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Parte I.
Es el paso del hombre por el tiempo. Así se habla de una primera revolución cultural
que estaría constituida por el paso del hombre del paleolítico al neolítico; una segunda
revolución urbana y una tercera, que seria la industrial.
Y se puede decir que estamos en una cuarta revolución que es la tecnología.
Una de las características de estos grupos era que sus miembros se conocían entre si, y a
su vez, se re-conocían como integrantes del grupo. La producción agropecuaria era
cerrada.
La gens constituía, en los tiempos inmediatamente anteriores a al fundación de
Roma, un grupo humano primordial, de unidad económica, militar, religiosa y
jurídica, que ejercía soberanía sobre un territorio; integrado por personas que
descendían o creían descender de un antepasado mítico común y que estaban
sometidos a la jefatura vitalicia de uno de sus miembros que recibían el nombre de
pater.
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Esta revolución consistirá en que estos grupos parentales, por causas diversas, van
abandonando paulatinamente su aislacionismo y se integran en una unidad política
mayor que termina absorbiéndolos y haciéndoles desaparecer.
Las consecuencias son: 1- Aparece la idea de propiedad exclusiva
2- Aparecen los excedentes de diversos bienes: como consecuencia de la
división de trabajo y del mejor aprovechamiento del mismo aumenta el
rendimiento y la producción.
3- Diferencias sociales: se van diferenciando las personas que van a poseer más
riqueza de los que no.
4- Descendencia por vía paterna
5- Aparición de sectores no productivos
6- La escritura: la necesidad de llevar registros en virtud de la proliferación de
bienes y el ensanchamiento de la actividad comercial hace aparecer la
escritura.
7- El derecho: cuando los hombres dejan de pertenecer a un grupo parental
que era el centro de imputación de norma, cada uno de ellos se convierte en
un ser responsable de sus actos y pasible de ser sancionada por sus conducta
antijurídica
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Aparece en lo que actualmente conocemos como Grecia una revolución distinta al del
otro modelo, recibe el nombre de polis (griego), civitas (latín) o ciudad-estado
(castellano).
Hemos definido a la ciudad- estado como una comunidad de hombres libres que se
autogobiernan, residente (junto con otros grupos humanos subordinados o
permitidos) en un territorio-en principio- autoabastecí ente, alrededor de un centro
cívico donde funcionan los órganos de acción política y cultural.
Modelo romano.
La revolución industrial
Durante los siglos XVIII y XIX se producen una serie de innovaciones técnicas,
invenciones y descubrimientos que generan un cambio fundamental en la cultura y que
es conocido como revolución industrial
En la práctica la revolución industrial consistió en la aparición de las fabricas, en la que
los obreros trabajaban con instrumental y maquinaria ajena, lejos de su hogar, lo que
provoco un aumento en la producción de bienes, una acumulación y concentración de la
riqueza.
El relato tradicional arranca de un príncipe troyano Eneas huye de los invasores griegos
antes de que lo atrape Agamenón, viaja y llega a Cartago. Allí Eneas sedujo a la reina
Dido y luego la abandona y se va a Italia, lo que provoco el suicidio de la monarca y el
odio de los cartagineses.
Una vez llegada ala península italiana, Eneas y sus compañeros luchan contra unos
pueblos autónomos encabezados por estrucos, para lo que deben aliarse con el rey
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Latino. Obtenida la victoria Eneas se casa con la hija de este rey. Cuando muere Eneas
sus descendientes fundan la ciudad de Alba Longa en la que reinaran por doce
generaciones.
El ultimo rey de esa ciudad va a ser Numitor que va ha ser derrocado por su hermano
Amulio. Numitor no tenía más que una hija llamada Rea Silvia a la que para evitar que
tuviera hijos con aspiraciones al trono Amulio obligo a que se consagrara como virgen a
la Diosa Vesta. Pero Rea Silvia se enamora y queda embarazada y tiene a dos hijos
varones por lo que Amulio se entera y los manda a matar y lo tiran al río. Pero es
encontrado por una loba o una prostituta no se sabe con certeza que los amamanto.
Estos dos varones se van a llamar Rómulo y Remo.
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Según Lapieza Elli: Ciudad quiritaria es la primera etapa, el rasgo principal es que
durante ese periodo el poder residía en los quirites (patricios) y no en los reyes. Por eso
termina esa etapa no cuando cae el Rex Tarquino el Soberbio (509 a. C), sino cuando
queda definitivamente asegurada la incorporación política de los plebeyos al acceder
estos a las magistraturas superiores (367 a. C).
La res-publica comienza con la integración patricio-plebeya y termina con la asunción
de la suma del poder público por parte de Augusto (27 a.C).
La tercera es el Principado, que se entiende que el poder lo ejerce un ciudadano que es
igual a los demás y solo el “principal entre iguales”.
La ultima etapa es el Dominado porque se entiende que a partir de la asunción de
Dioclesiano, al concluir la crisis del siglo III, el poder ya no reside en un ciudadano en
teoría igual a los demás, sino que queda depositado en el Emperador que es el “señor”
(Dominus) y que gobierna sobre sus súbditos, culminando así el proceso de
“orientalizacion” del sistema político de Roma.
A esta división cuatripartita Lapieza Elli la hace coincidir con una división de la historia
del derecho romano en Arcaico (ciudad quiritaria), preclásico (res-publica), clásico
(principado) y posclásico (dominado).
La monarquía comienza con la fundación de Roma en el año 753 a.C y finaliza con la
derrota de Tarquino el Soberbio, en el año 509 a.C.
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1.3.2. El imperium.
El poder del rex consistía en el imperium o suprema autoridad civil y militar, fundada
en el derecho del rex para determinar por medio del auspicium, cual era la voluntad de
los dioses (obviamente el conocía la voluntad de los dioses, que de hecho era su
voluntad). Entonces podemos decir que el imperium es un tipo especial de poder que
tuvo el rex y más tarde los magistrados de la respublica.
El imperium es un poder soberano, unitario, originario e ilimitado.
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El senado estaba integrado por los jefes de las gentes, y era el representante de la
soberanía de los grupos cuya federación había constituido roma.
Era un consejo de asesores del rex, sus miembros pertenecían a las nobles y ricas
familias que habían surgido cuando desaparecieron las gens.
Eran designados por el rex. Los senadores eran titulares permanentes de las auspicias-
privilegio de interpretar el sentir de la divinidad con respecto a los acontecimientos y en
consecuencia, a futuras conductas humanas- y de las autoritas, que en esa época
significaba capacidad de dar sanción ritual a los actos-.
Como consecuencia de ello los patricios integrantes del senado, controlaban la vida
política y aseguraban la continuidad constitucional, por medio del interregnum.
La función consultiva propia del senado en todas sus épocas, no obligaba con sus
decisiones al rey, ni este estaba obligado a pedir su parecer.
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1.3.6. Conflicto político del rex con los patricios. El fin de la monarquía.
El alzamiento contra Tarquino el Soberbio fue una reacción de los patricios contra el
poder del rex, que se había incrementado fuertemente por la transferencia a los órganos
unitarios de la civitas, de atributos soberanos de los grupos gentilicios confederados y
por el carácter militar del iperium que habría impuesto las dinastías estrucas. El cargo
del rex no desapareció por completo, quedo reducido a funciones religiosas-rex
sacrorum-, este cargo era vitalicio.
Los poderes y atribuciones que había tenido el rex fueron controlados por la aristocracia
patricia luego del derrocamiento de Tarquino. El patriciado confío esas funciones, a
miembros de su propia clase en forma de temporarias y distintas magistraturas
supremas.
Abolida la monarquía por la rebelión patricia, las poderosas familias patricias se hacen
con las riendas del estado hasta el 367 a.C., en que por primera vez se admite que un
plebeyo pueda llegar al consulado, de modo que se ha llamado a este periodo “estado
con base gentilicia”, “estado patricio o ciudad quiritaria”, y será recién en el siglo III a.
C., cuando la forma política republicana se encuentre en su mayor apogeo.
Entonces podemos decir que la respublica surge cuando se da este conflicto y evolución
patricios-plebeyos:
I. La plena integración de la plebe en la civitas, que culmino en el año 367 a.C con la
ley Licinia Sextia, que estableció:
a. Que uno de los cónsules podía ser plebeyo
b. Desgloso de la magistratura del consulado la función jurisdiccional, que se
confío a un collega minor patricio, con el antiguo nombre militar del
praetor.
c. Reglamento la distribución del ager publicus, tanto a patricios como
plebeyos.
II. La transformación de los cuadros militares- populus- en comicios
III. El recorte y transferencia del imperium real a los magistrados.
Res, significa en cierto sentido “cosa”, como “centro de interés” y publica que es el
adjetivo de populus (pueblo): por consiguiente quiere decir “cosas atenientes al
pueblo” o “cosas que le interesan, le preocupan o corresponden al pueblo”.
Al caer el ultimo rey de Roma la situación social presentaba una división tajante entre
patricios y plebeyos, aquellos ejercían los cargos políticos y religiosos, reservaban para
si las tierras publicas que iban conquistando y supervisaban las actividades de los
plebeyos a través del ejercicio de la autorictas.
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Contra esa situación de desigualdad se alzaron y lucharon los plebeyos, para poder
alcanzar el mismo estatus social y político que tenían los patricios. Esa lucha se
desarrollo desde la abolición de la monarquía hasta que en el año 367 a.C., los plebeyos
alcanzaron el derecho a ocupar la que era considerada la más alta magistratura con
ejercicio de imperium, es decir, el consulado.
Los plebeyos utilizaron como arma de lucha social la secesión (el retiro de la ciudad), la
huelga (dejaban a la ciudad sin mano de obra) y la negativa a acudir a las armas
(dejaban a la ciudad sin defensa). Las características mas importante de esta lucha
fueron la designación de dos jefes de la plebe que recibieron el nombre de tribunos de
la plebe, elegidos por los plebeyos (año 494 aC), la elevación del numero de esos
tribunos a cuatro (año 471 aC), la aprobación de la lex Valeria Horatia (año 449 aC)
que consagro la inviolabilidad de los tribunos.
En el año 471 a.C los plebeyos logran que se les reconozca el derecho de reunirse en
comicios tribados pero sin la asistencia de los patricios. Estos comicios tomarían
decisiones que se llamarían “plebiscitos”. La lex Hortensia de 267 a.C confirmo la lex
Valeria, que daba fuerza de ley a los plebiscitos.
En el año 449 a.C mediante una lex Valeria Horatia se dispone que habría
inmunidad para el que matara a cualquier ciudadano que hubiera atacado a un
tribuno y por ello hubiera sido declarado sacer (sacrílego), lo que, sumado a que
los plebeyos habían hecho un juramento de matar a los sacer, convertía de hecho a
los tribunos en inviolables bajo pena de muerte.
Este proceso de conquista siguió hasta que los plebeyos lograron en el año 450 a.C que
se dictara la ley de las doce tablas, en el año 445 a.C que se anulara la prohibición de
matrimonios mixtos, en el 409 a.C que hubiera jefes militares plebeyos. Finalmente se
dicto una disposición en el 367 a.C por medio de la cual los plebeyos lograron acceder
al consulado y al reparto de tierras públicas.
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Julio Cesar en el año 49 a.C concentra el poder en sus manos y se desatan las
guerras civiles.
Etapa de las guerras civiles: (49 a.C a 27 a.C)
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misma. Lo que provoco que solo los muy ricos podían acceder a las
magistraturas.
b) Responsabilidad: el magistrado debía responder moral y legalmente por
sus actos, especialmente si se había enriquecido en el ejercicio de su
función.
c) Periodicidad: todos los magistrados eran elegidos por periodos ciertos de
tiempo. La regla era la anualidad (ediles, cuestores, pretores y cónsules)
y las excepciones la constituían la censura (18 meses) y la dictadura (6
meses)
d) Colegiabilidad: las magistraturas estaban siempre desempeñadas
por dos o más titulares que, en principio no tenían delimitadas sus
funciones, sino que todos los colegas tenían la misma incumbencia.
