Re-Leyendo Los Casos Brown, Madisom y Verbitsky

Nueva Doctrina Penal 2007/A, Editores del Puerto, Bue-
nos Aires, 2007, ps. 73-125.
RE-LEYENDO LOS CASOS “BROWN V. BOARD

OF EDUCATION”, “MARBURY V. MADISON” Y “VER-
BITSKY, HORACIO S/HÁBEAS CORPUS”: LECCIONES
PARA EL LITIGIO ESTRATÉGICO* EN LA ARGENTINA
Jeremy Robbins**
Introducción
Con el término “litigio estratégico” haré referencia a las acciones
legales que tienen como objetivo generar un cambio social. Es decir,
quiero referirme al uso del litigio para resolver problemas que usual-
mente estamos acostumbrados a resolver dentro del proceso político.
A diferencia del concepto clásico de litigio, en el cual éste no resulta
más que una herramienta para la resolución de conflictos entre dos
personas, el litigio estratégico posee un objetivo más amplio, ya que
pretende generar un cambio en la relación entre el Estado y sus ciu-
dadanos.
En su disidencia parcial en el caso “Verbitsky, Horacio s/hábeas
corpus”, en el cual se discutía el problema de hacinamiento en las cárce-
les bonaerenses, el juez Fayt notó que “los jueces competentes no
podrán ir más allá de sus propias facultades, que no son tan amplias
como para acordar una solución total, armónica y definitiva en lo
inmediato”1. Fayt no estaba haciendo referencia a los límites legales
de lo que pueden hacer los jueces como producto de la división de
poderes, sino a los límites políticos y pragmáticos de sus facultades.
Fayt no estaba preocupado por cuestiones normativas, sino por cues-
* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International Human

Rights Fellow, y está trabajando con el Centro de Estudios Legales y Sociales
(CELS) y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC). Graduado de Yale Law
School.
Quiero agradecer a Rodrigo Borda, Diego Morales, Gabriela Kletzel y a la
gente del CELS por su ayuda en cada aspecto de este artículo. También quiero
agradecer a Laura Saldivia, Celeste Braga, Natalia Volosin, Leo Filippini, y Alberto
Bovino por sus críticas y sugerencias en los primeros borradores, y a Facundo
Capurro por su asistencia increíble en corregir los errores del idioma.
1 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, CSJN, Fallos: V. 856. XXXVIII, sentencia
del 3 de mayo de 2005, disidencia parcial del juez Carlos S. Fayt.
73
Doctrina
tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de su

obligación teorética, legal o moral. La preocupación de Fayt pasaba
por las facultades de un poder judicial, sin el poder de obligar a los
otros poderes a cumplir con sus órdenes, y sin el conocimiento insti-
tucional necesario para brindar una solución al problema del sistema
carcelario2.
La teoría del poder de los jueces que anuncia Fayt presupone que
la manera en que los jueces logran dichos cambios es mediante una
orden que sea respetada por aquellos a quienes va dirigida. Es una
teoría bastante sencilla y es la manera en que la mayoría de la gente
se imagina el papel del poder judicial. Pero también es una teoría
incompleta, que solamente tiene en cuenta una de las herramientas
con las que cuentan los jueces para realizar cambios profundos en la
sociedad. Los jueces, además de lograr cambios sociales mediante el
cumplimiento directo de sus órdenes, también pueden alcanzarlos a
través de su habilidad para instigar y promover el debate en la socie-
dad. Su capacidad de posicionarse como un referente legal y moral
permite al poder judicial tener un papel central a la hora de formar las
ideas y demarcar el debate sobre los temas más importantes y contro-
versiales, y puede ser usado de una manera complementaria a su rol
tradicional de ordenar y controlar.
Esta segunda manera de imaginar la función del poder judicial
entiende que el juez no actúa solo. En lugar de proveer sólo solucio-
nes individuales a los problemas sociales, esta posición entiende que
el juez también puede ser un actor en un proceso político más amplio,
en el cual su labor consiste en ayudar a los otros actores a encontrar
un acuerdo aceptable para todos. En vez de fijarse en el cambio de
acciones, por intentar controlar directamente las prácticas de los otros
poderes este rol del poder judicial hace hincapié en el cambio de ideas.
Lo que intenta mostrar este artículo es que, mientras esta segunda
2 Otros han expresado sentimientos parecidos a los del Fayt sobre el caso “Ver-
bitsky” y los límites del Poder Judicial para solucionar el problema carcelario. Ver, por
ejemplo, Christian Courtis, El caso “Verbitsky”: ¿nuevos rumbos en el control judicial de la
actividad de los poderes políticos?, en Colapso del sistema carcelario, Centro de Estudios Lega-
les y Sociales (CELS), 2005, p. 115; “Sobre la cuestión de la división de poderes, la dis-
cusión central planteada es la del alcance de las facultades de la judicatura en el diseño
concreto de un remedio para el caso. Uno de los puntos debatidos –aunque no el único–
es la capacidad del Poder Judicial para establecer una solución detallada que tenga en
consideración todos los factores en juego, y para llevarla a cabo. Al Poder Judicial le
corresponde establecer las pautas a las que debe ajustarse la situación para respetar los
derechos y principios en juego. La administración debe articular la actividad destinada
a superar la violación denunciada con el cumplimiento de otros deberes a su cargo”.
74 Jeremy Robbins
Doctrina
manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el reflejo de

un poder más tenue e insustancial, en realidad resulta la manera más
fuerte y eficaz en que el poder judicial puede actuar. A partir de un
análisis de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que junto a las
Cortes de países como Sudáfrica, Colombia e India es vista como la
cabeza de uno de los sistemas de justicia más poderosos, y como tri-
bunales capaces de efectuar cambios en la realidad social, intentaré
mostrar que la utilización por parte del poder judicial de su capacidad
de influir en el debate político permite enfrentar problemas más
amplios y profundos.
Estamos acostumbrados a que algunas trascendentales sentencias
de la Corte Suprema de los Estados Unidos, tales como “Brown v.
Board of Education”, en cuya sentencia la Corte dijo que la segrega-
ción de jure en las escuelas públicas era inconstitucional, o “Marbury
v. Madison”, en la cual la Corte afirmó el poder de la revisión judicial,
sean estudiadas como decisiones trascendentes en donde la Corte obli-
gó al poder ejecutivo a cambiar sus prácticas con el fin de que se res-
petaran los derechos que estaban en juego. Pero como demuestra la
segunda parte del trabajo, la realidad de estos fallos es más compleja.
En ambos –”Brown” y “Marbury”–, el proceso de cambio fue un pro-
ceso paulatino, en el que la Corte se valió más de su poder para pro-
poner ideas en un debate social, que del poder de obligar a que se
cumpliera lo ordenado en sus sentencias. Contrariamente a lo relata-
do en la versión mítica por la doctrina local dominante, ninguno de
los dos fallos provocó inicialmente cambios demasiado palpables. Su
trascendencia estuvo dada por las ideas que instalaron y, particular-
mente en el caso de “Brown”, por el proceso de debate y lucha social
que inició. Usualmente estudiados como pasos fuertes, estos dos casos
fueron en realidad ejemplos de deferencia y prudencia.
Esta distinción entre el poder de obligar y el poder de promover
debate es esencial para entender los límites y posibilidades de lograr
cambios sociales desde el poder judicial. Si tanto los jueces como los
promotores del litigio estratégico se limitan al entendimiento del pri-
mer poder, el poder judicial no se enfrentará a problemas que puede
resolver o, en su defecto, utilizará herramientas y argumentos inefica-
ces al intentar resolverlos. El lenguaje de obligar es diferente del idio-
ma de dialogar, y hay que saber identificar cuándo es más prudente
usar el idioma de cada uno, y cuando sea prudente usar el idioma de
los dos en conjunto. Es decir, hay veces cuando una orden que pro-
mueva el diálogo es más efectiva que una que intenta controlar accio-
nes en forma directa, o viceversa. De modo similar, en muchas ins-
tancias hay que utilizar las dos vías para generar cambio en la misma
opinión. Entendiendo cómo el poder judicial genera cambios sociales,
Lecciones para el litigio estratégico 75

Doctrina
se pueden tomar decisiones más inteligentes a la hora de abordar la

protección de los derechos. Así, desde una perspectiva realista o prag-
mática, se puede decidir qué derechos son susceptibles de ser protegi-
dos por la judicatura y cuál es la forma más eficaz de protegerlos.
Pero primero hay que saber cuándo el poder judicial debería usar
su poder de obligar y cuándo su poder de dialogar. Esta cuestión
depende en gran medida del capital político con que cuente la Corte
Suprema. Tanto la habilidad de una corte para obligar al cumplimien-
to de sus decisiones, como la influencia que puede ejercer para pro-
mover un debate en la sociedad dependen mucho de su prestigio y de
su poder. Si es respetada, una corte podrá involucrarse más en el pro-
ceso de generar cambios porque los sujetos estarán más dispuestos a
acatar sus decisiones. Entonces, antes de entender cómo debe actuar,
una corte debe entender correctamente cómo medir, manejar y
aumentar su propio capital político. Entender cómo manejar su pro-
pio capital político le permite a una corte decidir cuándo resulta pru-
dente y cuándo no involucrarse en un conflicto social para proteger
un derecho amenazado.
Por un lado, el capital político del poder judicial depende de los
otros poderes. Si el poder ejecutivo decide no cumplir las órdenes del
poder judicial, o se encuentra imposibilitado de hacerlo, éste tendrá
menos capacidad de ejercer su influencia. No obstante, su dependen-
cia no es completa y el poder judicial no es incapaz para manejar su
propio capital político. Como lo demuestra la segunda parte de este
artículo, si actúa con cautela puede mantener control sobre su propia
independencia y poder. Decisiones como “Brown” y “Marbury” son
importantes no solamente por lo que significaron para los sujetos
involucrados, sino también por lo que supusieron para la Corte Supre-
ma. Los dos fallos, por ser exitosos en terrenos donde el éxito no esta-
ba asegurado, posicionaron a la Corte como líder de un poder fuerte.
Así, contribuyeron a acrecentar su capital político y ampliaron los
ámbitos en los cuales podía inmiscuirse. Estos casos demuestran que
el poder judicial no sólo puede proteger su independencia y capital
político, sino que también puede aumentarlos. Entonces, debemos
analizar sus fallos no sólo en términos de lo que dicen sus sentencias,
sino también en términos de lo que podrían significar para la conser-
vación e incremento del capital político. De esta manera, podemos
entender cuándo el poder judicial puede ser un mecanismo de cambio
social, como así también cuál es la manera en que este cambio debe
ser logrado (es decir si debe ser promovido desde su poder de obligar
o a partir de su poder de promover el debate). Entendiendo ello, se
puede pensar la utilización del litigio estratégico en términos más
racionales.
76 Jeremy Robbins
Doctrina
Este trabajo tiene como objetivo aportar recomendaciones para

un entendimiento más acabado del litigio estratégico y de la habilidad
del poder judicial para lograr cambios sociales en la Argentina, valién-
dose para ello de la experiencia estadounidense. La primera parte del
artículo se centrará en la discusión, primeramente de manera teórica
y luego a través de la experiencia estadounidense, acerca de cómo un
poder judicial debe pensar en manejar su propio capital político3. La
segunda parte del artículo mostrará, mediante el estudio del caso
“Brown v. Board of Education”, cómo la Corte Suprema de los Esta-
dos Unidos podía lograr cambios sociales –aun cuando no poseía el
capital político para obligar su cumplimiento–, con el fin de establecer
el potencial del poder judicial para llevar adelante cambios a través de
la estimulación del debate social, en lugar de hacerlo sólo mediante la
utilización del poder de obligar. Con el entendimiento de estas dos
maneras de llevar a cabo cambios sociales, la tercera parte del artícu-
lo se enfocará en el litigio estratégico en la Argentina, analizando
tanto el capital político que tiene la Corte Suprema de Justicia de la
Nación (CSJN) y cómo lo ejerció en el reciente caso “Verbitsky”, como
así también dando recomendaciones acerca de cómo la CSJN y los
abogados que utilizan el litigio estratégico deberían abordar en el futu-
ro el tema del cambio social desde el poder judicial.
La CSJN no tiene un historial que la haga gozar de un alto grado
de independencia y tampoco parece contar con un gran nivel de capi-
tal político. Al contrario, al menos desde 1930 la CSJN ha sido un
cuerpo bastante dependiente y respetuoso del poder ejecutivo. Cierto
es que ha faltado el elemento básico de la independencia judicial: la
estabilidad en sus puestos. Desde el primer gobierno de Perón, sola-
mente 9% de los jueces de la CSJN han terminado su empleo por
fallecimiento o por razones personales (es decir sin injerencias del
poder ejecutivo)4. Como mostraré en la tercera parte del trabajo, el
3 En el sentido utilizado en esta primera parte, “capital político” se refiere a la legi-

timidad real de la Corte. Es utilizado como un término descriptivo para medir la habili-
dad efectiva, no la habilidad legal o moral, o la habilidad de lograr un cambio. Es un
poder relativo, en el sentido que tiene que ver con las relaciones que los otros poderes
tienen con el Poder Judicial. Por ejemplo, si hay un Poder Ejecutivo muy poderoso,
sería más difícil para el Poder Judicial expresar su voluntad y tendrá menos capital polí-
tico que si el Poder Ejecutivo fuera más débil.
4 Iaryczower, Matías; Spiller, Pablo y Tommasi, Mariano, Un enfoque estratégico para
entender el comportamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en webudesa.udesa.
edu.ar /departamentos/economía/mariano_tommasi/cedi/dts/dt42.pdf; véase también Ricardo
Gil Lavedra, Independencia judicial: una cuestión prioritaria, Suplemento Realidad Judicial,
25/8/2006, p. 2.

Doctrina
presidente y el Congreso han usado sus facultades de remover o

aumentar el número de jueces de la CSJN para ejercer una mayor
influencia sobre el tribunal, así como también se han valido de técni-
cas de control tales como la de evitar nombrar nuevos jueces para
completar los puestos vacantes. Y aun cuando la CSJN ha intentado
ser independiente, como en el caso “Bazterrica”5, en el que declaró
inconstitucional una ley que criminalizaba el uso personal de drogas,
los otros poderes la han ignorado deliberadamente. Luego del fallo
“Bazterrica” el Congreso, a instancias del poder ejecutivo, aprobó una
ley haciendo exactamente aquello que la CSJN había declarado
inconstitucional.
No obstante, en los últimos años la CSJN ha dado muestras de
una voluntad de fortalecer su independencia, aun a pesar de las medi-
das llevadas a cabo por un presidente fuerte, con el objetivo de limi-
tar su poder (como ejemplo se puede mencionar la omisión de com-
pletar las dos vacantes en el tribunal, dificultando la obtención de una
mayoría de cinco votos para las sentencias). Todavía no es claro el
nivel de independencia del que goza o aspira a gozar la CSJN actual-
mente, y ciertos sectores aún argumentan que está estrechamente
vinculada al poder ejecutivo, pero hay al menos indicios del comien-
zo de un proceso para fortalecer su independencia. En este contexto,
la decisión en “Verbitsky” puede ser relevante tanto por su significado
para la CSJN y el litigio estratégico, como por lo que supuso para la
situación carcelaria, al menos en el corto plazo.
El caso “Verbitsky” dio a la CSJN la oportunidad de un mayor
involucramiento en los procesos de cambio social. Creó una nueva
herramienta para el cambio (el hábeas corpus colectivo), invocó nue-
vamente los pactos internacionales como un piso mínimo en la pro-
tección de los derechos humanos, y trató de ejercer influencia sobre el
poder ejecutivo de la provincia de Buenos Aires. Estos son pasos que,
si son respetados, servirán para aumentar el poder de la CSJN y su
capacidad de ejercerlo en futuras situaciones.
Al mismo tiempo, hay que darse cuenta de qué es lo que no hizo
la CSJN y ser abierto a las críticas. La falla principal de la sentencia del
caso “Verbitsky” es que la decisión emplea la misma lógica que la disi-
dencia del juez Fayt. Imagina el papel de la CSJN solamente en su rol
de obligar a los otros poderes a cumplir con el derecho que protege,
en lugar de enfocarse en su facultad de promover debate. El fallo
habla de la importancia de debate social, pero sus resoluciones hacen
5 “Bazterrica, Gustavo M.”, Fallos 308:1412, 1986.
78 Jeremy Robbins
Doctrina
muy poco para influir él, ya que se enfocan principalmente en cam-

bios procedimentales y no en cambios sustantivos. Es decir, el fallo es
directo en sus órdenes pero ambiguo en su mensaje. Si el poder eje-
cutivo no cumple con sus órdenes, y hay poca evidencia de que esté
dispuesto a cumplir, la decisión no tendrá la influencia que podría
tener porque no promoverá el debate. La decisión carece de una afir-
mación clara sobre la inconstitucionalidad de las condiciones de
detención. Si bien explicita que éstas resultan inconstitucionales,
nunca explica bien el porqué. Es decir, no hay ninguna idea fuerte que
desafíe a los otros actores políticos.
Por ello, lo que sugeriré aquí es que la CSJN debe empezar a pen-
sar en forma diferente, tanto en relación a los casos que van a ser obje-
to de su decisión, como en la manera en que éstas decisiones van a ser
escritas. En lugar de enfocarse solamente en áreas donde puede obli-
garse al cumplimiento, también debe enfocarse en áreas donde se
puede influir en el debate. En sus opiniones, la CSJN debe contar
tanto con ideas fuertes que provoquen debate, como con órdenes
estrictas de cumplimiento.
Pero antes de desarrollar los argumentos sobre cómo los jueces
pueden aumentar su capital político y usarlo efectivamente para pro-
teger derechos, hay que ser claros acerca de lo que no va a ser objeto
de discusión en este artículo. Como adelanté en el primer párrafo,
aquí sólo trataré las cuestiones positivas y descriptivas, no las cuestio-
nes normativas. Es decir, hay muchas cuestiones democráticas que son
relevantes cuando el poder judicial quiere imponer su visión por sobre
la de la población o los poderes elegidos. Estas cuestiones implican
adentrarse en el análisis de teorías sobre la democracia que son pro-
fundas e interesantes, y que merecen una discusión por sí mismas,
pero que están fuera del alcance de este trabajo6, ya que son cuestio-
nes de índole normativa. Aquí vamos a ceñirnos a las cuestiones des-
criptivas o positivas, no así a las normativas. La pregunta será ¿en caso
de que el poder judicial quiera involucrarse en la protección de los
derechos fundamentales, cuál es la forma más eficaz para hacerlo?
I. Una teoría del capital político y la independencia

El primer paso para una Corte que quiere proteger derechos con-
trovertidos es determinar lo que puede lograr con el capital político
6 Para una discusión sobre estos temas ver, por ejemplo, Carlos Nino, Fundamen-
tos de Derecho Constitucional (1992); Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minima-
lism on the Supreme Court (1999); John Hart Ely, Democracy and Distrust (1980); Alexan-
der M. Bickel, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of Politics (1962).

