del hecho). Es la división de trabajo.
Requisitos objetivos y subjetivos: Los requisitos de la coautoría pueden ser:
1. De carácter subjetivo es: La decisión conjunta: La existencia de un común acuerdo
es lo que imbrica las distintas aportaciones, les da conexión a las partes llevadas a
cabo por las distintas personas y les da sentido global de configuración de un tipo.
2. De carácter objetivo son:
a. El co-dominio del hecho: Para coactuar se debe haber codecidido hasta el
último momento acerca de la realización del hecho típico. Esto no significa que
la coautoría se niegue cuando cada persona que interviene no realiza por sí
solo y enteramente el tipo delictivo, en tanto es posible derivar también un
dominio del hecho, en razón a cada aportación al hecho basada en la divisi6n
de trabajo o de funciones entre intervinientes.
b. Aporte realizado en fase ejecutiva: Para conceptualizar a alguien como coautor
es indispensable que preste su aporte en el momento de la ejecución del hecho.
c. Esencialidad del aporte, bien o función: Es coautor quien ha ejercido una
función, quien ha prestado un aporte o ha contribuido con una cosa o una
actividad esencial y necesaria, difícil de reemplazar.
Autoría mediata: un sujeto realiza el tipo utilizando a otro como instrumento que será
quien lo ejecutará. Como antes afirmamos, se trata de supuestos de dominio de la
voluntad.
El suceso debe aparecer como obra de la voluntad rectora del "hombre de atrás" ". Este
debe tener las características especiales de la autoría: elementos objetivos de dominio (ej. la
infracción del deber en los delitos especiales; realización por sí mismo de la acción, en los
delitos de propia mano) y elementos subjetivos de cualificación típica (v.gr, ánimo de lucro).
Vale aclarar que si el supuesto instrumento es plenamente responsable, el pensamiento
tradicional ha considerado que la autoría mediata no se configura.
La doctrina mayoritaria admite los siguientes supuestos de autoría mediata:
1. Instrumento que obra sin dolo: Se trata de casos en que el autor aprovecha o provoca
el error de tipo del instrumento. Sea el error invencible o vencible, el "hombre de
atrás" es autor doloso en autoría mediata. En cuanto al instrumento, en el primer
caso no es responsable; en el segundo, es autor imprudente del delito (en caso de que
se encuentre expresamente previsto)
2. Instrumento que obra lícitamente: En este caso el instrumento actúa, conforme a
derecho aunque con falta de todos los conocimientos necesarios del hecho que, por el
contrario, son poseídos por el "hombre de atrás".
3. Instrumento que actúa bajo coacción: En doctrina existen ciertas discrepancias sobre
la autoría mediata del que obra coaccionado. El instrumento actúa con dolo
pudiendo actuar de otra manera. Algunos consideran que sólo cuando por efecto de
la coacción se haya perdido la última y relevante decisión, se configuraría la autoría
mediata, en los demás supuestos, estaríamos frente a instigación.
4. Instrumento que obra sin culpabilidad: debemos diferenciar dos supuestos:
a. Instrumento inimputable: Aquí el instrumento actúa en estado de incapacidad
de culpabilidad (menores de 16 años de edad, insuficiencia o alteraciones'
morbosas de las facultades). No obstante, si el inimputable ha conservado el
dominio del hecho, a pesar de su inimputabilidad, sólo habrá instigación.
b. Instrumento que actúa en error de prohibición: En estos casos el instrumento
no comprende la criminalidad de su acto.
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 5. Instrumento que obra dentro de un aparato de poder: Existe autoría mediata en el
caso de que un sujeto (no coaccionado ni engañado), que forma parte de una
organización de poder actúa como intermediario (fácilmente reemplazable), en la
ejecución de una decisión delictiva determinada.
Participación en sentido restringido: La participación se caracteriza por estudiar el
problema de aquéllos que, tomando parte en el delito, no tienen el dominio del hecho; vale
decir, colaboran en un hecho ajeno y, consecuentemente, no autónomo. Por lo tanto, la
participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus acciones contribuyen a la