Por razones prácticas se acostumbro que los magistrados se
turnaran en la ciudad mes a mes y en campaña día a día, pero
manteniendo siempre entre colegas el ejercicio de la intercessio
(poder de veto), por lo que la decisión de uno de ellos no coincidía
con su colega, bastaba con que este se opusiera para nulificarla. La
única magistratura que quedaba fuera de estas características era la
dictadura.
e) Efectividad: en un comienzo los magistrados indicaban quienes serian
sus sucesores y la votación popular era casi un mero trámite. Con el
tiempo el pueblo pudo aprobar o no al candidato propuesto por quien
dejaba el cargo y, finalmente, se incorporaban como candidatos a todos
aquellos que se ofrecían y el pueblo elegía entre ellos decidiendo con su
voto a quien le confería el cargo. El único que era elegido por el cónsul y
aprobado por el senado era el dictador.
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El senado fue el órgano de poder que sobrevivió a todos los cambios constitucionales.
Entre los siglos V y I a.C, el senado ha sido llamado “el elemento aristocrático de la
respublica” y considerado como el verdadero detentador del poder. A partir de la lex
Ovinia (que en realidad fue un plebiscito dictado en el 312 a.C), el senado quedo
integrado por ex magistrados, sin importar que fueran patricios o plebeyos. Es
decir, que para ser senador solo se exigía, como requisito haber sido magistrado y no
merecer la tacha censoria.
Mecanismo para integrar el senado: cada cinco años los censores hacían una lista en la
que incorporaban a todos los senadores de la lista anterior y a los que hubieran ejercido
alguna magistratura durante esos cinco años. Los censores tenían dos facultades: podían
tachar a los senadores que a su juicio merecían ser eliminados por su conducta y podían
incorporar a algún ciudadano que, sin haber sido magistrado, hubiera cumplido con un
servicio importante para Roma.
El senado republicano no tenia día ni lugar fijo ni numero mínimo de asistentes
(quórum) para sesionar y solo lo hacia cuando algún magistrado en ejercicio lo
convocaba. Ahí el magistrado les explicaba a los senadores el motivo de la convocatoria
y luego hacían uso de la palabra por orden.
La respuesta del senado a la pregunta que formulaba el magistrado no era obligatoria
para este.
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Surgidos, de una reforma del rey Servio Tulio, estos comicios estaban organizados
sobre el principio timocrático, e integrados por los ciudadanos que pudieran ser
convocados o ya hubieran cumplido el servicio militar, agrupados en clases, según
el censo pecuniario y según la edad en centurias de iunores –de 17 a 45 años y de
seniores- de 46 a 60 años-.
De acuerdo con la riqueza, los ciudadanos fueron divididos en clases a las que se
asigno determinado número de centurias. La centuria, a los fines militares, representaba
una unidad de población destinada a aportar al ejército, un contingente fijo de hombres
armados, y en los comicios centuriados representaban una unidad de voto.
Los filli familias, aunque no estaban incluidos en el censo por estar sometidos a la patria
potestad, integraban los comicios centuriados, pero se ignora en que forma:
probablemente habrían sido inscriptos en la centuria del pater.
La competencia de los comicios centuriados se desarrolla en tres esferas: la
electoral, la judicial y la legislativa.
En la competencia electoral, los magistrados mayores eran elegidos por los
comicios centuriados. La presidencia de los comicios electorales corresponde a un
cónsul o a un magistrado extraordinario con poder consular, la elección de los cónsules,
pretores y censores, o de magistrados extraordinarios con poder consular. Las elecciones
en los comicios centuriados exigían para su validez la auctoritas patrum, posterior en
sus orígenes (lex Valeria Horatia del 449 a.C) y previa a partir de la lex Publilia
philionis (339 a.C). A la elección seguía la lex curiata de imperio, para los magistrados
con imperio y la lex centuriata de potestate censoria, para el censor.
En la competencia judicial de los comicios centuriados se produjo a partir del año
300 a.C, con una lex Valeria que estableció la obligación moral del magistrado de
llevar ante los comicios el proceso, cuando el ciudadano hubiera opuesto la
provocatio contra la condena a la pena capital impuesta por el magistrado. La
materia luego fue regulada por tres leges Portiae del año 195 a.C., (que establecieron
sanciones contra los magistrados que no observaran sus dispociones), y por una lex
Sempronia del año 123 a.C., que limitaba el poder represivo del magistrado.
Cuando el magistrado daba su sentencia condenando a la pena capital, el acusado
apelaba al pueblo, que resolvía luego de 24 días. Y lo hacia sin nuevo debate:
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Para la votación se extrajo siempre la tribu que debía votar en primer lugar, y el
resultado de la votación de esta tribu se proclamaba inmediatamente: después votaban al
mismo tiempo todas las otras tribus.
El objeto de sus primeras medidas de gobierno fue restaurar el sistema político romano
y restablecer el funcionamiento de las instituciones. En el año 29 a.C., reviso la lista de
senadores y expulso a 190 miembros que considero indignos de formar parte del cuerpo.
Como jefe militar, conservo el titulo que ostentaba desde el año 40 a.C.
El senado le confirió el poder proconsular Matus et infinitum y el imperium consulare,
en virtud del cual tenía el gobierno absoluto de las provincias en donde hubiera tropas
destacadas, salvo África y Macedonia y la supervisión de todas las otras. Recibió
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La pax romana.
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Se denomina así a los dos años en que se pudo vivir en paz y prosperidad en el imperio.
La paz y la incorporación de nuevos territorios trajeron nuevos beneficios económicos
y permitieron un cierto grado de industrialización.
También hubo un mejoramiento y cuidado de caminos y puentes, como la desaparición
de los peligros que significaban los piratas, beneficio el comercio interno y externo.
Teodoro Mommsen dice que es un sistema institucional del principado como una
Diarquía, es decir, un gobierno de dos cabezas.
El decía que el príncipe y el senado compartían el poder y se basaba en lo
siguiente:
Había provincias gobernadas por el príncipe y otras por el senado. Por
ejemplos las provincias romanizadas estaban a cargo de gobernadores
designados por el senado; en cambio las provincias recientemente
incorporadas a Roma estaban a cargo de gobernadores designados por el
príncipe.
El príncipe designaba a los senadores y los senadores al príncipe. Mientras
el príncipe designaba y removía a los senadores a través de la lectio senatus
que emitía su carácter de poseedor de la potestas censoria; el senado se
limitaba a “recibir” o “reconocer” formalmente al príncipe una vez que este
había asumido.
El senado y el príncipe emitían moneda. Mientras el príncipe se encargaba
de las de oro y plata; el senado emitía a las de bronce y cobre.
Había dos cajas del tesoro separadas. El príncipe recaudaba para su
fortuna personal, que recibía el nombre de fisco y el senado tenia su propia
caja que se llamaba erario.
Por nuestra parte podemos decir que era un sistema atípico pero mucho más
cercano a la monarquía que a la republica.
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La primera clase era la de los honestiores, integrada por senadores y los caballeros. Para
pertenecer a esta clase debía mostrar una grande riqueza.
Y la otra eran los humiliores, eran los miembros de la aristocracia local y de la
burguesía.
1.5.4 Organización del ámbito hegemónico romano. Territorios del príncipe y distintas
clases de provincias.
Las comunas.
Las ciudades se convirtieron en la base de la vida social y económica en todos los
territorios del imperio. Depende de los servicios prestados al emperador o al imperio las
ciudades tenían tres posibilidades: ponerse al nivel de las comunidades aliadas, con una
conexión tributaria parcial y una autonomía ilimitada; podía recibir la categoría y
derechos de los municipia romanos.
Muneras
Se denomina así a las cargas públicas que tenían los ciudadanos y podían clasificarse
en:
Personales (requerían tareas personales destinadas a cuidar obras y servicios
públicos como, por ej., preservar un puente)
Patrimoniales (consistían en gastos destinados a preservar servicios públicos,
como por ej., la comida de tropas)
Mixtos (eran tareas personales y acumulativamente gastos, como hacer frente a
falencias en la percepción de impuestos).
En este periodo el emperador es el señor absoluto, este no rinde cuentas a nadie de sus
actos, y que gobernara hasta su muerte o voluntaria abdicación, sin límite alguno.
Se desarrolla desde el año 285, hasta el año 476 en Occidente y hasta el año 565 en
Oriente.
Características:
En lo político, es un régimen absoluto, dinástico y con fundamentos
teocráticos
En la estructura imperial, una equiparación de todas las regiones del imperio,
configurándose un estado universal.
En lo administrativo, una separación entre la militia civil- burocracia
desarrollada- y la militia amata, un ejército enteramente profesional, a cuyo
mando tendrán acceso los bárbaros.
En lo social, rígida división en clases sociales y un sistema de castas
obligatorias y hereditarias.
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Reformas de Diocleciano
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Influencia de Constantino.
Luego de la abdicación de Diocleciano se produjo una guerra entre los “augustos” y los
“cesares”. Constantino se enfrento y fue vencedor de esa confrontación.
El trono se hizo hereditario en la familia de Constantino, y dispuso una repartición
dinástica del poder para después de su muerte. La dinastía se apoyaba en la lealtad del
ejército y en el sistema religioso cristiano.
Por medio del edicto de Milán del año 313, Constantino proclamo la neutralidad del
estado en materia religiosa, y favoreció a los cristianos.
Constantino había advertido que los cristianos conformaban la única gran fuerza
espiritual que podía apuntalar el imperio y arremetió contra la religión antigua.
Autorizo una jurisdicción episcopal, reconoció el derecho de asilo en los templos
cristianos, autorizo a la Iglesia a recibir donaciones.
El régimen imperial fue monárquico, dinástico y absoluto, tuvo una importante
burocracia y una fuerte presión fiscal y tributaria.
Constantino llevo a cabo una reorganización en la burocracia. En ella no se tuvo mas en
cuenta la pertenencia a al clase senatorial o ecuestre para la adjudicación de cargos.
Desde ese momento se podrá acceder a la clase senatorial por el solo hecho de haber
accedido a un cargo, por lo que surgió una aristocracia de altos burócratas.
El imperio dividido.
En tiempos del dominado, el imperio quedo dividido en dos o mas partes. Cuando
murió Teodosio el Grande, en el año 395, distribuyo el imperio entre sus dos hijos,
dejando a Arcadio, la parte oriental y a Honorio la occidental. Las razones que llevo
a la separación fue por la oportunidad política, por exigencias dinasticas, y porque
resultaba mas conveniente para la defensa de las fronteras.
Hasta el año 438, las constituciones imperiales emanadas de uno de los emperadores
valían también para la otra parte del imperio, por lo que, la exigencia de dos o mas
titulares, significaba un ejercicio colegiado del poder y no una división.
Los bárbaros entraron al servicio de las armas. Los mercenarios bárbaros ingresaban en
forma individual a los cuerpos auxiliares, ya que los comandantes y la alta oficialidad
eran hombres de la clase senatorial y ecuestre.
Pueblos enteros de bárbaros se instalaron como dedititii o como federados.
Fuera de los límites del imperio, la presencia de los hunos – nómades tártaros-
desencadenó una serie de desplazamientos que provocaron las grandes migraciones de
los pueblos que estaban en las fronteras, ya que, al abrirse paso por la estepa rusa, los
hunos dislocaron el reino germánico de los ostrogodos en el 375. Los ostrogodos
presionaron a los visigodos que consiguieron asilo en el imperio romano.
La parte oriental, de mejor infraestructura económica, consiguió detener a los bárbaros,
a veces derrotándolos, otros pagándoles tributo.
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El defensor civitatis.
A partir del siglo IV, el defensor civitatis, sucedió al curator rei pública, con lo que el
poder imperial acentúo su vigilancia e intervención.
El cargo de defensor civitatis aparecerá en el año 364.