Doctrina
que ostenta. En el nivel más básico, cuando hablamos del capital polí-
tico del poder judicial, estamos refiriéndonos a su legitimidad actual,
a su capacidad de adoptar decisiones independientes que sean respe-
tadas por la sociedad o por los otros poderes. Entonces, para medir el
capital político hay que conocer tanto el nivel de independencia de la
Corte como la voluntad de la población y de los otros poderes para
cumplir con sus decisiones.
Hay al menos dos tipos de independencia de la justicia, la inde-
pendencia de decisiones y la independencia institucional7. El primero
tiene que ver con la imparcialidad de los jueces y el segundo está rela-
cionado con su poder de generar decisiones que serán acatadas. La
independencia de decisiones habla del prejuicio o preferencia de los
jueces, mientras la independencia institucional habla de la influencia
de fuerzas exteriores a ellos. Si una corte no posee suficiente inde-
pendencia institucional, pero sí ostenta un alto grado de independen-
cia en sus decisiones, no obstante ser débil podrá en un futuro ganar
la independencia institucional y establecerse como un poder más fuer-
te, como más adelante mostraré que ocurrió en el famoso precedente
“Marbury v. Madison”. Pero si a una Corte le faltan ambos tipos de
independencia, esta Corte será impotente.
Los dos tipos de independencia están interrelacionados. Ni la
independencia de decisión depende exclusivamente de la voluntad de
los jueces, ni la independencia institucional depende sólo de la volun-
tad de poderes exteriores. Ambos, los jueces y los otros poderes, ejer-
cen su influencia sobre ambos tipos de independencia. Si los jueces se
establecen como una fuerza independiente, será más difícil para los
otros poderes influirlos. La hipótesis que quiero defender aquí es que
si una corte emite fallos que afirman su independencia y éstos son res-
petados por los otros poderes, verá incrementado su capital político, lo
que le permitirá más adelante poder tomar decisiones contrarias a los
intereses de los otros poderes.
Como expondré en el tercer capítulo, la CSJN de la Argentina ha
sufrido a lo largo de su historia la falta de ambos tipos de indepen-
dencia. Con postulaciones como las acontecidas durante el gobierno
de Menem, cuyos jueces fueron más notables por su amistad con el
presidente que por sus calificaciones académicas8, frecuentemente los
7 Para una buena discusión de la diferencia entre los dos tipos de independencia,
ver Charles Gardner Geyh y Emily Field Van Tassel, Symposium: The Independence of the
Judicial Branco in the New Republic, 74 Chi.-Kent L. Rev. 31 (1998).
8 Ver, por ejemplo, Diana Kapiszewski, La Corte Suprema y la política constitucional
en la Argentina post-Menem, en “Revista Jurídica de la Universidad de Palermo”,
www.palermo. edu.ar/derecho/PDF/06_juridica01.pdf.
80 Jeremy Robbins
Doctrina
jueces no han sido imparciales. Y con decisiones como la del presi-

dente Kirchner de no cubrir las vacantes de la CSJN por más de un
año9 o la del mismo Menem de aumentar el número de jueces en la
CSJN10, el Poder Ejecutivo y los otros poderes han intentado influir
sobre las decisiones (o, en el caso de Kirchner, la falta de decisiones)
del Poder Judicial. Pero ha habido momentos en la historia en los cua-
les la CSJN ha poseído un cierto grado de independencia en sus deci-
siones, como ocurrió durante el gobierno del presidente Alfonsín y,
más recientemente, durante esta presidencia11.
Entonces, si la CSJN quiere gozar de una mayor independencia
institucional, puede hacer algo para obtenerlo, pero sus acciones sólo
tendrán un impacto limitado. Igualmente, el litigio estratégico puede
ser un mecanismo para ayudar a la CSJN a fortalecer su rol como
defensora de los derechos fundamentales. El litigio estratégico puede
hacer posible en el futuro lo que no es posible de realizar hoy. Los abo-
gados involucrados en el litigio estratégico no deben pensar solamente
en lo que la CSJN puede decidir hoy, sino también en de qué manera
los casos que presenta pueden contribuir a aumentar el capital político
de la Corte. Deben pensar en cómo pueden reforzar la credibilidad del
poder judicial, a través de casos que mejoran la forma en que la CSJN
es percibida en la sociedad, para que en el futuro ésta pueda involu-
crarse más directamente en los problemas de trascendencia.
La hipótesis de que la CSJN tiene control sobre su propio capital
político no es una idea nueva, pero usualmente está centrada en un
concepto diferente; en cómo no debe dilapidarse el capital político, en
lugar de cómo contribuir a aumentarlo. La teoría, originalmente pro-
puesto por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Felix
Frankfurter, ha sido repetida por algunos de los académicos estadou-
nidenses más influyentes como Alexander Bickel y Jesse Choper12.
9 Véase En la Corte hay diferencias sobre cómo cubrir las vacantes, en “La Nación”,
9/11/2006.
10 Ver Iaryczower, Spiller y Tomasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-
miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cit. Nota que el Senado del presidente
Kirchner recientemente achicó el número de jueces a cinco. Véase Ya es ley: la Corte
Suprema tendrá menos miembros, en “La Nación”, 30/11/2006.
11 Hay que notar que no es una cuestión de blanco o negro. Durante la época de
Alfonsín, la CSJN fue independiente del poder político sólo hasta cierto punto, ya que
todavía mantenía fuertes vínculos con el presidente. El hecho es que esta integración de
la Corte mostró en varios momentos un genuino interés por constituirse en un fuerte
referente institucional.
12 Feliz Frankfurter expresó su teoría en la disidencia del caso “Baker v. Carr”,
369 U.S. 186, 267 (1962), cuando argumentó que la Corte debe cuidarse de no entro-

Doctrina
Frankfurter, Bickel, y Choper creían que para mantener su capital

político, la Corte debía abstenerse de involucrarse en algunos temas.
Para Frankfurter, la Corte no debía meterse en cuestiones políticas13;
para Choper, en cuestiones de federalismo y separación de poderes14;
para Bickel, en cuestiones muy controversiales15.
Aunque es difícil medir el capital político de un tribunal como la
Corte Suprema, decisiones recientes como el caso “Bush v. Gore”16 en
meterse en conflictos políticos. Frankfurter notó: “la indiferencia a los límites inhe-
rentes en el ejercicio efectivo del ‘Poder Judicial’ de la Corte … posiblemente puede ser
perjudicial para la posición de la Corte como el órgano último de la ‘Ley suprema de la
Tierra’ en la serie enorme de problemas legales, frecuentemente enredados fuertemen-
te con el sentimiento popular, sobre los cuales esta Corte deben pronunciarse. La auto-
ridad de la Corte –sin monedero ni espada– depende en última estancia de la confianza
pública basada en su sanción moral” (“Disregard of inherent limits in the effective exercise of
the Court’s ‘judicial Power’ … may well impair the Court’s position as the ultimate organ of ‘the
supreme Law of the Land’ in that vast range of legal problems, often strongly entangled in popu-
lar feeling, on which this Court must pronounce. The Court’s authority –possessed of neither the
purse nor the sword– ultimately rests on sustained public confidence in its moral sanction”); véase
también Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962); Jesse H. Choper, Judicial
Review and the National Political Process (1980).
13 La Corte Suprema de los Estados Unidos tiene decidido que no va a entrome-
terse en cuestiones políticas, pero ha sido bastante difícil discernir exactamente qué es
una cuestión política. La Corte dijo que hay dos racionalidades dominantes para deter-
minar si una cuestión es “política”; primero, si es una cuestión que ha sido “asignada”
a los otros poderes y, segundo, si es un tipo de cuestión que es susceptible de una deter-
minación judicial. Véase “Baker v. Carr”, 369 U.S. 186, 222 (1962). Esta definición es
muy vaga y ha resultado en una doctrina bastante inconsistente, por lo que resulta difí-
cil describir lógicamente cómo se diferencian muchos de los casos “políticos” de los casos
que son justiciables. Ver Richard H. Fallon Jr., Judicially Manageable Standards and Cons-
titutional Meaning, 119 Harv. L. Rev. 1274, 1285-97 (2006).
14 Para Choper, el deseo de dejar de decidir los casos que trata de separaciones de
poderes y federalismo vino de una preocupación pragmática. Quería que la Corte aban-
donara estos casos para que guardara el máximo capital político posible para usarlo en
la defensa de derechos civiles. Es decir, Choper reconocía que la Corte tenía suficiente
capital político para decidir estos casos, pero pensaba que era un gasto de recursos que
serían mejor utilizados en proteger los derechos fundamentales. Ver Jesse H. Choper,
Judicial Review and the National Political Process (1980).
15 Bickel temía los efectos antidemocráticos de un Poder Judicial activo que inva-
lidara las decisiones de una mayoría. Por razones democráticas, Bickel quería que la
Corte no decidiera casos que podían ser decididos por la población o sus representantes
elegidos. Tenía dudas sobre la sabiduría de “Marbury v. Madison” y, no obstante reco-
nocer la necesidad del control judicial en una democracia, pensaba que éste sólo debía
ser usado para invalidar una ley democrática cuando era absolutamente necesario. Ver
Alexander Bickel, The Least Dangerous Branch (1962).
16 “Bush v. Gore”, 531 U.S. 98 (2000).
82 Jeremy Robbins
Doctrina
los Estados Unidos, parecen sugerir que los miedos de Frankfurter,

Bickel, y Choper son exagerados. En este caso, cinco jueces se aboca-
ron en forma directa a decidir una elección presidencial, lo que resul-
ta diametralmente contrario a la doctrina que la Corte por años había
articulado. La decisión fue vista por casi todos como una decisión
totalmente política. A pesar de algunos pronósticos iniciales sobre la
magnitud del daño que esta decisión ocasionaba a la Corte, no hay
ninguna indicación de que ésta haya perdido su capacidad de hacer
cumplir sus decisiones por parte de los otros poderes. Por el contrario,
en los años siguientes decidió una serie de casos polémicos como
“Lawrence v. Texas”, en el cual declaró inconstitucional una ley que
prohibía a dos personas del mismo sexo tener ciertas relaciones ínti-
mas17. Contrariamente a lo que advirtieron Frankfurter, Bickel, y
Choper, “Bush v. Gore” sugiere que una Corte puede acumular bas-
tante capital político decidiendo cuestiones políticas, cuestiones de
federalismo, y aun cuestiones bien controvertidos, sin por ello perder
una porción considerable de su capital.
La protección del capital político es bastante más complicada que
una simple regla que sugiera no meterse en ciertos temas. El capital
político necesario para hacer algo depende tanto del cuerpo por sí
mismo como del tema. Depende de cuánto poder le haya sido otorga-
do o haya sido asumido por la Corte en la sociedad. Cuanto más poder
haya asumido o le haya sido otorgado, mayor amplitud tendrá en los
temas a tratar. Entonces, la cuestión para la Corte es saber cuál puede
ser la mejor manera de asumir poder.
Para entender cómo un poder judicial aumenta su propio capital
político, no hay mejor ejemplo que la Corte Suprema de los Estados
Unidos. La Corte es vista como la cabeza de uno de los sistemas de jus-
ticia más fuertes del mundo, y frecuentemente es descripto como un
modelo al cual otros sistemas aspiran a emular. Pero esto no ha sido
siempre así. En sus primeros 66 años de funcionamiento la Corte sólo
tachó de inconstitucional una ley. La historia de cómo la Corte logró
el poder que ahora ostenta puede servir como un ejemplo para otras
cortes que quieren aumentar su propio capital político y meterse en
los problemas controvertidos de la sociedad.
El problema de utilizar la experiencia estadounidense como guía
es que hay un mito imperante que resulta falso acerca de cómo la
Corte estadounidense asumió y aumentó su poder. El mito es que la
Corte estableció su poder de revisión judicial en el caso “Marbury v.
Madison”, y que sólo después de ello logró suficiente poder como para
solucionar problemas sociales, como en el caso “Brown v. Board of
17 “Lawrence v. Texas”, 539 U.S. 558 (2003).

Doctrina
Education”, en el que declaró la inconstitucionalidad de la segregación

en las escuelas. Esta historia es agradable pero es incompleta y enga-
ñosa. Como se explicará, ni “Marbury” ni “Brown” lograron lo que
cuenta esta historia. Al contrario, estos casos lograron algo bastante
modesto. En ambos casos, se afirmó que la Corte tenía poder para dar
una orden, pero la realidad es que fueron bastante cautelosos, y en la
práctica no lo ordenaron. Más aún, esta forma de relatar la historia
resulta peligrosa, ya que induce a jueces y abogados involucrados en
el litigio estratégico a conclusiones erróneas. Esta historia sugiere que
deben enfocarse en cómo solucionar los problemas en forma directa o
inmediata, pero como mostrará la experiencia de la Corte estadouni-
dense, en lugar de ello muchas veces los actores deben preocuparse
por buscar la forma adecuada de promover el debate.
El capital político tan alto de la Corte Suprema de los Estados Uni-
dos no proviene de un caso como “Marbury”. Por el contrario, el
poder de la Corte viene de una historia larga y de una serie de deci-
siones prudentes. Quizá el indicador más importante de este poder de
la Corte sea la falta de ejemplos de órdenes que los otros poderes no
respetaron. El Poder Ejecutivo ha hecho cumplir los fallos de la Corte,
aun cuando estos han sido conflictivos18. Si bien hay ejemplos de
algún presidente que no cumplió con una decisión de la Corte, éstas
son excepciones, pero no la norma19. Por ejemplo, como veremos, el
presidente Eisenhower no llevó adelante prácticamente ninguna
acción para cumplir con el mandato de “Brown” de integrar las escue-
las públicas20. En el mismo sentido, luego de una decisión en que la
18 Ver John A. Ferejohn y Larry D. Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary:

Institucionalizing Judicial Restraint, 77 N.Y.U.L. Rev. 962, 983 n. 58 (2002).
19 Los profesores Ferejohn y Kramer han encontrado: “en la práctica, los presi-
dentes usualmente han respaldado aún fallos controversiales de la Corte … Andrew
Jackson aparentemente ignoró mandatos judiciales en un caso afectando los Indios
Cherokee (resultando en una historia apócrifa que nos muestra a Jackson quejándose
de que John Marhsall debe hacer que la gente cumpla con sus decisiones por si mismo).
Pero como Barry Friedman ha notado, los desacuerdos que tenía Jackson con la Corte
tenían lugar cuando la lucha sobre la revisión judicial todavía era joven, y Jackson esta-
ba dispuesto a respaldar a la Corte con cuestiones controversiales que amenazaban a la
Unión, como cuando el tema de la anulación de las leyes estaba en juego” (“In practice,
presidents usually have backed even controversial rulings from the Court … Andrew Jackson appa-
rently ignored judicial mandates in a case involving the Cherokee Indians (leading to an apocryp-
hal story that has Jackson grumbling about how John Marshall should enforce his own decisions.
But as Barry Friedman has pointed out, Jackson’s travails with the Court took place when the
struggle over judicial review was still young, and Jackson was prepared to back the Court when
controversial questions threatening the Union, like nullification, were at stake”). Ferejohn y Kra-
mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.
20 Ver la discusión en el apartado II. 2.
84 Jeremy Robbins
Doctrina
Corte estableció que el rezo en escuelas públicas violaba la separación

de la iglesia y el estado establecida por la Constitución, muchas escue-
las continúan hoy en día con esta práctica. Sin embargo, en la histo-
ria de los Estados Unidos ha habido una sola instancia en que un pre-
sidente haya directamente ignorado una orden de la Corte21.
Entonces, ¿como se explica este poder? Los académicos John
Ferejohn y Larry Kramer razonan que “la buena voluntad de los Pre-
sidentes para sostener a la Corte Suprema en casos como “Brown” sin
duda depende parcialmente del hecho de que los jueces ponen al Pre-
sidente en esa posición en muy pocas ocasiones”22, La Corte puede
mantener su habilidad de servir como un control de los otros poderes
porque sólo utiliza su poder de enfrentarlos en forma estratégica. A
veces, aun si está convencida de la legitimidad de su actuación, la
Corte debe abstenerse de hacerlo. El mejor ejemplo es el caso “Mar-
bury v. Madison”, que si bien es convencionalmente entendido como
un avance sobre el poder ejecutivo, en realidad fue un ejemplo de
prudencia, cautela y deferencia.
I. 1. Cómo una Corte puede manejar su propio capital político: el

ejemplo de “Marbury v. Madison”
“Marbury v. Madison” es un caso importante para entender los
límites del poder judicial y cómo la Corte Suprema puede guardar su
21 Los profesores Ferejohn y Kramer han notado: “con la notable excepción de la

administración Lincoln, los presidentes subsiguientes han rehuido de seguir el ejemplo
de Jackson. Lincoln ignoró una orden del presidente de la Corte Suprema para poner
en libertad a un preso en Ex parte Merryman, y su gabinete (por debajo de Andrew Jack-
son) también respetó poco la orden de la Corte en Ex parte Milligan sobre que los juicios
militares debían cesar. Pero las guerras civiles tienden a resentir el proceso legal, y nin-
guno de los sucesores de Lincoln han sido tan descargado. El presidente Eisenhower fue
quien más se acercó al enfrentar la resistencia masiva a la orden de integrar dada por la
Corte, por la cual Eisenhower demostraba poco entusiasmo. No obstante, en última ins-
tancia respaldó la Corte y trabajó para asegurar que sus órdenes fuesen obedecidas”.
(“With the notable exception of the Lincoln Administration, moreover, subsequent presidents have
shied away from following Jackson’s example. Lincoln ignored an order by Chief Justice Taney to
release a prisoner in Ex parte Merryman, and his cabinet (under Andrew Johnson) gave equally
scant respect to the Supreme Court’s command in Ex parte Milligan that military trials cease. But
civil wars tend to strain the legal process, and none of Lincoln’s successors have been quite so bra-
zen. President Eisenhower came closest when faced with massive resistance to the Court’s desegre-
gation orders, for which Eisenhower seemingly had little enthusiasm. Even Eisenhower, however,
ultimately backed the Court and acted to ensure that its orders were obeyed”). Ferejohn y Kra-
mer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judicial Restraint, citado.
22 Ferejohn y Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary: Institucionalizing Judi-
cial Restraint, citado.