realización del delito por el autor, pero no son acciones típicas en sí mismas, en el sentido
de que no realizan por sí solas la acción descripta en el tipo.
Aunque no existe consenso, la doctrina ha elaborado como principios comunes a la
participación en sentido restringido los, siguientes:
a. Participación en intercriminis (accesoriedad externa)
a. Comienzo de ejecución: Ningún acto de participación es punible si el autor no
ha comenzado, al menos, la ejecución del delito.
b. La medida de la pena del partícipe está vinculada al proceso ejecutivo
cumplido: La pena del partícipe se fija en relación con la parte del proceso
ejecutivo cumplida por el autor.
c. La tentativa de participación no es punible
d. Hay participación en tentativa, pero no hay tentativa de participación.
b. Participación y exigencias mínimas en el devenir de la estructura analítica del delito
(accesoriedad interna). La participación es necesariamente accesoria de un hecho
principal. La participación (en sentido estricto), presupone conceptualmente algo al
cual se presta. No obstante, el grado de dependencia puede ser muy diferente:
a. La participación es accesoria al mínimo, cuando para su punición es suficiente
que el autor principal haya cometido un tipo legal.
b. La participación es accesoria en forma limitada, si la realización del tipo por
parte del autor principal tiene que ser antijurídica, además de típica. De
acuerdo con la doctrina mayoritaria en nuestro país, ésta, es el principio
general que se desprende de nuestro Código Penal.
c. La accesoriedad es máxima tan pronto como se exige que el autor principal
haya actuado, además de típica y antijurídicamente, también culpablemente.
d. Existe hiperaccesoriedad cuando las condiciones personales del autor
principal, que tienen por efecto aumentar o disminuir la penalidad, se
transmiten, beneficiando o perjudicando, al partícipe.
Formas de complicidad. Necesaria o Primaria. No necesaria o secundaria:
Nuestro Código Penal distingue dos clases de complicidad:
a. Necesaria (o primaria) Según el art. 45 de nuestro Código Penal es cómplice primario
el que presta al autor o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría
podido cometerse el hecho y
b. No necesaria (o secundaria) Es cómplice secundario -de conformidad con el arto 46
del Código Penal-, el que coopera de cualquier otro modo, al previsto para el cómplice
primario, a la ejecución del hecho o preste una ayuda posterior cumpliendo promesas
anteriores a éste.
Criterios de distinción: Cualquiera sea la forma de complicidad, la lesión típica del bien
jurídico del hecho principal es objetivamente imputable a la conducta del cómplice cuando
ésta ha generado el peligro de la lesión típica del bien jurídico por el autor principal y si
mediante una prognosis realizada objetivamente se establece que se podía contar con la
realización de dicho peligro.
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La complicidad necesaria se produce por auxilio o cooperación. La complicidad no
necesaria se puede configurar por cooperación o por prestación de ayuda prometida.
El auxilio y la cooperación se asemejan en que ambas son contribuciones prestadas al
ejecutor del delito para que éste se realice. Se diferencian, en que el auxilio es una
contribución no acordada, mientras que en la cooperación dicho acuerdo existe.
La prestación de una ayuda prometida es una cooperación hecha efectiva después de
cometido el hecho, en cumplimiento de lo acordado con otro partícipe antes de su comisión.
Sin la efectivización de la ayuda no hay complicidad.
Al distinguir nuestro legislador entre complicidad necesaria y no necesaria, ha puesto a la
doctrina y a la jurisprudencia en el dificultoso brete de elaborar un criterio para lograr la
separación clara entre ambas especies.
En la actualidad, la doctrina se inclina por la denominada “teoría de los bienes escasos”. La
tesis se podría resumir de la siguiente manera: si el partícipe coopera al delito con un
objeto difícil de obtener, con uno del que el autor material no dispone (bien escaso) es
cómplice necesario, prescindiendo de si, por azar o realizando un esfuerzo, el autor
material hubiera podido -o no-, obtener el bien que aquél le proporciona.