Era nombrado por el prefecto del Pretorio de entre las personas con costumbres
irreprochables, que hubieran ejercido funciones administrativas y judiciales. A partir del
año 387, se dispuso que fuera elegido por cada ciudad y confirmado por el prefecto del
pretorio. Su nombramiento al principio fue en forma vitalicia, pero en el año 367, se
redujo a cinco años y en el año 535, a dos años. Tuvo la supervisión de la
administración y del ejercicio jurisdiccional y la misión de proteger a los humildes
contra los abusos de magistrados y de la clase social más alta – honestoriores-.
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A partir del año 409, se dispone que los defensores se contribuyeran por decreto de los
obispos.
Las atribuciones del defensor civitatis se desarrollan en tres campos: jurisdiccional,
fiscal y registral o documentario.
a) En el campo jurisdiccional, tuvieron competencia in minoribus causis, tales a las
referidas al pago de deudas ciertas, ala reclamación de un esclavo huido.
También tiene una intervención en materia penal.
b) En materia fiscal terminaron convertidos en colaboradores de la recaudación.
c) En materia de registro y certificación, en el año 409 están encargados de levantar
y recibir acta de las quejas presentadas por los provinciales. A partir del año 535,
su competencia alcanza carácter general.
Honestiores.
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1.6.4. La caída del imperio romano. Teorías sobre sus causas, mecanismo y
consecuencias.
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Parte II
Se llama “fuente” de derecho, a todo aquello que origina la aparición de una norma
jurídica.
Se han distinguido dos clases de fuentes: las materiales y las formales.
Las materiales es todo aquello que influye sobre el legislador para que la norma tenga
determinado contenido y no otro.
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Las formales son las maneras en que la norma jurídica llega a conocimiento de la
comunidad.
Según lo establecido por Gayo en sus institutas denominamos fuentes formales del
derecho romano a:
Lex: significa según Gayo “es lo que el pueblo manda y establece”, en el cual el
pueblo daba su manifestación en los comicios.
Plebiscitos: según Gayo “a lo que la plebe manda y establece”, por lo que seria
el resultado de comicios pero sin la intervención de los patricios. Estos comicios
integrados por la plebe eran llamado “concilios de la plebe”.
Senadoconsultos: “es lo que el senado manda y establece”, es interrogado por el
emperador y la respuesta recibe el nombre de senadoconsultos.
Constituciones de los emperadores: son decisiones del emperador.
Ejercicio del ius edicendi: algunos magistrados tenian la facultad de dar
“edictos” que era una forma de “programa de acción”. El uso de esta fuente
fue por parte de los pretores. Luego este derecho fue asumido por los
emperadores, como una forma de constitución imperial.
Respuesta de los juristas: algunos juristas tenian la facultad de dar
respuestas a consultas jurídicas, que después se convertían en obligatorias
para los jueces
Las mores maiorum: son los modos o estilos de vida de los antepasados.
Ius: derecho. Para algunos proviene del sanscrito, idioma que significa “ligar”,
“vincular”; para otros proviene de iranio “pureza”; también se lo vincula a Júpiter, que
seria la fuente de derecho y el organizador de la civitas.
Iure: de acuerdo al derecho
Iuri: para el derecho
Iuris: de derecho
Alieni iuris: jurídicamente dependiente.
Para los romanos, ius era entendido como “lo establecido”, “lo que estaba bien”.
Fas: sirve para delimitar las conductas que son permitidas por los dioses. Su origen seria
de raíz latina, donde significa hablar, y se relaciona con lo revelado por los dioses a los
hombres.
Nefas: son las conductas que están prohibidas.
II.3.4. Concepto de ius publicum, ius privatum, ius civile, ius Pentium e ius naturale.
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Ius publicum: por un lado es el derecho emanado de los órganos estatales, el que
proviene de la lex, de las constituciones imperiales o de los plebiscitos; y por el otro
es el derecho que tiene que ver con el funcionamiento y organización de lo que los
romanos llamaban res pública.
Ius privatum: tiene que ver con los interese de los particulares.
Ius civile: es el derecho propio de los ciudadanos romanos.
Ius Pentium: es el derecho creado por los romanos (fundamentalmente a través del
pretor peregrino) para utilizar en los negocios con los extranjeros.
Ius naturale: es el derecho que surge de la naturaleza de las cosas.
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Las fuentes justinianeas mencionan a las leyes regias lo que hacen en verdad es referirse
a la recopilación del mencionado Sexto Papiro, que seria la sumatoria de algunas
respuestas de los juristas.
II.4.2. La ley de las doce tablas: versión tradicional. Posición de la doctrina moderna.
Teoría de De Francisci. El contenido de la ley.
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El propósito de la ley de las doce tablas fue el de abarcar todo el derecho, sino
solamente aquellas partes que creaban inseguridad en los ciudadanos, pero, en especial a
los plebeyos.
Rigió durante el periodo anterior a nuestra era, que corresponde a la etapa republicana
de Roma.
II.5.2. Fuentes del derecho preclásico. Lex data, lex rogata, lex dicta y plebiscitos:
características y formas de denominación. El papel de los senadoconsultos.
Lex rogata: era el resultado de una sumatoria de voluntades: la del magistrado que
proponía, pedía, rogaba y la del pueblo que aprobaba. Se reunían antes de los
comicios. La votación se realizaba a través de una tablilla en la que se escribía el
voto afirmativo o negativo.
Se distinguen tres partes de la lex rogata: praescriptio, la rogatio y la sanctio.
La primera era utilizada para denominar cada lex. Contenía en un primer
término, el nombre del magistrado proponente, el día y el lugar de los comicios, la
primera unidad comicial escrutada y el nombre del primer ciudadano que había
votado.
La rogatio era el contenido intrínseco de la lex, lo solicitado o rogado por el
magistrado para que fuera aprobado por el pueblo. También podía contener las
sanciones que se aplicarían.
La sanctio, era la forma que tenian los romanos de darle a cada lex una ubicación
precisa dentro de la constitución romana.
Lex Data: era la que el magistrado que estaba a cargo de una provincia (llamado pro-
cónsul, pro-pretor, etc.) “daba” a la provincia.
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Son las diversas formas que utilizaron los princeps para hacer conocer su voluntad
normativa que se convertía, en la ley obligatoria.
Se distinguen cuatro clases:
a) Edicta: una de las funciones del príncipe era el ius edicendi, que le confería
el derecho de publicar edictos, estos valían aun después de que su autor
dejara el cargo y servia como norma vinculante para todos los funcionarios
y ciudadanos. No fueron generalmente utilizados durante el periodo clásico
para dictar normas de derecho privado, sino que sirvieron mayoritariamente para
preceptos administrativos y procesales y estaban dirigidos a una o varias
provincias o comunas.
b) Decreta: eran los fallos o sentencias pronunciadas por el Príncipe en los
litigios en los que actuaba en única o ultima instancia, ante, recursos de los
magistrados, de las partes o por propia iniciativa, conforme las normas del
procedimiento extraordinario. En las sentencias se aplicaba el derecho vigente,
el príncipe literalmente creaba la norma.
c) Rescripta: son así llamadas las respuestas que el emperador daba a
preguntas sobre temas jurídicos que le hacían por escrito las partes
interesadas o los jueces.
d) La respuestas a estos pedidos se efectuaban de dos maneras: cuando los
consultantes eran jueces, mediante la remisión de una nota dirigida al
requirente donde se hacia mención a su solicitud y se le daba una respuestas
(en este caso se llamaba “epístola”); y cuando los que preguntaban eran
particulares, concediendo (o no) la gracia o contestando la pregunta al pie
de la petición y en (ese caso se llamaba “rescripto”).
e) Mandata: eran instituciones (ordenes) que los emperadores les daban a los
gobernadores de provincia o funcionarios de toda índole. Esas ordenes eran
coleccionadas y archivadas para luego entregarlas a quienes sucedieran a cada
funcionario, convirtiéndose así en reglas permanentes que trascendían aun al
propio emperador que las había dictado.
La actividad legislativa de los comicios fue reemplazada por el senado, que ya no fue el
ámbito donde se guardaba toda la experiencia política de los romanos, sino que se
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constituyo en un cuerpo designado a dedo por cada emperador, que jamás oso oponerse
a sus designios.
Durante la respublica los magistrados acudían con una rogatio al populus para que este,
reunido en comicios, la transformase en lex, durante el principado el emperador oratio
al senado y este le daba fuerza legislativa mediante un senadoconsulto.
Los senadoconsultos fueron utilizados por los emperadores para dictar normas juritas
con la apariencia de que no provenían exclusivamente de su voluntad sino que contaban
con la aprobación de un cuerpo ajeno a su voluntad.
Rigió durante la etapa del Dominado, desde la asunción del poder por parte de
Diocleciano (año 285 d.C) hasta la muerte de Justiniano (565).
El derecho postclásico es el resultado de la adecuación de las normas jurídicas clásicas a
una sociedad evidentemente distinta de aquella de la Respublica y el Principado.
Características: aparece el edicto de Caracalla año 212.
El triunfo de la filosofía cristiana influyo en la evolución de los conceptos jurídicos.
La actividad de los juristas no era como la anterior, ya no tenían la libertad y ello se
debe al absolutismo del poder político y a la proliferación de las instituciones imperiales
que llevaban el nombre de Constituciones, ya sean como mandatos o como rescriptos.
Los emperadores asumen el control de la creatio de las normas
Se escriben las recopilaciones del derecho clásico de los iura de los juristas mas
importantes.
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Las codificaciones.
Lleva el nombre del emperador Teodosio II. En el año 438 mando hacer una
compilación que entro en vigencia con valor vinculante en Oriente al comienzo del año
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Justiniano gobernó en Oriente entre los años 527 y 565 d.c. Le toco vivir en momentos
de crisis, ya que en occidente se habían establecido pueblos bárbaros. En lo político
existían dos fracciones conocidas como verdes y azules. Estos comenzaron a combatir
ya que los azules eran congraciados con el emperador y los verdes era la oposición. El
cristianismo no se había asentado como Iglesia ecunemica y existía una gran cantidad
de sectas. Justiniano opto por los azules y por los cristianos ortodoxos, lo que desato
terribles represiones. Esto genero que en el 532 estallara una sublevación popular, con la
ayuda de Belisario derroto a los rebeldes.
El Digesto
Las Instituta.
Las novelas.
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Interpolaciones.
Los derechos pueden ser defendidos de dos formas: personalmente por el accionar del
titular de los derechos, ya sea por si o a través de otras personas, o procesalmente a
través de una acción judicial.
Concepto de procedimiento.
La acción como origen del derecho objetivo. El derecho romano como sistema de
acciones.
En sentido formal la actio era el acto que abría camino al proceso. En sentido material
era la reclamación misma, lo que llamaríamos pretensión.
Roma tuvo muchos tipos de acciones y Celso la define como el derecho de perseguir en
juicio lo que a uno se le debe.
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Legis actionis.
“Acciones de la ley”. Para los romanos las legis actionis eran las acciones previstas en
la ley de las XII Tablas, luego ampliadas por otras leyes.
Las acciones en este sistema eran cinco: tres declarativas y dos ejecutivas.
Las acciones de la ley eran cinco: per sacramentum, per iudicis postulationem, per
condictionem, per manus iniectionem y per pignoris capionem.
Manus iniectio:
Era la existencia de una condena judicial o un reconocimiento de deuda. Mediante
esta acción se le da al deudor una especie de plazo o tregua de 30 días pasados los
cuales el acreedor tiene el derecho de llevar por la fuerza al deudor ante el pretor para
que este lo declare “addictus”, luego el acreedor puede llevar al deudor a su casa para
mantenerlo preso durante 60 días con cadenas, dándole un mínimo de comida. En este
plazo el deudor debía ser llevado a la plaza en 3 días, dando cuenta de la suma que
debía pagar. Si nadie se hacia cargo, el acreedor podía dar muerte al deudor o venderlo
como esclavo.
