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Rev ista Chi lena de Derec ho, Vo l. 28 N° 2, pp.

42 5-448 (200 1), Secci ón Es tudios

LIMITACIONES A L DOMI NIO. DE LAS MERAS RESTRICCIONES


Y DE CU ÁNDO DAN LUGAR A INDEMNIZACIÓN

José Joaqu ín Ugarte Godoy


Ab ogado
Profesor de Der ech o Civil y de Fil osofía del Derecho
cn la Pon tificia Universidad Cat ó lica de Chile

a) Limitaciones que pueden imponerse al dominio por su función socia l

1. Los a utores c lásicos de Derech o Admi nis tra tivo sue le n tom ar la pal abra " lim itació n"
en un se ntido am plio , y co ns ide ra n lim ita ci on es al domini o por causa de interés públi co tanto
a las simp les mod alidades impuest as a su ejerc ic io , como a su desm embraci ón y a su mi sm a
pr ivación.
Así pue de verse, por ejemp lo, en Biel sa , que co m pre nde e ntre las lim itac ion es al do min io
las re striccio nes, las se rvid u mbres administrativas y la expropiación (Principios de Derech o
Administrativo, De palma , Bu en os Aires, 1966 , c. IX ).
E l admi nis trat ivista arge nti no José Rob e rto Dromi, por su part e no s d ice :

"El der ech o de pr opi ed ad es tá s ujeto a vari as limitaci on es, e n el interés pri vado y en el
interés públ ico , qu e afec ta n a " lo a bsoluto, lo excl us ivo y lo perpetu o" , como not as
tip ific ante s de la legi sl aci ón civi l. T ales limitaci on es se clasifican e n "civiles" y "admi -
nistra tivas" , tenie ndo e n cuenta el interés privado o de los particu lar es e n e l pr imer caso,
y el interés público o de la com unidad, en e l segundo, rigié ndose por el derec ho privado y
e l de rech o ad minis trativo respec tivame nte (art. 261 1, Cód. C iv.)" ,
"Ta les limitac iones a la propi ed ad e n int er és públi co importan un co nj unto de medidas '
jurídicas qu e ce rce na n de más a men os e l domin io (deco miso, requi sici ón , expropi aci ón ,
oc upac ión tempo rán ea, servidumbre, res tric c ió n) , y se es pecifican den tr o de l gé nero co n
un rég imen j urídico espec ia l" ( De rec ho Ad mi nistrativo Econó mico , As trea, Bu en os A i-
res , 1979, t. 2°, W 292, págs. 343-3 44) .
" Desde u n pu n to de vis ta me ra mente esq ue mático, las lim itacio nes impuestas e n inte-
rés pú b lico incide n direc ta me nte so bre lo abso luto, lo exc lus ivo y lo pe rpe tuo de la
pro pieda d" .
"En relac ió n a lo exc lusi vo tien e co mo afecto .jurídico un a desm embración de la propi ed ad;
en rel ac ión a lo perpetu o su efecto es la pr ivaci ón de la pro pied ad , y en relación a lo
absoluto tiene como efecto " un deb ili tam iento inh er ente a la propiedad de manera ge nera l."
"Lo q ue atempe ra lo absol uto se de no mina restricción , administra tiva o públ ica ; lo qu e
tiene po r fin el desmembramie nto, servidumbre, administra tiva o púb lica, y lo qu e
tie ne po r objeto la ex tinc ión de la prop ied ad, expropiación" (Dromi, op. y t. cit., N° 28 5,
·pág . 335).

2. La ex propiación no es un a limitaci ón pro piame nte tal ; s í lo so n la mer a res tr icc ió n y la


se rv id umbre admi nistrativa.
426 REVISTA CHILE NA DED ERECH O [Vol. 28

Las restricciones del domin io son mod alidades impuesta s a su ejerci cio que coartan la
libertad del mismo sin afectar substancialmente al derecho, siendo exigidas por su naturaleza
social, que supone la coexistencia armónica de derecho s individuales subo rdinados al bien
común. .
Las restricciones tienen siempre carácter general: afectan nece sariamente a todo s los
propietarios cuyos bienes están en determinadas condiciones; las servidumbres, en cambi o,
solo se apl ican en determinados bienes, porque su nece sidad se funda en situac iones particu-
lare s en que ellos se encuentran.
Lasrestricciones pued en imponerse por razones de seguridad, salubridad o higiene, cultu-
ra, planificación urbanístic a, etc .
Son restricciones, por ejemplo, las limitaciones deri vada s del establ ecimi ento de alturas
máximas y líneas de edificación, y de plano s reguladores urbanos; las obli gaci one s de permi -
tir la instal aci ón de pla cas con los números de las casas y la indic ación de los nombres de las
calles; la obligación de con sentir la instalación de poste s y alambres de electricidad y tel éfo -
no y cañerías de agua; las prohibiciones de destruir documentos hist óricos sin dar la posibili-
dad de adquirirlos al Estado; las prohibiciones de alterar inmuebles que han sido declarados
monumentos nacionales.
"Las limitaciones y restricciones est ablecidas en interés público -dice Biel sa- existen
nece sariamente por la mera coexistencia de propiedades. Esta s restri cciones con stituy en un
necesari o pre supuesto del reconocimiento del derechos de propiedad por el Estado, y der ivan
de la propia naturaleza de ese dere cho y de la necesidad de conformarl o al derecho de los
demás" (op . cit., pág. 976). " Las restricciones -dice por su part e Dromí- so n las condi ci one s
legales del ejerci cio normal u ordinario del derecho de propiedad; est án ínsit as en la existen-
cia misma del dominio. Nacen con él, son de su natural eza y esencia. Por lo mismo que no
hay derechos absolutos , las restricciones implican, precisamente, una reducción del carácter
absoluto del derecho de propiedad." (op. y t. cit., W 993, pág. 344).
Los autores caracterizan las restricciones señalando que imponen una obligación de "no
hacer" o de "dej ar hacer": tolerando la actividad administrativa; que son ilimitadas en núm ero
y cla se ; y que operan "inmediata y nece sari amente", siendo inadmisibl e una acción que
pretenda hacer cesar su eficacia: son ejecutorias (Bielsa, op . cit., pág. 977 ).
Se con sid era que, en principio y sin perjuicio de lo que se dirá más adelante sobre el
"sacrificio espe cial", las restricciones no dan lugar a indemni zación , por ser "una carga gen er al
impuesta a toda s las propiedade s" (Bielsa, op. cit., pág. 977, N° 3). Si hay indemni zación se rá
con ocasión de ell as, pero no a causa de ellas, o, como dice Bielsa "con motivo de ell as y no
por ellas" (op . cit. , pág. 977, W 4).
" Al ser la restri cción -expresa Dromi- una condición legal del ejercicio del derecho de
propiedad, no implica ell a una carga, sacrificio, deterioro o perjuicio digno de reparación
indemnizatoria. La ausencia de menoscabo especial excluye la instancia reparatoria" (op . y t.
cit., pág. 347 ).
Las restricciones no pueden importar desmembración del dominio, porque entonces pasan
a ser verdaderas servidumbres administrativas. "Cuando implica nla privación de un derecho
fundamental -dice Bielsa- dejan de ser restricciones, par a asumir otro car ácter (se rvidumbre
o expropi aci ón )" (op . cit., pág. 93 ).

3. Las servidumbres administrativas son desmembraciones del dominio del parti cul ar a
favor de la Administración, en virtud de las cuales esta puede beneficiarse del bien de aquel
para determinados efectos . No suponen las servidumbres públicas o admini strativas -a dife-
rencia de las del Derecho Civil- existencia de un predio dominante. Bielsa define la servi-
dumbre administrativa como "un derecho público real constituido por una entidad pública
(Estado, provincia o comuna), sobre un inmueble, para que sirv a al uso público como ex ten-
sión o dependencia del dominio público o de un servicio público" (op. cit., pág . 988, N° 580).
Estas servidumbres deben indemnizarse , en principio, a meno s que no causen un perjui cio
real digno de tenerse en cuenta.
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Las servi dumbres administrativas pueden imp oner obligaciones de no hac er -para no
.estorbar el uso o goce qu e corresponde a la Admini stración, lato sensu-; u obligaciones de
"d ejar hacer" , si deben tolerarse actividade s de la Admini stración o del público cuyos intere-
ses aquella represent a (Bielsa, op. ci t., pág. 989, W 580 ).
Estas serv idumbres administrativas pueden ser predi ale s, que se ordenan al beneficio de
un inmu ebl e del dominio público, y personales, que se ordenan al beneficio de la comunidad
o col ectividad, com o la de permitir el uso de una vertiente qu e sirve a una población o la
entrada a un museo priv ado (Bielsa, op. cit., N° 581, pág. 99 1).
Se ponen como ejemplos de servidumbres administrati vas la obli gación de con ser var
ruin as arqu eol ógicas qu e a veces estable cen los Estados, la de permitir el acceso a las autori-
dades en las zo nas de frontera, la de electroducto, con sistente en haber de permitir el pasaje
de una líne a eléc trica para el uso público, los servi cio s mineros, las qu e prohíben hacer
cie rtas constru cci one s cerca de los aeropuerto s, la de salvamento, consistent e en que el dueñ o
.de un predi o lindante con el mar permita el acceso a los náufragos, la de camin o a la sirga
(Dromi, op. y t. cit. , págs. 361-365).

4. De la lectu ra de los autores que trat an del tem a de las limitaciones al dominio, apare ce
que no es sie mpre fácil en los casos concretos distin guir entre la mera restricción del dominio
y la servidumbre admini strativa. Así vemo s que el propio Biel sa nos advierte: ..... a juicio
nuestro , ciertas restricciones solo tienen de tale s el nombre, pues importan verdaderas servi-
dumbres. Sin embargo, aun en este caso, desde el punto de vista legal -no precisamente
jurídic o- la cues tió n no varía, pues tambi én el Código Civil impone una se rvidumbre a los
propi etarios ribereños de río s o canales navegables (art. 2639), sin ninguna indemnización"
(op . cit., pág . 979 , W 574) .
Dromi nos dic e: " la generalidad es definitoria de la restricción. La limitación que se
impone singularmente no es restri cción" (op. y t. cit., pág. 344, N° 293, nota "25"), y luego
aña de: "Las nota s jurídicas espe cific ativas de la restricción , como modalidad de las limitacio-
nes adminis trativas, son las siguientes: ... 1) Generalidad para todos los propietarios en igual-
dad de condi ciones, a diferencia de la servidumbre y expropiación, que por su especialidad
so lo se aplica n a determinado s bien es y por ley que lo determine" (pág. 345, N° 294). Sin
embargo, la servidumbre de camino a la sirga, o a la del salvamento, que permite a los náufra-
gos arribar a las propiedades lindantes con las playa s .del mar, que el mismo Dromi califica
como servidumbres, parecen echar por tierra este criterio.
Por ora parte , vemos qu e las limit ac ione s que unos autores tienen como restricciones,
otros las califican com o se rvidumbres . Biel sa, por ejemplo, con sidera restricciones las limita-
ciones en materi a de inmuebles históricos, que impiden a los propietarios repararlos, restau-
rarlo s, destruirlos o enajenarlos sin aprobación o intervención de la Comisión Nacional (op .
cit., págs. 977-97 8), al paso que Dromi conside ra que es tas limitaciones son servidumbres, y
cita a Villeg as Basavilv aso (op . y t. cit., W 311, pág. 363 ).
Bielsa por su parte adv ierte que "en razón de la aparente analogía con las ser vidumbres
administrativas , ciertas restricciones de interés público se consideran erróneamente -y con
frecuencia- ya servidumbres públi cas, ya servidumbres privadas. Tal ocurre, por ejemplo, en
punto a la obliga ció n de sopor tar la inst alación perm anente de cañerías de ventilación de los
co nductos cloaca les en la parte externa (colectora), y las tuberías, ve ntilaciones interiores,
que deben elev arse siempre sobre el muro lindero más alto, según la distancia a la que se
encuentren de las ventanas o puertas del edificio vecino... El propietario del edificio más alto,
sea o no medi anero el muro, es tá obli gado a soportar, sin ninguna indemnización, el apoyo de
las cañerías de ese muro ... Lo mismo puede decirse de la instalación de los buzones empotra-
dos en el muro del frente; de los soportes de las lámp ara s para el alumbrado público; de los
so portes de cables de tranvías eléctricos ; de los soportes de los hilos telegráficos o telefóni-
cos; etc ., casos en que se trat a de restricciones todas impuestas a la propiedad privada..."
(Derecho Admini strativo y Ciencia de la Ad mini strac ión, Buenos Aire s, Editori al Lajouane ,
1929 , z-, ed ., t. I1I, pág. 209, nota "4 " ).
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5. De lo dicho es importante retener, para los fine s del pre sente es tudio, que no siempre
es fácil distinguir entre la restricci ón y la se rvidumbre administrativa, y que los auto res
suelen di screpar en la calificación en casos concre tos. Dice Bielsa , también, que hay qui enes
por prin cipi o comprenden en la denominaci ón de "s ervi dumbres admin istr at ivas" a las mera s
restricciones, siguiendo la nomenclatura de los códigos civiles franc és e itali ano, "que habl an
siempre de se rvidumbres legales" (Bielsa, Principios de Derecho Admini strativo: 'Legislación
Admini str ati va Ar gentin a, Buenos Air es, 1948, t. III , pág. 209, nota "4" , en la pág. 210 ).