Doctrina
propio capital político, ya que involucra directamente la habilidad de

la Corte para enfrentar a los otros poderes del gobierno y establecerse
como un poder independiente y fuerte.
El principal mito del caso es que estableció el papel de los jueces
como guardianes de la constitucionalidad de las leyes23. La imagen
que se pretende instalar a raíz de este fallo, de un juez sin vínculos con
el mundo político, que toma decisiones motivado exclusivamente por
criterios legales, en lugar de hacerlo guiado por influencias externas,
nos recuerda bastante a la famosa imagen de la justicia ciega. Desa-
fortunadamente, el mensaje real del fallo es radicalmente opuesto. De
esta manera, el fallo de “Marbury” es tan importante por lo que dice
como por lo que no dice. El caso fue decido durante un período inten-
so de desorden político, cuando el rol de la Corte Suprema en la
democracia era bastante precario.
Sintéticamente, los hechos del caso son los siguientes: en las elec-
ciones presidenciales de 1800, el Republicano Thomas Jefferson
derrotó a John Adams, Federalista y por ese entonces presidente en
ejercicio. Después de las elecciones y antes de que Thomas Jefferson
asumiera la presidencia, John Adams y su partido de los Federalistas
controlaron el gobierno por dos semanas. Sabiendo que estaban a
punto de perder su mandato, los Federalistas en el Congreso lograron
la aprobación de una nueva Ley de regulación del Poder Judicial con
el fin de conservar poder para su partido. Este mismo acto redujo el
número de jueces de la Corte Suprema de seis a cinco con la próxima
vacante, y creó una serie de nuevos puestos judiciales para que Adams
pudiera nombrar jueces del partido de los Federalistas. En uno de sus
últimos actos como presidente, Adams nombró 42 jueces para cubrir
los puestos nuevos.
Luego el Senado, en su último día bajo el control del partido de
los Federalistas, confirmó todas las comisiones nuevas. Por ley, las
comisiones nuevas tenían que ser firmadas por Adams y su Secretario
del Estado John Marshall (quien también iba a ser el jefe de la Corte
23 Para constatar la existencia de este mito en la doctrina argentina ver, por ejem-
plo, Adolfo Roberto Vázquez, El control de constitucionalidad de las leyes en la República
Argentina, en “La Ley”, 1997-F-1159, en donde apunta que el caso de “Marbury”: “creó
pretorianamente el sistema de control de constitucionalidad de aquel país”; también
María Milicic y Víctor Corvalán, Reflexiones sobre el rol de los jueces en el estado de derecho,
en “La Ley”, Sup. Penal, agosto de 2005, p. 12, donde afirman: “Aparece en el diseño
norteamericano un Poder Judicial fuerte, diseñado como un poder político dentro del
sistema de organización del Estado, con una Corte Suprema cuyas atribuciones no eran
del todo claras y que a partir del caso ‘Marbury vs. Madison’ consolidó su atribución de
control en relación a los otros dos poderes del Estado”.
86 Jeremy Robbins
Doctrina
Suprema), y entregadas a los nuevos jueces para ser válidas. Por una
equivocación en la entrega de las comisiones, algunas nunca fueron
recibidas antes de que Jefferson asumiera la presidencia el próximo
día. Jefferson ordenó a su nuevo Secretario de Estado, James Madi-
son, que detuviera las comisiones que aún no habían sido entregadas.
Una de las comisiones detenidas fue la de la Justicia de Paz de William
Marbury.
El nuevo Congreso, controlado por los Republicanos, revocó la
Ley de regulación del Poder Judicial de 1801 y sancionó su propia Ley
del Poder Judicial en 1802. Para asegurar que la Corte Suprema no
declarara inconstitucionales sus actos, una de las provisiones de la Ley
del Poder Judicial de 1802 fue cancelar las sesiones de la Corte Supre-
ma de 1802. Entonces, Marbury tuvo que esperar hasta 1803 para que
la Corte decidiera su caso.
Cuando la Corte finalmente decidió el caso de “Marbury”, lo deci-
dió con el conocimiento que el Congreso ya lo había censurado por un
año, y si decidía en contra de los Republicanos lo mejor que podría
pasar era que los Republicanos ignoraran esa orden. Lo más grave que
podía pasar era un juicio político contra el juez Samuel Chase, lo que
ocurrió de todos modos24.
Solamente en este contexto podemos entender el fallo de “Mar-
bury” como un intento de un poder judicial débil y amenazado por
luchar por su propia existencia. La Corte tuvo pocas buenas opciones.
Si no hacía nada, habría sido visto como un cuerpo impotente que no
podía defenderse contra un ataque directo a su independencia (v. gr.,
la cancelación de su mandato de 1802). Por otro lado, si reprendía a
los Republicanos y ordenaba que se entregaran las comisiones, sin
duda la orden no sería respetada y probablemente sería denunciado el
juez Samuel Chase.
Entonces, ¿qué hizo la Corte en realidad? Si bien estamos acos-
tumbrados a decir que “Marbury” estableció la revisión judicial, lo
cierto es que la revisión judicial fue contemplada desde la ratificación
de la Constitución y la primera Ley del Poder Judicial aprobada por el
Congreso en 178925. Tampoco podemos decir con toda sinceridad que
24 Ver Sanford Levinson y Jack M. Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madi-
son?, borrador para ser publicado en Constitutional Commentary, 2003, www.yale.edu/
lawweb/jbalkin/articles/whatarethefactsofmarbury1.pdf, p. 6; Mark A. Graber, The Scholars-
hip of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, 38
Tulsa L. Rev. 609, 618 (2003).
25 Ver Alexander Hamilton, The Federalist Papers 78; Saikrishna B. Prakash y John
C. Yoo, The Origins of Judicial Review, 70 U. Chi. L. Rev. 887 (2003).

Doctrina
el caso “Marbury” representa la primera vez que la Corte ejerció este

poder. Mientras sí es cierto que el caso constituye la primera vez que
una ley fue declarada inconstitucional por la Corte, esto fue hecho de
forma tal de no tener que enfrentarse con ninguna otra rama del
gobierno. Al final del día, Marbury no recibió su comisión. La ley que
la Corte declaró inconstitucional no fue la Ley que revocó la Ley del
Poder Judicial de 1801. Tampoco declaró inconstitucional el acto de
Jefferson de negarse a entregar las comisiones. De hecho, la ley que la
Corte declaró inconstitucional no tenía nada que ver con la polémica
sobre las comisiones.
En el fondo, el uso del poder de revisión judicial en “Marbury” no
fue tanto una demostración de fuerza de la justicia como una manera
de salvar las apariencias26. La ley declarada inconstitucional fue una
parte de la Ley del Poder Judicial de 1789 que dio a la Corte Suprema
competencia originaria sobre algunos casos. Para declarar que el Con-
greso no tenía el poder de aumentar su competencia originaria, la
Corte podía haber dicho que Marbury tenía derecho a recibir su comi-
sión y que un mandamiento que proveyera ello era el remedio idóneo
y, al mismo tiempo, podía evitar ordenar ese remedio argumentando
que no poseía jurisdicción.
Entonces, ¿cómo entendemos la decisión en “Marbury”? Legal-
mente, el único cuerpo del gobierno que enfrentó la Corte fue a sí
mismo, al limitar su propia jurisdicción y al achicar el universo de
casos sobre los que tenía competencia. Políticamente, en el corto
plazo, era difícil percibir qué era lo que había establecido la Corte.
Aun si ello fue la primera expresión de revisión judicial, no la esta-
bleció como una práctica que podía ser usada para enfrentar a los
otros poderes. Pasaron más de 50 años hasta que la práctica fuera nue-
vamente utilizada en el tristemente recordado caso “Dred Scott” v.
Sandford27. Después de “Marbury”, la Corte todavía estaba incapacita-
da de facto para refrenar a los otros poderes declarando la inconstitu-
cionalidad de las leyes. Como ha notado Mark Graber,
26 Como nota Mark A. Graber: “Marbury no estableció ningún elemento adicio-

nal a la revisión judicial. La decisión es mejor conocida como un esfuerzo por preservar,
en un contexto político hostil, algunos elementos cruciales de la práctica establecida en
1789”. Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Marbury
and the Judicial Act of 1789, cit. (“Marbury established no additional element of judicial review.
The decision is best understood as an effort to preserve in a more hostile political environment some
crucial elements of the practice established in 1789”).
27 60 U.S. (19 How.) 393 (1856). Ver el apartado II. 6 con una discusión del fallo
“Dred Scott”.
88 Jeremy Robbins
Doctrina
“La revisión judicial sobrevivió en el nuevo universo político partidario…

porque la Corte Marshall, mientras continuaba haciendo ruidos anti-par-
tidarios, usó el poder judicial solamente cuando al hacerlo avanzó sobre
políticas elegidas por al menos algunos miembros de la coalición domi-
nante de Jefferson. La revisión judicial en 1803 y subsiguiente fue una
manera de motorizar intereses políticos y no un mecanismo para frenar
a las mayorías nacionales”28.
Pero el contexto circundante de la decisión de “Marbury” no impli-

ca en modo alguno quitarle mérito a la decisión. Por el contrario, dadas
las circunstancias en las que se encontraba la Corte, la decisión es aún
más impresionante. En una situación donde no tenía el poder político
para llevar adelante un cambio, y donde cualquier decisión parecía ser
un sendero a la derrota, la Corte encontró una manera de involucrarse
en el tema de forma tal que hizo posible la revisión judicial en el futu-
ro. A su vez, con su decisión cambió las relaciones entre los poderes
judiciales, legislativos, y ejecutivos en países de todo el mundo.
Entonces “Marbury” es un ejemplo de construcción de capital
político en donde antes no existía. Fuera de esto, el fallo parece débil.
Ni proveyó a Marbury de su comisión, ni frenó a los republicanos y,
en realidad, achicó la jurisdicción de la Corte. Pero entendido en el
contexto de su capital político, los éxitos del fallo se vuelven claros;
evadió su propia marginalización como un cuerpo ineficaz y sentó las
bases de la revisión judicial para que pudiera ser utilizada en el futu-
ro. En este sentido, si bien la noción de que “Marbury” creó la revi-
sión judicial es imprecisa, ella no es equivocada.
Como nota Jack Balkin y Sanford Levinson en su comentario
sobre el fallo:
“… una parte importante del trabajo de los tribunales consiste en lograr

consecuencias buenas dentro de una cautelosa combinación de aserción y
reserva judicial; sabiendo cuándo intervenir y cuándo quedarse afuera,
cuándo aguijonear a las ramas políticas para tomar acción y cuando evitar
caer en una lucha innecesaria y arriesgarse a una reacción contraria”29.
28 Ver Graber, The Scholarship of Sanford Levinson: Establishing Judicial Review: Mar-
bury and the Judicial Act of 1789, cit. (“Judicial review survived in the new partisan political
universe brought forth by the Revolution of 1800 because the Marshall Court, while continuing to
make anti-partisan noises, used the judicial power only when doing so advanced policies preferred
by at least some members of the dominant Jeffersonian coalition. Judicial review in 1803 and
afterwards was a means for advancing various political interests, not a device for checking natio-
nal majorities”).
29 Ver Levinson y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit., p. 18 (“an
important part of the work of courts is to achieve good consequences through a careful combina-

Doctrina
Entonces, al momento de analizar el fallo “Verbitsky” y el ámbito

de cambio social en de los fallos de la CSJN, la pregunta no debería ser
“¿Qué hizo la Corte en “Verbitsky” para solucionar los problemas car-
celarios?”, sino “¿Qué podía hacer la Corte para solucionar los proble-
mas carcelarios dado el capital político que tenía?”, y “¿Qué inciden-
cia tuvo el fallo “Verbitsky” en el capital político de la Corte?”.
II. El poder de promover el diálogo: “Brown v. Board

of Education”
Como lo demuestra el caso “Marbury”, el hecho de que a una
Corte le falte capital político para provocar un cambio en forma direc-
ta no necesariamente le impide hacerlo de forma paulatina. William
Marbury nunca recibió su comisión, pero el fallo permitió que perso-
nas en la misma situación recibieran comisiones en el futuro, ya que
la Corte estableció una idea de su poder que eventualmente termina-
ría siendo aceptada por la sociedad. A la Corte le faltaba el capital polí-
tico para restablecer el derecho de inmediato, pero todavía podía uti-
lizar la fuerza de sus ideas para asegurarlo en el futuro. Entonces,
aunque no es estrictamente un fallo de litigio estratégico, “Marbury”
sugiere cómo la CSJN debe abordar estos casos. Para proteger mejor
los derechos, la CSJN debe tener en cuenta cómo puede manejar su
capital político. Primero debe examinar si posee el capital político
necesario para llevar a cabo el cambio en el tiempo inmediato. Si no
lo tiene, debe preguntarse si posee el capital político para hacerlo de
una manera indirecta, estableciendo una idea fuerte que cambia el
debate y la posicione como un actor de referencia en el tema. Además,
siempre debe tener en cuenta cómo los otros poderes y la sociedad
reaccionarán a la decisión para determinar la incidencia que esto ten-
drá en su capital político futuro.
Las lecciones de “Marbury” sobre cómo un tribunal puede mane-
jar su propio capital político son igualmente aplicables a otros casos de
tion of judicial assertion and judicial restraint ; through knowing when to intervene and when
to stay aloof, when to goad the political branches into action and when to avoid creating unneces-
sary strife and risk backlash and reaction”); ver, también, Graber, The Scholarship of Sanford
Levinson: Establishing Judicial Review: Marbury and the Judicial Act of 1789, cit., donde se
destaca: “La decision judicial por la cual la justicia carece de jurisdicción suficiente para
proveer una orden escrita habilitando a Marbury a obtener su comisión ilustra como la
justicia estratégicamente manipula la ley para evitar tomar decisiones que podrían
dañar el prestigio y el poder del sistema judicial” (“The judicial ruling that the Justices lac-
ked the jurisdiction necessary to issue a writ entitling Marbury to his commission illustrates how
Justices strategically manipulate law to avoid making decisions that might damage judicial pres-
tige and power”).
90 Jeremy Robbins
Doctrina
litigio estratégico, como se puso en claro en “Brown v. Board of Edu-

cation”. El mito popular local sobre el caso “Brown” tiene muchos
puntos en común con el del caso “Marbury”. Cuenta la historia de una
Corte fuerte que enfrenta a los otros poderes para cambiar las institu-
ciones de la sociedad. En “Brown”, este mito en su forma más ele-
mental nos cuenta que había segregación en las escuelas públicas del
sur de los Estados Unidos y que la Corte, mediante esta decisión, logró
integrarlas al establecer el principio de que clasificar a los ciudadanos
por el color de su piel resulta inconstitucional. Pero en realidad, la
Corte en “Brown” no logró la integración en las escuelas. Más de 50
años después del fallo, un gran porcentaje de las escuelas del país con-
tinúa segregando por la raza, y en los últimos veinte años la situación
ha empeorando30. Más aún, el fallo tampoco estableció que clasificar
a ciudadanos por el color de su piel era inconstitucional31.
Sin embargo, algunas semanas después del fallo el juez Stanley
Reed, quién fue el último juez en ponerse de acuerdo con la decisión,
declaró que ese fue el caso más importante en sus 15 años en la Corte
y que si “no fue la decisión más importante en la historia de la Corte,
estuvo muy cerca”32. Y mientras actualmente existe en los círculos
académicos un fuerte debate acerca de si “Brown” fue un éxito o un
fracaso33, una gran mayoría lo sigue reivindicando como uno de los
casos más importantes para la Corte e incluso para el país34.
30 Ver Gary Orfield, Schools More Separate: Consequences of a Decade of Resegregation

(2001), The Civil Rights Project, Harvard University, www.civilrightsproject.harvard.edu
/research/deseg/Schools_More_Separate.pdf; Michael J. Klarm, Brown, Racial Change, and the
Civil Rights Movement, 80 Va. L. Rev. 7 (1994).
31 Como nota Reva Siegel, este principio solamente fue establecido después de
años de discusiones en las cortes circundantemente a la imposición del fallo. Ver Reva
B. Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification Values in Constitutional
Struggles over “Brown”, 117 Harv. L. Rev. 1470 (2004).
32 Paul Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:
From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. By
Michael J. Klarman, 118 Harv. L. Rev. 973 (2005).
33 Para un resumen de algunos de los argumentos de la discusión, ver Finkelman,
Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown: From Jim Crow to Civil
Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial Equality. By Michael J. Klarman, citado.
34 Ver, por ejemplo, Ronald S. Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, 47 How.
L.J. 29 (2003). El autor nota que “Brown” ha sido conocido como el caso más celebra-
do en la historia de la Corte y que algunos lo han llamado una maravillosa declaración
de promesa constitucional (marvelous statement of constitutional promise) y una inversión
de las afirmaciones que apoyaron la tesis de inferioridad social de Plessy (a reversal of the
assumptions that supported Plessy’s social inferiority thesis).