Concurso de Delitos: se trata de una acción o varias, según el caso, que efectivamente
violan varios preceptos penales.

Tomemos como ejemplo el tipo del robo simple (art. 164 C.P.) y el tipo del robo calificado por el lugar
(despoblado, art. 167' inc. 10 C.P.). Si comparamos a ambos se puede advertir que coinciden en sus
elementos: apoderamiento ilegitima de cosa mueble ajena y violencia sobre cosas y personas,
configurándose una superposición de espacios típicos. La diferencia entre ambos reside en que el
segundo tiene como plus respecto del primero el elemento: ejercida en despoblado. El que comete un
robo en despoblado no comete dos robos, a pesar del encuadramiento típico múltiple que presenta la
conducta; no puede ser penado por robo simple y robo calificado, pues ello importaría castigar dos
veces una misma conducta no respetando el principió non bis in idem.
Las reglas sobre unidad o pluralidad delictiva, nos van a enseñar a contar delitos, para determinar
si se trató de uno o de varios tipos penales cometidos por el mismo agente.
La solución que brindemos a tales cuestiones tendrá decisiva influencia en la cuantificación de la
pena aplicable al sujeto. No es lo mismo calificar un caso concreto como concurso de tipos penales,
el que muchas veces se resuelve aplicando el tipo de pena menor, que calificar como concurso ideal
de delitos, lo que significa aplicar el tipo de pena mayor o verlo coma concurso real de delitos, lo
que implica acumular las penas de los tipos penales en juego.
• Unidad de delitos: el concurso ideal y el delito continuado.
• Pluralidad delictiva: concurso real de delitos.
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El concurso ideal o formal de delitos. Concepto: encuentra su base legal en el art. 54 del
Código Penal argentino, que dispone: "Cuando un hecho cayere bajo más de una sanción
penal se aplicará solamente la que fijare pena mayor”.
Los dos componentes del concurso ideal son: la realización del hecho único y la pluralidad
de tipos delictivos en los que encuadra.
Lo fundamental consiste en determinar cuándo la multiplicidad de encuadramientos típicos
no corresponde a una pluralidad de delitos, sino a una unidad delictiva, esto es, cuándo a
un solo hecho se le pueden atribuir varias calificaciones penales. Por ende, los dos
componentes del concurso ideal son la realización del hecho único y la pluralidad de tipos
delictivos en los que encuadra.
Penalidad El art. 54 ha seguido el principio de la absorción, pues unifica la pena de los
distintos tipos involucrados en el concurso ideal: "Se aplicará solamente la que fijare
pena mayor", Para determinar cuál es la pena mayor, se deben considerar dos
situaciones:
A. Si las penas de los distintos tipos delictivos son de la misma naturaleza:
a. Pena mayores la que tiene conminado un máximo superior;
b. Si los máximos son iguales, la que presente el mínimo mayor;
c. Si tanto los máximos como los mínimos son iguales, pena mayor será la del
tipo que prevé penas conjuntas.
B. Si las penas son de distinta naturaleza, la pena mayor será la de naturaleza más
grave, según el orden del art. 5° C.P

Delito continuado. Concepto: También existe unidad delictiva en el delito continuado,

porque el sujeto realiza sucesivamente varias infracciones entre las cuales existe
homogeneidad (varios hechos dependientes entre sí), por lo que jurídicamente se las
computa como una sola.
Nuestro Código Penal ha conceptuado de modo expreso dos categorías extremas del
concurso de delitos: a) Concurso ideal (art. 54) sobre la base de un solo hecho; b) Concurso
real (art. 55) que requiere la concurrencia de varios hechos independientes. De ambas
disposiciones legales se extrae implícitamente una tercera categoría, que no puede ser otra,
"científica e históricamente", que la del delito continuado, configurada por la existencia de
varios hechos dependientes entre sí.
Requisitos: Los elementos del delito continuado son: a) pluralidad de hechos; b)
dependencia de los hechos entre sí; c) sometimiento a una misma sanción legal.
Consecuencias jurídicas: genera como principal consecuencia -derivada de la
unidad de culpabilidad-, que los plurales hechos dependientes son sancionados con
una pena única.