b) Las meras restri cciones al dominio dan derecho a indemni zación cuando afec tan en
forma grave al derecho de propiedad y cuando impon en un sacrificio espec ial

6. Algunos autores dicen -no todo s- que las meras restriccione s al dominio, en prin cipi o,
no dan lugar a inde mnizac ió n, a diferencia de lo qu e ocurre con las se rvidumbres administra-
tivas. Ell o se deb e -argumentan- a que so n inherent es al der ech o de propi ed ad por su ca rác ter
social: son com o un " debilitamiento" del dom inio, derivado de su nec esaria coex istencia con
otros derecho s semej antes ; son condiciones de su ejercicio (vid. numerando segundo pre ce-
dente).
Esto es verdad siempre y cuando las restricciones no importen pri vación tempor al o
meno scabo temporal grave de un atributo esenci al o facultad esencial del dominio - si la
priv ación o el menoscabo son permanentes habrá expropiaci ón-, porque ent onces no pueden
dejar de indemni zar se sin quebrantami ento del derecho de propiedad. También habrán de
indemni zar se las restricciones cuando cau sen un menoscabo apreciabl e en dinero aunque no
significativo en el derecho, si con ell as se rompe la igualdad en la distribución de las cargas
públicas, cuya mantención es uno de los funda mentos del orde n soc ial, com o que es uno de
los principale s obj eto s de la ju sticia distributi va .
7. Por lo común las mera s restricciones, como no importan compartir el uso ni el goce
con la colectividad, a diferencia de las servidumbres admini strativas, no sup onen privación de
facultad o atributo esencial ; y por lo común ellas afectan por igu al a todos, com o la línea de
edificaci ón , la altura máxima de con strucción , etc.
Pero puede suceder que signifiquen un cierto uso en interés de la col ecti vid ad , co mo la
ocupación temporánea (ocupación bre ve y de carácter pre cario de la propiedad pri vada, ej :
para extinguir incendios, para hacer maniobras militares, depositar material es de una obra
pública, etc .), o que impidan el uso por el dueño como si por mejorar un pavimento se dej a a
un propietario sin entrar a su local comercial por cierto tiempo. En esto s casos habr á una
privaci ón o men oscabo grav e de facultad esenci al del domini o.
También puede suceder que las mer as restricciones imp ongan un meno scabo no grave
pero sí apreciable en dinero ; y que con ese menoscabo se quebrante la igu aldad ante las
carg as públicas, porque para beneficio común afecta solo a unos pocos, como si los trab ajos
en la vía pública de mejora del pavimento, no pueden llevarse a cabo sin cr ear incom odidades
que de hecho disminuyan notablemente la afluencia de público a ciertos locales co mercia les.
En esta hipóte sis, se imp one a determinadas per son as lo qu e la do ctrin a llama un sacrificio
especial, y la indemnizaci ón tiene lugar para que haya igualdad en la di stribuci ón de las
carga s públicas.

e) La doctr ina del sacrif icio especial

8. La doctrina de la indemni zación de las mer as restriccion es en razón del sacrificio


especial o desproporcionado es ge neralmente admitida por los autores.
Biel sa dice a este respecto:

..... imp ort a not ar que los tribunale s -sin negar , claro es tá, el poder de la Adm inist ración
públ ica para imponer restriccione s- han obligado algunas veces a es ta a ind emni za r el
daño causado por cambio de nivel en las calzadas, pero no por con sideraci one s de equi -
2001 ] UGARTE: LIMITACIONES AL DOMINIO 429

dad sino por atribuir a la Administración pública una culpa con sistente en seña lar a los
propi etari os un nivel para la ed ificac ión y luego imponerl es otro, ale gando que el prim ero
se dio por error" .
" Y aun as í se trata de deci siones aisladas. Pero, pre scindiendo de la idea de responsabili-
dad de la Admini stración p ública - cuesti ón muy deb atid a-, nada impide que co nside ra-
ciones de equidad ju stifiquen , en ciertos cas os, una ind emni zación al propietari o "particu-
larm ent e" damni fic ado, sobre tod o cuando se ha producido un daño en la cosa, sea en
form a de un a modifi cación mat er ial de ella o en manera que importe una disminución
parc ial o tot al de la co sa mism a o de su valor locati vo." (De rec ho Admini str ati vo y
Cien ci a de la Admini stración , cit. , t. I1I, págs. 212-213 ).
"oo . la Suprema Corte, a diferenci a de la Cámara Civil , ha reconocido mayor pro tecci ón a
la propi edad privada, vale decir, al derecho priv ado, frente a la inn egable prevalencia del
derecho público: y la ha reconocido al declarar que el propietario tien e derecho a recl a-
mar indemini zación "cuando los trab ajos públicos autorizados por la Administración sin
despose erlo de parte alguna del inmueble, le caus an, sin embargo, un perjuicio cualqui era
temporario o perm anente, sea restringiéndole o embarazándole su goce, sea disminuyendo
el valor de su propiedad" (op. y t. ci t. , pág. 214).

9. Por su part e, el cl ásico jurista alemán Otto Mayer -que no hace distingo alguno entre
mera s rest ricci ones y servidumbres a efe cto s de la indemni zación-, declara indemnizable las
restricci one s que cau sen daño especial en virtud del principio de la igual repartición de las
cargas públi ca s. Dice Mayer:

"El de rec ho más imp ort ant e del propietari o que sufre las con secu enci as de la rest ricción
a la propi edad por cau sa de utilidad pública, y que al mismo tiemp o es un verdadero
derecho subjetivo público, es el de obt ener una indemni zación. Esta puede haber sido
reg lamentada es pecialme nte por la ley para las di ferent es cl ases de rest ricciones a la
propi edad que e lla pre vé . En tanto no exista ningun a di sposición especi al, este derecho a
la ind emni zaci ón sigue las reglas de la gra n instituci ón de que habl arem os más adel ant e"
(se refi er e a la ind emni zaci ón por daños causados por la Admini stración ). En not a pon e el
caso de ind emnización de la Admini str ación al dueño de un predi o por el que los viand an-
tes de ¡m camino público han debido pasar a cau sa del mal estado de este , y dice : " Es,
pue s, esta última (la Admini stración ) la que debe ind emni zar por e l sac rificio es pec ial
que ha impuesto a los propietari os en razón del mal estado de la ruta" (Otto Mayer,
Derecho Administrativo Alemán , t. I1I, Part e Especi al, Editorial Dep alm a, Buenos Aire s,
1951, págs. 318 y 319 Y nota 18 de la pág . 319) .

Después, tratando de la indemni zación por daños causados por la Administración , dice Mayer:

"Se trata de indemnizar al individuo por un daño pecuniario que se le ha ocasionado. Esto
no se basa en las regl as del Derecho Civil referentes a la respon sabilidad por hecho ilícito;
puede haber hecho ilícito de parte de los agentes y de los repre sentante s del Estado, pero no
es esencial para que la indemni zación teng a lugar; esta corresponde sin que haya que tener
en cuent a aquello y hasta por actos completamente legítimos; la respon sabilidad es siempre
la mism a. Tampoco podría invocarse como base jurídica, los principios del derecho civil
referent es a ,la restituci ón de lo ind ebido, el enriquecimiento si n cau sa; en los hecho s que
dan lugar a esta ind emnización puede haber algo que se parezca a un enriquecimiento del
Estado a cos ta del súbdito, pero es to no es lo esencial; la indemnización corresp onderá
aun cuando el Estado no haya obtenido nin guna vent aja positi va".
"Sin embargo, exi ste entre esta última .instituci ón del der echo civil y la indemnización
debida por la Admini stración , un a afinidad muy marc ada. El punto co mún es el gra n
principi o fund amental del cu al em an an ambas, la idea de equ idad, la naturalis aequ itas"
(op. ci t., t. IV, Dep alm a, 2a ed ., 1982 , págs. 215-216).
430 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

..... En la relación del Estado y el súbdito, se trata no de pérdidas y de ganancias recípro-


cas, sino del efecto que surte la actividad del Estado sobre los individuos. Esto no ocurre
sin que los individuos sufran algunos perjuicios, pero ellos entran en las condiciones de
existencia del Estado al cual los individuos pertenecen : por lo tanto, nada se puede
cambiar. Pero a partir del momento en que esos perjuicios afectan a un individuo de
manera desigual y desproporcionada, empieza a actuar la equidad y cuando el perjuicio se
traduce en un daño material correspondiente al pasaje de valores que se halla en la
repetición de lo indebido, habrá lo que se llama el sacrificio especial, que corresponde al
enriquecimiento sin causa y que debe indemnizarse. La compensación se hace aquí por
medio de una indemnización pagada por la caja común, lo que significa la "generaliza-
ción" del sacrificio especial, correspondiente a la restitución de valores que han pasado
en 'pugna con la equidad" (op. cit., t. IV, pág. 2 I7).

10. Dromi, hablando de las limitaciones impuestas por leyes constitucionales de


zonificación y fraccionamiento adhiere a la doctrina de Mayer sobre indemnización por sacri-
ficio especial (op . y \. cit., W 289, pág. 340).
Dromi señala que la ley constitucional que impone sacrificio especial trae para el Estado
la obligación de indemnizar:

"En principio, el poder legal reglamentario de los derechos (art. 14 Const. Nac.), tiene en
nuestra hermenéutica constitucional limitaciones internas y externas. Por ello la mi sma
jurisprudencia ha señalado las excepciones a la regla de la irresponsabilidad del Estado,
por sus actos legislativos. Una de ellas , la más importante, es cuando la ley, no obstante
ser constitucional, ocasiona un "perjuicio especial" (loe . cit.) .

A propósito de la responsabilidad del Estad expresa más adelante Dromi: .

..... En el tercer período -que es el actual-, la Corte Suprema, para responsabilizar


extracontractualmente al Estado en el ámbito del Derecho Público, prescinde de que los
daños deriven de un comportamiento "ilícito" (v. gr., "culposo" O "doloso"), pues admite
esa posible responsabilidad en el supuesto de daños deri vados tanto de una conducta
ilícita como del ejercicio 'legal ' de sus prerrogativas o potestades".
..... La antijuridicidad del daño es contemplada en sentido objetivo desde el punto de vista
de la posición del sujeto dañado, y existirá siempre que el titular del patrimonio dañado
no tenga el deber jurídico de soportar el daño . La antijuridicidad, como elemento determi -
nante del daño resarcible, es desplazada de la conducta subjetiva del autor material al
daño objetivo del patrimonio dañado" (op. y t. cit., págs. 703-704).