Podía suceder que intercediera por el deudor un tercero alegando que fuera injusta la
manus iniectio. En este caso, ese tercero se convertía en vindex y si no podía probar que
había irregularidades en la declaración del deudor original como addictus, el acreedor
podía ejercer contra el mismo vindex la manu iniectio pero por el doble.
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Pignoris capio.
Consiste en el acto del acreedor que se apodera de una cosa del deudor, que no
cumple, para satisfacer con ella su crédito. Se ha inducido que el deudor pudiese
oponerse, iniciando un procedimiento declarativo para el desconocimiento de la deuda:
si era vencido pagaba el doble, mientras que si el que perdía era el pretendido acreedor,
su responsabilidad se elevaba al cuádruple.
i. Etapa in iure:
In ius vocatio: la etapa in iure se lleva a cabo frente al pretor. Comenzaba con
una intimación o convocatoria que el que reclamaba algo formulaba a su
contrincante, dirigida a obligar al requerido o demandado a comparecer frente
al magistrado. Esta intimación, que se llamaba in ius vocatio, debía ser hecha ante
testigos, en lugares públicos y en días de mercado y era verbal. Frente a la in ius
vocatio el demandado podía: 1. concurrir inmediatamente ante el pretor;
2.comprometerse a ir otro día avalándolo con un testigo al que se llamaba vindex; 3
negarse a ir. En este último el actor quedaba autorizado a hacerlo comparecer ante el
magistrado por la fuerza.
Litis contestatio: Frente a la vigilancia del pretor, las partes hacían saber a esos
testigos cual era la acción concedida y cual los términos de la disputa, como así
también quien era designado juez. Todo eso configura un acuerdo de voluntades
de las partes en presencia y conformidad del pretor que se denomina litis
contestatio.
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contestatio, sin poder apartarse de ella. El juez terminaba su función con el pleito
que resolvía y su tarea no tenía retribución. Las partes debían hacerle saber al juez
las partes de la litis contestatio. El juez podía estar solo o con asesores que se
llamaban consiliun.
El pretor tenía como marco las disposiciones de la ley de las XII Tablas. La
función de ellos era la de “decir cual era el derecho”, es lo que se llama
iurisdictio. El pretor era un político. En un primer momento el pretor solo podía
innovar a través de la denegación de la acción. La rigidez de las legis acciones le
impedía apartarse de ellas creando nuevas instituciones, pero el pretor supo
responder utilizando la negatio actionis.
La gran expansión llevo a que se creara en el 242 a.C el pretor peregrino. Este debía
entender en las controversias planteadas entre un peregrino o entre estos y un
ciudadano romano, no podía hacer uso del procedimiento de la legis acciones, al que
los no ciudadanos no tenían acceso; fue por lo tanto, desarrollando un proceso que
seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las legis, con sus dos etapas, la in iure
y la apud iudicem. En lugar de las formulas solemnes con palabras o referencias de
las leges, el pretor peregrino acostumbro a plasmar por escrito. La información,
consulta, discusión y asentimiento con y de las partes.
El pretor urbano debía utilizar el sistema de las legis acciones, hasta que se le
permitió a los ciudadanos romanos acceder al procedimiento creado por el pretor
peregrino, que ya se llamaba formulario a través del dictado de la lex Aebutia.
Permitió que la formula oral de las condictio fuera reemplazada por una
formula escrita, similar a la utilizada por el pretor peregrino.
La formula escrita de la condictio, fue la que permitió, la paulatina extensión de
esas acciones. (Ver lex aebutia).
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Las partes eran representadas en el juicio por otra persona que quedaba sujeta
al resultado de la sentencia. La representación implicaba, para el
representante, reemplazar al representado en las consecuencias del juicio:
cumplir la condena si perdía y percibir si ganaba. El representante se llamaba
procurador ad litem.
Otra era que el actor planteaba su pedido de acción, no ya en base a las
palabras sacramentales previstas en las XII Tablas sino a una serie de cláusulas
que el pretor había hecho conocer al asumir su cargo. Esas cláusulas se van a
llamar “formula” y el medio por el cual el pretor las había anticipado era el
“edicto”.
Finalmente la litis contestatio verbal será reemplazada por un escrito en
tablillas enceradas y selladas por el pretor y las partes.
La formula es un escrito hecho por las partes con la colaboración del pretor,
dirigido al juez, que contiene el programa del razonamiento lógico que debe
seguir el juez para dictar sentencia.
Partes de la formula.
Clases de formulas.
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Era un listado de las acciones que se comprometía a otorgar y las defensas que
iba a permitir oponer.
Esos criterios que el pretor establecía al comienzo de su magistratura se iban
transfiriendo a sus sucesores en el cargo, y estos podían modificarlo o incorporaban
más cláusulas. La parte del edicto que se transmitía de un pretor a otro se
llamaba edictum traslaticium.
En el año 67 a.C se le impuso al pretor la obligación de respetar su propio edicto.
Y en el año 134 d.C el emperador Adriano le encargo a un jurista llamado Salvio
Juliano, que hiciera un edictum perpetuum que posteriormente el senado aprobó.
A. Interdictae. Son ordenes que el pretor da a una persona concreta para que
sea exhibida o restituida alguna cosa o persona, o para prohibir u ordenar
alguna conducta. A su vez se dividen en “prohibitorios”, “restitutorios” y
“exhibitorios”. Los 1º son aquellos que ordenan a alguien que se abstenga de
realizar determinados actos; los 2º los que ordenan devolver algo; y 3º los
que ordenan mostrar algo o alguna persona a la que se quiere ocultar.
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B. In integrum restitutio. Es una decisión del magistrado que declara nulos los
efectos de un acto jurídico y manda restablecer la situación anterior al
momento de su celebración.
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Aquellos a quienes la ley se refiere cuando impone o prohíbe conductas son lo que
denominamos “sujetos de derecho”.
Para el derecho romano no todos los seres humanos eran sujetos de derecho ni tampoco
existían sujetos de derecho que no fueran seres humanos.
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cubrían. Galio dice que el termino persona toma origen del verbo personare, que
literalmente significa resonar.
Persona es el sujeto de derecho, quien puede ser actor en el escenario jurídico.
Tres son los requisitos para que un parto humano pueda considerarse que ha dado a luz
una persona:
► Nacimiento con vida: es cuando la criatura ha llegado ha tener existencia
independiente de la madre. Los proculeyanos exigían que el Nilo llorase, los
sabinianos exigían cualquier signo inequívoco. No se necesitaba viabilidad.
► Que el nacido sea hombre: es decir humano, ni el monstruo ni el prodigio lo
eran.
► Separación de la entraña materna: El recién nacido para que se pueda considerar
persona, debe estar separado totalmente del claustro materno, es decir cortándole
el cordón umbilical.
Los tres estados eran: libertad, ciudadanía y familia. Quien ostentaba las tres tenias
plenas capacidad de derecho, aquel a quien le faltasen todos carecía de personalidad
jurídica.
Estado de libertad: Puede haber hombres libres o esclavos. Dentro de aquellos se
distinguen entre ingenuos, los que siempre fueron libres, y libertos, quienes en algún
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momento fueron esclavos, siendo luego liberados por el dueño. Los esclavos carecen de
capacidad de derecho, porque no son personas. Los libres tienen capacidad que puede
ser mayor o menor en medida que reúnan los otros estados.
Estado de ciudadanía: Los hombres libres son ciudadanos romanos gozaban de todos los
derechos públicos y privados que otorgaba el derecho civil quiritario, o extranjero. Estos
últimos con mayor o menor grado, según su nacionalidad y el trato que tenían el pueblo
con Roma.
Estado de familia: Los ciudadanos romanos podían a su vez ser los jefes de sus
respectivas familias (paterfamilias- sui iuris) o estar por el contrario sometidos a la
potestad de un pater (alieni iuris).
La persona que reuniera estos tres estados gozaba de plena capacidad de derecho,
obviamente que solamente eran los varones ya que la mujer para los romanos era
“principio y fin de su propia familia”.
La capitis deminutio podía ser máxima, si un hombre libre pasaba a ser esclavo; medio,
si un ciudadano perdía la ciudadanía; o minima, si había algún cambio en el estado de
familia.
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Estas acciones procedían a favor del que contrato con un esclavo y en contra del dueño
de este, para hacerle responder por las deudas contraídas por el siervo, por lo menos
hasta el límite en que se hubiera enriquecido por el resultado del negocio.
La actio de peculio, era cuando el dueño había autorizado a un peculio al
esclavo, a fin que los acreedores se cobrasen sus créditos sobre el peculio del
esclavo y sobre el patrimonio del dueño.
La acción in rem verso, procede en contra de los dueños que se habían
enriquecido con los bienes del esclavo, a fin de que se indemnicen a los que
resultaron perjudicados por tales siervos.
La acción quod iussu, se ejercita contra el dueño de un esclavo que dio ordenes
a este para realizar varios negocios, y a fin de hacerlo responsable por las deudas
contraídas por el siervo.
La acción exercitoria, el dueño que ha constituido capitán de un barco a un
esclavo puede ser demandado por las deudas de este.
La acción institoria, es cuando ha colocado frente a un establecimiento
comercial o industrial a un esclavo, y es perseguido por las deudas que este ha
contraído.
La acción tributoria, procede contra quien ha autorizado a un esclavo a ejercer
el comercio.
Todas estas acciones también proceden contra el padre titular de la patria potestad
sobre el hijo.
Los esclavos podían cometer daños o delitos a terceros, los cuales podían accionar
persiguiendo la reparación de esos perjuicios, no contra el siervo que carecía de
personalidad jurídica sino contra el dueño. Estas acciones, recibieron el nombre de
acciones Noxales, y solo cabía aludir la responsabilidad emanada de las mismas
mediante la entrega al ofendido del esclavo causante del daño, (abandono noxal).
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El esclavo es una cosa corporal y mancipi, cuya exhibición puede ser perdida por el
dueño.
No podía ser titular de relaciones de familia, propiedad o sucesión, ni actuar en
juicios. La influencia del derecho natural y el cristianismo hicieron que el esclavo,
no pudiera adquirir, ni comerciar, ni responder por sus deudas, pero obligaba a su
dueño si este lo había autorizado; no podía actuar en justicia aunque la regla estaba
atenuada al procedimiento extraordinario. Le estaban autorizadas todas las
negociaciones atinentes al peculio no prohibidas por el dueño, quien en definitiva
respondía por ellas con las acciones antes dichas.
Extinción de la esclavitud.
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Cuasi esclavitud
Colonos
Son hombres libres, goza de todos los derechos, pero con una limitación se encuentra
adscripto, con su familia, a la tierra que trabaja, tierra a la que no puede abandonar,
siendo transferido con ella cuando esta se venda.
Tenían prohibido ejercer cargos públicos. Se llegaba a esa condición por contrato,
nacimiento, prescripción.
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Actoratus
Es hombre libre que goza de su ciudadanía, pero que ha alquilado sus servicios
bajo juramento a un empresario, obligándose a servir como gladiador y aun morir
en esa función. Es una condición de cuasi esclavitud.
Addicti. Nexi
Son addicti los demandados que, vencidos en juicios, no han satisfecho la pretensión del
acreedor y a quienes este tiene en consecuencia como cautivos durante 60 días, pasados
los cuales, si nadie comparece a abonar la deuda podrá, matarlo o venderlo como
esclavo. Nexi, son los deudores que se han entregado a si mismos en prenda a los
acreedores, para garantizar el cumplimiento de una obligación.
Estado de ciudadanía.
Cuando nacía un hijo de la unión entre quien era ciudadano y el que no lo era, la
condición de este era del progenitor menos favorecido, conforme la ley Minicia y de
acuerdo a la misma ley, en uniones entre no ciudadanos, el hijo seguía la condición de la
madre.
Los no ciudadanos.
Libertos latino iuniani: eran esclavos que fueron manumitidos sin alcanzar la
ciudadanía romana; gozaban del commercium, no podían testar ni ser herederos.