Concurso real de delitos: cuando hay una pluralidad de hechos independientes,

susceptibles de ser encuadrados en uno o varios tipos penales, realizados por el mismo
sujeto activo, que concurren para ser juzgados en el mismo proceso.
Requisitos: Los elementos del concurso real son: a) Pluralidad de hechos; b)
Independencia entre sí; c) Su concurrencia; d) Su enjuiciamiento en un mismo
proceso judicial.
Punición: Es un sistema donde a pesar de que en el concurso real sería posible
imponer al autor varias penas porque se le puede imputar haber cometido una
pluralidad delictiva, nuestro Código Penal ha consagrado el sistema de pena única,

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 que rige tanto si cada uno de los distintos delitos está reprimido con una sola pena,
como si alguno de ellos o todos lo están con penas alternativas.

Punibilidad: Si habláramos de punibilidad en un sentido amplio, estaríamos haciendo

referencia a todas aquellas condiciones de las que la ley hace depender el castigo penal.
Punibilidad en un sentido restringido, comprensivo sólo del estudio de aquellas condiciones
de las que la ley hace depender la operatividad del castigo penal de los intervinientes en un
hecho, que por ser típico, antijurídico y culpable, ya es delito.
Por regla general, puede afirmarse que estamos ante un delito cuando se constata la
existencia de un comportamiento típico, antijurídico y culpable. No obstante, en algunos
casos excepcionales, y por razones de oportunidad o de política criminal, aún es preciso
comprobar la concurrencia o ausencia de algún factor adicional para afirmar que dicho
comportamiento es punible. Tales factores pueden ser condiciones objetivas de punibilidad
o procedibilidad, causas personales de exclusión de la pena o excusas absolutorias; en
tales casos, aunque existe merecimiento de pena (juicio de antijuricidad y de culpabilidad),
el legislador ha considerado que no hay necesidad de pena.

Distintas clases de acciones. La acción pública. La acción privada: La acción en sentido

material o pretensión está regulada en la Parte General del Código Penal.
La acción penal, por su naturaleza, es siempre pública, pues, a través de ella, el Estado, en
caso de condena, estabiliza las expectativas sociales en relación con la validez del derecho
garantizando así a los demás ciudadanos que su confianza en el sistema no ha sido en
vano (prevención general positiva).
No obstante lo apuntado, las acciones penales se distinguen por su disposición: en públicas
(arts. 71 y 72 C.P.) y privadas (art. 73 C.P.), según sea público (Ministerio Público) o
privado (ofendido) el titular de su ejercicio.
A su vez, las acciones públicas, por su promoción, se subdividen en promovibles de oficio
(art. 71 C.P.) o promovibles a instancia de parte (art. 72 C.P.), de acuerdo a que no sea
obligatorio o sí, la provocación de la actividad persecutoria por parte del ofendido.
La regla es la acción de ejercicio público promovible de oficio. Las excepciones son la acción
de ejercicio público promovible a instancia de parte y la acción de ejercicio privado.