11. Sin referirse al tema de las limitaciones del dominio, adhiriendo a la tesis de que la
Administración debe también indemnizar los perjuicios que cause con su actividad lícita
realizada sin culpa ni dolo ni enriquecimiento sin causa ni generación de riesgo, el
administrativista español Entrena Cuesta proclama que "el único principio jurídico que debe
invocarse para fundamentar las diversas hipótesis en que a tenor del Derecho vigente la .
Administración es responsable en el principio de igualdad ante la ley: cuando la Administra-
ción, actuando como tal, es decir, sirviendo intereses generales, produce a los particulares una
lesión que estos no tienen el deber de soportar, el citado principio exige que se compenseel
sacrificio especial infligido mediante la correspondiente indemnización. Pues sería jurídica-
mente inadmisible que unos particulares se sacrificasen involuntariamente y sin el deber de
hacerlo en beneficio de la comunidad, sin que esta restableciera la igualdad aÚerada". "De
esta suerte, como lo ha señalado García de Enterría, la nota de la antijuridicidad se desplaza
desde la conducta subjetiva del agente, donde la situaba la doctrina tradicional al dato objeti-
vo del patrimonio dañado" (Rafael Entrena Cuesta, Curso de Derecho Administrativo, Edito-
rial Tecnos, Madrid, 1983, 8" ed ., vol. 111, pág. 396).
2001] UGARTE: LIMITACIO NES AL DOMI NIO 431

Por su parte Garrido Falla, uno de los más importantes administrativi stas españoles del
siglo XX, nos dice :

..... Interesa subrayar, sobre todo. la nota de que el sacrific io del dere cho particul ar se
reali za por la Admini stración legítimamente" ... Hech a esta adve rtencia, se co mprende qu e
la teor ía de la indemni zación postul a un fundam ento propio y que se encuentra, desde
luego, en una indi scutible idea jurídica: la igualdad de todo s los ciudadanos ante las
cargas públi cas que hace odio so el "sacrificio especial" sin indemnización . Este funda-
ment o se fortalece en aquellos casos en que el sacrificio del derecho del particular deter-
mina una tran sferen cia coactiva de propiedad , o simple uso o disfrute, a favor de la
Admini straci ón , pue s aquí, junto al argumento de la situación odiosa que singularmente
se cre a al de spojado. toma cuerpo es te otro: el enriquecimi ento sin cau sa que la Admini s-
traci ón pública experimenta en su patrimonio o medio s" (Fernando Garrido Falla , Tratado
de Derecho Administrativo. Vol. II , 48 ed., Instituto de Estudios Políti cos, Madrid, 1971,
págs. 240-241 ).
Más adelante añade: "Las ideas favorable s a la admisión con carácter general del princi-
pio de indemnización se han abierto paso en forma radical en los últimos tiempos.....
(págs. 244-2 45) .

12. Garrid o Falla seña la qu e la indemni zaci ón procede aunque la ley nada diga: ..... en el
caso de que callen (las leye s), habrá que admitir un derecho a la indemni zación" (pág. 250,
op. y 1. c i t.).
En " El derecho a indemnización por limitaciones o vinculaciones impuestas a la propie-
dad privada" (Re vista de Adm inistr ación Pública, Madrid . 1976, NO 81. págs. 7 y ss .), Garri-
do Fall a dice qu e las restriccione s - que llama limitac ione s- se indemni zan cua ndo son singu-
lares, es deci r. requieren acto adminis trativo especi al además de la ley, en virtud de la
doctrina del sacrific io especial (págs. 23 y 24, 3 1-33).
13. Tambi én los juristas españoles Gascón y Marín y García Oviedo "entienden que si las
limitaciones imponen uno s sacrificios, una disminuci ón particular del bien al propietario o
cuando se altere el normal disfrute del obj eto de la propiedad, procedería la indemni zación"
(Ju an Arro yo García, Las limitaciones y servidumbres públicas en el Derecho Admini strati vo
Españ ol, Edit orial Aranz adi , Pamplona, 1982, págs. 43-44 ).
14. En Francia el Consejo de Estado ha abierto el camino a la indemnización por el
sacrificio espec ial que impone una ley, quebrantando la igual distribución de las cargas públi-
cas , en el ca so "La Fleurette", el 14-1-1938, declarando el derecho a la indemnizaci ón de la
Sociedad de Productos Lácteos La Fleurette por haber tenido que ce sar en la explotación de
un producto qu e llamaba "Gradine", en virtud de la ley de 29- VI-1934, que para fomentar la
industria lech era, prohibió la fabricación , exportación e importación de sucedá neos de la
crema de lech e que tuviesen el aspecto y los usos de la misma, y su comercio en general.- El
Consejo de Estado con sideró que " nada, ni en el texto mismo de la ley o en sus trab ajos
preparatorios, ni en el contexto de las circun stancias del asunto " perm itía pensar que el legisla-
dor hubie se tenido la intención de gravar a la reclamante con una carga que no le incumbía
norm almente; y consideró que "e sta carga creada en vista del interés general" debía ser
"s o po rtada por la colecti vidad" (vid. Caldera, Hugo, Sistema de la Re sponsabilidad
Extr acontractual del Estado en la Con stitución Política de 1980, Editorial Jur ídica de Chile,
1982 , págs. 10 1-102) .
En el caso " Bovero" (25-1- 1963), el Con sejo de Estado reconoció derecho a indemniza-
ción a los propietarios de locales ocupados por familias de militares qu e servía n en Argelia. a
raíz de haber prohibido una ordenanza legislativa la ejecuci ón de los fallo s judiciales que
orden aban el desalojo de esas familias. En el ca so " Dme Burgat, el 29 de octubre de 1976, el
Con sejo de Estado , equiparando las convenciones internacionales a las leye s, reconoció el
derecho a indemni zaci ón a favor de un propietario que habiendo arrendado un departamento a
432 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

un delegado de un Estado extr anjero en la UNESCO, se había visto imp edido, por un acuerdo
entre esa Organización y Franci a, de expulsar al arrendatario mal pagador (René Chapus,
Droit Administratif General. Montchrestien, París , 1988, t. 1, págs. 852- 853 ).
15. André de Laub ad ére dice que las condiciones de la respon sabilid ad por el hecho del
legislador, según se desprende de la jurisprudencia que ha ido sentando en Francia el Con sejo
de Estado, son las siguientes :

l") La ley no debe haber entendido exclui r la rep aración . A partir del ca so Bovero, dice De
Laubad ére , ba sta con que el legi slador no la haya excluido expresamente.
2") Que el perjuicio se a especial y de suficiente gravedad. La especi alidad supone qu e las
víctimas se an un número limitado de individuos, pero no se opone a que sea n múltiples.
3") Que los intereses perjudicado s sean legítimos, y que no sean pre eminentes sobre e llos los
interese s públicos que se trata de satis facer: como la salud públic a, la estabilidad de los
precios (Tr aité de Droit Administratif, 9". ed ., París, Librairie Générale de Droit et de
Jurisprudence, 1984 , t. 1, W 1512, pág s. 767-768).

Es evidente qu e la exigencia de no tratarse de un interés público preeminente ha de


entenderse en el sentido de que no sea un interés por así decirlo, incontrarrestable , como la
salud o la estabilidad eco nómica, que mencion a De Laub ad ére. Ultimamente se ha añadid o la
conservación de la naturaleza en un caso relativo a medid as ecológicas que perjudicaban la
actividad de los taxidermistas: Consejo de Estado, caso Rouillon , 14-XII-1 984 (lo s que juntan
pieles de animales y las rellenan y montan para dar apariencia del animal vivo ) (Chapus ,
op. y t. cit., p. 853) . Pero los restantes intereses públicos no han de entenderse preeminentes
aun cuando hay an de prevalecer sobre el interés parti cular, pues de lo contrario nunca habría
lugar a la indemni zación, pue s toda ley se funda en la prevalencia del bien común -del interés
público- sobre el bien particular.

d) La indemni zación de las restri cciones al dominio en el Derecho chileno

a') La Con stitución y las leyes

16. La Con stitución , desde el punto de vista de la garantía del derecho de propiedad, hace
indemnizables las limitaciones al dominio, y entre ellas las meras restricciones, cu ando
entrañen la privación de un atributo o facult ad esencial y sean tran sitorias -pues siendo
permanentes con stituyen expropiación-oAsí resulta de lo establecido en el artículo 41, N° 8°
de la Carta fundamental , y en el 19, N° 24.
¿Quiere decir esto que las restricciones que no priven ni siquiera transitori amente de
atributo o facultad esencial del dominio, o los reduzcan significativamente en forma tran sit o-
ria -lo que se entiende privación- pero sí cau sen daño, no da n nunca lug ar a indemnizaci ón?
De ninguna manera. La respuesta no hay que bu scarla en la garantía constitucional del domi-
nio, solamente, sino también en la garantía con stitucional de igu al reparti ción de las cargas
públicas, que establece el art. 19 N° 20°, inci so primero, y en la garantía de no dis criminación
arbitraria en materia económica en el trato que deben dar el Estado y sus organismos, que
establece el artículo 19 N° 22 de la Con stitución.
La justificación de esta con clusión ya está hecha en lo que va de este trab ajo.
La no previsión explícita por los redactores de la Constitución, en sus deliberaciones que
con stan de las Actas de la Comisión de Estudios, de la indemnización de las limitaciones al
dominio propiamente tales que imponiendo sacrificio espec ial, no imp orten siquiera sea tran-
sitoriamente privación de atributo o facultad esencial, y el que no hay an hech o 'los comi siona-
dos di stin ci ón entre restricciones y servidumbres admini str ativas, ni pare zcan haber tenido
presente la técnica conceptual de la institución de las limitaciones (se siones 160 y 161), son
hechos que carecen de todo relieve. Basta que se hay a querido -como no podía menos de
quererse- la igu ald ad ante las cargas públic as y la no di scriminación ec onó mica, para que se
200 1] UGARTE: LIMITACIONES AL DOMINIO 433

haya querido la indemnización exigida por esa igua ldad y por esa no discri minación, a lo
meno s implícitamente.
Por lo demás, ni siq uiera hay una co ntradicción en la ley, la que debería ser dir imida a
favor de la indemn ización en vir tud del principio sistemático de interpretación, que reco noce
el artíc ulo veintidó s de l Có digo Civi l, si no que simplemente no co nsta que en los trabajos
preparatorios se haya ma nife stado una previsión de que serían indem nizables las limitaciones
'que impu sie sen sacrificio especial. es decir, que quebrantasen la igual repartición de las
carga s púb licas .
Debe co nsiderarse a este propósito que la idea de que ex istirían por un lado la ex propia-
ción, per se indemn izabl e, y por el otro las lim itaciones al domin io, no indemn izables, idea
que mani fes taro n los redact ores de la Co nstitució n en los trabajos prepara torios co n motivo
de la redacci ón de los prece pto s de l número vigésimo cuarto del art. 19, es tota lmente ajena a
la rea lidad jurídica. Basta ver, por ejemplo, la Ley de Caminos, contenida ahora en el tít. III
del D.F. L. 294 de Obras Públicas de 1984 (ley que fue establecida por el D.F.L. 206 de
1960), para enco ntrarse co n di versas se rvidumbres admi nistrativas que se indemn izan ; a sa-
ber : O Los predios rústicos quedan so metido s a la se rvidumbre de tránsito para el efecto del
acar reo de ma teriales como tierra, arena y pied ras, habiendo lugar a indem nizac ión por los
daños del acarreo (art. 46); 10 -Los predios colindantes con los caminos pueden ser usados
para el tránsito en caso de obstrucción o destrucción de aque llos por fuerza mayor, co n
derec ho a indem nización (art. 47); I1I) Los dueños de los predios colindant es co n los ca minos
deben prop orcion ar el ag ua que se necesit a para la co nstrucc ión de los mism os, co n derecho a
indemni zación cua ndo se les ocasione perj uicio (art. 49) .