Doctrina
Lo que está muy claro es que cualquier éxito que pueda atribuír-
sele a “Brown” no se debe ni a su lógica o a su razonamiento legal. Al
contrario, existe un consenso en que la justificación dada para soste-
ner lo resuelto es, en el mejor de los casos, poco convincente35 y, en
el peor de los casos, implícitamente racista por la forma en que presu-
me la inferioridad de los afroamericanos36.
Entonces, si “Brown” no es un éxito ni por la integración de las
escuelas ni por su razonamiento legal, ¿por qué debemos celebrar la
decisión de la Corte en el caso? Ésta es una pregunta que no se res-
ponde fácilmente. No obstante, si aceptamos que “Brown” es un éxito,
solamente podemos hacerlo a partir de entender cómo la Corte existe
en el sistema político y cómo maneja su propio capital político37. La
importancia de entender a la Corte y a “Brown” de esta manera es que
permite a los adherentes del litigio estratégico un mejor entendimien-
to sobre el abordaje y los límites de estas acciones. Entonces, para
empezar a entender “Brown”, hay que entender en qué situación se
encontraban la sociedad y la Corte en 1954.
Para 1954, las escuelas no eran las únicas instituciones con segre-
gación. Casi todas las instituciones de la sociedad, desde los hospitales
35 Empezando con la famosa lectura de Herbert Wechsler en 1959, han apareci-

do una serie de artículos y libros muy críticos de la lógica legal y científica que fue la
base de la decisión de la Corte en “Brown”. Véase Herbert Wechsler, Toward Neutral Prin-
ciples of Constitutional Law, 73 Harv L. Rev. 1 (1959). Wechsler sugirió que dada su sim-
patía por el resultado de “Brown”, la decisión no podía ser justificado por principios
neutrales.
36 Ver, por ejemplo, Sullivan Jr., Multiple Ironies: Brown at 50, citado.
37 Jack Balkin ha notado que lo que nos enseña “Brown” no es algo normativo,
sino algo positivo, en el sentido en que nos muestra lo que puede lograr el Poder Judi-
cial. Ver Jack M. Balkin, What Brown Teaches Us about Constitutional Theory, 90 Va. L. Rev.
1537, 1537 (2004); “‘Brown’ ofrece lecciones importantes para la teoría constitucional.
No obstante, la mayoría de las lecciones de ‘Brown’ son lecciones sobre teoría constitu-
cional positiva y no teoría constitucional normativa. La teoría constitucional positiva
estudia cómo el sistema constitucional funciona y se desarrolla. Enfoca en cómo insti-
tuciones políticas y el gobierno se influyen y se interrelacionan, y cómo características
de la política y la estructura institucional influyen en la creación y desarrollo de la doc-
trina constitucional. La teoría constitucional normativa, como implica su nombre, está
interesada en aquello que las personas deben hacer” (“‘Brown’ does offer important lessons
for constitutional theory. For the most part, however, they are lessons about positive constitutional
theory, not normative constitutional theory. Positive constitutional theory studies how the constitu-
tional system works and develops over time. It focuses on how government and political institutions
influence and interact with each other, and how features of politics and institutional structure
influence the creation and development of constitutional doctrine. Normative constitutional theory,
as its name implies, is interested in what people should do”).
92 Jeremy Robbins
Doctrina
hasta los cementerios, los hoteles, los parques, y los baños públicos,
estaban segregadas. Pero sin duda, la institución más importante que
sufría este problema era el casamiento. En casi todos los estados (con
excepción de Vermont) existían leyes criminalizando el casamiento
entre personas de diferentes razas. Para ese año, leyes de este tipo eran
habituales en el sur de los Estados Unidos. El miedo a la unión de
razas era tan fuerte que incluso una prominente teoría postulaba que
“sólo una gota” de sangre de una persona afroamericana bastaba para
hacer a alguien afroamericano. Es decir, si alguien tenía aún un único
antepasado afroamericano, sería visto como tal por los demás. Este
temor a la mezcla de razas era fundamental en el pensamiento de
muchos ciudadanos blancos del sur, y hay de hecho suficiente evi-
dencia que muestra que cualquier intento de cambio con relación a
estas leyes hubiese aparejado una fuerte oposición e incluso violencia.
De alguna manera, la decisión en “Brown” trató tanto de la cues-
tión del casamiento como de las escuelas. En esencia, la pregunta en
“Brown” fue la misma pregunta de “Plessy v. Ferguson”38 de 1896. En
“Plessy”, la Corte Suprema decidió que la separación de las razas en
los trenes –ya que a los afroamericanos se les permitía sólo viajar en
tercera clase– no violaba la Constitución. Allí la Corte creó el famoso
estándar “separados pero iguales”. A la luz de “Plessy”, la pregunta
que contestó la Corte en “Brown” no solamente se refirió a la situa-
ción de las escuelas separadas, sino que abarcó a la separación de razas
practicada por la mayoría de las instituciones del Estado. Si decidía
que la segregación era inconstitucional, la implicancia sería que todas
las instituciones separadas, y especialmente la institución del casa-
miento, también lo serían.
Existe evidencia de que los ministros de la Corte anticiparon la
violenta oposición que supondría su decisión de integrar las escue-
las39. Si también trataban de anular las restantes leyes que consagra-
ban la segregación en hospitales, buses, restaurantes, y otras institu-
ciones, parece bastante claro que la decisión no habría sido respetada
porque, además de la previsible resistencia que ello generaría en el
sur, la Corte tampoco contaba con un poder ejecutivo ni un congreso
dispuestos a obligar a los estados de la unión a cumplir con la orden40.
38 163 U.S. 537 (1896).

39 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In
Defense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial
Equality. By Michael J. Klarman, citado.
40 William N. Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, 97 W. Va. L. Rev. 141,
166 (1994).

Doctrina
Es decir, a la Corte le faltaba el capital político para tomar una deci-

sión tan controversial, y tampoco estaba en condiciones de emitir una
orden que no pudiera hacer cumplir y suscitara una fuerte oposición
e incitara a la violencia. También existía temor a que esto aislara a la
Corte y menguara su capacidad de emitir órdenes controversiales en
el futuro.
II. 1. “Brown” y “Giles v. Harris”

No es fácil determinar en qué medida estos temores influyeron en
la decisión de la Corte en “Brown”, pero sí es claro que en similares
contextos estos miedos ejercieron su influencia, como en el caso de un
importante pero desconocido precedente llamado “Giles v. Harris”41.
Después de la Guerra Civil en los Estados Unidos, hubo un período de
reconstrucción en el que las fuerzas del norte se quedaron en el sur
para asegurarse que estos estados se reorganizaran sobre bases com-
patibles con las nuevas leyes, enmiendas, y acuerdos. Después de la
XV Enmienda, los afroamericanos del sur podían votar por primera
vez, y como grupo constituían la mayoría en los estados de Alabama,
Florida, Louisiana, Mississippi, y South Carolina. Casi el 90% de afro-
americanos votó en la década de 1870 en algunas elecciones. Pero
cuando se retiraron las fuerzas del norte, los gobiernos y sociedades
del sur comenzaron a tomar medidas, tanto de jure como de facto, para
limitar el voto de los afroamericanos. Por medio de intimidaciones,
amenazas, manipulación del voto, leyes que imponían limitaciones en
función del alfabetismo o la capacidad para pagar los impuestos, entre
otros. Es decir que la capacidad de votar de los afroamericanos fue eli-
minada casi completamente. En algunos lugares como Virginia, nin-
guno de ellos podía votar42.
Para combatir estas prácticas Jackson Giles, afroamericano de
Alabama, presentó una acción en su nombre y en el de 5.000 perso-
nas que se encontraban en situaciones similares. Giles pidió que se
dictara un mandamiento ordenando que el gobierno añadiera sus
nombres al padrón de votantes. Aunque la Corte reconoció la exis-
tencia de un esquema global que tenía como fin impedir el voto de
personas que se encontraban calificadas para hacerlo, a través de un
voto firmado por el juez Oliver Wendell Holmes, finalmente se negó a
41 189 U.S. 475 (1903).

42 Ver Richard H. Pildes, Democracy, Anti-Democracy, and the Canon, 17 Const. Com-
mentary 295 (2000).
94 Jeremy Robbins
Doctrina
ordenar lo peticionado por Giles. Luego de sostener argumentos poco

convincentes para ello, el juez señaló que ordenar el mandamiento
“sería una forma vacía”43. Holmes indicó que si en realidad existía una
conspiración cuyo fin era bloquear el voto, “un nombre en un pedazo
de papel no los derrotará”44. Es decir, Holmes no daría la orden porque
temía que no fuese cumplida. En la práctica, esta decisión legitimó –o
al menos condonó– el bloqueo inconstitucional del voto de los afroa-
mericanos que se hallaban en condiciones de hacerlo.
La decisión de “Giles” es clave para entender “Brown”, y cómo
debe proceder una corte que no posee el capital político necesario para
hacer cumplir sus decisiones. Más que eso, “Giles” demuestra el peli-
gro de utilizar el capital político como un pretexto para no actuar. Lo
que Holmes está diciendo es que no dará una orden si los otros pode-
res no van a hacerla cumplir y la Corte por sí misma no puede hacer-
lo. La dificultad de esta idea es que “Marbury” y, como veremos segui-
damente “Brown”, muestran que hay una tercera opción. Aun cuando
la Corte no tenga el capital político para hacer cumplir sus órdenes, no
es completamente impotente para provocar un cambio. En el caso de
“Marbury”, esta tercera opción fue construir poder. En el caso de
“Brown”, esta tercera opción fue introducir una idea de igualdad.
II. 2. “Brown I” y “Brown II”

En “Brown”, la Corte sabía, o al menos suponía, que habría una
reacción violenta y una falta apoyo del poder ejecutivo a su decisión.
La Corte se enfrentó a la misma situación a la que cincuenta años
antes se había enfrentado en “Giles”. Pero mientras “Giles” permitió,
y quizá hasta ayudó a la censura del voto de gente afroamericana,
“Brown” sembró la idea que un tiempo después serviría para solucio-
nar el conflicto. El paso adelante lo dio con la conocida afirmación de
que “en el ámbito de la educación pública, la doctrina de ‘separados
pero iguales’ no tiene lugar. Los servicios de educación separados son
inherentemente desiguales”45.
El caso “Brown” es en realidad dos casos que son tradicional-
mente conocidos como “Brown I” y “Brown II”. Mientras que en
“Brown I” la corte afirmó que la segregación en las escuelas era
43 “Giles v. Harris”, 189 U.S. 475 (1903), citado en Pildes, Democracy, Anti-Demo-
cracy, and the Canon, citado.
44 Ibídem.
45 “Brown v. Board of Education”, 347 U.S. 483, 495 (1954).

Doctrina
inconstitucional, en “Brown II” decidió cual el remedio para esta

situación. Muchas de las críticas de “Brown” se enfocan en el remedio
adoptado en “Brown II”, ya que en lugar de imponer estándares fijos
la corte se limitó a sostener que había que integrar las escuelas “dili-
gente y rápidamente”46. Estas palabras famosas significaban que la
obligación de integrar era una obligación de hacerlo tan rápidamente
como fuera posible, pero sin estándares o metas fijos para lograrla.
Hay una tendencia de los críticos del fallo a afirmar que estas palabras
constituyen el fracaso de la Corte para lograr la integración. Un críti-
co escribió que “la selección de palabras en “Brown II” era vista por
muchas juntas directivas escolares del sur como una invitación a resis-
tir, pararse y posponer”47.
Es difícil evaluar la exactitud de esta crítica. Por un lado, resulta
evidente que hubo mucha resistencia a las decisiones de “Brown”.
Como ha notado el historiador James Patterson, casi todos los afroa-
mericanos del sur que ingresaron a una escuela primaria segregada en
1954, egresaron doce años después en colegios todavía segregados48.
La reacción a la decisión se materializaba en acciones violentas y en
medidas legales. En algunos lugares, las escuelas no fueron integradas
hasta que el presidente dio intervención a la guardia nacional.
Por otro lado, esta reacción fue prevista por la Corte49. La suge-
rencia de que la reacción era más poderosa y abierta porque “Brown
II” representó una admisión de que no tomaría medidas para hacer
que los estados cumplan con su orden, asume que la Corte tenía otra
opción. Es decir, la suposición de estos críticos es que la Corte tenía
suficiente capital político para hacer que los estados cumplieran con
estándares estrictos. No obstante, toda la evidencia indica lo opuesto.
El sur estaba listo para desobedecer y el presidente Eisenhower no
estaba dispuesto a ayudar a la Corte. Y algunos años después, cuando
46 Ídem, 349 U.S. 294, 301 (1955).

47 Neil G. Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Gre-
atness in a Legal Opinion?, 36 Loy. U. Chi.L.J. 177, señala: “La elección de palabras del
fallo Brown fue vista por muchas juntas escolares sureñas como una invitación a resis-
tir, pararse y demorar” (“Brown II’s choice of words was viewed by many Southern school
boards as an open-ended invitation to resist, stall and delay”).
48 En Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-
ness in a Legal Opinion?, citado.
49 Ver, por ejemplo, Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In
Defense of Brown: From Jim Crow to Civil Rights: The Supreme Court and the Struggle for Racial
Equality. By Michael J. Klarman, citado.
96 Jeremy Robbins
Doctrina
Eisenhower manifestó su buena predisposición a intervenir, la Corte

en el caso “Cooper v. Aaron” ordenó directamente la integración de
una escuela en Arkansas50.
Quizá, al menos en un sentido, estos críticos aún tengan razón. Si
la Corte carece del capital político suficiente para solucionar el proble-
ma en forma directa, tiene el desafío de encontrar los mecanismos
para hacer que la solución pueda ser lograda en el futuro. Entonces,
en estas circunstancias el papel relevante de la Corte consiste en orde-
nar el cambio o en dar fuerza al debate. El éxito de “Brown” no se
debió a que el fallo logró la integración en las escuelas por sí mismo,
sino a que la frase “separados pero iguales es inherentemente desi-
gual” cambió el debate instalado sobre segregación y dio más fuerza a
la lucha por la igualdad que llevaban adelante algunos sectores de la
sociedad. Y así es que el fracaso de “Giles” radica en que aceptó el statu
quo del debate, en lugar de empujarlo en una dirección propicia para
los cambios. En este sentido, las críticas a “Brown” se basan en que la
frase “diligente y rápidamente”51 surgida de “Brown II”, envió el
mensaje de que la lucha contra la discriminación y segregación no era
tan imperativa como las palabras de “Brown I” sugerían. Aunque los
estados del sur ignorasen estándares estrictos, el hecho de imponerlos
mostraría la importancia, pero a la vez la imposibilidad, de lograr un
compromiso con el debate.
La decisión en “Brown” demuestra la manera en que el poder
judicial se encuentra en diálogo constante con los otros poderes y con
la sociedad en general. La Corte sugirió una idea de igualdad que, a
pesar de ser tan polémica, impulsó una lucha en la sociedad y puso
presión al poder ejecutivo para que entrara en acción. El presidente
Eisenhower no tenía intenciones de involucrarse en el debate en
1954, pero sólo cuatro años más tarde el debate se volvió tan fuerte
que Eisenhower accedió a mandar militares para hacer que el gober-
nador de Arkansas integrara las escuelas. Sin duda que “Brown” no
fue el único impulso que obligó a la acción del ejecutivo, pero sí es
cierto que le dio más contención a la sociedad.
50 358 U.S. 1 (1958). En este sentido, ver la discusión de “Cooper v. Aaron”, en

Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.; ver, también, Gerald N. Rosenberg, The
Hollow Hope: Can Courts Bring about Social Change (1991).
51 Como ha sido notado arriba, con estas palabras la Corte quería decir que los
estados eran obligados a integrar las escuelas lo más rápido posible, pero no estaba dis-
puesta a ordenar estándares de cumplimiento. Sin estándares, los estados tardaban años
y años en cumplir.

Doctrina
El papel de la Corte como generadora de debates políticos y jurí-

dicos es bastante peligroso, porque el éxito o el fracaso del fallo, y,
según éste, el correspondiente incremento o disminución del capital
político de la Corte, depende directamente de fuerzas sobre las cuales
la Corte tiene un control muy limitado. Es decir que una vez iniciado
el debate, la Corte tiene pocos mecanismos para influir en éste. Por
ello, antes de tomar decisiones así, la Corte debe hacer una estimación
política. Lo que sugiere este artículo es que si la Corte se equivocara
en esta estimación política, y las fuerzas favorables a la integración
eventualmente perdieran su lucha, la Corte habría perdido una consi-
derable porción de su capital político. La historia de los Estados Uni-
dos que sigue al fallo “Brown” da un gran sustento a esta hipótesis.
II. 3. “Brown” y “Naim v. Naim”

Poco después de “Brown” se puso en evidencia cuánto capital
político había gastado la Corte por esa decisión, al menos en lo inme-
diato. En el mismo año de “Brown II”, la apelación de una decisión de
la Corte Suprema de Virginia llegó a la Corte en el caso de “Naim v.
Naim”52. La Corte Suprema de Virginia había declarado constitucional
una ley local que prohibía el casamiento entre personas de diferentes
razas. La Corte Suprema de los Estados Unidos evitó decidir acerca de
la constitucionalidad de la mencionada ley, argumentando que la ape-
lación no presentaba una cuestión federal justiciable. De esta manera,
la Corte permitió que continuara esta práctica discriminatoria en la
institución del casamiento. Esta decisión fue motivada en gran parte
por la creencia de que no podían tomar otra decisión tan polémica
como la del caso “Brown” en tan poco tiempo. Randall Kennedy escri-
bió que un juez de la Corte manifestó refiriéndose al caso “Naim”, que
“una bomba es bastante”53. El tema del casamiento fue tan polémico,
y la reacción a “Brown” tan fuerte, que la Corte no imaginaba que aún
le quedara suficiente capacidad de influencia como para involucrarse
en ese debate. Como ya ha sido dicho, en “Brown” la Corte actuó aun
a sabiendas de que ello provocaría una fuerte y violenta reacción. Pero
en “Naim”, la Corte creyó que no ostentaba el poder suficiente como
para poder sobrevivir a otra reacción similar.
De hecho, en los años que siguieron a “Brown”, la Corte no hizo
demasiado para apoyar a los jueces federales a integrar las escuelas,
52 “Naim v. Naim”, 350 U.S. 985 (1956).

53 Citado en Sanford y Balkin, What are the Facts of Marbury v. Madison?, cit.,
nota 35.
98 Jeremy Robbins
Doctrina
con la única excepción de lo dispuesto en “Cooper v. Aaron”, en

donde le ordenó al gobernador de Arkansas cumplir con una orden de
integración, y Eisenhower estuvo dispuesto a enviar a la Guardia
Nacional54. En esos años, la Corte tampoco tomó ninguna otra deci-
sión polémica sobre el tema de la raza.
Pero al poco tiempo el escenario político cambió. En los primeros
años de la década del 60, tanto el Congreso como la presidencia empe-
zaron a ser ocupados por personas con mayor predisposición a pro-
mover cambios en las prácticas racistas de los estados del sur. Con la
Ley de Derechos Civiles de 1964, la Ley del Derecho a Votar de 1965,
y la Ley de Alojamiento Justo de 1968, el Congreso trató de eliminar
el racismo de la ley y, en la medida que ello fuera posible, contribuir
a eliminarlo de las acciones privadas. Y con la asunción de Lyndon
Johnson a la presidencia en 1963, el poder ejecutivo empezó a obligar
a los estados del sur a que cumplieran con las nuevas leyes contra la
discriminación.
Con estos cambios impulsados por el Congreso y la presidencia,
empezó a resultar claro que el punto de vista expresado en “Brown”
había llegado a ser el dominante. Y aun cuando en un primer momen-
to pareció que la Corte había dilapidado su capital político, estos cam-
bios demostraron que la Corte había efectuado una evaluación política
acertada. Por eso, “Brown” comenzó a ser la muestra de una Corte fuer-
te, que lideraba la búsqueda de soluciones a conflictos sociales, en lugar
de representar una Corte débil, incapaz de lograr que los estados sure-
ños cumplieran con sus órdenes. Como ha notado William Eskridge,
“las defensas de “Brown” que han resonado más en mi generación han
sido (…) [las que han] alabado la decisión por su profecía moral”55.
Por ser el primer poder del gobierno en afirmar una verdad moral
que eventualmente llegó a ser aceptado por casi todos en la sociedad,
la Corte se erigió en líder moral. Y con esta profecía moral la Corte
ganó suficiente capital político para hacer en los años 60 y 70 todo que
faltaba en los años 50. Así, expresamente abandonó las palabras “dili-
gente y rápidamente” de “Brown II” y empezó a ordenar directamen-
te la integración en casos como “Green v. County School Board”
(1968), “Alexander v. Holmes County” (1969), y “Swann v. Charlot-
te-Mecklenburg Board of Education” (1971)56. La Corte señaló que
54 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.