Sub- Eje Temático 3: PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Penas. Concepto: Desde un punto de vista absolutamente formal, la pena constituye "un
mal con el que amenaza el derecho penal para el caso de que se realice una conducta
considerada como delito". Se alude a un mal, porque su aplicación redunda en la
restricción coercitiva de derechos del autor del delito como sucede con la libertad en las
penas de prisión, el patrimonio en las de multa, etc. Sin embargo, que la pena sea
conceptualmente un castigo, no implica que su única función sea la retribución ya que
cumple otras funciones como la resocialización, la concientización, etc.
Teorías: Las principales elaboraciones referidas a los fundamentos y a la función de la
pena, se enmarcan dentro de las llamadas: 1) Teorías absolutas o retributivas; 2) Teorías
relativas o preventivas, trátese de prevención genera lo de prevención especial.
Teorías absolutas o retributivas Para esta corriente, la pena se orienta exclusivamente
hacia el pasado. Su fin se satisface con la respuesta al delito cometido. Luego, el acento se
coloca en el momento de aplicación que es en el que se interviene coercitivamente sobre el
responsable del delito. El punto de partida, es la idea del Estado como "guardián de la
justicia y compendio de las nociones morales", de "la fe en la capacidad de la persona para
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auto determinarse" y de la necesidad de limitar "la función estatal a la protección de la
libertad individual". Sus fundamentos filosóficos se encuentran tanto en KANT como en
HEGEL.
Teorías relativas o preventivas: Para esta corriente, la pena se orienta hacia el futuro. Su
función no se satisface con la respuesta al delito cometido, sino que busca prevenir nuevos
delitos, dirigiéndose a sus posibles autores para que no los cometan. Su origen y creencias
se basan en la explicación científico-causal de todo el comportamiento de las personas, la fe
en la capacidad -también de los adultos-, para ser educados mediante la apropiada
actuación pedagógico-social, y el rechazo a cualquier intento de interpretación metafísica
de los problemas de la vida social.
A diferencia de la posición anterior, esta corriente discrepa con la concepción de la pena
como un fin en sí mismo. Su propuesta radica, precisamente, en que la pena sea
establecida como un medio para el fin de prevenir futuros delitos. Ahora bien, ese objetivo
puede perseguirse dirigiéndose a la comunidad toda, como sostienen las concepciones de
prevención general; O sólo al autor del delito, como refieren las elaboraciones de prevención
especial.

Individualización de la pena: La individualización (o determinación) de la pena es el acto

mediante el cual el juez fija las consecuencias de un delito. Se trata de un acto complejo, en
el cual, según las disposiciones legales, se debe dar cumplimiento a las diferentes
funciones de la reacción penal estatal frente a la comisión de un hecho punible.
Distintas etapas o fases: existen tres momentos distintos en el proceso de determinación
de la pena:
1º.- La determinación a nivel Legislativo: es la que practica el legislador al crear una ley
formal, donde establece una determinada pena a una conducta específica.
2º.- La determinación a nivel Judicial: es la realizada por el juez que impone la pena
correspondiente a cada caso, entre el mínimo y el máximo establecido por el legislador,
como así también dispone las multas en consideración a otras pautas.
3º.- La determinación a nivel Administrativo: se produce al ejecutar la condena, la que
puede variar en su monto o duración.

Clase: Atendiendo a la naturaleza de los bienes que afectan, pueden clasificarse en:
1. Pena de muerte: Es aquélla que priva de la vida al condenado, abolida en nuestro
ordenamiento penal.
2. Penas corporales o aflictivas: Son aquéllas que causan dolor, aflicción o
incomodidad al cuerpo humano. Ej.: penas de azotes, flagelación, rotura de
miembros, etc. Prohibidas en virtud del principio de humanidad.
3. Penas privativas de la Libertad: son las que causan la privación de la libertad
ambulatoria mediante encierro (reclusión, prisión, arresto; etc.), obligación de
residencia en el lugar (deportación, confinamiento) o prohibición de habitar en un
lugar determinado en el país (destierro local o general)
4. Penas pecuniarias: Son aquéllas que afectan el patrimonio del condenado, como
sucede con "los pagos de una cantidad de dinero (multa) y la pérdida de efectos o
instrumentos (comiso o decomiso)
5. Penas impeditivas o privativas: Son las que incapacitan para el ejercicio de
derechos, empleos, cargos o profesiones (inhabilitación); o producen la pérdida del
empleo o cargo (destitución) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensión)

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 6. Penas humillantes: Son aquéllas que por su efecto degradante o depresivo, afectan
el honor de la persona que la padece. Pueden consistir en: a) desdecirse verbalmente
de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pública o privada (retractación);
b) confesar. verbalmente para desagraviar al ofendido pública o privadamente
(satisfacción); c) la represión personal pública o privada, d) la sujeción a la vigilancia
de la autoridad.
Respecto a las clases de pena establecidas en el sistema de nuestro código, son según el
art. 5°; reclusión, prisión, multa e inhabilitación.