17. Además, debe tener se prese nte que hay leyes que disponen indemnizaciones por los
daños que ca use n no ya se rvid umbres ad mi nistrativas sino meras restricciones al dominio.
Así el Decreto Ley N° 3.557 de 9-1I-198 1, que establece disp osiciones so bre Protecci ón
Agríco la, en su artículo 7° di spone que se indemni ce a los afec tados por medi das de co ntro l
de plagas . El texto es el sig uien te:

" La dec laració n de contro l ob lig atorio de una plaga impo ne , a los pro piet arios, arren -
da ta rios o te ne do res de pr edi os ubi cados en la zo na afec tada, la ob ligació n de pon er
en práct ica , co n sus prop ios e leme ntos, las med id as sa nitarias o técn icas que la reso -
luci ón indiq ue , inc luso la destrucci ón de se me nteras, plan tac io ne s o prod uctos af ec ta - '
dos" (inc . 1°).
" Los afec tados por las medidas que se hubieren puesto en práctica tendrán derecho a que
el Fisco les inde mnice los daños que hub ieren sufrido co n ocas ión de ellas" (i nc . 3°) .

La act ua l Ley Or gánica el Servicio Agríco la y Ganadero, N° 18.755 , de 7-1-1989, en su


art. 7° letra j ), declara que es at ribución del Dir ector Nacional "disponer el pago de
indemnizaciones ... por las restricciones de uso de pred ios rúst icos disp uestas po r el Servicio,
para prevenir, contro lar o erradicar alguna enfermedad o plaga, previa autorización otorgada
medi ant e decreto Supre mo del Ministeri o de Agri cultura, el que llevará ade más la firma del
Ministro de Hacienda" .
Con fundamen to en la ci tada norma se dictaron los decr etos supremos N° 76 de 30-V-
1990 (Diario Oficial de 20-X-1990), y 62, de 10- V-1 99 1 (Diario Oficial de 5-V III- 199 1) que
di spusieron se indemnizasen las restricciones de uso de predios rústicos para el control de la
fiebre aftosa qu e habían tenido lugar entre el 7-1-1989 y abril de 1989, y entre el 15-XI-1 989
yel 15-I V- 1990, res pect iva me nte.
Se esgrime como argu me nto en favor de la inde mnizac ió n de las res tr icciones del
dominio q ue importan sacrificio especial, la existencia de leyes que la disponen en deter-
mi nados casos, porque si ta l indemnización no fuera ob ligatoria para el Est ado, el legi sl a-
dor nunca podría establecerla, desd e que 'no le es dado ejerce r la libe ra lidad con los fo ndos
púb licos.
434 REVIST A CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

18. Si hay rest ricc iones al dominio qu e imp orten pri vaci ón tran sito ri a de facult ad o
atributo es e nci al, o men oscabo grave de ell os, o que imp on gan sac rif ic io espe ci al, y hay
ley que di sp on ga que no se indemnicen, esa ley se rá incon stitucional. Si no hay ley qu e
di sponga la indemni zaci ón, si el legi sl ad or calla, la ley se rá constitucional y la ind emni-
zación siempre procederá, porque la Con stituci ón es ley, y es inmedi atamente operativa
como tal, si no se remite a una ley que haya de dictarse , y es la propia Con stitu ci ón , como
hemos visto, la que hace necesaria la indemnizaci ón ; y porque, si fuera men ester la existen -
cia de una ley, los tribunal es no pueden ex cu sar se de fa llar y hacer ju sti cia ni aun por fa lta
de ley.
En Chile, al co nsag rarse la igu ald ad ante las cargas públicas, y el pr incipi o de la no
disc rimin ación arbitra ria, conjuntamente con el prin cipio de la legalidad de la act uac ión de
los órganos públ icos, el del derecho constitucional a la acción y el de la inexcu sabilidad
de los tribun ale s, se ha consag rado plen amente la respon sabilidad del Estado legislador.
Como es la ley la que establece las lim itaciones al dominio, la respon sabilidad de indemni zar
por el sacrificio especial que puedan imponer las mismas es responsabilidad del Estado
legislador.
Como, además, se ha contemplado la posibilidad de establecer mediante indemni zaci ón
limitaciones tran sitorias al dominio que sig nifiquen pri vaci ón o meno scabo gra ve de atributo
o facultad ese ncia l, tambi én por este conc epto se ha creado una responsabilidad por la fun-
ción legislati va.
Esta respon sabil idad del Estado legislador se fund a tambi én en actos legítimos, en actos
lícit os: es legítimo imp oner las limit aciones de que se viene tratand o, per o hay qu e indemn i-
zar el perjui cio especial que producen.
En realid ad la respon sab ilid ad del Estado por su actividad lícit a ha ex istido siemp re en
nuestro sistema jurídico, pue s básicamente se funda en la igualdad ant e las cargas públicas; y
nuestros tribunal es desde antiguo la han reconocido, como luego se verá. Sin embargo, la
Con stitución de 1980 acoge el principio en forma más cla ra y definida.
Debe hac erse presente qu e el artículo 38 inci so segundo de la Con stitución de 1980
es tablece la respon sabilidad del Estado también por los actos lícito s del poder público, pues
no distin gue , y si bien lo hac e solo con referencia a los actos de la Adminis tración, pon e de
mani fiesto un principio general , y la recepción de la doctr ina de la respon sabilidad por ac tos
lícitos. Su texto dice:

" Cua lquie r person a que sea lesionada en sus derechos por la Admini straci ón del Estado,
de sus organi smo s o de las municipalid ades, podr á reclamar ante los tribunales qu e deter-
mine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afe ct ar al funcion ario que
hubiere cau sado el daño " . .

En con cordancia con este precepto, el artículo cu arto de la Ley 18.575 , Orgánica Consti -
tucional sobre Bases Generales de la Administración del Estado, de 5-XIl -1986 , es tablece " la
responsabilidad del Estado por los daño s que cau sen los órganos de la Administrac ión en
ejerci cio de sus funciones, sin perjuicio de las respon sabilidades qu e pudieren afect ar al
funcionario que los hubi ere ocas ionado" .
El artículo 38 inci so segu ndo de la Constitución y el artículo 4° de la Ley 18.575 que
fundan espe cífi cam ent e la respon sab ilidad no ya del legi sl ador sino de la Adm ini straci ón
por actos lícitos, pueden .tener importanci a también en materia de limitaci ones del domi-
nio , cuando la ley que las establezca lo hag a de una manera genérica, autori zando a la
Admini stración medidas de bien o salubridad pública que por naturaleza de las cosas
pueden ser inclu so limitaciones al dominio, o autorizando limitaciones para ca so s deter-
minados so lo genéricame nte, y cuya preci si ón hay a de corresponder a los órgan os admi-
nistrativ os. En estas hipótesi s podría pen sar se -aunque el punto es di scutibl e- que
la respon sabil idad po r las limitaciones sería no del Est ado legi sl ad or sino de la Admin is-
trac ión .
2001] UG ARTE: LIMITACIONES AL DOMINIO 435

b' ) La doctrina

19. Entre nosotros se ha estudiado poco el tem a de las limitaciones administrati vas a la
propiedad, el qu e, en general solo ha sido toc ado por los con stitucionalistas, y de paso sin
distinguir entre servidumbres y mera s restricci one s, y sin referencia algun a al princip io de la
igual distribución de las cargas públi cas, y al sacrificio especi al. Han conoc ido y expuesto
bre vem ente la distin ción entre restricci one s y servidumbres administrativas Vara s Contreras
(Derec ho Administrativo , Nascimento, 1948, Santiago, N° 119-121) Y Patricio Aylwin y
Enrique Sil va Cimma (Derecho Administrativo, Apuntes, Editorial Universitari a, 1961, T. 1Il,
p. 154-155 ). Para esto s autores ,las mera s restricciones no dan dere cho a indemni zación.
El Profesor Sal vad or Mohor ha publicado un estudio intitulado "Taxo nomía de las limita-
ciones al domini o y derecho de indemnización (Revis ta Chil en a de Derecho, año 1989 , vol.
16). Es un trabaj o intere sante y muy elaborado, pero adolece de confusiones conceptu ales
important es, como equiparar las figur as de limitación y carga públi ca (págs. 284-285), y
considerar limitaciones al dominio "el cumplimiento forz ado de una obli gación, su resoluci ón
o, en su caso, la nulidad que pueda afectarla" (pág. 285), Y los tributos (pág . 280).
Los que han profundizado el tem a, que son el Profesor Mohor y el Pro fesor Ríos Alvarez ,
concluyen qu e las limitaciones que no son mera s condiciones del derecho -limitaciones fun-
cion ale s com o las llama Mohor, "medidas limit antes , ordenadoras del dominio haci a su fin
soc ial" como las llama Río s Alvare z-, sino verd ader as reducciones del der echo, merecen
la indemni zaci ón en virtud de la garantí a de igualdad ante las carg as públicas, y de la garantía
- claro está- de la propiedad.
El profesor Moh or , en un pasaje notable , dice: "En todo caso, el deber de indemni zar que
asume el Estado encuentra básic amente su fundame nto normativo con stitucional en los pre-
ce ptos que lo con striñen a actuar de acuerdo a las exigencias del bien común (artículo 1°),
dent ro del marco de la Con stitución y las leyes, a rie sgo de enfrentar las respons abilidades y
sancio nes legal es (artículos 6° y 7°), que le prohíben incurrir en lo que la Carta Fund amental
denomina discrimin aciones arbitrarias (artículo 19 N°s. 2°, 3°, 17°, 20° Y 22°); que consagran
y aseguran a toda s las personas el derecho a la acció n (artículo, 19 N° 3° y artículo 73 inciso
2°); que es tablece n el principio de inexcu sabilidad judicial (artículo 73 inci so 2°); que reco-
nocen el derecho de propied ad y el derecho a la propiedad (artículo 19 N°s 23° y 24°); Y que
le prohíben afectar la esencia de los dere cho s (art. 19 N° 26°)". (Taxonomía, pág. 290) .
El Profesor Moh or explica que el deber de indemnizar en Derecho Público es indepen-
diente de la licitud o ilicitud del acto que hay a cau sado los perjuicios :

"P or ot ra parte -di ce- de un acto plen amente aj ustado a Dere cho , tanto de sde el punto de
vista de su generació n com o de su contenido norm ati vo, puede derivarse el derecho a
indemn ización, como ocurre, por ejemplo, en los casos de la expropiación y de las
requ isiciones (artículos 19 N° 24 y 41 N° 8° de la Con stitución de 1980). Téngase
pre sent e a este respe cto que el precepto del artículo 38 inciso 2° de la Carta de 1980 da
derecho a accion ar en raz ón de la lesión experimentada por un acto de la Administración
del Estado, sin hacer distinc ione s acerca de su licitud" (Ta xonomía..., pág. 289).