55 Ídem, 151.
56 “Green v. County School Board”, 391 U.S. 430 (1968), “Alexander v. Holmes
County”, 396 U.S. 19 (1969), y “Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education”,
402 U.S. 1 (1971).

Doctrina
empezaría a analizar las medidas adoptadas para ver si éstas se cum-

plían en realidad. La Corte invalidó un sistema de “libre elección” de
escuelas que en la práctica permitía las escuelas segregadas57, aprobó
el uso obligatorio de buses para llevar estudiantes afroamericanos a
escuelas a las que tradicionalmente asistían estudiantes blancos58, y
ordenó la integración inmediata de las escuelas59. Como producto de
estos casos, para 1988 solamente el 24% de estudiantes afroamerica-
nos en el Sur asistían a escuelas fuertemente segregadas (debido a una
gran cantidad de reacciones en la sociedad y el gobierno en años
recientes, gran parte de este progreso ha sido perdido y el porcentaje
ha vuelto a elevarse al 31% en el Sur y 51% en el Norte)60.
Este nuevo capital político se extendió a cuestiones que iban más
allá de la integración de las escuelas. Finalmente, en 1967 la Corte
hizo lo que no pudo hacer en el ’56, y en el caso de “Loving v. Virgi-
nia” invalidó las leyes que prohibían el casamiento entre personas de
diferente raza61. En la década del ‘60, la Corte de Earl Warren invali-
dó las restricciones en razón de la raza en instituciones públicas tales
como los parques públicos62, así como en los restaurantes de las esta-
ciones de buses63, las restricciones para votar (originadas en la raza,
idioma, capacidad de leer, etc.)64, invalidó calificaciones por raza de
candidatos65 y de la gente que votaba66.
La historia relatada muestra a las claras que el poder judicial,
cuando actúa por su exclusiva cuenta, es mucho menos eficaz que
cuando actúa en conjunto con los otros poderes. Es decir, la Corte
puede ser una promotora del cambio social, pero la forma más eficaz
de lograr este cometido proviene de su rol como una actora –de rele-
vancia– en un proceso político más amplio.
57 “Green v. County School Board”, 391 U.S. 430 (1968).

58 “Swann v. Charlotte-Mecklenburg Board of Education”, 402 U.S. 1 (1971).
59 “Alexander v. Holmes County”, 396 U.S. 19 (1969).
60 Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Greatness in
a Legal Opinion?, citado.
61 “Loving v. Virginia”, 388 U.S. 1 (1967).
62 “Watson v. City of Memphis”, 373 U.S. 526 (1963).
63 “Boynton v. Virginia”, 364 U.S. 454 (1960).
64 “Louisiana v. United States”, 380 U.S. 145 (1965), “Katzenbach v. Morgan”,
384 U.S. 641 (1966), “Harper v. Virginia State Bd. of Elections”, 383 U.S. 663 (1966),
“Gaston County v. United States”, 395 U.S. 285 (1969).
65 “Anderson v. Martin”, 375 U.S. 399 (1964).
66 “Tancil v. Woolls”, 379 U.S. 19 (1964).
100 Jeremy Robbins

Doctrina
II. 4. “Brown” y “Dred Scott”

Así como el éxito de “Brown” no puede ser entendido prescin-
diendo del contexto de “Giles”, donde la Corte se negó a rectificar la
discriminación en los comicios por miedo a que su decisión no fuera
respetada, o “Naim”, donde la Corte se negó a rectificar la discrimina-
ción en la institución del casamiento por miedo a que fuera demasia-
do pronto después de “Brown”, el éxito de “Brown” tampoco puede
ser entendido sin el contexto del caso de “Dred Scott v. Sandford”67,
que en algunos sentidos es un caso completamente opuesto al de
“Brown”. Ello no sólo por la forma en que ambos casos tratan los
temas de la raza y de la igualdad, sino también por cómo fueron reci-
bidas las predicciones de la Corte, aquellas que William Eskridge llamó
“profecías morales”68. Al igual que “Brown”, “Dred Scott” planteó
una idea controvertida que dio fuerza a un debate central en la socie-
dad. Pero en contra de “Brown”, la idea que planteó “Dred Scott” fue
rechazada en última instancia por la sociedad. Por eso, “Dred Scott”
frecuentemente es citado como la peor decisión de la historia de la
Corte Suprema de los Estados Unidos.
En “Dred Scott”, la Corte decidió que las personas cuyos ancestros
provenían de África nunca podrían ser ciudadanos, y que el Congreso
Nacional no contaba con el poder para prohibir la esclavitud en los
territorios del país. Como escribe Eskridge, “Dred Scott” es un fracaso
ya que
“rechazó el relcamo de Dred Scott, quien representaba una comunidad

de opiniones… que se impondría en el futuro. Pero la decisión también
es un error de proporciones históricas, porque reflejó las preferencias
crudas de una Corte dominada por integrantes sureños, y no mostró la
misma clase de astucia y anticipación en la reacción política que caracte-
rizó “Marbury”69,
y, por extensión lógica, “Brown”. Para Eskridge, el fracaso de

“Dred Scott” es que “dejó de anticipar la respuesta política, especial-
mente la respuesta popular,” y como resultado “ayudó a precipitar la
Guerra Civil”70.
67 “Dred Scott v. Sandford”, 60 U.S. 393 (1857).

68 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.
69 Ídem, 165-166.
70 Ídem, 166.

Doctrina
Entonces, Eskridge no entiende las palabras “diligente y rápida-

mente” de “Brown II” como “una invitación a resistir, pararse, y
demorar,” como las entienden académicos como Neil Williams71. En
cambio, Eskridge entiende que esas palabras dejan traslucir que la
integración inmediata no era posible y que era necesaria una elección
política para encontrar una tercera solución, como hizo la Corte en
“Marbury”72.
II. 5. Lecciones para la Corte y los promotores del litigio estratégico

La lección de “Marbury” es que cuando la Corte no tiene sufi-
ciente capital político para cumplir sus órdenes por los otros poderes,
todavía cuenta con un tercer sendero (además de ordenar el cambio o
no hacer nada) mediante el cual se puede influir en el debate y posi-
bilitar los cambios con posterioridad. La lección que nos deja “Brown”
es cómo la Corte debe abordar esta tercera alternativa. El éxito de
“Brown” es que la Corte, al reconocer los límites de su capital políti-
co, eligió el sendero del juicio sensato y de la profecía moral, antes que
el sendero de la orden directa; prefirió el camino de las ideas sobre el
camino de la fuerza. Hay que evitar el peligro de “Naim” y no dejar de
actuar por carecer del poder de controlar el comportamiento en forma
directa, pero también hay que evitar el peligro de “Dred Scott” e impo-
ner un juicio que la población no esté lista a aceptar. Esto no quiere
decir que la población tenga que estar lista a aceptar la decisión inme-
diatamente. Al contrario, si la decisión no es aceptada en un principio,
pero puede posteriormente obtener consenso en la sociedad, la Corte
puede ser vista como un líder moral, como pasó con la Corte Supre-
ma de Estados Unidos en “Brown”73.
71 Ver Williams, Brown v. Board of Education Fifty Years Later: What Makes for Great-
ness in a Legal Opinion?, cit.: “La elección de palabras del fallo Brown fue vista por
muchas juntas escolares sureñas como una invitación a resistir, pararse y demorar”
(“Brown II’s choice of words was viewed by many Southern school boards as an open-ended invi-
tation to resist, stall and delay”).
72 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, cit.: “La decisión de la Corte en 1955
fue que revertir inmediatamente la segregación no era posible, y su formula de ‘a toda
velocidad deliberada’ buscaba darles discreción a los tribunales inferiores para tener ali-
vio político” (“The Court’s judgment in 1955 was that immediate desegregation was not possi-
ble, and its ‘all deliberate speed’ formulation sought to give lower courts discretion to tailor relief
politically”).
73 Como nota Jack Balkin, “aunque ‘Brown v. Board of Education’ costó la Corte
Suprema un monto considerable de capital político en el Sur a la corta, a la larga la deci-
sión bruñía la reputación de la Corte considerablemente en la nación en general”. Jack
102 Jeremy Robbins

Doctrina
El desafío para una Corte a la que le falta capital político para obli-
gar a los otros poderes a que cumplan con sus órdenes, entonces, es
dictar un fallo que logre modificar el debate y que lo incentive. Debe
liderar, pero debe ser prudente, puesto que si no correrá el riesgo de
que la sociedad no recoja el guante. Debe pensar en cómo puede pro-
mover un debate que resulte capaz, en última instancia, de provocar
el cambio deseado.
III. “Verbitsky” y el litigio estratégico en la Argentina

En 2005, la CSJN optó por involucrarse en el litigio estratégico
cuando resolvió el caso “Verbitsky”74. En dicho fallo, el Centro de
Estudios Legales y Sociales (CELS) interpuso una acción de hábeas
corpus correctivo y colectivo en favor de todas las personas privadas
de su libertad en las comisarías de la provincia de Buenos Aires. Al
margen de las cuestiones procesales sobre el contenido del artículo 43
de la Constitución75, la cuestión central del caso era si la sobrepobla-
ción y hacinamiento en las comisarías resultaba violatoria de la Cons-
titución.
“Verbitsky” presentó para la CSJN la oportunidad de abocarse a la
cuestión de la sobrepoblación en las cárceles, y de resolver un proble-
ma que los poderes ejecutivo, legislativo, y judicial de la Provincia de
Buenos Aires no estaban en condiciones o no estaban dispuestos a
hacerlo. Analizando el caso “Verbitsky”, se puede ver ambos: el poten-
cial y los límites de la CSJN para llevar adelante el cambio social.
Como sugiere la experiencia de los Estados Unidos, una Corte que
quiere establecerse como un referente en la protección de los dere-
chos, o un abogado que quiere practicar el litigio estratégico, deben
contestar varias preguntas por sí mismos si quieren resultar eficaces en
su tarea. Primero, la Corte debe decidir si tiene suficiente capital polí-
M. Balkin, Essay: Bush v. Gore and the Boundary Between Law and Politics, 110 Yale L.J.
1407 (2001). Ver también Siegel, Equality Talk: Antisubordination and Anticlassification
Values in Constitutional Struggles over “Brown”, cit.: “Cuando ‘Brown v. Board of Educa-
tion’ prohibió la segregación racial en la educación pública, inauguró un gran debate
sobre la igualdad de ciudadanía y federalismo que duró hasta la segunda mitad del siglo
veinte. El caso reverbera con conflicto acerca de las posibilidades –y los límites– del
derechos constitucional”).
74 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, citado.
75 Por una discusión de “Verbitsky” y el art. 43, CN, ver Courtis, El caso “Verbitsky”:
¿nuevos rumbos en el control judicial de la actividad de los poderes políticos?, cit.; Mariano H.
Espósito, Control de constitucionalidad en el caso “Verbitsky”, ElDial.com, 21/11/2005.

Doctrina
tico para hacer que los otros poderes y la sociedad cumplan con su
orden. Si no puede lograrlo, debe pensar de un modo más estratégico.
Para ello debe examinar si puede ejercer su influencia a través de una
decisión que instale y promueva un debate que redunde en la defensa
de ese derecho por parte de los otros poderes políticos, y a la vez esta-
blezca a la Corte como un cuerpo capaz de defenderlo en el futuro.
La habilidad de hacer que los otros poderes y la sociedad cumplan
con sus decisiones depende principalmente del capital político de la
Corte, pero también de la visión que la sociedad tenga del tema (nóte-
se cómo la Corte estadounidense estuvo dispuesta a decidir “Brown”
pero no estuvo dispuesta a decidir “Naim”, el caso sobre el casamien-
to) y de la percepción de los otros poderes (nótese cómo la Corte esta-
dounidense era más cautelosa en los años 50, cuando el presidente
Eisenhower rehuía involucrarse en el debate, pero empezó a ejercer
una mayor actividad en los años 60 cuando los presidentes demostra-
ban una voluntad cierta de combatir el racismo institucional).
“Verbitsky” es un buen caso para analizar la capacidad de la CSJN
para influir en el debate y liderar cambios sociales, ya que el éxito o
el fracaso dependerán fuertemente de su propio capital político y de la
fuerza de su decisión. Es un hecho que el tema de las cárceles es un
asunto en que los poderes ejecutivo y legislativo se han mostrado poco
interesados en resolver. Entonces, la primera pregunta para entender
lo decidido por la CSJN en “Verbitsky” es si ella contaba con el capital
político suficiente para solucionar el problema de la sobrepoblación en
forma directa (ello presuponiendo que una solución directa a un pro-
blema tan estructural aún existe)76. Es decir, hay que determinar si la
76 Alguna gente, inclusive los mismos abogados del Centro de Estudios Legales y
Sociales que llevaron el caso “Verbitsky”, han comentado al autor que tienen dudas
acerca de que exista una solución directa al problema. Ellos argumentan que el proble-
ma es tan estructural y de tal magnitud que ninguna Corte del mundo podría solucio-
narlo directamente. Aun si una Corte poseyera el capital político para dejar en libertad
a bastantes presos como para solucionar el problema del hacinamiento hoy, problemas
similares persistirían en el futuro.
Esta crítica es fuerte. Es cierto que el problema carcelario requiere cambios estruc-
turales en las prácticas y en el pensamiento tanto del poder político como de la socie-
dad, y que este cambio no puede producirse inmediatamente. Pero ni el hecho de que
el problema sea estructural y gravísimo, ni que no pueda solucionarse todo en lo inme-
diato, implica asegurar que no hay medidas y acciones que una Corte puede imple-
mentar para enfrentarlos directamente. Por ejemplo, muchos países del mundo utilizan
un sistema de fianzas por el cual se permite que la mayoría de los internos mantengan
su libertad hasta tanto reciban su condena. En la Argentina existen las fianzas, pero no
son utilizadas frecuentemente. Si la CSJN gozara de suficiente capital político, podría
haber ordenado que se implemente un sistema así de inmediato. Este orden tendría
rápidos efectos para reducir los problemas derivados de la utilización de la prisión pre-
104 Jeremy Robbins

Doctrina
Corte tenía suficiente poder para hacer que el gobierno provincial

cumpliera con un orden que implicara cambiar sus prácticas.
La pregunta es compleja. Fayt, en su disidencia parcial, parece
sugerir que el poder de la CSJN para liderar este cambio es limitado77.
Y en la práctica, parece que poco ha cambiado inmediatamente des-
pués del fallo78. Pero hay que admitir que “Verbitsky” no necesaria-
mente muestra que la CSJN carece de capital político para ordenar
cambios directamente, dado que ella nunca le ordenó al servicio peni-
tenciario que detuviera el hacinamiento en forma inmediata79. Por
eso, hay que responder la pregunta desde un plano más teórico, ana-
lizando la relación histórica y actual de la CSJN tanto con la sociedad
como con los otros poderes políticos. La siguiente discusión no pre-
tende ser definitoria. Sólo trataré de mencionar cuáles son los episo-
dios en la historia de la CSJN que pueden servir como evidencia para
sugerir que ella no podía lograr que el ejecutivo cambiara sus prácti-
cas en forma inmediata.
III. 1. El capital político de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

Como señalé en la primera parte de este artículo –y quizá a esta
altura ya resulte demasiado obvio como para reiterarlo–, para deter-
minar el capital político de una Corte hay que determinar primero su
ventiva. Igualmente, en algunos países del mundo existen leyes de speedy trial,
según las cuales si un procesado no recibe su condena en un tiempo determinado, no
puede ser condenado. En los Estados Unidos, estas leyes son imposiciones constitucio-
nales. De modo similar, si la CSJN tuviera bastante capital político, podría decir que la
Constitución demanda que los juicios finalicen en un determinado período. Estos dos
ejemplos, el sistema de fianzas y las leyes de speedy trial, son ejemplos de algunas medi-
das directas que una Corte con suficiente capital político puede implementar para solu-
cionar en forma directa algunos de los problemas derivados del hacinamiento carcelario.
Lo importante es que existen medidas que pueden solucionar en forma directa los
problemas que resultan del hacinamiento carcelario y que la CSJN no tiene el capital
político para ordenarlas. En este contexto, en la siguiente parte del artículo se analiza-
rá cómo la CSJN trató el tema y cómo podría haberlo hecho de una mejor manera.
77 Ver la discusión de la disidencia parcial del juez Fayt en el apartado III. 1.
78 Un juez de ejecución ha comentado al autor que hay una disminución de alre-
dedor de mil personas en prisión preventiva, pero esto no soluciona el problema de
hacinamiento, y no hay evidencia de que las prácticas que de él resultan hayan cam-
biado. A su vez, el fallo habría sido uno de los factores que motivaron una reforma de
la ley penal de la provincia de Buenos Aires, pero no resulta claro si esta revisión ha
mejorado las condiciones de detención.
79 Ver el apartado III. 2 para una discusión sobre qué es exactamente lo que orde-
nó y lo que no ordenó la CSJN en “Verbitsky”.