Latinos veteres: Eran los habitantes del antiguo Lacio. Gozaban de los derechos
privados de los ciudadanos, el commercium y connubium, y la facultad de votar en las
elecciones. Estos adquirían la ciudadanía, por favor del príncipe, por tener por lo menos
tres hijos, por construir naves, milicias, etc.
Latinos colonarii y junianas.
Son colonarii los habitantes de las colonias que Roma fundaba en los territorios
conquistados. Los latinos junianos eran los manumitidos por algunos de los medios
formales del derecho pretoriano. Gozaban del ius commercium, pero no del ius
connubium.
Peregrinos.
Eran los demás extranjeros, de los cuales Roma no se hallaba en guerra. Podían invocar
los derechos de gentes, no los civiles. Estaban privados del ius commercium y del ius
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Dedicticios y hostis.
El estado de familia.
Justas nupcias.
Concepto y elementos.
El matrimonio es una institución fundada en dos elementos: uno material, la
cohabitacion y el otro espiritual, la affictio maritales.
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Requisitos.
Aptitud física: No podían casarse los menores impúberes. Se adopto que debían tener
14 años los varones y 12 las mujeres. Debían estar en la pubertad, en cuanto a los
castrados estaban inhabilitados para casarse. Para los impotentes fue diferente, no
impedía la celebración de matrimonio valido.
Aptitud jurídica: Deben ser libres y ser ciudadanos romanos, es decir que debían
tener el status libertatis y el status civitatis, unos de los derechos privados de los
romanos.
Los esclavos se le denominaban a la unión de ellos contubernio, no matrimonio y lo
mismo pasaba con los de un ciudadano y una peregrina o viceversa. La ley Minicia
estableció que de esta pareja el hijo seguía la situación jurídica de su progenitor no
ciudadano. A esta uniones se la denomino matrimonia injusta, o también matrimonio sin
connubium, esto desapareció en la constitución de Caracalla en el 212 d.C cuando se
declaro a todos como ciudadanos romanos. Carecieron de aptitud nupcial entre los
plebeyos y patricios hasta la sanción de la ley Canuleia en el 445 a.C.
Impedimentos
Las justas nupcias aparecen despojadas de toda formalidad, ya que se trata de una
cuestión de hecho. Para su existencia basta con la convivencia de ambas parejas, que
tengan el ius connubium y que se traten como marido y mujer, es decir que tienen que
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Tipos de matrimonio
Podía ser de dos clases: cum manu y sine manu, según la mujer entrase en la familia
del marido sujetándose al poder de este, o se mantuviese alieni iuris dentro de su familia
de origen, o sui iuris, si en esa condición, se hallaba al casarse.
La mujer casada cum manu sale de su propia familia civil y entra en la del marido,
del cual jurídicamente se considera como una hija más. Si con anterioridad era sui
iuris, el patrimonio que hubiese tenido es absorbido por el pater de la familia a la
ingresa, en donde permanece como alieni iuris.
La manu podía extinguirse, como toda potestad. Y en caso de divorcio la propia mujer
podía obligar a su ex marido a romperla para lo cual usualmente hacia falta un acto
igual y de sentido contrario al utilizado para constituirla. Tal la diffarreatio con la cual
se acaba con la manus adquirida por confarreatio.
Si había formalidades para que el marido adquiera la manus sobre su mujer. Estas
podían ser de tres tipos:
- Confarreatio: Estaba reservada exclusivamente a los patricios, era
una ceremonia religiosa, tenia lugar junto con el matrimonio.
- Coemptio: era la adquisición de la manus en los matrimonios que
intervenía un plebeyo. Consistía en la compra que el marido hace de
su mujer al padre de esta.
- Usus: Era la adquisición del poder sobre la mujer a través del uso
continuo o ininterrumpido de dicho poder. La posesión de la esposa
continuaba durante un año hacia nacer la manus a favor del esposo.
Esponsales:
La legislación de Augusto.
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que no fuese seguido en los dos años siguientes a su celebración carecía de valor.
También la ley Iulia estableció que los senadores no podían casarse con libertas ni con
mujeres que actuaban. La ley Papia autorizo el matrimonio entre ingenuos y libertos.
Los libertos no podían casarse con prostitutas ni con ex prostitutas, con adultera, con
propietaria de burdel.
El ius liberorum eran aquellos matrimonios con muchos hijos. A la mujer permitía que
gozase de el sustraerse a la tutela perpetua, adquiriendo la total capacidad jurídica de
hecho. En cuanto al hombre les otorgaba asientos preferenciales en los espectáculos
públicos, dispensa de la edad minima requerida para ocupar ciertos cargos y lo eximia
de ciertos tributos.
Las leyes de Augusto fueron perdiendo importancia durante el cristianismo y
abandonada por Justiniano.
La mujer mientras estaba soltera vivía sujeta al padre. Una vez casada y si era de clase
alta, era ama de su hogar, y como tal daba ordenes a sus sirvientes. Podía participar de
las actividades de sus esposos. Esto no pasaba con las demás mujeres que al casarse
debían seguir con sus telares y faenas domesticas.
Cuando era cum manu la mujer no tenía bienes propios, porque le pertenecían al
cónyuge. Al fallecer este, la mujer según la sucesión intestada tiene derecho a una parte
igual a la de sus hijos en la herencia. Y es que, jurídicamente la mujer casada cum manu
pasaba a ser una hija más.
En el caso sine manus, si bien la dote que aportaba al matrimonio era administrada por
el marido mientras la unión se mantuviese, ella en su carácter de sucesora de su padre
podía heredarlo, convirtiéndose de esta manera en propietaria independiente, con capital
distinta al de su marido.
Tales bienes, los que en el matrimonio eran propiedad exclusiva de la mujer, eran
denominados parafernales. De la administración de los mismos se ocupaba el tutor de la
mujer, cuando se encontraba en tutela perpetua. Pero Augusto con el ius liberorum
excluía a la tutela a la mujer que hubiese dado luz a tres hijos siendo ingenua o cuatro
siendo liberta, y Claudio al abolir la tutela agnaticia, queda a partir de entonces que la
mujer administre por si sola sus propios bienes.
La dote.
O res uxoria, era el conjunto de bienes que la mujer u otra persona por cuenta de esta,
entrega al marido para contribuir a solventar los gastos del matrimonio.
Había dotes constituidas por el padre que se denominaba dote prafecticia y cuando la
constituía la madre era dote adventicia, otro pariente que no fuese el padre. Esta dote
adventicia se denomina también recepticia, cuando quien la constituye se reserva el
derecho de exigir la restitución si llegare a disolverse el matrimonio.
Constitución de la dote.
La dote podía ser constituida de modo real o por vía obligacional.
De modo real, con la entrega efectiva e inmediata de los bienes que la componían,
realizando los acostumbrados modos de transmisión, mancipatio, in iure cessio, traditio
y aun cesión de créditos, remisión de deudas, todo medio que implicara un traspaso
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Administración y restitución.
Empezó a utilizarse la práctica que el marido prometiese, por medio del contrato verbal
de estipulación, restituirla para el caso de disolución del matrimonio.
Quien había constituido la dote tenia derecho a reclamar su devolución mediante la
acción surgida de la estipulación, actio ex stipulatu. Y los pretores comenzaron a
concederle a la esposa una acción, la actio rei uxoriae, por la que podía exigir la
restitución al tener lugar el divorcio.
El marido no podía vender los fundos itálicos dados como dote sin el consentimiento de
su mujer ni tampoco darlo como prenda. Disuelto el matrimonio por muerte de la mujer
la dote adventicia quedaba en poder del marido, excepto que se haya pactado la
devolución al constituirla (dote recepticia) igual sucedía con la dote profecticia.
En caso de divorcio o muerte del marido los herederos de este debían restituir la dote, y
podía ser reclamada por la acción ex stipulatu o la rei uxoriae.
En tiempos de Justiniano desaparece la actio rei uxoriae, y se le da valor general a la
actio dotis, que es de buena fe. A favor de la mujer, y como garantía de restitución se
establece una hipoteca legal sobre los bienes del marido.
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Disolución de matrimonio.
► La muerte de uno de los esposos: si era la mujer la que moría el marido podía
contraer nuevas nupcias inmediatamente, si era el marido el que fallecía la mujer
debía esperar 10 meses.
► La capitis deminutio máxima de alguna de los cónyuges o ambas. Es la perdida
de la ciudadanía.
► La perdida del ius connubium de una de las esposos o ambos ocurrida luego del
casamiento Por ejemplo si el padre del esposo adoptase a la mujer de este..
► Por divorcio o repudio Por la perdida de la affectio maritales por parte de ambos
o uno de ellos.
Divorcio y repudio.
Si llegara a faltar consentimiento de ambos cónyuges o de uno de ellos se disuelve el
matrimonio en el primer caso es divorcio y en el segundo repudio.
El matrimonio sine connubium: Es la unión entre dos personas que carecen (una o
ambas) del ius connubium por Ej. Un romano y una peregrina. Los hijos nacen sui iuris
y cognados solamente de la madre y de los parientes de esta. Casi siempre siguen la
condición del peregrino.
La familia romana.
Familia en sentido estricto: comprendía al padre y todos los que se encontraban
bajo la potestad de este, incluyendo a la esposa casada cum manu.
Familia en sentido amplio: comprendían a todos los que estaban bajo la potestad
del pater y a todos los que estarían sujetos a una misma potestad de vivir los
antepasados que les eran comunes.
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La familia podía comprender solamente a una persona, esto sucedía con el varón
sui iuris, y con la mujer sui iuris.
También se refiere al personal esclavo de una casa, granja, etc., y a sus mujeres e
hijos.
Patria potestas: la potestad paternal pertenece al jefe de la familia y se ejerce sobre los
descendientes que forman parte de su familia civil. Es institución del derecho civil, y
solo puede ejercerla un ciudadano romano sobre otro ciudadano.
Mancipium: institución del derecho civil, por medio de la cual un hombre libre
ejerce autoridad sobre otra persona también libre, un hijo de familia o una mujer
in manu. Era el pater el que ejercía la patria potestad o la manus, quien daba en
mancipium a la persona que tenia sujeta, a través del medio formal de la
mancipatio, una ceremonia de venta solemne.
Dominica potestas: es la que tiene el dueño sobre el esclavo, es una potestad propia del
derecho de gentes, que originariamente comprendía el poder de vida y de muerte.
La gens. Gentilidad.
La gens es el conjunto de personas quienes descienden, por línea masculina, de un
mismo tronco o antepasado común.
Cicerón da estos cuatros caracteres a los grupos de gentiles:
խ Comunidad de nombres
խ Ser y haber sido siempre ingenuos
խ No haber tenido ascendientes esclavos
խ No haber sufrido nunca una capitis deminutio.
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Adrogación: un pater familia pasaba bajo la potestad de otro. Permitía al pater sin
posibilidades de dejar un hijo varón al frente de la familia, procurarse uno
haciendo ingresar a ella a otro pater.
Sucesiones.
Concepto y clases
Hay sucesión cuando un derecho, o una suma de derechos, son transmitidos de una
persona a otra, extinguiéndose para la primera a partir del momento mismo en
que se opera la transmisión.
Cuando dicha transferencia se produce en virtud de la muerte de quien fuera el titular, se
dice que se trata de sucesión mortis causa. Si por el contrario no hay fallecimiento, la
transmisión es inter vivos.
La inter vivos puede ser a titulo universal, cuando lo transmitido es el total del
patrimonio de una persona Ej. Adrogación. Puede ser también a titulo singular, cuando
la materia de la misma es constituida por algún o algunos derechos o bienes, como en el
caso de la venta, la donación, compraventa, etc.