20. Si bien poco s autores han tratado de la indemni zación por limitaciones al dominio,
vario s han abordado con mucha competencia el tema de la respon sabilidad del Estado por sus
actos lícitos, habi éndose producido en nuestr a doctrina ya en forma general la recepción del
principio de que la igual distribuci ón de las carga s públi cas exige la reparación de los daño s
cau sado s por la acti vidad legítima que impone sacrificio especial. Esta respon sabilidad, por
otr a parte - se admite en forma unánime-, incumbe al Estado legi slador, al Estado administra-
tivo y al Estado juez, y aun al Estado contralor.
Antes de referirn os a la doctrina admini strativa chilena actual, conviene con sign ar que ya
el Profe so r don Arturo Alessandri en su trat ado de la Responsabilidad Extracont ractual , afir-
maba enfáticamente que la del Estado y los entes públicos se rige por principios distintos de
los del Código Civil y propi os del Derecho Público.
436 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

Si la relaci ón que liga a las partes -decía Ale ssandri- es de derecho públ ico , si el
daño ha sido causado por un funcionari o o empleado públi co o municipal en el ejercic io de
sus funciones, el art. 2320 no tiene aplicación ; tales funcionarios o empleados no se hall an al
cuidado del Estado o de la Municipalidad respectiva. Lo cual no ob sta naturalmente para que
uno y otro sean responsables con arreglo al derecho público, si se admite, como no puede
menos de admitirse, la respon sabilidad de esas entidade s por los daños que causen sus funcio-
narios y empleados en el ejercicio de sus respectivas funcion es, es dec ir, dentro de la órbita
de sus legítimas atribuciones". Luego cita Ale ssandri fallo s en que se ha concedido indemni-
zación por actos lícitos del Estado (Res po nsa bilidad Extracontractu al, N° 217 bis).
Yend o a nuestro s actu ale s admini strati vista s, el Profesor Soto Kloss mir a como il ícit a per
se la ruptu ra de la igualdad en la rep art ici ón de las cargas públicas, imp ort and o ta l ruptu ra
cualquier daño ca usado a un particul ar que este no esté obligado a so portar; y con sider a que
la Con stituci ón es ley inm ediatamente operati va y com o tal debe se r dir ectam ent e aplicada
por el juez; y hace responsable al Estado por la actuación de cualquiera de sus órg ano s (Bases
para una teo ría General de la respon sabilidad extracontractu al del Estado en el Dere cho
chileno, Gaceta Jurídica, N° 56, 1985) .
En otro estudio el Profesor Soto Klos s admite la respon sabilidad del Estado por los daños
derivados de sus acto s lícitos (Res ponsabilidad Extracontractual del Estado Admini str ador.
Un principio ge neral del Dere cho Adm ini strador. Un principio genera l del De rech o chileno,
Revista de Der echo Públ ico , N° 21/22. 1977, págs. 149-156). Tambi én este autor admite
es pecíficamente la responsabilidad del Estado por actos lícitos que con stituyen limitación al
dominio, al comentar un fa llo que más ade lante ex amin aremo s, de 1889, confirm ado por la
Corte Sup rema , que condenó al Fisco a ind emni zar a unos particulares por la destru cción de
sus sandiales decretada por la Intendencia de San Felipe, en uso de atribucione s legales, par a
prevenir contagio de cólera (Informe Con stitucional , N° 82, 23- V-1991 ).
El Profesor don Gu stavo Fiamma Olivares reconoce la exi stencia de una "acción con stitu-
cional de respon sabilidad" de carácter general, relativa a Ú s actuaciones de todo s los órganos
del Estado que no den lugar a una acción específica; y proclama la responsabilidad del Estad o
por los perjuicios que causen sus acto s lícitos cuando la víctima no tenga la obligaci ón de
soportar esa carga. Comentando el art. 38 inciso segundo de la Con stitución , dice: "El modelo
recogido y establecido en la Carta de 1980 se aparta totalmente de los esquemas decimonónicos
de nuestro Cód igo Civil. El artículo tantas veces citado ingresó al orden amient o jurídico nacio-
nal un sistema de resp on sabilidad que no se basa en la culpa o el dol o del causant e del daño,
es decir, en la ilicitud del actua r del autor de la lesión, sino que , por el contrario, se sustenta
en la existencia de una "víctima" que ha sufrido un daño en sus derechos con absoluta ind epen-
dencia de la licitud o ilicitud del comportamiento del que lo hubi ere ocas ionado. Esto es, la
responsabilidad de la Admini stración del Estado chileno procede cada vez que esta cau sa un
daño, incluso cu ando haya actuado dentro de la más estricta legalidad". (La acción con stitu-
cional de respon sabilidad y la responsabilidad por falt a de servicio, Revi sta Chilen a de 'Dere-
cho, vol. 16, págs. 429 y siguientes; lo tran scrito es de págs. 434-435. )
El Profesor Hugo Caldera admite la responsabilidad del Estado legi slad or, si bien parece
inclinarse a con siderar que toda ley que imponga un sac rificio es pec ia l si n di sponer una
indemnización es inconstitucional. Nos pare ce que estando la indemni zación dispu esta por la
propia Con stitución, si la ley no la deniega, no hay inconstitu cion alid ad sino una remi sión a
las norm as con stitucionales y al fallo de los tribunales (Hugo Cald era Delgado , Sistem a de la
Respon sabilidad Extracontractual del Estado en la Con stitución Política de 1980, Editorial
Jurídica de Chile; 1982, pág s. 46-53 y 63 y siguientes ). El Profesor Caldera pien sa que si se
impone el sacrificio especial por motivos de "un valor objetivo, que se ju stifica directamente,
sin tener en consideración el carácter ni el color político o doctrinario del intérprete", la ley
sería incon stitucional "pero solo en apariencia" (p. 65).
En todo caso el Profesor Caldera da siempre cabida a la indemni zaci ón, sin nece sid ad de
declaración de inconstitucionalidad, cuando ell a no es posible por haber decl arado el Tribunal
Con stituci on al la co nstitucionalidad de la ley (op . ci t. , págs. 66 y siguientes).
2001] UGARTE: LIMITACIONES AL DOMINIO 437

El Profesor Roland o Pant oja ace pta la responsabilidad del Estado por actos lícit os (Bas es
Generales de la Admini straci ón del Estado, Editorial Jurídica Ediar-Conosur, 1987, pág. 45 ,
cit ado por Fiamma, op. cit., pág. 439, nota 14).
El profesor Osvald o Oelk ers Camu s piensa que el art. 4° de la Ley Orgánica Constitucio-
nal so bre Bases de la Admini str ación del Estado es tablece la responsab ilid ad a que se refieren
los artíc ulos 6° y 7° de la C onstitu ción , al co nsagr ar el prin cipi o de la legalid ad en la
actuac ión de los órga nos públicos, con figurando la respon sabilidad públi ca con su propi a
ident idad para la Administración del Estado , de modo que es ta haya de indemnizar el sac rifi-
cio es pec ial (Res ponsabilidad Extracont ractu al del Estado Admini strador en las Leyes Orgá-
nicas Const itucion ales de Ad mini stración del Estado y de Muni cip alid ade s, Revista Chil en a
de Derech o, Vol. 16, págs. 44 2-443 ).

e') La Juri sprudenci a

1°. Casos so bre restri cciones al domini o

2 1. En el caso " Benjamín Abalos co n Fisco", el Juez de Let ras de San Felip e co ndenó por
fallo de 5- VI-1889 al Fisco a inde mniza r a los actores por la destrucción de treint a cuadras de
sa ndial practicada por ord en del Intendente para ev itar la propagación del cóle ra. La sentencia
recon oci ó la legalidad de la actuación administrativa, citando la ley de 30 de diciembre de
1886, y la Ord enanza de 10 de enero de 1887, que facult aban a la autoridad local para adopt ar
todas aque llas med idas qu e la ciencia y la prud enci a aconsejasen para dism inu ir los efec tos
de la epidemi a. aunque esas medid as menoscaba sen ciertos intereses indi vidu ale s, por tratarse
"de l bien y la salvac ión general de todos los habitantes". Pero la sentencia condenó al Fisco,
co nsidera ndo: "3° Que si la destruc ción de los sandiales cuyo pago reclaman los demand an-
tes, fue una medida necesaria en benefi cio de los habit ante s de la Repúbli ca, el Fisco, co mo ·
repr esent ant e de toda la comunidad, es el dir ectamente obli gado a indemnizar el daño que
hizo a ciertos parti culares en beneficio de todo s". '
Es de notar que entre los artículo s del Código Civil que cita el fallo , no hay ninguno
relativo a la indemnizaci ón de perjuicio ni a la respon sabi lidad extracontractual. Solo se cita
el art. 1437, si n preci sarse con qu é alca nce. El fallo fue con firmado por la Corte Suprema el
10-XII-1 889 (Gaceta de los Tribunale s, 1890 , W 5.185 , pág. 1835).
En es te cas o, com o puede apreciarse se declaró la respon sabilidad del Estado por su
act ividad lícit a, en virtud del prin cip io de la iguald ad ante las ca rgas públi cas. La actividad
de l Estado consistía - bien pued e mir arse as í- en una restricción al dom inio de l fundo en que
estaban los sa ndiales.

22. En el caso " Andrés Lapo stol con Fisco", la Corte de Apelaciones de Santiago, en
sentencia de 9-IX- 1923, revocando el fall o de primer grado, co ndenó al Fisco a indemni zar al
actor por los perjui cios qu e le había ocas ionado el Intend ente de Concepción al impedi rle por
medio de la fuerz a pública la explotación de las canteras de su fundo "La Sirena", la corta de
árbo les e inclu so la entrada al predio, por el peligro que esa explotación importaba para los
estanques y cañería matri z de agua potabl e de Penco; hall ándo se esos es tanques y cañería en
el pred io de Lapostol por habe r es te co nstit uido una ser vidumbre con ese obje to a favor de la
Muni cip alid ad de Penc o.
La Cort e de Alzada tuvo por establecido como hecho de la causa "que la orden de la
Intend encia pa ra pri var a Lapo stoI del goce de su predio fue dictada con conoc imiento del
Ministerio de l Interior y a requ erimient o de la Inspe cción de Agua Potable , denun ciand o que
la ex plotación de las ca nte ras se hacía con perjuicio para los es tanques y cañería matriz' del
agua , que ya se había roto dos veces, obstruyendo los desmontes el camino que conducía a
esos sitios y que era necesario conser var a favor de las condic ione s higiéni cas del agua la
gran cantidad de árboles ex istentes a lo largo de la corri ent e de agua surtido ra de los es tan-
ques, que iban siendo explotable s y qu e su du eño podía cortar".
438 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Yol. 28

El fund ament o de dere cho principal dice:

"Co nsiderando:

"Que en todo caso se irrogó un daño individual, en benefic io de la co munidad, protegién-


dose un se rvicio fisca l, y el Fisco como repr esent ante de la co munidad, es tá obliga do a
indemnizarl o, tanto más cuanto que reconoce que proc edieron legalmente los funci onari os
que intervinieron en los actos de que se queja Lapo stol " .
La sentencia de la Corte de Apelaci ones tambi én invo ca la inviol abilidad de la propi edad .
El funda me nto principal del fallo de alzada es que se procedi ó lícit am ent e por el bien
públi co damnificando a un particular por lo qu e es te debe se r indemni zado por el Fisco; es
decir, la igualdad ante las cargas públicas.
La Corte Suprem a desech ó el recurso de casación en el fond o del Fisco, el 8-1- 1930 ,
co nsiderando :

"Que si nadi e pued e ser privado de lo suyo si no es por sentencia judici al o por expropi a-
ción , si se halla ju stificado que aquí lo ha sido el demandante sin haberse observado
ningun o de es tos dos requisitos prescritos por la Con stitu ción Pol ítica, si establ ecido es tá
asimi smo que la prohibición impu esta por la fuerza pública se debi ó a orde n de auto ridad
competente y a que se hizo indi spen sable a un servicio público dep endi ente del demanda-
do, es de todo punto evidente que a este corresponde indemnizar los perjuici os ocasiona-
dos al dem andante y consiguiente mente que pueden se r regul ados es tos seg ún ha sido
dispue sto en lo resoluti vo del aludido fallo ". (Rev ista de Derech o y Jur isprudencia, t. 27,
seco la., pág. 744 ).