Doctrina
nivel de independencia, tanto en sus decisiones como en sus relacio-

nes con los otros poderes. La potestad de hacer que otros cumplan con
sus decisiones carece de sentido si la Corte no es capaz de tomar deci-
siones independientes, inclusive en contra de los intereses de los
demás poderes80.
La Constitución argentina de 1853 establece un sistema de
gobierno con la misma división de poderes pensada por Montesquieu
y plasmada en la Constitución Estadounidense de 178781. Pero, como
muchos han notado, en la práctica esta división de poderes no ha sido
tal, y a menudo a lo largo de la historia la CSJN se ha viso privada de
esa independencia básica que sí ha mantenido la Corte estadouniden-
se82. Desde el primer golpe militar y las crisis de 1930 y 1943, cuando
la CSJN llegó a “legitimar” los gobiernos militares mediante su acor-
dadas, ha sido vista como un cuerpo aliado o cuando menos depen-
80 Hay que notar que el análisis que se presenta en este artículo, por razones de
espacio, va a ser bastante superficial ya que se limita a los miembros de la Corte. Como
nota Alejandro Carrió, hay otros cuerpos que ejercen una considerable influencia sobre
el trabajo de la CSJN, como los secretarios del Tribunal o los secretarios y prosecretarios
letrados, que también deben ser analizados para tener una visión completa del funcio-
namiento del Tribunal. Al menos en cuanto a ello, este análisis va a resultar incomple-
to. Ver Alejandro Carrió, La Corte Suprema y su independencia, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1996, p. 26.
81 Ver Roberto Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, De Palma, Buenos
Aires, 1984, ps. 39-44, quien señala la influencia de la Constitución de los Estados Uni-
dos en el pensamiento de Juan B. Alberdi, especialmente en relación al Poder Judicial,
para el cual “todos los elementos definitorios de su jerarquía como poder o cúspide del
poder, en el Estado federal, son idénticos en una y otra Constitución” (p. 40).
82 Ver por ejemplo, Carrió, La Corte Suprema y su independencia, cit., p. 11, donde
se observa, en relación al balance de los poderes: “con excepción quizás de los primeros
períodos de actuación del Alto Tribunal y de algún otro más reciente, el balance gene-
ral no es bueno para nuestra Corte”); Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit.,
ps. 54 y 56, hace referencia al “falso marco de división de poderes” en la Argentina, y
agrega: “la experiencia de más de cincuenta años de gobierno de facto, removiendo a jue-
ces de derecho, ha demostrado la endeblez de la garantía constitucional de indepen-
dencia del Poder Judicial argentino”); Carlos H. Acuña, La dinámica político-institucional
de la reforma judicial en Argentina, VII Congreso Internacional del CLAD sobre la Refor-
ma del Estado y de la Administración Pública, Lisboa, Portugal, ps. 8-11, octubre de
2002, unpan1.un.org/intradoc/groups/public/documents/CLAD/clad0043310.pdf (notando que
la CSJN ha sido “ineficiente, cuando no corrupta. Dependiente de la voluntad del Eje-
cutivo, es un poder que no asegura ni la igualdad ante la ley ni facilita el funciona-
miento de los mercados. En definitiva, el Poder Judicial en América Latina goza de una
imagen deteriorada que ya no encuentra la explicación de sus problemas en su com-
promiso con las necesidades de los poderosos”).
106 Jeremy Robbins

Doctrina
diente del poder ejecutivo83. Los críticos de la CSJN exhiben estadís-

ticas y datos concretos para mostrar esta dependencia. Por ejemplo, el
hecho que desde 1930 el promedio de permanencia de los jueces haya
sido solamente de 4,6 años, y que desde el gobierno de Perón sólo el
9% de los jueces hayan abandonado sus puestos por causas de muer-
te o jubilación (mientras que antes de Perón el número ascendía al
82%) nos está marcando una tendencia84. Más aún, tanto en los
gobiernos de jure como en los gobiernos de facto, el poder ejecutivo ha
usado sus poderes para echar jueces o aumentar el número de miem-
bro de la Corte85. Y cuando han propuesto candidatos para cubrir las
vacantes, los presidentes frecuentemente han otorgado más valor a la
amistad o a las alianzas que a las distinciones logradas como juristas86.
Esta falta de independencia ha sido más notable en temas relati-
vos a las clases sociales, como es el tema de las cárceles, en donde la
gran mayoría de personas que las pueblan son personas de bajos
recursos. Como ha notado Roberto Bergalli,
El denominado Poder Judicial es precisamente la franja del Esta-
do argentino en la cual más se puso en evidencia… la contradicción
social entre intereses de las masas populares y defensas de los viejos
privilegios. Éste ha sido, sin ninguna duda, el nudo gordiano que
nunca pudo deshacer la democracia popular en la Argentina. Y esta
afirmación se ejemplifica y corrobora con ciertas decisiones jurispru-
83 Por una discusión de esa época de la CSJN, ver Carrió, La Corte Suprema y su
independencia, cit., ps. 43-50; Eduardo Oteiza, La Corte Suprema: entre la justicia sin políti-
ca y la política sin justicia, Platense, 1994, p. 39.
84 Iaryczower, Spiller y Tommasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-
miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cit.; véase, también, Gil Lavedra, Inde-
pendencia judicial: una cuestión prioritaria, citado.
85 Aunque la Constitución de la nación argentina, en el artículo 110, garantiza:
“los jueces de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores de la Nación conservarán
sus empleos mientras dure su buena conducta, y recibirán por sus servicios una com-
pensación que determinará la ley, y que no podrá ser disminuida en manera alguna,
mientras permaneciesen en sus funciones”, en la práctica, los presidentes frecuente-
mente han ignorado este postulado. Para una discusión de la influencia de Perón
sobre la Corte, ver Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit., p. 83; Carrió, La
Corte Suprema y su independencia, cit., ps. 44-58; G. Helmke, Judicial Decision-Marking
and Strategic Defection: Court-Executive Relations in Argentina, 1976-1995, ponencia para
ser presentada en la Conference on the Scientific Study of Judicial Politics, Texas
A&M University, octubre 21-23, 1999, www.law.nyu.edu/lawcourts/pubs/workingpaperar
chive/helmke99.pdf. Para una discusión de la influencia de Menem sobre la Corte ver
Acuña, La dinámica político-institucional de la reforma judicial en Argentina, citado.
86 Ver Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit., p. 61.

Doctrina
denciales, asumidas incluso por la Corte Suprema de Justicia, en las

diversas ocasiones en que a lo largo de cincuenta y tres años tantas
veces la clase judicial apoyó explícita o implícitamente el autoritaris-
mo oligárquico-militar con desprecio de las mayorías populares87.
Por eso, podría pensarse que la CSJN no podría hacer demasiado
en defensa de los intereses de los internos. Y como ha notado Berga-
lli, la CSJN históricamente, y especialmente durante el último gobier-
no militar, no solamente ha rehusado defender los derechos de los
internos, sino que también ha tenido un papel preponderante en la
frustración de las garantías como es el caso del hábeas corpus88.
Pero los verdaderos grados de independencia y capital político de
la Corte son un tema más complejo que lo que estas primeras críticas y
estadísticas sugieren. Es real que los poderes ejecutivo y legislativo han
tomado varias medidas para frenar a la Corte. El Congreso y el presi-
dente han cambiado el número de jueces numerosas veces89 y, desde
Perón hasta el actual presidente, los gobiernos han utilizado el juicio
político para remover jueces por mal desempeño90. Sin embargo, la his-
toria de la Argentina también cuenta con ejemplos de una CSJN afir-
mando su independencia y tomando medidas para cultivarla. Esto se
dio preponderantemente durante la época que precedió el golpe militar
de 1930 bajo la presidencia del Dr. Antonio Bermejo91, pero también
87 Ídem, p. 79.
88 Ídem, p. 88; “ha sido responsable la jurisprudencia, en especial la de la Corte
Suprema, cuya doctrina al respecto [a personas privadas de su libertad} sólo varió en los
últimos tiempos en las palabras, mientras en sustancia continuó siendo la misma, lo
cual, como también se afirmó en el mencionado Informe de la CIDH … ha provocado
que el derecho de ‘hábeas corpus’ se viera frustrado en el país”).
89 Mientras originalmente en la CSJN había cinco miembros, el número fue
aumentado a siete durante la presidencia de Frondizi en 1958, ocho años después fue
reducido a cinco durante el golpe militar, cambió a nueve en 1990 por el presidente
Menem, y fue nuevamente reducido a cinco miembros por el actual presidente Kirch-
ner. Ver, en general, Gregorio Badeni, El número de jueces de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en “La Ley”, Sup. Actualidad, nº1, 28/11/2006; Carrió, La Corte Suprema y su
independencia, citado.
Cuando Menem propuso aumentar la CSJN a nueve miembros para ubicar a sus
aliados en la Corte, los actuales jueces intentaron detenerlo. Cuatro miembros de la
CSJN dictaron la Acordada 44/89 en oposición a la reforma. Pero la realidad es que esta-
ban incapacitados de frenarla, y pasó por el Congreso sin ningún sobresalto. Véase Otei-
za, La Corte Suprema: entre la justicia sin política y la política sin justicia, cit., p. 40; Carrió, La
Corte Suprema y su independencia, cit., ps. 153-155.
90 Bergalli, Estado democrático y cuestión judicial, cit.; Acuña, La dinámica político-ins-
titucional de la reforma judicial en Argentina, citado.
91 Ídem, p. 80.
108 Jeremy Robbins

Doctrina
encontramos instancias de independencia aun durante los golpes mili-

tares92. Es verdad que esto se ha producido con menor frecuencia que
los casos en que se evidencia un control por parte de los otros poderes,
pero en años recientes ha habido un empuje importante por parte del
poder judicial para establecerse como un cuerpo independiente, empe-
zando con algunas decisiones tomadas durante la presidencia de Alfon-
sín93, y continuadas durante la presidencia de Kirchner94.
Algunos estudios sugieren que el entendimiento usual de la Corte
como un cuerpo de “aprobación automática” es erróneo y que, en rea-
lidad, en su mayor parte, la Corte ha sido “atrevida,” pero “sujeta a
restricciones”95. Estos estudios han indicado que la Corte ha sido
“atrevida” en tres situaciones distintas. Primero, en situaciones en que
el poder ejecutivo está menos dispuesto a ejercer influencia sobre el
poder judicial y el poder legislativo96. Segundo, en situaciones en que
los jueces no son aliados políticos del presidente97. Finalmente, la
CSJN ha estado dispuesta a ser atrevida al final de un gobierno débil,
en un tipo de “defección estratégica”98.
92 Por ejemplo, durante la presidencia de Menem la CSJN puso límites a la facul-

tad del Poder Ejecutivo para crear tribunales judiciales por decreto (Carrió, La Corte
Suprema y su independencia, cit., p. 47).
93 Alejandro Carrió, discurriendo sobre la CJSN durante la época de Alfonsín, ha
notado: “En la historia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, pocas veces ha ocu-
rrido que el Tribunal, en el transcurso de tan breve lapso (1984) dictara numerosos pro-
nunciamientos transcendentes a favor de los derechos individuales y las garantías con-
sagradas en la Constitución Nacional. Esta vez ocurrió. A lo largo de los cuatro primero
años de gobierno democrático, la Corte Suprema llegó a producir una muralla de prece-
dentes que protegían y enaltecían los derechos individuales y los principios en los que
aquéllos se fundan, al tiempo que imponían a la administración o al legislativo, nacional
o provincial, actuar razonablemente” (La Corte Suprema y su independencia, cit., p. 148).
94 Ver la discusión de la presidencia de Kirchner más adelante.
95 Iaryczower, Spiller y Tommasi, Un enfoque estratégico para entender el comporta-
miento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, citado.
96 Ídem, “observamos que la toma de decisiones judiciales ha sido llevada a cabo
en forma estratégica. La probabilidad de fallar en contra de una decisión del gobierno
disminuye cuanto más fuerte es el control del Ejecutivo sobre el Legislativo, y en parti-
cular, disminuye con la capacidad del Ejecutivo para aumentar el número de miembros
de la Corte o de iniciar exitosamente el juicio político contra sus miembros”.
97 Ídem, “Además, la probabilidad de votar en contra del gobierno decrece cuan-
to más alineado esté el juez con el Presidente. De esta manera, importan tanto la políti-
ca como el proceso para comprender las decisiones de la Corte Suprema Argentina”.
98 Helmke, Judicial Decision-Marking and Strategic Defection: Court-Executive Rela-
tions in Argentina, 1976-1995, citado.

Doctrina
Lo que muestran estos estudios probablemente resulte demasiado

obvio: que la CSJN ha sido consciente de su capital político y que éste
ha variado sustancialmente según los diferentes gobiernos. Cuando
parece que el poder ejecutivo está dispuesto a enfrentarla, la CSJN ha
sido menos ambiciosa. Pero cuando el poder ejecutivo ha estado dis-
puesto a tolerar la independencia de la CSJN, o cuando el poder eje-
cutivo ha sido más débil, la CSJN ha expresado con más vehemencia
su voluntad. Mientras es cierto que el poder ejecutivo históricamente
ha tenido bastante control sobre la CSJN, este control no ha sido tan
absoluto como algunas críticas sugieren.
Estos estudios también ponen en claro que la CSJN goza sólo de
un rol limitado en el manejo de su propio capital político. Aun si la
CSJN tomara la iniciativa para aumentar su capital a través de medi-
das similares a las que tomó la Corte Suprema de los Estados Unidos
en “Brown” y “Marbury”, estas medidas resultarán ineficaces si el
gobierno posee la voluntad de remover a los jueces, como lo ha hecho
en varias ocasiones desde el gobierno de Perón. Por ejemplo, en 1945,
cuando la CJSN intentó afirmar su independencia en el caso “Cía. Dock
Sud de Buenos Aires”, declarando inconstitucional un decreto del
poder ejecutivo, el gobierno respondió a los pocos meses promoviendo
juicio político a todos sus miembros, con la sola excepción de un juez
que había sido nombrado por el gobierno militar99. Entonces, si el
gobierno está dispuesto a ejercer sus influencia, como ha ocurrido en
cierta medida en todos los gobiernos desde Perón, las lecciones de
“Brown” y “Marbury” no serán de mucha utilidad, puesto que en lugar
de carecer de independencia institucional (que como “Brown” y “Mar-
bury” nos muestra puede fortalecer a una corte por sí misma, al menos
hasta cierto punto), estas cortes no gozarán de independencia en sus
decisiones. Como apunté en la primera parte del artículo, una corte sin
la independencia en sus decisiones será una corte impotente.
Pero en períodos en que el poder ejecutivo no parece vulnerar ni
la independencia institucional ni la independencia de las decisiones,
como ocurrió al menos en cierta medida durante el gobierno del pre-
sidente Alfonsín, y parece ocurrir durante el gobierno del presidente
Kirchner, las lecciones de “Brown” y “Marbury” son muy pertinentes.
Aunque el actual presidente ha tomado algunas medidas que amena-
zan la independencia institucional de la CSJN, tales como su negativa
–extendida por más de un año– a llenar dos vacantes en la Corte, para
dificultar la obtención de una mayoría de cinco votos por medio de la
99 Ver Carrió, La Corte Suprema y su independencia, cit., ps. 49-50.
110 Jeremy Robbins

Doctrina
cual se logran los acuerdos100, Kirchner también ha permitido (o al

menos no ha podido evitar) que la CSJN exhiba un alto grado de inde-
pendencia en sus decisiones. Quizá lo que ha cambiado independien-
te de los deseos de Kirchner es la forma en que los jueces son pro-
puestos para ocupar las vacantes. Luego de la crisis económica de
2001, se inauguró un proceso de designación de jueces mucho más
transparente, que dificulta el nombramiento de aquellos que carezcan
de independencia. En sentido inverso a lo ocurrido durante los gobier-
nos de Menem y otros presidentes, Kirchner ha nombrado jueces
independientes que no necesariamente son aliados políticos. Esta
independencia de las decisiones que mantiene la CSJN le permite
hacer lo que hizo la corte estadounidense en “Brown” o “Marbury” y
jugar un papel de relevancia en el cambio de los debates sociales, así
como también definir su rol en estos debates. Con esta nueva inde-
pendencia de las decisiones, los jueces de la Corte de Kirchner están
reclamando más independencia y más poder, y con decisiones como
las tomadas en “Verbitsky”, la CSJN está empezando a establecerse
como una defensora de derechos civiles101.
La CSJN ha sido consciente de que en la defensa de estos dere-
chos no puede actuar sola, y todavía depende fuertemente de los otros
poderes. En el caso “Sejean”, en el cual la Corte reconoció el derecho
a casarse nuevamente luego de la separación, el juez Petracchi señaló
en forma explícita que, en razón de no tener la fuerza de hacer cum-
plir por sí misma su decisión, su poder depende de la fuerza de sus
argumentos, la ética de sus decisiones, y su comportamiento102. Para
100 Ver No prevé la Casa Rosada completar la Corte Suprema, en “La Nación”,
9/11/2006. Eventualmente, el presidente decidió achicar la Corte de nueve a cinco
miembros. Véase Ya es ley: la Corte Suprema tendrá menos miembros, en “La Nación”,
30/11/2006.
101 Ver por ejemplo, Preocupa a la Corte que Kirchner sume tanto poder. El tribunal
aspira a convertirse en un referente institucional, en “La Nación”, 15/10/2006, aquí se seña-
la que un juez de la Corte Suprema declaró: “El país está enfermo de hiperpresidencia-
lismo y el Gobierno se sorprende con nuestro activismo. No entiende que tenemos un
perfil profundamente social. Y les molesta que les ganemos la iniciativa política”; Más
presión de la Corte para que se defina el número de sus miembros, en “La Nación”, 8/11/2006;
Lorenzetti dijo que la finalidad de su función es “fortalecer al Poder Judicial, pues la Jus-
ticia estuvo en crisis, pero creo que desde hace unos años la gente nota un quiebre, un
cambio, y queremos liderar ese camino. Además, la Corte debe ejercer el gobierno del
Poder Judicial”. “Lorenzetti: ‘No puede pretenderse que ahora resolvamos todo en dos
meses’. El presidente del tribunal dijo a La Nación que las mejoras se notarán con tiem-
po”, en “La Nación”, 11/11/2006.
102 “Sejean c/Zaks de Sejean”, Fallos 308:2268 (1986).

