LOS SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Y EL

ESTADO REGULADOR
Introducción
los servicios públicos domiciliarios consti-tuyen un ejemplo excepcionalmente interesante
en tanto allí se entrecruzanclaramente el concepto de Estado Social de Derecho con el
de mercado
el modelo regulatorio busca resolver las tensio-nes entre Estado Mínimo y Estado
Máximo
en Colombia se busca combinar y optimizar elementos de ambos modelos
La regulación dentro del diseño constitucional
En la Constitución colombiana de 1991 se previó un modelo de economía social de
mercado dirigida”. Este esquema económico supone un complejo equilibrio entre la
libertad de mercado y la intervención del Esta-do con miras a la consecución del
interés social, conciliar la mano invisible del mercado y el brazovisible del Estado” 4
trabajasen como un único órgano.
La intervención del Estadoen la economía se centra, más bien, en la regulación económica
y social dediversos sectores y actividades dentro de los parámetros fijados en la Cons
titución.
Las paradojas del Estado de Bienestar
El Estado de Bienestar pasó de ser la cura keynesiana para la caídaen depresiones económicas, a
ser la enfermedad que ataca la estabilidadeconómica y política, más libertad, menos Estado

Habermas sobre el intervencionismo del Estado de Bienestarhace énfasis en el efecto

disgregador que tiene el derecho como medio in-terventor y regulador en las áreas sociales
estructuradas comunicativamentey organizadas informalmente22. Para Habermas, en el esquema
de Estado deBienestar se genera una nociva competencia entre el Estado y los individuo ssujetos a
su intervención. Libertad vs regulación, el Estado de Bienestar representa una falsa concepción de
laemancipación social ya que ha sido usado por las élites dominantes comouna cortina de
humo en su propósito de desmantelar la lucha de clases.Una posición común a estas tesis críticas
es la de señalar la falsa ideolo-gía que se esconde tras el adoctrinamiento del Estado de
Bienestar, el cualsupone una cooperación entre clases sociales, una anulación de las luchas
económicas y políticas, así como una confianza irrestricta en la seguridadsocial y en el
crecimiento económico

El minimalismo estatal

a partir de mediados de los años 70 se clamara, desde influyentes sectores de la academia y de

las políticas públicas, por una “retirada” del Estado de la economía3

Neo-liberlamismo chicago Boys : l aparato estatal -políticos y burócratas - utilizan su domi-nio

sobre determinadas áreas del mercado para obtener beneficios persona-les (rent seeking), lo
que conduce inexorablemente a una asignaciónineficiente y desigual de recursos,
empobrecimiento general y reducción delibertades individuales, tienden hacia una
liberalización,privatización, descentralización y desregulación de la economía, a través delas
cuales se impida que los “evidentes pies del Estado pisoteen las manosinvisibles del
mercado”

La necesidad de la regulación
como bien se sabe la regulación estatal se orienta a frenar o anular latendencia hacia la
conformación de monopolios que presentan los merca-dos42. Contrariamente a lo afirmado
por las nuevas teorías del laissez faire, laregulación pública que intenta bloquear los monopolios,
en lugar de ser unobstáculo y una disuasión a la libre competencia, es en realidad la
medidanecesaria para asegurar el buen funcionamiento de los mercados.

Posner argumenta que la regulación, al estar basada en una lógica dela prevención y no de la
compensación, la hace mucho más costosa debido aque debe ser continua, lo que la diferencia
radicalmente de la soluciónjudicial, la cual sólo es invocada cuando alguien argumenta
haber recibidoun perjuicio

en estos casos la regulación, lejos de ser una especie depaternalismo rampante, debe ser
entendida como un esfuerzo orientado a lasatisfacción de los intereses privados

Por ejemplo, de no existir una regulación laboral, existiría un mercado abier-to para las personas
que desean trabajar sin límite de tiempo, sin seguridadesbásicas en el lugar de trabajo, sin
prestaciones sociales, o por una remunera-ción inferior al salario mínimo; del mismo modo, si
no existiera regulaciónsobre radio y televisión cultural

En todos estos casos se hace indispensable laregulación del Estado en tales decisiones
económicas con objeto de evitar ladiscriminación. Los mecanismos de mercado no sólo
resultan insuficientespara evitar la discriminación; en ocasiones son precisamente estos los que
lafomentan. Debido a esto, los sujetos del mercado requieren de regulaciónestatal para
evitar ser discriminados y para que no se les lleve a discriminar