La mortis causa puede ser a titulo universal, cuando el heredero adquiere íntegros los
derechos y el patrimonio del difunto, continuando su persona. Y si los herederos son
varios, cada uno de ellos sucede al causante en una parte indivisa, lo que implica que
todos son sucesores en cada uno de los derechos y obligaciones transmitidos, en
proporción a su parte en la herencia. A titulo universal puede ser testamentaria o
legitima llamada también ab intestato; en la primera es cuando el difunto a dejado
testamento y el segundo es cuando se ha muerto y no ha dejado testamento. Es a titulo
singular, cuando la sucesión por causa de muerte no comprende la totalidad de los
derechos y obligaciones de que era titular el causante sino una parte de ellos. Estamos
en un legado.
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Adquisición de la herencia.
Hay distintos tipos de herederos:
Necesarios: son los esclavos manumitidos por su dueño en el testamento
en el que los nombra herederos. No pueden rechazarla.
Suyos: se trata de las personas que al momento de fallecer el causante se
encontraban sometidas a su patria potestad, o a su manus, así como los
hijos concebidos pero aun no nacidos al fallecer el padre.
Voluntarios: se trata de todos los demás. Todos los herederos que no sean
ni suyos ni necesarios. No adquieren la herencia de pleno derecho,
siendo libre de aceptarla o rehusarla.
Herencia yacente.
Existen dos momentos en el proceso de adquisición de una herencia; el primero cuando
la misma es deferida al eventual heredero, cosa que tiene lugar al fallecer el causante.
Tal momento recibe el nombre de delación. Y el segundo, cuando el sucesor la acepta,
cosa que se denomina adición.
Herencia vacante.
Cuando no existen herederos aptos para recibirla. A falta de sucesores testamentarios o
legales será el tesoro público el heredero llamado de última instancia a la sucesión de
los bienes vacantes.
Beneficio de inventario.
Esta concebida en beneficio del heredero a quien se permite pagar las deudas del
causante únicamente con los bienes del acervo hereditario, dejando a salvo su propio
patrimonio.
Las formalidades eran: el heredero debía, cuando conocía la delación empezar un
inventario que debía finalizarse dentro de los 60 días. Luego realizaba el activo,
vendiendo los bienes de la sucesión y descontando los gastos de conservación
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Bonorum separatio.
Era un beneficio que podía ser invocado por los acreedores de la sucesión para hacerse
pagar con preferencia sobre los bienes de esta, ante que los acreedores personales del
heredero.
Colación.
La colación se operaba cuando, habiendo mas de un heredero, alguno de ellos se veía en
la obligación de reintegrar a la masa hereditaria bienes originariamente de esta,
percibidos con anterioridad por algún otro concepto a titulo gratuito, a fin que fuesen
conjuntamente repartidos con la herencia entre todos los coherederos.
Derecho de acrecer.
La regla vigente en materia sucesoria fue que la falta de alguna de las personas llamadas
a heredar, por Ej. Por haber muerto o haber rechazado la herencia beneficiaba a las
demás, en las mismas proporciones en que ellas habían sido llamadas a la sucesión.
Gentiles: no existiendo agnados, llegaba el turno de los gentiles, esto es todos los
descendientes por línea masculina del mismo antepasado común.
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Senadoconsulto Tertuliano.
Concedió a las madres dotadas del ius liberum, es decir que tuviesen tres hijos
siendo ingenuas, o cuatro si eran libertas, derecho a la sucesión de sus hijos (de los
que no fuesen parientes por agnación), a los que heredaban dentro de la clase
pretoria de los agnados, y no dentro de la de los cognados.
Senadoconsulto Orficiano.
Dispuso que los hijos de una mujer no sometida a la potestad del marido la
heredasen con preferencia a todo otro pariente agnado o cognado.
Constitución Valentiniana
Dispuso que los nietos sucediesen, junto con los hijos y los agnados a la abuela paterna
y ambos abuelos maternos, parientes con los que aquellos no estaban unidos por vía de
agnación de modo natural.
Constitución Anastesiana
Tiene como objeto hacer desaparecer la distinción entre emancipados y los que no lo
estaban, en concordancia con lo ya practicado por el pretor desde hacia tiempo en el
primer orden sucesorio, el de los liberi.
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Otros colaterales: posteriormente son llamados los demás colaterales sin limitación de
grado.
Esposo o esposa: se siguió aplicando la bonorum possessio unde vir uxor, que se le
confería de no mediar divorcio a falta de otros parientes instituidos de manera
preferente.
Herederos extraordinarios: estos son los hijos adrogados y los hijos naturales.
Testamento
Noción. Caracteres.
Es la declaración de voluntad por la cual designamos la persona a personas que
deben sucedernos en calidad de herederos. Viene de “testi”, sustantivo que alude a
los testigos ante los cuales se realizaba la declaración en épocas primitivas.
Características:
1. Era un acto del derecho civil, solo accesible a los romanos.
2. Era un acto personalísimo, no se podía cumplir por intermedio de
representante.
3. era un acto formal y solemne, debía seguir las pautas de la ley o el edicto del
pretor.
4. Era un acto unilateral, era menester la voluntad del testador.
5. Era un acto mortis causa, daba efectos solo cuando se moría el causante.
6. Era un acto revocable, puesto que el testador podía modificar o sustituir por
otro.
Formas de testar.
a) En el derecho civil: en las XII Tablas había dos formas: ante los comicios
calados, en tiempo de paz; e in procinctu en épocas de guerra. Los
comicios calados se formaba por curias y aprobaba el testamento de cada
ciudadano a moción del pontífice máximo. Se convocaban solamente dos
veces al año. In procinctu, forma de testamento militar, se realizaba
con la manifestación oral del soldado y dirigida a los compañeros.
Por las dificultades de testar se utilizo el siguiente procedimiento: el
testador enajenaba todos sus bienes presentes y futuros mediante una
mancipatio, a favor de otra persona llamada familiae emptor (comprador
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Sustituciones hereditarias.
I. Sustitución vulgar: se instituye un segundo; y en su caso un tercero y así
sucesivamente, para que reciban la herencia si el primero designado no concurre
hacerlo.
II. Sustitución reciproca: el testador instituye varios herederos, sustituyéndolos
entre si, por si se tienen que reemplazar si hace falta.
III. Sucesión pupilar: un padre nombraba heredero al hijo impúber.
IV. Sustitución cuasipupilar: para dotar de herederos a un descendiente insano
mental, sin intervalos lucidos.
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Legados y fideicomisos
El legado es una donación, impuesta por el testador en su testamento a cargo de su
heredero, sus herederos, o algunos de estos en especial. Es una sucesión a titulo
singular.
Fideicomisos.
Cuando una persona quería favorecer en su testamento a otra, a la que podía nombrar
heredera por carecer de la ius testamanti factio con la misma, podía designar un
heredero entre quienes estuviesen legalmente habilitados, y rogarle que entregase la
herencia a quien en definitiva se quería beneficiar. La persona a quien se designa
heredero se llamaba fiduciario y a quien se destinan en definitiva los bienes,
fideicomisario.
El negocio jurídico.
Negocio son aquellas operaciones de mercado con un fin económico. Los
jurisconsultos no elaboraron una teoría de negocio jurídico sino que fueron
considerando ante situaciones concretas, que acciones y bajo que circunstancias
debía reconocer a una determinada persona una facultad para actuar sobre
determinado cosa o persona.
El negocio jurídico es como un hecho jurídico humano, voluntario y licito.
Hecho:
Son acontecimientos que pueden tener o no, consecuencias jurídicas. Los hechos
pueden provenir de la naturaleza o de la actividad humana. En este último caso son
llamados hechos jurídicos humanos. No hay derecho que no provenga de un hecho.
Cuando esos acontecimientos se producen por la naturalmente son llamados
involuntarios, y cuando son queridos por el hombre se llaman voluntarios.
Los hechos tienen como finalidad:
► La ejecución de un acto prohibido por el derecho y que es sancionado de un
modo determinado, en cuyo caso son actos ilícitos.
► Procurar una consecuencia dentro del marco del derecho, en cuyo caso es un
acto lícito.
Diferencia entre acto y hecho jurídico:
Los hechos pueden o no tener consecuencias jurídicas.
Los hechos jurídicos pueden ser naturales o de la actividad humana.
Los hechos jurídicos humanos pueden ser voluntarios o involuntarios.
Los actos pueden ser lícitos o ilícitos.
Los actos jurídicos pueden estar o no previamente delimitados por el
derecho.
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Inter vivos o mortis causa: dependiendo si los efectos del negocio se van a producir en
vida de los otorgantes o si dependen del fallecimiento del autor.
Formales y no formales: los primeros son aquellos respecto de los cuales prescribe a la
partes el cumplimiento de ciertas formalidades para expresar su voluntad, de manera
que su inobservancia hace que el negocio no exista. La forma tiene valor constitutivo.
Los no formales son en los que las partes pueden expresar su voluntad de cualquier
modo, siempre que sea clara y manifiesta.
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Dolo: los romanos distinguen el dolus bonus del dolus Malus. En ambos casos hay
astucia o malicia, pero los primeros es licita y los otros ilícita. El dolo malo vicia la
voluntad, haciendo caer en error a la persona engañada. En los negocios formales
del antiguo derecho, el dolo era intrascendente.
En los negocios de buena fe, el dolo podía invalidar el negocio ya que el juez por la
amplitud de sus poderes en el juicio, al apreciar las circunstancias del caso podía
analizar si se había obrado dolosamente o no. El derecho pretoriano dio acciones: la
actio doli, la exceptio doli y la restitutio in integrum Procter dotum. La 1º tendía a
obtener la reparación pecuniaria del perjuicio sufrido por el obrar doloso. Era personal e
infamante. La 2º era un medio de paralizar la acción de la parte que había obrado con
dolo y que pretendía judicialmente el cumplimiento de los efectos del negocio
celebrado. Estaba implícita en todos los juicios de buena fe. La 3º podía intentarse por
la victima del dolo especialmente si se hubiese producido la extinción de la acción a
causa de una sentencia dictada en juicio en que una de las partes obro dolosamente.
Para Justiniano el negocio concertado en virtud del dolo es nulo, siendo anulable cuando
se trata de un contrato de derecho estricto.
La violencia: también vicia la voluntad. Puede ser física, que obliga materialmente a la
realización de un negocio; o violencia moral que es la amenaza que determina una
manifestación de voluntad no querida o distinta de la querida.
La primer acción por causa de miedo, era una acción penal que apareció en el S I a.C y
que procuraba el pago del valor de la cosa, si no se ejercía dentro del año, o del
cuadruplo. El carácter de la acción impedía accionar contra los herederos del autor, pero
el pretor concedió una acción in Facttum contra aquellos en la medida en que se
hubieran enriquecido en virtud del negocio.
Elementos accidentales.
La condición, término o plazo y modo o cargo.
Condición: es un hecho futuro y objetivamente incierto del que las partes hacen
depender la entrada en vigencia o la cesación de los efectos propios de un negocio.
Las condiciones imposibles, ilícitas y torpes determinaban la nulidad del negocio.
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Cosas.
Tradicionalmente cosa es una porción limitada del mundo exterior al sujeto, de la que la
sociedad ha reglado su aprovechamiento o apoderamiento. Es decir, es una cosa todo
aquello que esta fuera de mi psiquis y que tenga reglada la forma en la que yo puedo
aprovecharla o apoderarme de ella.
Clases de cosas:
Res corporales y res incorporales:
El concepto de res significa “todo aquello que le importa o interesa al ser humano”.
La cosas corporales, son las que se puede tocar, por Ej. un árbol. Y las cosas
incorporales, son aquellas que existen pero no se puede tocar, por Ej. el derecho de
heredar.
Patrimonio
Los romanos consideraron que patrimonio es un conjunto de cosas de que podía ser
titular una persona. Para el derecho romano el patrimonio no era atributo de la
personalidad, por eso podía ocurrir que alguien no tuviese patrimonio, por ausencia de
bienes.
Res extra commercium divini iuris: Las cosas excluidas del tráfico jurídico por causa
del derecho divino son las cosas sagradas, religiosas y las santas.