Doctrina
ser respetada, la Corte tendrá que construir decisiones con argumen-

tos fuertes que empujen el debate, y establecerse como un árbitro
independiente en la protección de los derechos. Más recientemente, el
juez Fayt reflejó en forma exacta la misma idea al señalar en “Ver-
bitsky” que “los jueces competentes no podrán ir más allá de sus pro-
pias facultades, que no son tan amplias como para acordar una solu-
ción total, armónica y definitiva del conflicto global en lo
inmediato”103. Los jueces deben estar siempre conscientes de sus posi-
bilidades. Y aun en tiempos favorables, como ocurrió bajo la presi-
dencia de Alfonsín, el capital político de la CSJN ha sido muy limita-
do. Como ha sido notado anteriormente, en decisiones como
“Bazterrica”104, en el que la CSJN declaró inconstitucional una ley
que criminalizaba la tenencia de drogas para consumo personal, el
Congreso ignoró su decisión y en su lugar aprobó una ley que hizo
exactamente lo que la CSJN había declarado inconstitucional. Ade-
más, en los años posteriores al gobierno de Alfonsín, el capital políti-
co de la CSJN se redujo aún más.
Después de la presidencia de Menem, la CSJN era tal vez el poder
en el que menos se confiaba en un gobierno que no gozaba de con-
fianza. Como ha notado Carlos Acuña, “la falta de legitimidad del Poder
Judicial y, particularmente, de su máximo órgano, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, alcanza en el año 2002 un pico histórico”105. El
actual presidente de la CSJN, el juez Lorenzetti, declaró recientemen-
te en el diario La Nación que mientras el público había perdido el res-
peto por la CSJN, luego de la crisis del 2001 “la gente recurrió masiva-
mente al Poder Judicial y la Justicia le dio respuesta”106.
III. 2. El caso “Verbistky” y la promoción del debate

Si a la CSJN le falta el capital político para llevar a cabo un cam-
bio directo que resuelva el problema de la situación carcelaria, tendrá
que buscar provocar el cambio en forma indirecta. Tendrá que buscar
el tercer sendero de “Brown” y “Marbury”, es decir posicionarse como
un referente en el tema y promover un debate orientado a encontrar
103 “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, cit., disidencia parcial del juez Carlos S.
Fayt.
104 “Bazterrica, Gustavo M.”, citado.
105 Acuña, La dinámica político-institucional de la reforma judicial en Argentina, citado.
106 “Lorenzetti: ‘No puede pretenderse que ahora resolvamos todo en dos meses’.
El presidente del tribunal dijo a La Nación que las mejoras se notarán con tiempo”, en
“La Nación”, 11/11/2006.
112 Jeremy Robbins

Doctrina
una solución que respete los derechos de los internos. Para lograr ello,
la CSJN tendrá que encontrar un argumento moral y legal que cam-
bie el debate y la erija en un cuerpo capaz y dispuesto a defender los
derechos fundamentales. Este sendero es frágil. Si la CSJN emite una
decisión muy fuerte, corre el riesgo de que la sociedad no esté lista
para el debate y no acepte la decisión (como probablemente hubiese
pasado si en 1954 la Corte Suprema de los Estados Unidos hubiese
declarado la inconstitucionalidad de las leyes contra el casamiento
entre personas de diferentes razas), y también corre el riesgo de que
los otros poderes políticos reaccionen en contra de su decisión (como
pasó en el caso comentado anteriormente “Cía. Dock Sud de Buenos
Aires”, en el que Perón llevó un juicio político contra todos los miem-
bro de la CSJN excepto uno, en represalia por el fallo). En un país
donde el poder ejecutivo ha iniciado una gran cantidad de juicios polí-
ticos y ha cambiado varias veces el número de miembros de la Corte,
el temor a hacer demasiado y provocar una reacción en su contra es
algo que debe ser tenido en cuenta.
En este contexto, la CSJN debe ser fuerte en su mensaje pero fle-
xible en sus medidas. Es decir, si quiere dar impulso al debate, debe
sugerir una idea moral y legal que encuentre eco en la sociedad, pero
a su vez debe asumir la posibilidad de que los cambios no se produz-
can inmediatamente. Por ejemplo, en “Brown” la Corte estadouni-
dense sentenció que “separados pero iguales es inherentemente desi-
gual”. Como nota Paul Finkelman, aún no habiendo provocado la
integración inmediata de las escuelas, ““Brown” puso en marcha las
fuerzas que eliminaron la segregación”107. Aunque ni la racionalidad
del fallo ni las medidas para solucionar el problema eran claras, el
mensaje de igualdad resultaba incontrastable. Esta es la lección que
debe dejarnos “Brown”. Si la CSJN está usando sus poderes para
influir en el debate en lugar de utilizar sus poderes de obligar al cum-
plimiento, el mensaje que transmite el fallo es tan o más importante
que las resoluciones en ese sentido. De forma similar, al analizar “Ver-
bitsky” el mensaje del caso será tanto o más trascendente que la lógi-
ca legal o los remedios que sugiere, porque es el mensaje que motiva-
rá y orientará los cambios en el debate.
Hay tener en cuenta que, en razón de lo reciente de la decisión,
no puede analizarse la fuerza del mensaje de “Verbitsky” con el mismo
107 Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:
Michael J. Klarman, cit., donde realza: “‘Brown’ motorizó las fuerzas que eliminaron la
segregación” (“‘Brown’ set into motion the forces that eliminated segregation”).

Doctrina
nivel de certidumbre y la misma cantidad de evidencia con que puede

analizarse “Brown” o de “Marbury”. Además, si hubiéramos analiza-
do estos dos casos con la misma distancia con la que estamos anali-
zando “Verbitsksy”, es decir menos de dos años después del fallo, pro-
bablemente hubiésemos afirmado su fracaso tanto en los cambios que
provocaron como en el mensaje que propusieron. Dos años después
de “Marbury” aún no resultaba obvio que la Corte Suprema tenía el
poder de frenar a los poderes ejecutivo y legislativo, y ni Marbury ni
ninguna otra persona habían recibido las comisiones que eran objeto
del caso. Igualmente, dos años después de “Brown” las escuelas conti-
nuaban segregadas, los poderes ejecutivo, legislativo y judicial en
muchos estados del país ignoraban la orden de la Corte, y el presiden-
te Eisenhower no tomaba ninguna acción para implementar el fallo.
Por ello, aún puede ser demasiado pronto para evaluar con certeza
tanto la manera en que el caso cambió el debate como su impacto en
el capital político de la CSJN.
Pero el hecho que no podamos tener esta certeza a posteriori no
significa que no podemos abocarnos al análisis del fallo en este
momento. Como ha sido notado antes, inmediatamente después de
“Brown” el juez Reed, el último juez en acceder a invalidar la segre-
gación, sostuvo que si el fallo “no fue la decisión más importante en
la historia de la Corte, estuvo muy cerca”108. Reed podía comprender
la fuerza e importancia de “Brown” anticipándose a la historia porque
entendía que el fallo promovía un mensaje claro, fuerte y polémico
que tendría ramificaciones profundas. No estaba claro si el fallo logra-
ría un cambio progresivo o daría fuerza a los opositores a la integra-
ción, pero lo que sí resultaba evidente era que el fallo provocaría un
debate. Tampoco era claro si “Brown” llegaría a ser entendido como
ahora lo entendemos o llegaría ser entendido como ahora entendemos
a “Dred Scott”, pero era claro que sería una decisión importante, y la
Corte debía confiar tanto en su profecía moral y la comprensión de los
límites de su capital político como en influir en el debate para estimar
el tipo de cambio que lograría. No sabría por décadas si esta estima-
ción había sido correcta.
Por ello, quizá sea demasiado temprano para saber si “Verbitsky”
solucionará el problema y provocará cambios progresivos en el siste-
ma carcelario. Pero sí podemos saber, o al menos estimar, la fuerza que
108 Finkelman, Book Review: Civil Rights in Historical Context: In Defense of Brown:
Michael J. Klarman, citado.
114 Jeremy Robbins

Doctrina
el fallo tiene para provocar un debate. La primera pregunta que hay

que hacerse para entender cómo “Verbitsky” puede cambiar el debate
debe ser: ¿cuál es el mensaje del caso?
Aunque la CSJN hizo algo muy importante al invalidar la parte
del Código Procesal Penal bonaerense que regulaba el instituto de la
prisión preventiva109, desafortunadamente no hizo todo lo que podía
y el mensaje que dejó resultó ambiguo. Así, la CSJN nunca aclaró cuá-
les eran las condiciones de detención en las cárceles bonaerenses que
resultaban violatorias de la constitución y por qué. La Corte dijo que
el caso “se trata nada menos que del derecho a la vida y a la integri-
dad física de las personas”, pero sus frases son muy vagas y no dio
detalles exactos de lo que constituye la violación110. Es decir, ordena
estándares determinados (las Reglas Mínimas para el Tratamiento de
Reclusos de la ONU), pero nunca explica el problema que motiva la
necesidad de aplicar estos estándares y cómo deben ser aplicados al
caso concreto. Mientras señala que es indiscutible el hecho de que el
75% de detenidos en la provincia de Buenos Aires aún no tiene con-
dena firme, y atribuye este hecho al “colapso casi total del sistema
judicial”, o al “uso de la prisión preventiva como pena corta privativa
de la libertad, contra toda la opinión técnica mundial desde el siglo
XIX”111, el fallo nunca precisa en forma clara por qué la prisión pre-
ventiva viola la Constitución. Sólo se limita a argumentar que “la
situación no controvertida112 de los detenidos en la provincia de Bue-
109 No quiero disminuir la importancia de este hecho por dos razones. Primero,
la decisión redundó directamente en una reforma que quizás no sea ideal, pero que
cuando menos intentó cambiar las prácticas carcelarias en una manera positiva. Segun-
do, antes de esta decisión no era claro que la CSJN tenía el poder de ordenar al Poder
Legislativo provincial que reformara sus leyes. En la manera que este orden no provo-
có resistencia, y como resultado de ello, el Poder Legislativo provincial cambió su ley;
en algún sentido “Verbitsky” hizo lo mismo que la Corte estadounidense en “Marbury”:
sugirió tener un poder que es obvio que no tenía, y, en la medida en que se dio cum-
plimiento al fallo, se estableció que realmente tenía ese poder.
111 Ibídem.
112 El hecho de que la CSJN tuviera que destacar que la situación no fue contro-
vertida tiene que ver con una realidad procedimental del fallo que también explica bas-
tante los límites de la decisión. Por llegar a la CSJN por una cuestión técnica –esto es la
discusión sobre si el artículo 43 de la Constitución contempla un hábeas corpus colecti-
vo y correctivo–, la CSJN no podía avocarse a analizar el fondo del caso. El CELS argu-
mentó que la importancia del caso ameritaba una decisión especial, en que la Corte
podía decidir las cuestiones de fondo; esto fue aceptado por la mayoría pero no por el
juez Fayt. Ver “Verbitsky, Horacio s/hábeas corpus”, cit., disidencia parcial del juez Car-
los S. Fayt.

Doctrina
nos Aires pone en peligro la vida y la integridad física del personal

penitenciario y policial,” pero nunca define claramente de que se trata
esta “situación”113. Por eso, generalizar el problema dificulta la bús-
queda de una solución y no resultar clara la trascendencia del caso
para la resolución de problemas similares. Mientras la Corte alega que
el tema es “el derecho a un trato digno y humano,” nunca aclara en
forma explícita cuáles son las condiciones que vulneran específica-
mente este derecho114. Entonces, aunque la CSJN logró algo muy
importante al invalidar un parte del Código Procesal Penal de la pro-
vincia, no proporcionó al poder legislativo provincial un marco claro
que mostrara cómo debía reformarlo.
El fallo “Verbitsky” acepta y propone la idea de que la solución al
problema carcelario tiene que surgir en el marco de un proceso de
debate más amplio. La opinión encuentra que “efectivamente, las
políticas públicas eficaces requieren de discusión y consenso”. Pero
hay dos problemas en la manera en que la Corte entiende la necesi-
dad de un debate. Primero, la CSJN se confunde al intentar supervisar
el debate en las cuestiones procedimentales, en lugar de hacerlo con
las cuestiones sustantivas. En vez de proponer una idea fuerte de la
constitucionalidad y de lo que implica el “derecho a un trato digo y
humano,” la Corte deja esta definición al arbitrio del proceso político
instaurado por la mesa de diálogo. La Corte nota que:
“Como consecuencia de admitir como impracticable una solución total e

inmediata a la pretensión y que la obligación estatal está compuesta por
múltiples y variadas cargas que necesariamente requieren planeamiento
y despliegue a lo largo del tiempo, pide se establezcan instancias de eje-
cución en las que a través de un mecanismo de diálogo entre todos los
actores involucrados pueda determinarse el modo en que podrá hacerse
efectivo el cese de la inapropiada detención de personas”.
El problema de pensar en un debate así es que se tiende a pensar

que el desafío de la CSJN radica en la creación de un lugar neutral
donde tenga lugar el diálogo. Pero como muestra “Brown”, el papel de
la Corte en la defensa de los derechos no es neutral. La CSJN tiene la
obligación no solamente de crear las condiciones para el diálogo, sino
también de motivarlo. Después de constatar la inconstitucionalidad de
una situación, la CSJN no debe permanecer ambivalente frente a la

114 Ibídem.
116 Jeremy Robbins

Doctrina
solución. Debe hacer todo lo que esté a su alcance para que la socie-
dad encuentre una solución favorable.
El segundo problema, en estrecha relación con el primero, es que
el fallo busca crear consensos. Si se mira al éxito de “Brown” en pro-
mover debate, éste no es que haya permitido lograr consensos. Por el
contrario, su éxito es que puso de manifiesto el conflicto y propuso
ideas con la fuerza suficiente para dirigir las soluciones.
Esto sugiere que la CSJN no trató de motivar ni direccionar el
debate, sólo que no lo hizo en una manera eficaz. Por ejemplo, en su
segundo punto resolutorio declaró que “las Reglas Mínimas para el
tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas, recogidas por la ley
24.660, configuran las pautas fundamentales a las que debe adecuar-
se toda la detención”. Pero esta declaración sugiere más dudas que
certezas. ¿Cuáles son las Reglas Mínimas? ¿Por qué deben aplicarse
estos estándares y no otros? ¿En qué situaciones se aplican las
Reglas?115.
En este sentido, el mensaje de la CSJN es ambiguo. Si quiere pro-
mover el debate, no puede sólo sostener que la situación es inconsti-
tucional y que deben aplicarse las Reglas Mínimas. Debe definir exac-
tamente qué es inconstitucional y por qué lo es. Es decir, si quiere que
el fallo tenga influencia no sólo en cambiar una ley, sino también en
cambiar el eje del diálogo y las concepciones que permiten que estas
violaciones ocurran, no basta con invalidar leyes inconstitucionales,
sino que hace falta explicar bien por qué son inconstitucionales. El
hacinamiento es un gran problema en las cárceles, pero no es el único.
Como nota la CSJN, también existen problemas de falta de alimento,
de acceso a salud, de acceso a la educación, y de acceso al trabajo. Por
no adentrarse a analizar las cuestiones de fondo que hacen al hacina-
miento, no promovió el debate sobre por qué encarcelamos gente y
qué derechos deben tener los internos.
Algunos de los puntos resolutivos del fallo resultan muy útiles
para crear un ámbito para el cambio. Por ejemplo, el punto resolutivo
5 ordena:
“al Poder Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires que, por intermedio

de la autoridad de ejecución de las detenciones, remita a los jueces res-
pectivos, en el término de treinta días, un informe pormenorizado, en el
115 Ver, por ejemplo, Salt, Marcos G., El derecho a condiciones carcelarias dignas: ¿un
nuevo modelo de control judicial? Certezas y dudas a propósito de un fallo trascendente de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación.

Doctrina
que consten las condiciones concretas en que se cumple la detención

(características de la celda, cantidad de camas, condiciones de higiene,
acceso a servicios sanitarios, etc.), a fin de que éstos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener la detención, o bien, dispon-
gan medidas de cautela o formas de ejecución de la pena menos lesivas.
Asimismo, se deberá informar en el plazo de cinco días toda modificación
relevante de la situación oportunamente comunicada”.
Sin duda, para vigilar el cumplimiento de lo ordenado por parte

del poder ejecutivo, hay una obligación de producir esta información.
Pero al no dar pautas más concretas acerca de cuál es el propósito de
esta obligación, y al no delimitar de forma específica la adecuación de
una política carcelaria a los parámetros constitucionales, como tam-
poco los derechos de los internos, la CSJN no provee a los tribunales
inferiores de una orientación o asistencia claras para lograr una solu-
ción116. La CSJN debe hacer más que ordenar que el poder ejecutivo
provea información a los tribunales inferiores. También debe propor-
cionar argumentos convincentes para lograr que los demás tribunales
interpreten y utilicen esta información de la manera en que la Corte
lo propone. Este papel es importante, pero la lección de “Brown” y la
experiencia estadounidense nos muestran que para llevar adelante
cambios sociales, la CSJN debe preocuparse más por el mensaje que
transmite y menos por el cumplimiento de las eventuales medidas
ordenadas.
Por ello, el error de Verbitsky consiste en la manera en que se
privilegia el cambio en el caso individual por sobre el cambio institu-
cional que podría ser más amplio con principios generales claros. En
lugar de centrar su atención en medidas indirectas, que en el largo
plazo puedan lograr cambios profundos, sólo se preocupó por las
medidas directas que, a causa de su limitado capital político, sólo ten-
drán un efecto limitado. Si la CSJN hubiera hecho mayor hincapié en
su mensaje, podría haber influido en la forma en que la sociedad per-
cibe el régimen carcelario, y podría así haber logrado cambios más
amplios. Por ejemplo, en “Brown” la Corte Suprema de los Estados
Unidos, por transmitir un mensaje claro y fuerte, cambió el debate
tanto en términos de educación como en términos de igualdad racial
en general. En “Verbitsky”, la CSJN tenía la oportunidad de responder
algunas cuestiones que pudieran haber resultado sumamente útiles
116 Más que ser imprudente, académicos como Marcos Salt, María Milicia y Víc-
tor Corvalán sugieren que quizá también sea inconstitucional por la forma en que viola
la separación de poderes. Ver, por ejemplo, Salt, El derecho a condiciones carcelarias dignas,
cit.; Milicic y Corvalán, Reflexiones sobre el rol de los jueces en el estado de derecho, cit., p. 12.
118 Jeremy Robbins

Doctrina
para que la sociedad decida encarar políticas carcelarias más justas y

progresistas.
Sin embargo, por más que el mensaje de “Verbitsky” haya resulta-
do demasiado ambiguo, ello no significa que la decisión no haya logra-
do bastante. Después del fallo, la población carcelaria no sólo desacele-
ró su crecimiento sino que disminuyó, y actualmente existen alrededor
de dos mil personas menos en las cárceles bonaerenses117. Y aunque la
CSJN no ha sido tan activa en disponer el cumplimiento de sus órde-
nes, ha continuado involucrándose en el tema, más recientemente en
el fallo “Defensor General del Departamento Judicial de La Plata
s/recurso de casación”, en el cual ordenó a la Suprema Corte de la Pro-
vincia de Buenos Aires detener el hacinamiento en las comisarías
bonaerenses118. Más aún, “Verbitsky” provocó directamente una refor-
ma del Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires119.
117 Según la Subsecretaría de Política Penitenciaria y Readaptación Social y el

Ministerio de Seguridad de la provincia de Buenos Aires, hubo 30.721 internos en cár-
celes bonaerenses el día del fallo y, poco más de un año después, el 7 de noviembre de
2006, la población había bajado a 28.129 internos. Ver Sobrepoblación y hacinamiento car-
celario. La instrumentación del fallo “Verbitsky” y otras estrategias para solucionar el problema,
en CELS, Derechos humanos en la Argentina. Informe 2007, Cap. VIII, p. 243.
Este dato puede ser engañoso, ya que induce a pensar que “Verbitsky” fue la causa
de la disminución en la población carcelaria. Pero, según el Ministerio de Derechos
Humanos de Buenos Aires, el pico máximo de la población carcelaria se concentró en
el final de 2004, y esta cifra comenzó a descender seis meses antes del fallo “Verbitsky”.
Mientras el fallo puede haber acelerado esta tendencia, no fue en sí mismo la causa de
la disminución.
118 CSJN causa 90.082 (31/10/2006).
119 En marzo de 2006, la legislatura de la provincia de Buenos Aires sancionó la ley
13.449 que reformó la parte del Código Procesal Penal que trataba del régimen de excar-
celación. La nueva ley eliminó la práctica de considerar a algunos delitos como per se no
excarcelable. Ver CELS, Derechos humanos en la Argentina. Informe 2007, cit., p. 248. El
nuevo artículo 144 del Código dice: “el imputado permanecerá en libertad durante la sus-
tanciación del proceso penal, siempre que no se den los supuestos previstos en la Ley para
decidir lo contrario. La libertad personal y los demás derechos y garantías reconocidos a
toda persona por la Constitución de la Provincia sólo podrán ser restringidos cuando fuere
absolutamente indispensable para asegurar la averiguación de la verdad, el desarrollo del
procedimiento y la aplicación de la ley”. De modo similar, el nuevo artículo 159 contem-
pla alternativas a la cárcel cuando ello no fuese necesario. Ver ley 13.449, www.defensapu-
blica.org.ar/JURISDICCIONAL/Legislacion/legislacion_procesal_penal_provincial/LEY_13449.doc.
Sin embargo, esta reforma no arregló los problemas que notaba el caso “Verbitsky” y la
Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires exigió de nuevo a la legislatura bonae-
rense “celeridad” para adecuar las leyes penitenciarias a los requisitos de “Verbitsky”. Ver
La Corte bonaerense reclama leyes por el hacinamiento en las cárceles, en “Página/12”, 3/5/2007.