La reincidencia. Concepto: ajustado a nuestro Código Penal, podemos decir que hay
reincidencia, cuando el sujeto que ha cumplido total o parcialmente condena o pena
privativa de libertad impuesta por tribunal del país, es condenado nuevamente con esa
misma especie de pena, siempre que desde su cumplimiento no hubiera transcurrido el
plazo legal que la excluye. Hay exclusiones: no admite los delitos políticos, exclusivamente
militares, amnistiados, ni cometidos por menores de 18 años. Estas exclusiones operan
ipso jure, es decir que, aunque alguna de esta situaciones excluidas estuvieren abarcadas
por la definición, no procede que el Juez las tome en cuenta para declarar reincidente al
imputado. Importante: No se debe confundir "reincidencia" con "reiteración", puesto que lo último tiene
significado cuando varios delitos son juzgados de una vez, dando lugar al concurso de delitos

Efectos: La reincidencia es un estado en que cae el sujeto, estado que causa los efectos
descriptos en los arts. 14, 27 y 41. Produce efectos que influyen en la situación del
condenado, aparejándole condiciones siempre desventajosas tales como la aplicación de
pena de cumplimiento efectivo en casos en que procedería condenación condicional, la
exclusión de los beneficios de la libertad condicional, la posibilidad de ser merecedor de
una pena más alta al momento de la individualización, o la imposición de reclusión por
tiempo indeterminado cuando la reincidencia fuere múltiple.

Condena de ejecución condicional. Concepto y finalidad: Es condenación condicional la

condena dictada en pena privativa de libertad de corta duración, suspendiendo en el mismo
pronunciamiento su efectiva ejecución, con un plazo en que el condenado deberá observar
ciertas conductas y abstenciones. La finalidad perseguida por el instituto es la redención
del delincuente no habitual, otorgándole el beneficio como estímulo para su esfuerzo de
reinserción a la vida normal, bajo la condición determinante de que no cometa otro delito
durante el tiempo de prueba.
Requisitos: El tribunal valorará el caso concreto y sus circunstancias, luego de lo cual y de
acuerdo a expresos fundamentos puede conceder el beneficio u ordenar que la pena sea de
cumplimiento efectivo. Para que el juez disponga suspender el cumplimiento de la pena
impuesta por la ley exige como requisito, que se trate de: una primera condena a la especie
de prisión no mayor de tres años (aunque se trate de concurso de delitos). El significado de
“primera condena" comprende: tanto una primera condena sufrida por el sujeto, como una
segunda condena después de transcurrido el término legal de diez años si ambos delitos
fueron dolosos, u ocho cuando uno de ellos fue culposo. En ambos casos a partir de que la
sentencia quedó firme (art: 27 CP).
Condiciones para su aplicación: Para la procedencia de la suspensión de la ejecución
penal, el juez deberá fundar bajo pena de nulidad su decisión. Los fundamentos consisten
en la valoración que haga el juzgador en la misma sentencia, de circunstancias subjetivas y
objetivas "que demuestren la inconveniencia de aplicar efectivamente la privación de
libertad".