Res extra commercium humani iuris: Aquellas cosas que estaban excluidas del tráfico
jurídico por causa del derecho humano.
Res mancipi y nec mancipi: Las primeras eran aquellas cuyo dominio se transmite
solo por mancipatio o in iure cessio, en tanto que la propiedad de las nec mancipi
podía transmitirse por la simple traditio. Las primeras requerían la formalidad y
las otras bastaban con la mera entrega de la cosa.
Cosas consumibles y no consumibles: las primeras son las que no pueden usarse sino
consumiéndolas, como el comestible y el dinero. Las otras carecen de tal destino; están
hechas para durar, aunque el uso pueda destruirlas como sucede con la ropa.
Cosas fungibles y no fungibles: Las primeras son aquellas que según los usos del
comercio, cada objeto de un determinado género se considera idéntico. Las otras
son aquellos objetos que, según esos usos no son reemplazables por otros.
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Cosas divisibles e indivisibles: Las primeras son aquellas cosas que pueden ser objeto
de fraccionamiento en partes que conservan la esencia y funcione con-social del todo.
Las otras con aquellas cuya división genera partes no homogéneas y que no participan
de la esencia y funciones del todo.
Derechos reales
Concepto de derechos reales y personales.
La verdadera diferencia entre los derechos reales y los personales no es sobre que
se ejercen sino contra quien; cuando hablamos de derechos personales los podemos
ejercer contra una persona determinada. Y cuando hablamos de derechos reales
quiere decir que lo podemos ejercer contra todos, contra cualquiera. En lengua
latina, al referirse a los derechos reales se dice que son derechos erga omnes, es
decir, que pueden ser ejercidos contra todos.
Denominaciones.
La más antigua denominación de propiedad era mancupium o mancipium derivados del
manus (poder) y de copere (tomar).
Dominium (dominio) se usaba para señalar la pertenencia no solo de una cosa sino
también de cualquier derecho subjetivo.
En la época clásica la expresión mancipium es reemplazada por la de dominio o
dominium ex iure quiritum (dominio conforme al derecho de los quirites), para
distinguirlo de la propiedad pretoriana.
Por ultimo se comienza a usar propietas (propiedad).
Dominio: A partir del siglo I a.C los romanos empezaron a usar el termino
dominium para determinar lo que antes estaba comprendido en el termino
mancipium, es decir, el poder que ejercía el paterfamilias sobre la casa y sus
habitantes. Luego de un largo proceso, resultó que sobre los familiares se ejercía el
manus y sobre los bienes
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No voluntarios:
Adjudicación: consiste en el dueño que tiene solo una porción indivisa, se hace dueño
exclusivo de una cosa diferente (parte adjudicada).
Ley: consiste en la adquisición de la propiedad que se efectúa independientemente de la
voluntad del propietario.
Usucapión: se adquiere la propiedad mediante la posesión legítima justificada y
continuada, por el tiempo que establece la ley.
Defensa de la propiedad.
Reivindicatio: es la acción que corresponde al Dominus que ha perdido la posesión de la
cosa, contra el poseedor ilegitimo, mediante la cual se solicita el reconocimiento de su
derecho de propiedad y, como consecuencia, la restitución de la cosa.
Naturaleza.
La posesión es un hecho o es cuestión de hecho, en tanto y en cuanto es cuestión láctica
que se este poseyendo o no.
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Elementos.
La posesión protegida interdictalmente estaba constituida por dos elementos: uno
material (possidere corpore) y otro intencional (possidere ánimo). El primero
consistía en la disponibilidad material de la cosa.
En cuanto al elemento intencional se decía: (teorías)
S- Sostuvo que este elemento consistía en la intención de tener la cosa con ánimo de
dueño.
I- Opino que la posesión no requería ningún ánimo especial sino el simple animo de
tener la cosa.
En si el elemento intencional de la posesión consiste en una especial integración, en
tener la cosa para si y no para otra persona.
Defensa de la posesión.
El fundamento de la protección posesoria esta dado por la interdicción de la violencia y
el respeto a la voluntad humana.
S- La protección jurídica de la posesion se fundamenta en la paz pública. Se otorgan
interdictos a favor del mantenimiento del estado posesorios.
I- Lo que se protege es la propiedad, que normalmente coincide con la posesion. La
propiedad se protege por la reivindicación.
Los interdictos posesorios: Estos eran ordenes basadas en el imperium del magistrado
que tenían por finalidad proteger la posesión.
Interdicto unde vi: era un interdicto recuperatorio que podia intentar quien
hubiese sido privado violentamente de la posesion de un inmueble.
Interdicto uti possidotis: protegía al poseedor actual de un inmueble, cuya posesion
era turbada por un tercero.
Interdicto utrubi: era para conservar la posesion de las cosas muebles, frente a las
turbaciones de terceros.
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Superficie: derecho real de total y estable goce de un edificio a favor de quien lo había
construido en suelo ajeno, pagando un canon anual.
Prenda e hipoteca: derechos reales de garantía, constituidas sobre una cosa, estaban
dirigidos a ejercer presión sobre su dueño para llevarlo al cumplimiento de una
prestación debida, y vincula a esa cosa con la eventual satisfacción del crédito a través
de ella.
Hipoteca: constitución de la prenda por simple convención de las partes, sin
transmisión de la cosa.
Obligaciones.
La obligación es un vinculo jurídico en virtud del cual un sujeto llamado deudor se
encuentra constreñido para con otro llamado acreedor al cumplimiento de una
prestación.
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Elementos:
-Sujeto: deudor (el que debe cumplir) y acreedor (el que exige el cumplimiento).
-vinculo: se trata de un vínculo jurídico sancionado por el derecho.
-objeto: se denomina prestación, es el comportamiento positivo o negativo que
puede exigir el acreedor.
Terminología romana: prestación.
Dare: el deber de transferir la propiedad o constituir algún derecho real.
Facere: todo lo que no sea dare, incluso la omisión o abstención (non facere).
Praestare: indica asunción de responsabilidad.
Clasificación.
Obligaciones de derecho civil: las obligaciones más antiguas derivaban del derecho
civil, como la nexum, sponsio y stipulatio, del contrato literal romano. Eran negocios
abstractos y solemnes; eran accesibles inicialmente solo a los ciudadanos romanos.
De buena fe: La facultad de apreciación del juzgador era mucho mayor, ya que podia
tener en cuenta la intención de las partes y la equidad en la fijación de la condena. El
juez podia resolver varias cuestiones de derecho y estimar el monto de la condena. No
era necesaria su inserción en la formula para que el juez pudiera considerarla n la etapa
apud iudicem.
Civiles y naturales.
Civiles: Las obligaciones estaban protegidas mediante una actio (obligaciones
civiles o perfectamente sancionadas).
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Furtum: (hurto) Ulpiano dice que es solo ladrón el que tomo lo que sabia que
tomaba contra la voluntad de su dueño. Clases: furtum manifestum: /hurto
flagrante), si el ladrón fuese sorprendido fuera del lugar, llevando la cosa hacia
donde tenia intención de transportarlo. Furtum nec manifestum (hurto no
flagrante), es quien no es sorprendido o capturado cometiendo el hecho, pero que
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Consenso: es un acuerdo de voluntades que tiene que tener un nombre propio (mutuo,
locación), que debe además estar destinado a crear obligaciones y que debe dar origen a
una acción.
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Contrato literal: Libros de caja, tenía dos tipos de anotaciones: nomina arcaica
(créditos de la caja) y nomina transcriptitia (crédito transcriptos). La primera eran
las entradas y salidas del dinero verificadas; no eran fuentes de obligaciones. La
segunda no correspondía a un efectivo movimiento de caja; generaba obligaciones.
Y había dos contratos literales mas: Syngrapha y chirographa. La primera eran
documentos en los que constaba una obligación, redactados en tercera persona y
firmados y sellados por las partes o ante testigos. Y los segundos eran suscriptos solo
por una de las partes: aquella que se había obligado o contra quien podía ser opuesto.
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Cuasidelitos: son los hechos ilícitos castigados con una pena pecuniaria suele
decirse que en los casos de responsabilidad cuasidelictual la obligación nace sin
culpa, pero ello no ocurre en todos los casos “por Ej. el juez que hace suyo el
proceso, responde por su dolo”. Son cuatro: juez que hizo suyo el proceso, cuando
condena por una suma mayor o menor de la determinada o cuando con dolo
hubiere pronunciado sentencia en fraude de la ley; responsabilidad por las cosas
arrojadas o vertidas, no importaba si el lugar era público o privado, la acción se
ejercitaba contra el habitador de la casa.; responsabilidad por las cosas
peligrosamente suspendidas, la responsabilidad pesaba sobre quien había colocado
el objeto de manera peligrosa o hubiere consentido que otro lo hiciera;
responsabilidad del capitán del barco o dueño del establo o posada, cuyos
dependientes causen daño.
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Acceptilatio
Otro modo de pago formal. Esta expresión significa considerar recibida o tener por
recibido.
Consiste en un acto en el cual el acreedor declara haber recibido la prestación
debida. Podía ser litteris (literal) o verbis (verbal). La primera consistía en la anotación
que hacia el acreedor en su libro de entrada y salida. La segunda consistía en utilizar la
solemnidad verbal no ya para generar una obligación, como en el caso de la
estipulación, sino para extinguirla.
Derecho penal
Concepto general del derecho penal en Roma. Normas arcaicas. Procedimientos.
Posterior evolución, las cuestiones perpetuas.
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En el derecho penal se pasa muy paulatina pero muy firmemente de un sistema que, en
un primer tiempo, llamaríamos venganza y después compensación privada a un sistema
donde el populus, esta interesado en obtener determinados resultados y en proteger
ciertos intereses.
El derecho penal en Roma se desarrolla a partir de que ciertos actos de los particulares
van a ir siendo considerandos mucho más perjudiciales para la vida normal de la
sociedad que para los intereses individuales.
Normas arcaicas.
En los primeros tiempos del derecho arcaico, los delitos que eran considerados crímenes
públicos, es decir crímenes contra el pueblo (no contra un particular), eran dos: el
perduellio y el parricidium.
El perduellio era un delito de traición contra el populus. El parrisidium era el
delito consistente en dar muerte a un pater. A medidas que la civitas se fue formando
el parricidium no solo fue delito atentar contra un paterfamilias sino que también todo
homicidio de hombre libre. El perduellio fue también modificándose hasta quedar como
el crimen maiestatis. En un primer momento, este crimen era el cometido por quien
afectase de cualquier manera la majestad del Tribuno, y luego se extendió a los ediles
plebeyos. Cuando el Tribuno no solo fue el defensor de la plebe sino el defensor del
entero populus el perdullio se extendió también a quien atentarse contra la majestad de
cualquier magistrado. Además de estos delitos se consideraba también como crimina
pública: el falso testimonio, el acuerdo o concusión entre el juez y uno de los litigantes,
el incendio provocado de noche a la casa o a las cosechas ajenas, la destrucción
nocturna de cosechas por cualquier medio, los sortilegios.
Las penas para estos delitos eran la pena de muerte y la de multa que podía llegar a la
confiscación total del patrimonio. Otros delitos tenían penas que pasaban por la
compensación y, no había penas intermedias: solo conocían la muerte, quizás algunos
castigos físicos, o una multa ya que no se imponía en Roma la pena de prisión.
Frente a la condena a muerte el condenado tenia dos alternativas: una efectuar la
provocatio al populus, exigir que se convocara al pueblo a comicios para que ratificara o
rectificara la condena; la otra era la de evitar la pena de muerte mediante el exilio
voluntario.
En estos crímenes que le interesaban al populus llamados crimina pública, había un
fuerte contenido religioso. En consecuencia, la ofensa que cualquiera causara a los
dioses debía ser expiada, extirpado a esa persona de la sociedad.