23. En el caso "Comunidad Gall etu é con Fisco", el l3-XII-1982 , el fallo de alzada acog ió
las peti ciones de la dem and ada , mand ando indemni zar los perju icios sufr idos por la actora,
Comunidad Galletu é, a causa de la decl aración de la espec ie arb óre a ara uca ria ara uca na como
monumento natural, con la con siguiente prohibici ón de explotación, según la Con venci ón
Internacion al de protección de la fauna , la flora y las bell ezas escénic as de Améri ca ; es pecie
cuya ex plotaci ón era el principal objeto de un fundo de la Comunidad Gall etu é.
La Corte Suprem a el 7-YIII-1984, desestimó el recurso de casación en el fondo del Fisco,
con siderando : 1°) Que la Con stitución Política es ley que puede con side rar se como fuente de
obligación con arreglo al artículo 1437 del Código Civil (c. 2°); 11°) Que el .decreto Supremo
que declaró monumento natural la arauc aria arauc ana no hizo sino singulariza r la ley del
tratado intern acional, pon iéndola en eje cución (c. 5°); 1II 0) Que la prohibici ón de ex plotación
con stituía una limitaci ón al dominio autorizada por ley, de conformidad al art. 19 N° 24 de la
Con stitución; IYO) Que el inci so segundo del número 24 del art. 19 de la Con stitución, al
autorizar limitaciones al dominio nada estatuye sobre indemni zación , per o tamp oco la recha-
za; YO) Que la indemnización tení a su sustento, en este caso, en la equidad y en la j usticia" en
el supuesto de que no haya ley, habiendo numerosas dispo sici ones constituciona les qu e impo-
nen la responsabilidad del Estado cuando se descon ozca por las Autoridades o la Admini stra-
ción o inclu so por el propio legi slador, las garantías con stitucionales y los derechos fund a-
ment ale s que ell a aseg ura, entre los que está el derecho de propi ed ad.pud iendo citarse el art.
19 N° 24 que estable ce la indemnizac ión por expropiación, el art. 19, N ° 7 letra e) qu e
dispone la indemnización por el proce samiento o la condena criminal inju stificadamente
erróneos o arbitrarios, y el art. 41 N° 8° que concede indemnización por las limitaciones al
dominio que ten gan lugar durante los estado s de exc epci ón cu ando comporten pri vación de
atributo o facultad esencial y cau sen daño; siendo de toda equidad que si es to ocurre en los
estados de excepción, proceda también la indemni zación , con mucho mayor razón, en los
estados normales (considerando 9° y 12°), YIO) Que "la ley puede ser tambi én fuente de
respon sabilidad del Estado si dispone o si permite tom ar medidas que lesionen o perjudiquen
las garantías o dere cho s fund amentales que la Con sti tuci ón aseg ura , (c . 13°); y YII O) Que la
2001] UGARTE: LIMITACIONES AL DOMINIO 439

prohibición del decreto supremo relativo a la araucaria araucana "aunque loable y oportuna...
y aunque basada en la ley, redunda en graves daños para los propietario s de Gall etu é", no
siendo equitati vo que los soporten en tan gran medida sin que sea n indemnizado s por el
Estado, auto r. de la decisión , co nforme a los principios de la equ idad y de la justicia" ;
(Rev ista de Derecho y Jurisprudenci a, t. 8 1, sec o y a., págs. 181-189).
Com o puede verse, en este fall o qu e es de la mayor trascendencia par a la materia de es te
es tudio y. par a la vida jurídica nacional:

a) La Corte Suprema resu el ve con ju stici a; b) la Corte Suprem a reconoce la respon sabili-
dad del Estado por sus actos líc ito s; c) La Corte Suprema recon oce la responsabilidad del
Estado ' Legislador ; d) La Corte Suprema invoc a el fundamento de la igual distribución de las
ca rgas públ icas, aunque sin referirlo a la gara ntía con stitucional respectiv a ni usar esas pala-
bras, y usa la doctrina del sacrificio especi al. aunque sin llamarle con ese nombre ; e) La
Corte, en definitiva, declara indemnizables las limitaciones al dominio que por su entidad no
alcanzan a constituir expropiación, y f) La Corte Suprema, en fin, no decide si falt a o no ley
para el caso, pues dice "en el supuesto de que no haya ley concreta que resuelva el conflicto",
y declara que la Con stitución es ley apta par a ser fuente de obligaciones; pero parece pen sar
en definiti va que la solución está en la equidad; la falta de deci sión sobre este punto fue
posible porque en cualquiera de las do s hipótesis la indemnización proc edía, y, en con secuen-
cia, la discrepanci a con la Corte de Apel aciones no ' podía tener influencia en los dispo sitivo
del fallo.
En tod o caso , debe afirmarse que sí habí a ley que resol vie se el conflicto, conformada por
la garantía co nstituciona l del derecho de dominio y la garantía co nstitucional de la igu al
di st ribu ci ón de las ca rgas públicas, seg ún lo ex pues to a lo largo del presente estudio : de
mod o qu e el funda mento de la ind emni zaci ón era estrictam ente de der ech o po siti vo y no de
equidad .
24. En el caso "M ari o García Sabu gal contra el Mini stro de Agri cultura", recurso de
protección por proh ibición de explotar la araucari a araucana , la Corte de Apel aciones de
Santi ago en fall o de 31-Y-1990 con firmado por la Corte Suprema el 10-YII-1990, rehu só
dej ar sin aplica ción el decreto que establecía la prohibición , pero no dijo que no hub iese lugar
a indemnización , pue s este punto no fue en nin gún sentido materi a-de la liti s (Fallos del Mes,
W 380, s. 71, pág . 353 ).
25 . En el caso "Cohen, Israel y Abraham con Empresa Nacion al de Electricidad S.A .", la
Corte Suprema, fallando un recurso de inaplicabilidad, el 24 de octubre de 1953 , declaró que
no era incon stitucional el artículo 85 de la Ley General de Servicios Eléctricos, D.F .L. 224 de
15- y -1931 , en cu anto autorizaba al concesionario de servicios eléctricos para tomar posesión
de los terrenos de particulares en que hubiera de ejercer la servidumbre de línea de transporte
de energía eléctric a, antes de que se hubiese dado al dueño la indemnización respecti va ,
porque el requi sito de indemni zación previa solo lo establecía la Con stitución de 1925 par a la
expropiación y no para la imposición de servidumbres de utilidad pública a que se refería el
artículo 10 N° l O, inciso 3°; habiendo de estarse, entonces, a lo que di spu sie se la ley que
establ eci era la serv idumbre (Revista de Derecho y Jurisprudenci a, t. I, seco l a, pág. 441 ).
Si bien la Corte Suprema no hizo un pronunciamiento en el sentido de que la Con stitución
ex igiera la ind emni zación de las limi tac ione s del dominio, al menos en de terminados casos,
sin emba rgo no dijo tampoco que la indemnización no fuese un a exigen cia con stitucional ,
negand o es te ca rácter tan so lo al pago previo .

IIO) Decl araciones judiciales sobre responsabilidad por actos lícitos

26. En el caso "Juan de Dio s Segundo Urrutia con Fisco ", el Juz gado de Cauquenes, el 17
de mar zo de 1891 , condenó al dem and ado a indemnizar al actor por el derrumbe de una
murall a de su casa ocurrido a consec uencia del rebaje de una cal zada practicado por el Fisco
440 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

para evitar el apozamiento de aguas lluvias y las consiguientes infecciones en una escuela
pública. El fallo da por establecido que el rebaje se hizo muy cerca de la pared; que la casa de
Urrutia no tenía cimientos; que un zócalo que ponía el actor para reforzar la muralla se hacía
con los mejores trabajadores y materiales ; el fallo no da por ilícita la actuación del Estado; no
cita ninguna norma del Código Civil sobre responsabilidad extracontractual, y considera que
ha sido ejecutado el rebaje sin tomar en consideración los perjuicios que podía ocasionar a los '
propietarios en sus casas", y "que habiendo sido ejecutados los trabajos de la calle por orden
del Gobierno y habiendo inferido perjuicios al demandante, el Fisco debía abonarlos". La
Corte Suprema confirmó este fallo el 27- VIII-1892 . (Gaceta de los Tribunales, 1892, t. 1, pág.
837, sent. W 1.282). .
27 . La Corte Suprema en fallo de 28- VII-1987, desechó el recurso de casación en
el fondo contra la sentencia de 15-I1I-1985 que, en el juicio "Hexagon Limitada Sociedad
Importadora y Exportadora con Fisco de Chile" condenó al demandado por actuaciones
abusivas del Servicio de Impuestos Internos. En esa sentencia se sentó el principio de que la
responsabilidad del Estado -sin distinguir acerca de la licitud o ilicitud del hecho generador-
deriva de las normas de Derecho público que garantizan el derecho de propiedad y la igual
repartición de las cargas públicas. Se citó también la Ley de Bases Generales de la Adminis-
tración del Estado. Se dijo que "las normas legales y principios de derecho que rigen la
responsabilidad extracontractual del Estado, según la mayoría de los autores chilenos que han
estudiado la materia, se encuentran en el Derecho público específicamente en las Actas
Constitucionales números 2 y 3 de 1976, la Constitución Política de 1980 y en las leyes que
por mandato de ellas se han dictado" (c . 10°) (Fallos del Mes , W 344, pág . 355, s. 4).
Re vista Ch ilena de De rec ho. Vol. 28 N" 2. pp . 44 1-446 (200 1), Secci ón Es tud ios

EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA

Jorge Via l Alam as "


Profesor Auxiliar de Derecho Procesal
Ponti fici a Unive rs ida d Ca tó lica de Chile
Magís ter e n De rech o Procesal de la Universidad de Mic higa n. EE.UU .

El obje tivo de es ta pon encia surge frent e a la necesid ad j urídica y académica de reformu-
lar los nuevos lineami ent os que han ido peli gro sament e tom ando el aná lisis del co ntro l de
co nstituc iona lidad qu e actu alm ent e tien e la Corte Suprema en uso y ej erc icio de sus faculta-
des co nse rva do ras co nsagra das en la Con stitu ción Política y en otros cuerpos legales que
mate ria lizan las garantías co nstitucionales a la luz del pragmat ism o judiciai.
La verdad es qu e en es ta materia la co nducta del máxim o Tribunal de la República ha
sido vac ilante y co nfusa ya que no ha sido capaz de ejercer activamente el control de con sti -
tucion alid ad a través de los di stin tos instrumentos jurisdi ccional es qu e el constituye nte y
particu larmen te el legislad or pro cesal ha co loca do a su disposición.
En efec to, la falt a de un debido eje rcicio de la facultad conserva dora de la Corte Suprem a
ha empobrec ido el debate jurídico sobre aquellas cuestione s de constitucionalidad que se
vent ilan en la instanci a y qu e es ca pan muchas veces a la discusión teór ica y doct rinal que se
desarro lla por es tud iosos del derecho , perdi énd ose, de esta manera, la opor tunidad históric a
de acerca r los derech os y garantías co nstitucionales a la praxis judicial y de paso al ciudada no
co mún que obse rva co nte mplati vamente có mo la norm a con stitucion al se distanci a ca da día
más de la so lución co ncreta del co nflic to.
Es a partir de este análisis crítico y refl exivo que queremos aportar nue stra propi a vis ión
so bre el tema del contro l de la con stitucionalidad, especialmente vincularlo al ejercicio de la
fac ultad con ser vadora que tien e la Cort e Suprema como máxi mo tribunal de la Repúbl ica y
sustenta do r de la supe rintende ncia dire cti va, correcc ional y ec onómica de todos los tribunales
de la naci ón. Ad em ás, nuestro obj etivo es reforzar y perfeccionar el control de la supremacía
co nstituc ional qu e tiene la Corte Suprema por la vía de la inapli cabilidad por inconstitucion a-
lidad, haci énd ol a más cerca na la protección de las garantías co nstitucio nales al ciudada no
co mún qu e obse rva pasi vament e có mo las institucion es del Estado y las gra ndes empresas
transna cion ales vulneran diari amente el ejercicio legítimo de estas garantías, ya que no se ha
observa do por part e de los órga nos jurisdi ccionales un real y efe ct ivo com promiso en la
protección de sus derech os.
Asimi sm o, much as voce s y nuevas corrientes doctrinales han plant eado abiertamente
ex traer y exclu ir del ámbito de competencia la Corte Suprema todo control de constitucionali-
dad de las leye s produ cto del ejercic io de sus facultade s con ser vadoras, llámese contro l por la
vía de la prote cción , ampa ro e inaplicab ilid ad , es dec ir, la intención de fondo de esta postura
es de sjudiciali zar completamente el control de con stitucionalidad de los preceptos legales,
entregá ndose le exc lusivame nte esta facultad al Tribunal Con stitucion al.