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Revocación del beneficio: La suspensión de la ejecución de la pena será revocada si el
condenado no cumple con las condiciones impuestas. Tanto puede ser la comisión de un
nuevo delito dentro del término de cuatro años, como el incumplimiento persistente o
reiterado de las reglas de conducta que el reo debe observar cabalmente durante el tiempo
ordenado (art. 27 CP). Tales reglas de conducta (todas o algunas), podrán ser modificadas -
en la misma sentencia-, de acuerdo a la conveniencia del caso concreto. El plazo de
cumplimiento de las reglas de conducta, entre dos y cuatro años, puede extenderse por su
interrupción: si el condenado la cumple con alguna regla, el tribunal puede disponer que
no se compute todo o parte del tiempo transcurrido, iniciándose nuevamente el cómputo.

Derecho penal penitenciario: Es el conjunto de normas que determina los modos de

cumplimiento de la condena. Se refiere al contralor en la administración de la pena. La
sentencia penal de condena es 5910 declarativa, no ejecutiva: Es este derecho el que
regula, como etapa final, la efectiva aplicación del derecho penal. Sus disposiciones están
contenidas en la ley de ejecución de la pena privativa de libertad 24.660 y los decretos
reglamentarios 18/97, sobre disciplina de los internos; 1058/97, sobre alternativas para
situaciones especiales y prisión domiciliaria; y1l36/97, sobre relaciones familiares y
sociales de los internos.

Ley de ejecución de la pena privativa de la libertad: La ley 24.660 de ejecución de la

pena privativa de la libertad, ha unificado la ejecución de la reclusión y de la prisión,
concordando así la tendencia universal y de la legislación de nuestro país, y respondiendo a
lo que de hecho se venía practicando en las cárceles nacionales y provinciales. Aclaración: La
diferencia entre reclusión y prisión está dada en el número de años dependiendo del bien jurídico que ha sido
violentado.

Progresividad del sistema penitenciario: Sobre las características del régimen

penitenciario dispone el art. 6° de la ley 24.660: "El régimen penitenciario se basará en la
progresividad, procurando limitar la permanencia del condenado en establecimientos
cerrados y promoviendo en lo posible y conforme a su evolución favorable su incorporación
a instituciones semiabiertas o abiertas, o a secciones separadas regidas por el principio de
autodisciplina". Se consagra la conveniencia de un tránsito pausado, continuo, desde los
establecimientos cerrados a los abiertos; desde la máxima seguridad a la autodisciplina.

Principio de resocialización: El Art. 1° de la Ley N° 24.660 de Ejecución de la Pena

Privativa de la Libertad, en consonancia con los postulados de los Tratados Internacionales
de Derechos Humanos (Art. 10, apart. 3, Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; y Art. 5, apart. 6, Pacto de San José de Costa Rica), establece: “La ejecución de la
pena privativa de libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el
condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad. El régimen
penitenciario deberá utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinario que resulten apropiados para la finalidad
enunciada”. Así la mencionada norma consagra el fin “resocializador” de la ejecución penal,
y establece cuáles son los objetivos que debe perseguir el Estado durante la ejecución de la
pena privativa de la libertad y a los que debe estar orientada la actividad de los operadores
penitenciarios y judiciales.