La diferencia entre los delitos privados (rapiña, furtum, damnum iniuria datum y la
iniuria) y los crimina publica; cuando el populus no se consideraba victima directa,
dejaba el castigo de los delincuentes en manos de los particulares; solo intervenía la
sociedad para disciplinar la venganza y evitar una serie peligrosa de conflictos internos.
Como una característica especial de este tiempo arcaico en el caso de los delitos
privados, se puede mencionar el hecho de que cuando el autor del delito era una persona
que no era un paterfamilias, es decir: era un filius familiae o un esclavo; el paterfamilias
o el Dominus podía liberarse de las consecuencias del delito simplemente entregando al
culpable. Esto se conoce como abandono noxal.
Con el comienzo de la respublica se va a empezar a tener en cuenta la existencia de
intención de dañar, es decir, el dolo, y va a comenzar a distinguirse el delito doloso del
delito culposo.
Procedimiento.
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Las tablas VIII y IX lo que establecían era que la ciudad no intervenía como protectora
o como vengadora del orden jurídico violado, sino que marcaba los limites de la
reacción privada.
La ley de las XII tablas cuando habla de penas capitales, se refiere a cualquier pena que
significara una capitis diminutio, es decir, que significara una perdida, no solo de la
vida, sino del status de libertad o del status de ciudadanía.
Para los dos primeros delitos que se consideraba que eran cometidos contra el populus y
no contra un particular, se establecen magistrados especiales que van a encargarse de la
represión. Como el caso del perdullio, para el cual se designan unos magistrados
extraordinarios llamados duoviri perduellionis que eran los encargados de aplicar la
sanción popular contra los traidores; y del parricidio, donde se adjudico función
represora a los questores parricidii.
Una vez que se estableció que había magistrados del pueblo que podía aplicar pena
capital, surgió la idea de que, a veces, el pueblo podía no estar de acuerdo con lo que
había dispuesto el magistrado y, entonces, se confirió a los condenados la facultad de
apelar de la pena capital mediante la provocatio ad populum, es decir, una apelación de
la pena máxima ante los comicios.
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Primero cayó la mitad occidental (476) y, luego, la parte oriental sufrió un proceso de
paulatino achicamiento hasta que desapareció mil años después (1453). Mientras
subsistió el imperio de oriente fueron constantes los intentos de reconstruir el imperio
romano en occidente, lo que signo la historia de la Europa medieval. Las instituciones
de derecho público romano sufrieron una decadencia similar a la que sufrió la cultura en
general y absorbieron dos grandes influencias el Papado en la política europea y el
regresivo efecto de la hegemonía de los pueblos bárbaros. Fue así que la teoría política
fue cada vez menos republicanas y mas monárquicas, y la practica cada vez mas
autoritaria y, paradójicamente, anárquica.
Se denomina caída de la parte occidental del imperio romano al hecho concreto de la
desaparición del poder central. La autoridad imperial desapareció sin que fuera
reemplazada por ninguna otra y cada provincia o agrupación de provincias siguió siendo
gobernada por quienes estaban al frente de su administración.
El ejercito de Roma estaba integrado por bárbaros que habían cruzado los limites del
imperio y se habían incorporado pacíficamente al imperio romano, adoptando su lengua,
es decir, el latín.
Luego de la caída del imperio romano de occidente, cada uno de los jefes militares y
civiles, que hasta ese entonces gobernaban en nombre del emperador siguieron al frente
de sus territorios y en muchos casos ocultaron a sus súbditos la desaparición del poder
central refiriéndose al emperador como si este subsistiera.
Las estructuras de derecho publico romano fueron desapareciendo; ya no hubo un poder
central en occidente que dictara normas generales (constituciones), que tomara
decisiones políticas ni militares y ni que designara funcionarios. Hubo también un
deterioro de la lengua latina y de las instituciones jurídicas del derecho privado.
Los jefes bárbaros no permitían la idea el imperio dividido en dos, solo hay un imperio,
no puede haber dos y mucho menos un conjunto de imperios uno al lado del otro, que
coexistan.
La iglesia cubrió un importante papel, porque desarrollaron dos elementos muy
importantes la conservación de la lengua y la preservación de la escritura. Además de
esto la iglesia tuvo influencia política; los papas tenían la intención de mantener la
estructura de poder similar a la que tenían durante el imperio y trataron de ejercer
hegemonía sobre todos los reyezuelos o gobernantes bárbaros.
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tengan que buscar otro poder en el cual sostenerse. Esto hace que le tengan que pedir
sostén a los reyes y reyezuelos bárbaros, del norte de Europa.
El papado necesitado de apoyarse en los ejércitos de los francos, se encuentra con
Carlomagno.
Carlomagno se sentía Emperador Romano de Occidente; por otra parte toma la idea del
imperio romano dos conceptos, la existencia de republica, es decir que había cosas que
pertenecían e incumbían al populus; el otro concepto es que al igual que Roma,
consideraba su imperio como universal por lo que no aceptaba la existencia de otros
imperios. Esos dos elementos que tenia el imperio de Carlomagno están mezclados con
la religión única (la iglesia cristiana organizada bajo el papado) de la cual el emperador
se sentía y era protector.
La coronación de Carlomagno se produjo en los días cercanos a la navidad del año 799,
es decir, terminando el siglo VIII y comenzando IX. El papa le coloco la corona y el
manto imperial. De esa manera un bárbaro franco-germánico concentraba la doble
dignidad de ser emperador de Roma y, además emperador cristiano. Con esa ceremonia
se produjo la translatio inmperii (traspaso de las prerrogativas del imperio). Carlomagno
logro que el emperador Bizancio lo aceptara como gobernador del imperio romano de
occidente. Carlomagno termino llegando a un acuerdo con el emperador bizantino,
quien le reconocía su carácter de emperador de occidente.
Su titulo oficial era “Carlo Serenísimo Augusto coronado por Dios, grande y pacifico
Emperador, Gobernador del imperio Romano por la misericordia de Dios, Rey de los
francos y lombardos”.
El problema principal del Sacro imperio era su relación con la iglesia. El papa es, en
realidad el obispo de Roma. Hasta Carlomagno, los papas habían sido elegidos por la
ecclessia (asamblea), era una asamblea del pueblo de Roma la que designaba al papa a
la muerte de su antecesor. Cuando se instala el sacro imperio romano germánico, cada
Papa tenía que contar con el consentimiento o confirmación del emperador. El papa
coronaba a cada emperador pero el emperador aceptaba, refrenaba o confirmaba la
designación de cada papa. Esto produjo un enfrentamiento entre ambos poderes
conocido como “querella” o “conflicto de las investiduras” Este conflicto comienza a
mediados del siglo XI, cuando el papa Nicolás II estableció un nuevo sistema para la
elección de papas que no pasaba por pedir en ningún momento la opinión del
emperador. En este sistema el pontífice seria elegido por los Cardenales con total
independencia del emperador y sin necesidad de ningún consenso.
La investidura era un acto propio del mundo feudal por el cual el señor feudal le
entregaba a un nuevo señor feudal el bien, el cargo, el medio de vida que se le otorgaba,
convirtiéndolo, en vasallo de quien lo investía. Los vasallos eran guerreros que
establecían una especie de pacto, acuerdo o contrato con el señor feudal, por el cual el
vasallo le debía prestar apoyo militar al señor feudal y el señor feudal le daba, a cambio
de eso, un modo o un sustento de vivir.
Investir a los obispos era darles algo (un feudo) del que tenían que mantenerse y, al
mismo tiempo, designarlos, es decir, determinar que persona iba a ser obispo. Como era
el emperador el que le daba el feudo, sostenía que tenía el derecho de designarlo. Pero
como era un cargo religioso, el papa a su vez afirmaba que era el quien tenia el derecho
de hacerlo. Después de un largo enfrentamiento los obispos eran elegidos
democráticamente por los sacerdotes del obispado, pero en presencia de un delegado del
emperador. Uno le daba la investidura espiritual y el otro la investidura imperial.
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Cuando los filósofos de la política del siglo XVIII bosquejaron un sistema político para
sus tiempos hubo dos corrientes de pensamiento: una partidaria de la representación
aristocrática y otra de la democracia directa. La primera reconoce su fuente en la Gran
Bretaña y la segunda en la Republica Romana.
El derecho privado romano luego de la caída del imperio. El derecho privado romano en
occidente; el derecho romano vulgar. El sistema de personalidad de las leyes.
Legislación romano-bárbaras.
El derecho que se aplicaba cuando cayó el imperio romano de occidente (año 476)
no era ya el derecho clásico de los primeros siglos de nuestra era, sino que se había
producido un fenómeno de simplificación. En la práctica tribunalicia se habían
abandonado los textos clásicos y los jueces se conducían con plena libertad
acudiendo a máximas y preceptos romanos.
Este derecho, mucho menos preciso y técnico que el clásico, se conoce con el
nombre de derecho romano vulgar y tiene muy poco que ver con las normas que van
a integrar las diversas recopilaciones, incluidas la de Justiniano.
Cuando el imperio de occidente cayo, había dos grupos de poblaciones conviviendo, por
un lado los romanos y por el otro los bárbaros; en la experiencia europea se había
entendido que cada pueblo conservaba su sistema jurídico, estuviera en el territorio que
estuviera. De la misma manera que los peregrinos romanos de tiempos de la republica
no podían utilizar el derecho de la civitas por no ser romanos, tampoco los pueblos
bárbaros podían utilizar el derecho romano. El sistema que siempre se había aplicado es
conocido como el de la “personalidad de las leyes” y creo para los gobernantes
posteriores al imperio de occidente la necesidad de admitir la existencia de dos derechos
distintos: el romano para los romanos y el basado en las costumbres (inferior) de los
pueblos germánicos y celtas.
La población de origen romano debía regirse por normas escritas, entonces los
gobernantes bárbaros hicieron redactar recopilaciones de leyes romanos que
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Escuela de los iusnaturalistas: fundada por Hugo Grocio. Observan que el ius
Pentium es la rama más vigorosa del derecho que se desarrollo en Roma, y que el
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Escuela pandectistica alemana: Siglo XVX. Savigny sentó las bases del historicismo
alemán. Se inclino por las formulaciones teóricas y los estudios dogmáticos.
Sostenía esta escuela, que el derecho se encuentra en intima conexión con el
espíritu del pueblo al que esta destinado a regir. El estado puede llegar a la
codificación cuando se encuentra maduro como nación.
El mos gallicus: es una escuela que enseña el derecho de un modo diferente al mos
italicus de glosadores y postglosadores. Estos dos diferían en la metodología. La del
primero era histórica, mientras que el itálico seguía la tradición de hacerse en la
interpretación de la glosa.
El derecho romano privado en Francia, en el Sacro imperio romano Germánico, en
España, en Inglaterra y en Italia.
En Francia: se dividía en dos partes, por un lado los pueblos romanizados y utilizaban el
derecho escrito del “breviario de Alarico” y por el otro los pueblos germánicos que solo
tenían el derecho consuetudinario. Recién con el Código Napoleónico, Francia unifico
su sistema jurídico, que ostenta una clara predominación romana.
Sacro imperio: las normas provenientes del derecho romano se aplicaron en forma
supletoria de las costumbres locales. A partir del siglo XVI, y como consecuencia de la
unificación jurídica que significo el tribunal cameral, se ordeno que los jueces fallaran
teniendo en cuenta el derecho común del imperio (no el local consuetudinario) que no
era otra cosa que el derecho romano.
España: las famosas partidas de Alfonso el Sabio, nunca fueron promulgadas. Por lo
tanto su importancia histórica se debe a las escuelas jurídicas que la utilizaron como
texto de estudio. Las partidas eran mas una enciclopedia que derecho. El derecho
romano había sido dejado de lado en algunas partes para ser reemplazado por normas de
derecho canónico.
Italia: cuna del romanismo, no ha dejado jamás de cultivar la disciplina.
Inglaterra: reconoce un innegable antecedente en la actividad jurisdiscente del pretor.
Conserva muchos puntos de contacto con el derecho de Roma.
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