• El autor agradece los comen ta rio s introduct or ios de l Pro fesor de Derecho Procesal de la Universida d
Ca tó lica de Ch ile don Raúl Meza Rodríguez.
442 REVISTA CHILENA DE DERECHO [Vol. 28

Sin duda, frente a esta inici ati va que cada día tiene más adherentes, el Dep art ament o de
Derecho Procesal de la P.U.C qu iere ilust rar y representar a la comun idad jurídica y aca dé mi-
ca en ge nera l los rie sgos que significa ría la desjudici ali zación de la constitucionalidad de las
leyes en ben efici o del Tr ibun al Con stitu cion al.
A jui cio de los profesores que suscriben esta ponenci a, resultaría j urí dica y ética me nte
muy riesgoso entreg ar en forma exclusiva el control de la supre macía co nstitucional a una
instancia no ju risdic cion al y cu ya integrac ión es esen cialm en te políti ca. En efecto, el exa men
de co nst itucio nalidad que realiza dich o tribunal es producto de un aná lisis teó rico y doctrinal
en el proc eso de formul ación de la ley y desvinculado con la cas uís tica qu e oto rga la praxi s
judicial , de tal manera qu e entrega r la competencia de es tos recursos co nstitucionales a un
órgano no ju risdi ccion al, con stituiría un gra vamen irrep arabl e par a el ciudadan o común que
vería aún más di stante la mater iali zaci ón práctica de su derecho en rel aci ón con la garantía
co nstituc ional.
En esta misma lín ea de argum ent aci ón, estimamos aca dé micamente con ven iente entra r a
un análi sis de las instituciones con stituc ion ales que estarí an comprometidas en es te control de
con stitucionalid ad y que a nue stro juicio deben seguir dentro del ámbito de la competencia
del máximo Tribun al de la República .
En este sentido, la finalidad específica de las facultades con servadoras de la Corte Supre-
ma son cautelar el cumplimiento y ob ser vanci a de la Con stitución y, en particul ar , velar por
el respeto de las garantías indi vidu ale s con sagradas en ella, evitando as í "desv iaciones o
abu so s" de poder de los poderes públi cos qui enes, al actu ar fuera de su órbita de atribuciones,
pued en afectar los der echos de los indi vidu os ga rantiza dos en la Cart a. En el mism o se ntido,
y como ha sido ex presado por algunos autores, su finalida d última es prom over el orde n
social en lo judici al.
Su fundamento se encue ntra princip almente en el artículo 3° del COT que rec onoce
el eje rcicio de es ta faculta d a todo s los tribun ales de justicia, en la form a en que ha sido
distribuida en la Constitución y las leyes.
No obs tan te la amplitud de la final idad de la facultad conse rva do ra, en la práct ica el
eje rcic io de ell a se ha lim itado a un co nj unto reducido de medi os procesales llam ados "rec ur-
sos", que en estricto rigor con stitu yen verdaderas acci ones co nstitucio nales , conoc idos com o
recurso s de inapli cabilidad , de amparo -y de protección . Tambi én enco ntra mos ex pres iones
menores de esta facultad en el llamado "der echo a la defen sa y asiste ncia j urídica" qu e
ca utelan los tribunales medi ante la designa ción de abo gado s de turn o y a tra vés de los pri vil e-
gio s de pobreza, etc .
A trav és de esto s recursos, cu yo co nocimiento compete únicament e a los tribunales supe-
riores, se intenta ejercer gran parte de dicha facultad. Es así como los recursos de amp aro y
protección son conocidos por las Cortes de Apelaciones y, en seg unda instancia, por la Corte
Suprema, conociéndose por es ta última y en forma exclu siv a y excluyente el Recurso de
Inaplicabilidadpor incon stitucionalidad. De lo anterior fluye ent onces una prim era obse rva-
ción crítica al sistema actual que, si bien reconoce el ejercici o de tan imp ort ant e facultad a
todo s los tribunales de justici a, en la práctica lo reserva exclusi vamente a los Tribunales
Superiores.
Cad a uno de los recursos antes mencionados, si bien corres ponde n al -ejercicio de una
misma facultad, tienen característic as y finalidades esp ecíficas.
El recurso de amparo, com o es bien sabido, vela prin cip almen te por el respeto a la
libertad indiv idual de las per son as, gara ntizada en la Con stituc ión , poniend o término a deten-
ciones o prision es arbitrarias de que hayan sido objeto. En la práctica se aplica mayor itari a-
ment e a casos de priv aci one s de libert ad sufridas por los part icul ares en manos d e órga nos
públi cos. Ello , que indi scut ibl em ente corres po nde a la fina lidad prop ia de esta fac ultad co n-
serva do ra, est o es, la fina lidad de imp ed ir los abusos de poder de los entes públicos, ha
devenido en cierto mal uso al se r utili zada frecuentemente como med io de impu gn ación de las
resoluci ones judicial es que restringen o pri van de libertad a indi viduos que tienen la calidad
de parte s en proc eso s penales. De esa manera, el recurso de amparo ha tendido a tran sform ar-
2001] VI AL : EL CONTROL CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREM A 443

se en una suerte de alternativa al recurso de apelación de los auto s de procesamiento en los


j uicios criminales más que un medio para poner pronto rem edio a detenci ones abiertamente
co ntrarias a la ley y a la Con stitución.
Por su parte, el recurso de protección tien e por objeto poner fin a acto s u omisio nes
arbitrarias o ilegales que priven , perturben o amenacen el legítimo ejercicio de ciertos dere-
chos y garantías establ ecidos en la Carta Fundamental. Este recurso, que tiene por objeto
ca utelar el cumplimiento de las ga rantías constitucionales, también ha sido objeto de un uso
inapro piado. En efecto, su rápida tramitación ha alentado a los part iculares a usarlo como
alternativa a los procedimientos ordinarios de lato con ocimiento. Igualmente, una cantidad
importante de recursos de protección se refieren a disputas entre particulares y no a actos
arbitrario s o ilegales cometidos por los poderes públicos que debieran ser el objetivo primor-
di al de esta fac ultad conservado ra.
En cuanto al recurso de inapli cabilidad, también llamado de incon stitucionalid ad, podem os
dec ir que él constituye una de las expresiones más claras de la denominada facult ad conserv a-
dora . Su finalidad específica es declarar que un determinado precepto legal es contrario a la
Con stitución Política y que, por ello , no puede aplicarse para un caso determinado. Esta decla-
raci ón no so lo puede hacerse en virtud de recur so interpuesto por la parte agraviada sino que
tambi én puede efectu arse de oficio o a petici ón de parte en las materias de que con ozc a dicho
Excmo. Tribunal. Su con sagra ción se encuentra en el artículo 80 de la Carta Magna de la
República y su tramitación está tratada en un Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema.
Haci endo una comparación entre los tres recursos mencionados podemos señalar que la
finalidad del recurso de inaplicabilidad es en verdad distinta a la de los recursos de protecci ón
y. de amparo. Mientras esto s do s últimos se centran en el contraste que existe entre ciertas
situaciones, genera lmente de hecho, y ciertos preceptos con stitucionales, llam ado s garantías
constitucionales , el recurso de inaplicabílidad se centra en el contraste 'ex istente entre un
precepto legal y los preceptos con stitucionales en general. Esta característica ha sido expresa-
mente reconocida por la Corte Suprema en diversos fallo s, en los que ha reiterado la doctrina
de que el recurso de inaplicabilidad es un recu rso de carácter abstr acto y doctrin ario, de
suerte que el tribunal que conoce de él no puede entrar al estudio de los hechos (e. Suprema,
23 de se ptiembre 1961, RDl t.58 , seco 4", pág . 360).
En el mismo sentido, el recurso de inaplicabilidad, a diferencia de los recursos de amparo
y protección, es una herramienta de control de un poder público específico cual es el Poder
Legislativo , ya que vela porque dicho poder no salga de la órbita de sus atribuciones al dictar
leyes contrarias a la Con st ituci ón. Est a atribuci ón, sin embargo, no lleg a al punto de control ar
el ac atamiento que el Poder Legi slati vo da al proceso nomogenético o de formación de las
leyes, ya que la propia Corte Suprema ha rechazado expresamente declarar la incon stituciona-
lidad "de forma" de las leye s, esto es, por haberse infringido en su dictación los trámites que
establece la Con stitución. (C. Suprema, 19 de abril 1985 , RG.J. W 58, pág. 37 ; y C. Suprema,
31 de marzo 1995, R.G .l. W 181 , pág. 186).
En fin, nue st ra ponencia en el día de hoy se centrará precisam ente en la facultad de la
Corte Suprema de declarar inaplic able los preceptos legales que contrarían la Con stitución,
por tratarse de la más típica expresión de su facultad conservadora.
El primero de los problemas que plantearemos podría ser llamado "El culto de la Ley".
En efecto, principiaremos diciendo que cuando hablamos del recurso de inaplicabilidad
es ta mos habl ando de un recurso de menor ocurrencia en la rutina judicial. El número de
rec ursos de inaplicabilídad intentado s es visiblemente inferior que el de los otros recursos
tal es como los ya mencionados de amparo y protección. Es más, hoy en día resulta muy
infrecuente encontrarse en el ejercicio diario con este recurso y se da que la mayoría de los
abog ados liti gantes, inclu so después de muchos año s de ejercicio activo , jamás han interveni-
do en él o, en el mejor de los casos, lo han hecho solo en un par de vec es.
Múltiples factores han llevado a esta situac ión a la que en muchos sentidos ya con sidera-
mos normal. El primero de ellos tiene que ver con una especie de temor reverencial que los
abogados y jueces tienen hacia la ley. No solo cabe hablar de temor reverencial sino más bien
444 REVISTA CHILE NA DE DERECHO [Vol. 28