Doctrina
Aun de modo imperfecto, la CSJN hizo algo muy importante en

“Verbitsky”. Logró algunos cambios significativos y señaló un deseo de
involucrarse en la protección de derechos fundamentales y establecer-
se como un contrapeso del poder ejecutivo. Como dice Marcela I. Bas-
terra, “Verbitsky” “ sin duda nos permite tener expectativas favorables
en torno al control judicial de constitucionalidad directamente rela-
cionada con aspectos trascendentes de los derechos humanos, en el
caso, los previstos en los arts. 18 y 75, inc. 22, de la Constitución
Nacional”120. Aunque no sabemos qué impacto concreto tendrá “Ver-
bitsky” en el capital político de la CSJN, el hecho de que el fallo haya
provocado “expectativas favorables en torno al control judicial de
constitucionalidad” sugiere que mejoró la imagen de la CSJN en la
sociedad, un factor importante para determinar la capacidad de un
poder judicial para expresar su voluntad.
III. 3. Lo que la CSJN debía haber dicho en “Verbitsky” y lo que

puede decir en el futuro
Yendo al fondo del asunto, la CSJN realizó todas las cosas que
debía hacer pero no lo hizo al máximo. Intentó promover un diálogo,
pero dado que no propuso un mensaje claro y fuerte, no realizó su
mejor esfuerzo para promover el debate. El poder de promover el
debate es el poder de establecer parámetros fuertes de constituciona-
lidad. No sólo es el poder de decir que una práctica en particular es
inconstitucional, sino que es el poder de desarrollar un marco para
evaluar y discutir el tema en su conjunto. Concretamente, la CSJN
podía haber dicho claramente, por ejemplo, que
“el hacinamiento viola el Artículo 18 de la Constitución Nacional que

prescribe que “las cárceles de la Nación serán sanas y limpias, para segu-
ridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas.” Por definición,
tener sobrepoblación de internos impide que las cárceles estén en condi-
ciones adecuadas. Por ello, ordenamos al poder ejecutivo que, del modo
más urgente de acuerdo a sus posibilidades, tomé medidas adecuadas
para detener el hacinamiento”.
Esta orden podría ser dada juntamente con otras órdenes que la
CSJN emitió como la de frenar inmediatamente la detención de jóve-
nes y enfermos en la comisarías.
120 Marcela I. Basterra, Procesos colectivos: La consagración jurisprudencial del Habeas

Corpus colectivo en un valioso precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. El fallo
Verbitsky, en “La Ley”, Sup. Constitucional, julio de 2005, p. 27.
120 Jeremy Robbins

Doctrina
O, si la CSJN hubiera querido involucrarse de lleno en el debate

carcelario y abordar los problemas de fondo, podría haber dicho, por
ejemplo, que
“el uso de la prisión preventiva como la regla en lugar de la excepción

viola tanto la presunción de inocencia como el requisito del artículo 18
de la Constitución que dice que ‘ningún habitante de la Nación puede ser
penado sin juicio previo…’ Más aún, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos explícitamente protege la presunción de inocen-
cia121 y demanda que cada persona detenida tenga ‘derecho a ser juzga-
da dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad’122. En el caso
Jorge Alberto Giménez v. Argentina en 1996, la Comisión Interamerica-
na de Derechos Humanos dijo que la detención por más de dos años (lo
que continúa hasta el día de hoy en las cárceles de Argentina) es una evi-
dencia prima facie de una violación a la Convención, y que detenciones
de un lapso menor a los dos años también pueden constituir una viola-
ción a la Convención123. La Comisión dijo explícitamente, y esta Corte
quiere remarcar:
El objetivo de la detención preventiva es asegurar que el acusado no se
evadirá o interferirá de otra manera en la investigación judicial. La Comi-
sión subraya que la detención preventiva es una medida excepcional y
que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razona-
ble de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investiga-
ción preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata
de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preemi-
nente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención pre-
ventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las
garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”124.
La Comisión encontró que el uso de prisión preventiva en la

Argentina era motivado por fines de “retribución penal” y que en la
práctica su utilización “produce el efecto de desvirtuar la finalidad de
la medida cautelar, convirtiéndola, prácticamente, en un sustituto de
la pena privativa de libertad”125.
121 La Convención dice: “toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se
presuma la inocencia de toda persona acusada”. Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos (1969), art. 8.2.
122 Convención Interamericana sobre Derechos Humanos (1969), art. 7.5.
123 “Jorge Alberto Giménez v. Argentina”, Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Informe 12/96, Argentina, caso 11.245, 1/3/1996, www.cidh.oas.org/annualrep
/95spain/cap.III.argentina11.245.htm.
124 Ídem, párr. 84, citado.

Doctrina
Estamos de acuerdo con la Comisión en que la decisión de man-

tener a una persona detenida bajo el régimen de la prisión preventiva
“debe basarse exclusivamente en la probabilidad de que el acusado
abuse de la libertad condicional y proceda a la fuga, y en el hecho de
que dicha libertad pueda resultar en algún riesgo significativo” y que,
dado la presunción de inocencia, “en la evaluación de la conducta
futura del inculpado no pueden privilegiarse criterios que miren sólo
al interés de la sociedad”126.
Mientras cada caso debe ser evaluado por sus propios méritos, no
podemos determinar un límite de tiempo fijo en que un interno puede
permanecer detenido en prisión preventiva. Pero queremos destacar
que creemos que la prisión preventiva es utilizada abusivamente tanto
en función de la cantidad de personas detenidas sin condena como por
el tiempo en que permanecen en esta situación. Ordenamos que el
marco establecido por la Comisión y explicitado más arriba, sea el
estándar por el cual juzgar la detención bajo prisión preventiva. Más
aún, ordenamos que el poder judicial dé por probado en forma feha-
ciente el peligro de fuga y el riesgo para la sociedad (que, debido a la
presunción de inocencia, debe ser definido por delitos aparte de lo que
resultó en la detención actual) antes de ordenar la prisión preventiva”.
La idea de promover el diálogo radica en abordar los problemas
de fondo, en poner en discusión las creencias y prácticas que repre-
sentan violaciones a la Constitución. Las sugerencias apuntadas res-
pecto de lo que podría haber dicho la CSJN no son en realidad tan
diferentes de lo que decidió, pero abundan de modo más claro en las
razones por las cuales dispone la observancia de ciertos estándares, y
en ese sentido tiene más posibilidades de promover un debate sobre el
fondo del problema. Con el tema del hacinamiento, no es suficiente
decir que se viola la Constitución. También hay que mostrar qué es
exactamente lo que el artículo 18 de la Constitución demanda sobre
las condiciones carcelarias. De igual forma, al abordar el problema de
la prisión preventiva, hay que adentrarse en la discusión de por qué
encarcelamos gente previamente a su condena y qué derechos pone-
mos en juego al sostener estas prácticas. En “Verbitsky”, la CSJN lo
hizo en alguna medida, pero nunca lo suficientemente claro como
para inducir a que jueces y abogados involucrados en el litigio estra-
tégico puedan valerse de sus palabras como herramientas fuertes para
abogar por cambios profundos en el régimen carcelario. Es verdad que
122 Jeremy Robbins

Doctrina
aun sin esta adentrarse en esta discusión “Verbitsky” logró una muy
importante reforma del Código Procesal Penal en relación al instituto
de la prisión preventiva, pero los cambios hasta este momento han
sido bastante limitados127. Una discusión más amplia acerca de por
qué encarcelamos ciudadanos no solamente ayudaría a abogar por
reformas progresivas en la prisión preventiva, sino que también indu-
ciría a propugnar reformas a mayor escala en el resto del sistema car-
celario.
Pero además de ser una lección de cómo la CSJN debe abordar un
tema específico como la prisión preventiva, “Brown” y la experiencia
estadounidense sugieren cuáles son los temas que la CSJN debe elegir.
Una corte con capital político limitado va a enfrentar casos en que
tanto las medidas dictadas para ser aplicadas al caso concreto (una
orden de liberar a ciertos internos) como el establecimiento de pautas
generales (la conclusión de que el hacinamiento viola el artículo 18 de
la Constitución) corren el riesgo de sufrir represalias tanto de parte del
poder ejecutivo como del legislativo. Aun si el poder ejecutivo no res-
pondiera de manera tan drástica como lo hizo Perón, promoviendo los
juicios políticos contra los jueces, bien podría tomar medidas más
tenues con el fin de ejercer presión, como lo ha hecho el presidente
Kirchner al no cubrir las vacantes. O podría, simplemente, ignorar las
órdenes de la CSJN, dificultando el logro del cambio social.
La CSJN deberá evaluar todos los riesgos antes de tomar estas
decisiones. En determinadas ocasiones, valdrá la pena tomar una deci-
sión que, o bien provocará represalias, o bien no será cumplida, si la
CSJN cree que en definitiva la sociedad la aceptará, y que la decisión
ayudará a motorizar las fuerzas de cambio en la sociedad, además de
contribuir a aumentar su capital político. Éste fue el tipo de profecía
moral que exhibió la Corte Suprema de los Estados Unidos en
“Brown”, y que se rehusó a mostrar en “Dred Scott”.
Pero en otros casos en que la sociedad no esté lista para un cam-
bio del debate, una decisión en ese sentido quizá le cueste mucho a la
Corte y acarree una oposición peligrosa que dificulte más aún el cam-
bio progresivo. Aun en estos casos, la CSJN tiene una opción positiva.
A veces hay que retroceder un poco para tomar impulso. A la CSJN
llegan miles de causas cada año. Aunque tiene que pronunciarse sobre
cada una de ellas, tiene el poder de decidir en cuáles se involucrará
127 Ver nota 121.

Doctrina
más. Esto le permite elegir los temas que le interesa y provocar un

cambio en las normas que rigen esos temas. Si la sociedad no está lista
para dar un debate sobre determinado tema, la CSJN puede empezar
promoviendo el debate sobre un asunto que guarde relación pero que
resulte menos polémico. En los Estados Unidos, nótese como la Corte
no se pronunció en “Naim”, un caso en el cual estaban en cuestión las
leyes que prohibían el casamiento entre personas de diferentes razas,
pero sí decidió “Brown”, que se trataba de la segregación en las escue-
las, un tema que resultaba menos conflictivo. Al decidir “Brown” e
involucrarse en el tema de la discriminación en las escuelas, la Corte
podía promover el debate sobre el racismo institucional hasta que la
sociedad estuviese lista para una discusión sobre el casamiento y así
decidir como en Loving, donde finalmente invalidó las restricciones
raciales al casamiento doce años después. De modo similar, es usual en
la jurisprudencia estadounidense entender a “Griswold v. Connecti-
cut”128, en donde la Corte declaró inválida una ley que criminalizaba
el uso de anticonceptivos por personas casadas, como el caso que ocho
años después le permitiría impugnar las leyes que prohibían el abor-
to, como sucedió en el famoso precedente “Roe v. Wade”129. Y más
recientemente, cuando la Corte se pronunció en “Lawrence v.
Texas”130 invalidando una ley que prohibía los actos homosexuales,
gran parte de la oposición estuvo basada no tanto en este hecho, sino
en que el razonamiento del fallo podía ser ampliado hasta llegar a per-
mitir el casamiento homosexual y aun quizá la poligamia131. La opo-
sición temía que aceptar el cambio del debate y permitir la homose-
xualidad, provocase que la sociedad estuviese más predispuesta y
eventualmente se pudiesen cambiar las leyes sobre el matrimonio.
Lo que quiero decir, y lo que nos muestra la experiencia estadou-
nidense, es que si la CSJN considera que la sociedad no está lista para
una discusión abierta sobre la justificación del encarcelamiento pre-
128 381 U.S. 479 (1965).

129 410 U.S. 113 (1973). Como nota Cass Sunstein, mientras el aborto era bas-
tante controversial en 1965, la gran mayoría de personas estaba de acuerdo en que el
estado no podía prohibir a las personas casadas el acceso a métodos anticonceptivos. De
esta manera, la Corte podía reconocer el derecho a la vida privada como lo hizo en
“Griswold”, y cambiar la manera en que las personas conciben la relación entre el Esta-
do y los ciudadanos. Este cambio eventualmente permitió a la Corte reconocer el dere-
cho a abortar en “Roe”, 539 U.S. 558 (2003).
130 539 U.S. 558 (2003).
131 Ver Sunstein, What Did Lawrence Hold?, cit., ps. 68-72.
124 Jeremy Robbins

Doctrina
ventivo, quizá pueda empezar decidiendo un tema menos conflictivo.

Por ejemplo, dentro del tema cárceles, podría empezar a involucrarse
en discusiones sobre el uso de sanciones disciplinarias o de calificacio-
nes de conducta, y de cómo éstas son utilizadas como medidas repre-
sivas en lugar de hacerlo obedeciendo el motivo por el cual fueron ins-
tituidas.
IV. Conclusión
La CSJN logró mucho en “Verbitsky”, pero por no hacer suficien-
te hincapié en su poder de influir en el diálogo social, no logró tanto
como podría haberlo hecho. Especialmente con un poder judicial que
carece de altos niveles de capital político, el poder de influir en el diá-
logo y lograr cambios de forma indirecta puede ser tanto y aun más
fuerte que el poder de ordenar cambios directamente. Este poder
puede ser utilizado aun cuando los poderes ejecutivo y legislativo no
estén dispuestos a colaborar con el cumplimiento del fallo, y aun
cuando la sociedad no está lista para un debate sobre el tema. Además,
es un poder que permite ir al fondo de los problemas sociales más
arraigados. Si la CSJN se concentra en cómo mantener, fortalecer y
aumentar su capital político, puede asumir un rol más trascendente en
la defensa de derechos fundamentales, y erigirse como un importante
contrapeso para evitar la vulneración de estos derechos por el accio-
nar de los demás poderes.

Re-Leyendo Los Casos Brown, Madisom y Verbitsky

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Nueva Doctrina Penal 2007/A, Editores del Puerto, Bue-

nos Aires, 2007, ps. 73-125.

RE-LEYENDO LOS CASOS “BROWN V. BOARD

* El autor es, en la actualidad, Robert L. Bernstein International Human

tiones positivas o descriptivas, por su capacidad actual en lugar de su

manera de lograr cambios sociales puede aparentar como el reflejo de

Lecciones para el litigio estratégico 75

se pueden tomar decisiones más inteligentes a la hora de abordar la

Este trabajo tiene como objetivo aportar recomendaciones para

3 En el sentido utilizado en esta primera parte, “capital político” se refiere a la legi-

Lecciones para el litigio estratégico 77

presidente y el Congreso han usado sus facultades de remover o

5 “Bazterrica, Gustavo M.”, Fallos 308:1412, 1986.

muy poco para influir él, ya que se enfocan principalmente en cam-

I. Una teoría del capital político y la independencia

Lecciones para el litigio estratégico 79

jueces no han sido imparciales. Y con decisiones como la del presi-

Lecciones para el litigio estratégico 81

Frankfurter, Bickel, y Choper creían que para mantener su capital

los Estados Unidos, parecen sugerir que los miedos de Frankfurter,

17 “Lawrence v. Texas”, 539 U.S. 558 (2003).

Lecciones para el litigio estratégico 83

Education”, en el que declaró la inconstitucionalidad de la segregación

18 Ver John A. Ferejohn y Larry D. Kramer, Independent Judges, Dependent Judiciary:

Corte estableció que el rezo en escuelas públicas violaba la separación

I. 1. Cómo una Corte puede manejar su propio capital político: el

21 Los profesores Ferejohn y Kramer han notado: “con la notable excepción de la

Lecciones para el litigio estratégico 85

propio capital político, ya que involucra directamente la habilidad de

Lecciones para el litigio estratégico 87

el caso “Marbury” representa la primera vez que la Corte ejerció este

26 Como nota Mark A. Graber: “Marbury no estableció ningún elemento adicio-

“La revisión judicial sobrevivió en el nuevo universo político partidario…

Pero el contexto circundante de la decisión de “Marbury” no impli-

“… una parte importante del trabajo de los tribunales consiste en lograr

Lecciones para el litigio estratégico 89

Entonces, al momento de analizar el fallo “Verbitsky” y el ámbito

II. El poder de promover el diálogo: “Brown v. Board

litigio estratégico, como se puso en claro en “Brown v. Board of Edu-

30 Ver Gary Orfield, Schools More Separate: Consequences of a Decade of Resegregation

Lecciones para el litigio estratégico 91

35 Empezando con la famosa lectura de Herbert Wechsler en 1959, han apareci-

38 163 U.S. 537 (1896).

Lecciones para el litigio estratégico 93

Es decir, a la Corte le faltaba el capital político para tomar una deci-

II. 1. “Brown” y “Giles v. Harris”

41 189 U.S. 475 (1903).

ordenar lo peticionado por Giles. Luego de sostener argumentos poco

II. 2. “Brown I” y “Brown II”

Lecciones para el litigio estratégico 95

inconstitucional, en “Brown II” decidió cual el remedio para esta

46 Ídem, 349 U.S. 294, 301 (1955).

Eisenhower manifestó su buena predisposición a intervenir, la Corte

50 358 U.S. 1 (1958). En este sentido, ver la discusión de “Cooper v. Aaron”, en

Lecciones para el litigio estratégico 97

El papel de la Corte como generadora de debates políticos y jurí-

II. 3. “Brown” y “Naim v. Naim”

52 “Naim v. Naim”, 350 U.S. 985 (1956).

con la única excepción de lo dispuesto en “Cooper v. Aaron”, en

54 Eskridge, Jr., Public Law from the Bottom Up, citado.

Lecciones para el litigio estratégico 99

empezaría a analizar las medidas adoptadas para ver si éstas se cum-

57 “Green v. County School Board”, 391 U.S. 430 (1968).