Un ejemplo: la regulación de los servicios públicos domiciliarios en Colombia

En el capítulo V del título XII de la Constitución encuentra desarrollo laregulación de servicios

públicos domiciliario,

De acuerdo con este artículo “La dirección generalde la economía estará a cargo del Estado. Este
intervendrá, por mandato de la ley,en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo,
en la producción,distribución, utilización y consumo de bienes, y en los servicios públicos y
privados,para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidadde
vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los bene-ficios del
desarrollo y la preservación de un ambiente sano

a Ley 142 de 1994 para definirlos: “Serviciospúblicos domiciliarios. Son los servicios de
acueducto, alcantarillado, aseo,energía eléctrica, telefonía básica conmutada, telefonía móvil
rural y distri-bución de gas combustible

En este sentido el Estadopuede prestar –si así lo decide- de forma directa o indirecta los
serviciospúblicos domiciliarios, entrando de esta manera a competir en el mercadocon los
particulares y las entidades privadas, quienes eventualmente po-drían resultar vencedores en
el impredecible juego de la libre competencia

La actividad económica yla iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para
suejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorizaciónde la Ley”
Lo que tenemos es unmodelo de intervención estatal de rango intermedio, en la medida en que
elEstado se limita a regular por medio de normas legales el sector económicode los servicios
públicos (art. 365 C.P.), y a controlar y vigilar dicho sector através de las facultades otorgadas por
el ejecutivo a la Superintendencia deServicios Públicos Domiciliarios (art. 370 C.P.)

Podríamos afirmar en síntesis que la regulación de los servicios públicosdomiciliarios contenida en

la Constitución de 1991 es de carácter finalista,en la medida en que no encuentra fundamento
en la naturaleza del sujetoprestador del servicio (sea público o privado), sino en el
cumplimiento, porparte del Estado, del fin de prestar eficientemente el servicio a todos
loshabitantes, ya sea a través de la intervención directa, la delegación o ladesconcentración
funcional

Historia

El esquema privado de suministro local de servicios públicos domiciliariosestá asociado en

Colombia a la fase de desarrollo urbano (1875-1930

López Pumarejo en 1936, en la cual se estableció que elEstado debía cumplir un papel
intervencionista en la economía mediante ladirección general de ésta, la participación económica
directa y el fomento aciertas áreas de la actividad productiva y de regulación7

1991 El diseño de un modelo regulador resulta con-secuente debido a que éste se adapta
tanto a las exigencias de un EstadoSocial de Derecho, como a las del libre mercado.

en consecuencia, comoun satisfactorio acuerdo entre comprensiones maximalistas y

minimalistasde la intervención estatal en la economía.

Regulación mínima y regulación máxima

Algunos autores señalan que el principal obstáculo que enfrenta el mar-co regulatorio de los
servicios públicos domiciliarios, y el cual permitiríaexplicar buena parte de los problemas de
este sector de la economía, resideen la falta de garantías que se ofrece a la libre
competencia. Se ataca diciendo L as comisiones de regulación de servicios públicos domiciliarios
supone una interferencia en la economía que termina haciendo nugatorio el derecho ala
libre competencia

Tesis regulación mínima

. Lo que propone en consecuencia la tesis de la regulación mínima es que el Estado se retire de las
agencias reguladoras,y por lo tanto de la función reguladora, de modo que se pueda romper con
laparadoja de un Estado que regula y compite al mismo tiempo en un mercadoque desincentiva
abiertamente la participación de los actores privados9

La tesis de la regulación máxima

propone, por el contrario, un controlestatal exclusivo de la actividad regulatoria, así como

una retirada de losactores privados de las agencias reguladoras
Democracia Directa: Participación directa de los ciudadanos en la administración, aludiendo al
ideal del pueblo autogobernándose.

Ciudadanía: Concepto contingente según periodo histórico, pero que a grandes rasgos señala un
individuo que posee derechos y libertades.

Democracia Representativa: Participación indirecta de los ciudadanos en la administración,

puesto que se eligen representantes para hacerlo, basado en la idea del gobierno del pueblo.

Liberalismo: Defensa de los valores individuales de cada persona, por medio de límites al poder.

Voluntad Popular: Leyes de los ciudadanos para sí mismos.

División de Poderes: Separar el poder Estatal mediante una ramificación que impida la
concentración del poder en un solo individuo u órgano.

Instituciones: Patrones de interacción regulados, que son conocidos y seguidos y comúnmente

aceptados, por los agentes sociales.

Instituciones Democracitas: Son instituciones políticas, que poseen una relación reconocible y
directa con los principales aspectos de la política.

Democracia Delegativa: Funcionamiento Estatal caracterizado por debilidad de contrapeso y

oposición al poder ejecutivo.

Erosión democrática: Debilitamiento o eliminación de las instituciones que sostenían la

democracia