de un verdadero culto a la ley en desmedro de la Con stitución. En efecto, nuestra cultura legal
ha dotado a la ley de tal valor y eficacia que cualquier intento por atacar precisamente ese
valor o eficacia tiende a ser con siderado por el medio legal como una actitud quij ote sca
carent e de todo pragmatismo.
En seg undo lugar, la tramitación establ ecida para el recurso de inapli cabilidad parece
haber cre ado la idea de que los fundamento s del mismo deben ser tan complejo s y profund os
que solo puede ser intentado por eximios litigantes o profesores de derecho. Por ello, el
común de los abogados siente cierto temor de interponer un recurso de inaplicabilidad. En el
mismo sentido, el hecho de que el recurso deba ser conocido y fallado por el pleno de la
Cort e Suprema es suficiente disua sivo par a muchos abo gado s que prefi er en optar resignada-
mente por defender en juicio la interpretación más favorable de ese precepto legal, aun
cuando sos peche n su incon stitucion alid ad.
Por último , la maje stad de la propi a Con stitución, cuyos preceptos parecen es tar reser va-
dos so lo a la interpretaci ón de person as estud iosas de la Cart a Fundamental. tamb ién conspira
con un uso más frecuente de esta facultad. Entonces, y por desgracia, se da la ironía que
mientras más en alto ponemos a la Con stitución más lejo s queda ella del alcance de las
persona s.
Lo anterior se ha traducido en un aminoramiento de la facultad con servadora de la Corte
Suprema, en un empobrecimiento del debate y la jurisprudencia co nstitucional yen la prolife-
raci ón de una falsa idea de que la Con stituci ón es un conjunto de normas program áticas y
hermosas que no sirven, sin emb argo , para resol ver conflictos reale s y con cretos.
Podrá argumentarse en contra de 10 anterior que exi sten otro s medios para efectuar este
control de la supremacía constitucional como los recursos de protección o amparo, sin embar-
go, como ya lo hemo s dicho, estimamos que la finalidad del recurso de inaplicabilidad es
distinta y única y no puede ser suplida por esto s recursos de suyo distintos.
También podrá decirse que un exce sivo control de la con stitucionalidad de las leyes
puede se r negati vo ya que debilitaría el valor de la ley y generaría inseguridad jurídica. A
esto último podem os contestar que la experiencia de otro s sistemas jurídico s demu estra preci-
samente 10 contrario.
Aquí entonces entramos al segundo tema de esta ponencia que llamaremos " hacia un
debate con stitucional de múltiples instancias".
Hemo s llegado a un punto en que cabe preguntarse qué grado de debate judici al so bre la
con stitu cional idad de los preceptos legales es el apropi ado. Como hemo s señalado, en el
actual sistema se da la paradoja de que aun cuando el artículo 3° del COT co nfiere a todo s los
tribunales de j usticia el ejercicio de la facultad con ser vado ra, en la prácti ca los medios para
ejercerla no son muchos y, algunos de ello s, como es el caso del recurso de inaplicabilidad ,
no son ejercidos con mucha frecuencia por los interesados . ¿Es entonces suficiente el nivel de
debate judicial sobre la Con stitución en nuestro sistema judicial? Por el contrario, ¿es peli-
gro so que exi sta demasiad o debate sobre la con stitucionalidad de las leye s? Nosotros postul a-
remo s que no.
Para avanza r en la respuesta a estas interrogant e nos permi tiremos referirnos brevemente
al sistema judici al nort eamericano . En dicho sistema, el poder de los tribunales de ju sticia
incluye la facultad de interpretar la con stitución federal y las con stitucione s estat ale s. Al
igual que nuestra Con stitución, la Constitución Federal de los Estados Unidos de Améric a y
las con stituciones estatales contienen preceptos que protegen los derechos de los individuos
tales como el debido proceso, el derecho a defen sa legal, el derecho de propiedad, etc ; Al
decir del profesor Geoffrey Hazard "cada artículo de la Con stitución y cada palabra de él
tienen un potenci al significado legal " (American Civil Procedure, p. 53). Así las cosas, los
preceptos con stitucionales entregan protecci ón a los individuos, protección que ellos pueden
invocar en los jui cios ordinarios en que se ventilan sus intereses. Es más, much as con sidera-
ciones acerca de- los límites de los poderes Legi slativo y Ejecuti vo son discutidas y resuelt as
en juicios ordinarios sostenidos entre particulares. Virtualmente cada precepto con stitucional
ha sido objeto de debate judicial.
200 1] VIAL: EL CONTROL CONST ITUCIONA L DE LA CORTE SUPREMA 445

La Corte Suprema de los Estados Unidos es la autoridad última para interpretar tanto la
Co nsti tución federa l co mo las co nstitucio nes estata les . Este principio emana del conocido
caso "Marb ury vs Madiso n" en el cual se esta bleció la doctrina de que " la facu ltad de deci r el
derecho era exclus iva del ámbito judic ial". Por su parte, las cortes supremas de cada est ado
tienen igual autoridad par a inte rpretar sus constituciones estatales sujetas siempre a la supre-
macía de la Con stit uc ión fede ra l. El poder de los tribunales de ju stic ia para interpretar la
Co nstituc ión federa l y las co nstituciones es tata les incluye el poder para dec larar que las leyes
so n incon stituc iona les. Este poder, de nomi nado judicial revielV o "revisión judicial" ha otor-
gado a los tribu nale s de ju sticia un poder aun superior al del Poder Legi slativo.
Es des tacab le mencionar que el poder para interpretar y ap licar la Con stitución descansa
en todos los tri buna les de ju sti cia. ta nto en los de primera co mo de seg unda insta ncia. Este
poder es ejerc ido cuando una de las partes o ambas fun da n sus pretensiones en preceptos
con stitucionales durante el curso del juicio. Cuando un precepto legal es encontrado inconsti -
tucional por el tribunal, este simplemente no lo aplica . La decisión que se pronuncia sobre la
co nstitucio na lidad de la ley co nsti tuye precedente, sin embargo. el precepto legal en cuestión
no dej a por ello de existir si no que qu eda impedido de se r aplicado por e l propio tri bunal y
por los demás trib unales a quienes obliga el precedente. Por supuesto, las decisiones de la
Corte Suprema de los Estados Unidos obligan a todos los tribunales de los Estados Unidos de
América.
Llam a en to nces la ate nció n que el debate j udic ial de la Car ta no qu eda limit ado, como en
el recurso de inap lica bilidad, a la fide lidad entre los preceptos legales y la Constitución sino
que también se extiende a la simple interpretación de dichos preceptos constitucionales en el
caso específico de que se trat a.
Este sistema ha determin ado que virtua lme nte en ca da j uicio ex ista un debate so bre la
correcta inte rpretación de las nor mas consti tucionales aplicables al caso y sob re la co nformi-
dad de los preceptos legales para con esas normas co nstit ucio nales . Ello, lejo s de degradar la
majestad de la ley o de la Carta Fundamenta l, ha tendido a dotar a esta última de tal vida y
ac tualidad qu e es usual para el ci udadano co mún seg uir por los medios de co mu nicació n las
alternativas de estos ver daderos foros de de rec ho co nstitucional. La Ca rta Principal ya no es
un conjunto de normas programáticas lej anas, sino que la fuente primera de l derecho aplicada
a cue stiones concretas y que interesan a las perso nas .
Ob viamen te, no todo es perfecto. La Co nstitución federal y las co nstit ucio nes estatales
no es tá n integradas ún icamente por sus textos, si no que deben ser co mp lementadas co n las
deci sio nes que co nsti tuye n preceden tes respecto de cada uno de sus artícu los. Ello hace que el
sistema legal norteamericano adquiera un alto nivel de complejidad y cierto grado de insegu-
ridad .
La res pues ta a nuestr a pregunta inici al podr ía se r, enton ces, qu e en la medida de que la
consti tucionalidad de las leyes pueda ser obje to de revisión tan to por los trib unales superiores
como por los tribunales infe riores, en litigios ordinarios, "el debate judicial de los preceptos
con stit ucionales se incrementará de modo importan te. Al mismo tiempo, la Con stitución se
har á más ce rca na a las personas que verán en ella un medio co ncre to y cercano para la
protecc ión de sus derechos. Por último, la dog mática constitucional se enriquecerá co n es ta
mayor di scu sión que no solo se centrará en la inco nstituciona lidad de ciertas normas legales
sino que tambi én en la correc ta aplicación e inter pre tación de las nor mas constitucionales.
El debate consti tucional pasaría a ser par te del derech o de fondo aplica ble al caso y por
ello podría ser objeto del rec urso de ape lación y aun de l de casación en el fo ndo para ante la
Corte Suprema asimilando la infracció n de ley a la infra cc ión de preceptos constitucionales y,
agregándose como causal adicional, la eventual inconstitucionalidad de los preceptos legales
aplicados.
La Corte Su prem a co nse rvaría la últim a palabr a sobre la correc ta interpretación de los
prece pto s legales, constit ucionales y sobre la constitucionalidad de las leyes, si n que para ello
debiera seguir actuando en pleno, ya que la frec uencia y cotidanidad de este tipo de revisión
judicial obligaría a reso lve r en sala estas cue stiones, como ordi nar iamente se hace res pecto de
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otros asun tos. Lo anterior tendría además el efec to positivo de hacer más accesible y menos
intimidatorio para el común de los abogados el debate de las cuestiones consti tucionales ante
la Cor te Suprema.
Ahora, en es te co ntex to, surge sin embargo otra interroga nte: ¿Deb ieran las decisiones de
la Corte Sup rem a so bre la co nstitucio nalidad de las leyes ten er un efec to genera l obligato rio?
¿Debiéra mos abando nar el siste ma de inconstitucionalid ad restringida?
Es bien sabido que la inco nst itucio nalidad en el sistema judici al chileno es, co mo se
ha dicho, rest ringida y por ello se la de no mina más propiamen te "i nap lica bilidad", ya que el
precepto constitucional ha llado inconst ituciona l por la Cor te Suprema no deja de existir ni
pierde ese valor, toda vez que solo es invalidado para el caso o gestión en la que se ha
efectuado la declaración de inco nstitucionalidad . Este sistema se enmarca en el ya señalado
culto a la ley que practica nuestro sistema jurídico. Esta cuestión genera dificultades ya que
las personas que se encuentran en igual sit uación que aque lla que ha ob tenido la inaplicabili-
dad no pueden valerse de ella y deben recurrir por su cue nta con el riesgo, aunque bajo, de
que el tribun al pud iera rec hazar su recur so (disti nta integración) .
A lo ante rior se debe agregar la noción propi a de nuestro siste ma judi ci al de que cada
tribunal es sobera no para inter pretar la ley y no está obligado a seg uir las dec isio nes que en
casos simi lares han dict ado otros tribu nales supe rio res .
No obs tante lo anter ior, existen algunos antecedentes que pueden cam biar nuestra forma
de ver este asunto, al menos en cua nto a la co nstitucio nalidad de las leyes se refiere .
El primer antecedente se refie re al Consejo de Estado que, en relación co n el artículo
80 de la Constitución, había prop uesto un inciso de l siguiente tenor: "Si la Corte Suprema
declarare inaplicable un mis mo precepto legal en tres fallos unifor mes y sucesivos, dec larará
al mismo tiempo la inconstit ucio nalidad de dicho precepto y orde nará de inmediato la publi-
caci ón de este 'acuerdo en el Diario Oficial. A partir de la fecha de dicha publicació n, el
precept o inconstitucio na l deja rá de produ ci r efec tos, lo qu e no entorpecerá a las se ntencias
ejecutoriadas co n anterioridad" . La comi sión de es tudio de la nuev a Constitución era partida-
ria de atribuir es ta facult ad al Tribun al Co nstit ucional, el que pod ía hacer uso de ella so lo a
requerimiento de la Corte Sup rem a, en el mis mo evento de que es ta hu biese decl arado la
inco nstit ucio na lidad en tres fallos unifor mes y sucesivos . Si el Tribunal Con st itucional
declaraba que e l precepto legal era constituciona l, la Co rte Su prema no podría declararlo
inapl icable en el futuro. Como vemos, la idea de l efecto ge neral de la inconstituciona lidad no
es nueva.
El otro antecedente se refie re a cierta evo lución que ha experimentado el Der ech o Proce-
sa l hacia el reconoci mien to de la existencia de ciertos precedentes j urisprudenciales. El caso
se refiere al recur so de Casación en el Fondo que en su artículo 780 co nsagra el de rec ho de
cualquiera de las partes para pedir que, de ntro del plazo para hacerse parte en el Tribunal ad
quem, el recur so sea cono cido y resuelt o por el plen o de la Corte Sup rem a. Lo interesant e es
que la petición so lo pued e fundarse en el hecho que la Cort e Sup rem a, en fallos diversos, ha
sos tenido dis tintas interpretaciones sobre la materia de derech o objeto del rec urso . Est imamos
que este es un importante paso hacia el reconoc imiento de la necesid ad de uniformidad de la
j uris prudencia en cues tiones idénticas.
Fina lmente, y como corolario de lo planteado en esta ponencia, est imamos académica-
mente conveniente hacer una reflexión final. Sin duda, el análisis de la co nstitucionalidad de
los preceptos legales sie mpre debe tener como inspiración funda mental a la persona humana
que está de trás de esa nor ma jurídica, de manera tal que el deb ate constitucionai que ha
estado por años mu y distant e del pragm ati smo y de los probl emas rea les de la gente vue lva a
enco ntrar su ca mino inici al, es decir, la verdadera y debida prote cci ón de los derechos funda -
ment ales qu e so n co nsusta ncia les a la person a hum ana. Es bajo ese co ntex to en que debe
da rse toda discu sión aca dé mica y doctrinal, de tal maner a que la norm a co nstitucio na l pueda
plasmarse y materializarse en una deb ida protección de esas garan tías y no co mo una expre-
sión romántica del de rec ho co nsag rado en un her moso texto legal lej ano y distante.