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Periodo de libertad condicional y asistida: En el período de libertad condicional, el juez
de ejecución o juez competente podrá conceder la libertad condicional al condenado que
reúna los requisitos fijados por el Código Penal, previo los informes fundados del organismo
técnico criminológico y, del consejo correccional del establecimiento (art. 28 Ley 24.660).
La libertad asistida permitirá al condenado sin la accesoria del art. 52 CP, el egreso
anticipado y su reintegro al medio libre seis meses antes del agotamiento de la pena
temporal. El juez de ejecución o juez competente, a pedido del condenado y. previo los
informes del organismo técnico-criminológico y del consejo correccional del establecimiento,
podrá disponer la incorporación del condenado al régimen de libertad asistida (art. 54 ley
24.660).
Alternativas para situaciones especiales:
1. Prisión domiciliaria: Establece el Código Penal, que la pena de prisión que no
exceda de seis meses puede hacerse cumplir por simple detención domiciliaria,
cuando se trata de mujeres honestas o de personas mayores de sesenta años o
valetudinarias, esto es, enfermizo, delicado, de salud quebrantada (art. 10).
Concordantemente, la ley 24.660, en el art. 32, dispone: El juez de ejecución o juez
competente confiará la supervisión de la detención domiciliaria prevista en el art. 10
CP a un patronato de liberados o servicio social calificado de no existir aquél. En
ningún caso estará a cargo de organismos policiales o de seguridad. Si el condenado
a prisión con beneficio a detención domiciliaria llegara a quebrantarlo le será
revocado el beneficio y quedará sometido al régimen de prisión discontinua (art. 35
inc. a.).
2. Prisión discontinua y semidetención: La primera consiste en la permanencia del
condenado en una institución basada en el principio de autodisciplina, por fracciones
no menores de 36 horas, procurando que ese período coincida con los días no
laborables de aquél (art 36, ley 24.660). La semidetención consiste en la permanencia
ininterrumpida del condenado en una institución basada en el principio de
autodisciplina, durante la fracción del día no destinada al cumplimiento (en la
medida de lo posible) de sus obligaciones familiares, laboral eso educativas. Sus
modalidades podrán ser la prisión diurna y la prisión nocturna (art. 39 ley 24,660).
3. Trabajos para la comunidad: cuando se presente la ocasión para ello, y el
condenado lo solicite o acepte, el juez de ejecución o juez competente podrá sustituir,
total o parcialmente, la prisión discontinua o la semidetención por la realización de
trabajo para la comunidad no remunerado fuera de los horarios habituales de su
actividad laboral comprobada.

Medidas de seguridad. Concepto: Son los medios de que dispone el derecho penal
moderno, distinto de las penas y que cumplen una función de prevención especial. Es otra
forma de reacción penal dirigida a aquellos sujetos inimputables o en los cuales la pena no
ha cumplido el efecto esperado. Sólo partiendo de la peligrosidad y de la defensa social, es
posible la aplicación de ciertas sanciones a los inimputables y a ciertos imputables
peligrosos. En nuestro derecho positivo, de acuerdo con su fin específico, se distinguen: 1)
medidas de seguridad educativas, 2) curativas y 3) eliminatorias: Las primeras,
llamadas también tutelares, se aplican a los menores, consistiendo en su internación en un
establecimiento de corrección (ley 22.278); las curativas que se encuentran en el art. 34
inc. 1 CP hacen referencia a enajenados e inconscientes y las eliminatorias destinadas a
multirreincidentes, en el art. 52 del mismo cuerpo legal.

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La ejecución de las medidas de seguridad. Duración de las medidas y cese de ellas:
Las medidas de seguridad son, por regla, indeterminadas. En nuestro derecho no existe un
único término de duración sino que cada medida posee una característica particular por la
que se produce su cese:
1. Las medidas curativas dependen de la desaparición de la causa que le dio origen,
debe establecerse la desaparición del peligro, no siendo necesario demostrar la total
curación del enfermo mental. Sólo cesan por resolución judicial de la autoridad que
impuso la medida.
2. En las medidas educativas, la regla para que la medida cese es el paso del autor del
ilícito de la minoridad a la adultez y lo dispuesto en la ley para los diferentes grupo
etario, además, el Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, en su art. 525
exige que el tribunal para ordenar la cesación de una medida tutelar deberá oír al
Ministerio Público, al interesado, o cuando éste sea incapaz quien ejercite su patria
potestad, tutela o curatela, lo mismo que en su caso, al Consejo Provincial de
Protección al Menor.
3. Las medidas eliminatorias presuponen el cumplimiento de la pena establecida en la
última condena y del transcurso de cinco años más con la especial consideración del
grado de peligrosidad del condenado en el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el art53 CP. El Código de 1922 estableció la perpetuidad de esta
medida. Cumplidos los cinco años mencionados puede accederse a la liberación
condicional.

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