París, 1997.

Un buen número de países de la Organización para la Cooperación y el

Desarrollo Económicos (OCDE) se reunían para adoptar el Convenio de Lucha contra la
Corrupción de Agentes Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales
Internacionales, conocido como “Convenio anticohecho”.

Entró en vigor el 15 de febrero de 1999.

Supuso un hito significativo en la prevención y sanción de ciertas conductas delictivas si

tenemos en cuenta que se creaba un instrumento que obliga a luchar contra la corrupción
de agentes públicos extranjeros, tipificándose a la vez el blanqueo de dinero como delito
conexo al de corrupción.

El Convenio tiene como objetivo asegurar una libre competencia, no viciada por prácticas
corruptas.

En la práctica esto se traduce en el compromiso, asumido por los países firmantes, de

introducir las modificaciones legales necesarias para castigar los actos de soborno a
funcionarios públicos extranjeros realizados por sus nacionales, con el fin de conseguir o
conservar un contrato u otro beneficio irregular en la realización de actividades
económicas internacionales.

La figura de servidor público extranjero hace referencia a cualquier persona que ocupe un
cargo legislativo, administrativo o judicial de un país extranjero, ya sea nombrado o electo.
Incluye, asimismo, a funcionarios de la empresa pública y de organismos públicos
internacionales.

 Tipificación del cohecho

 Obligaciones

Tipificación del cohecho

En su artículo primero, el texto del Convenio establece que cada estado firmante tomará
las medidas que sean necesarias con arreglo a sus jurisdicciones para tipificar como delito
penal que “una persona deliberadamente ofrezca, prometa o conceda cualquier
ventajaindebida pecuniaria o de otra índole a un servidor público extranjero, ya sea
directamente o mediante intermediarios, para beneficio de éste o para un tercero”.

También señala que se tipificará como delito la complicidad, incluidas la incitación, la

ayuda, la instigación o la autorización de un acto de cohecho de un agente público
extranjero.
La tentativa y la confabulación para el soborno al servidor público extranjero constituirán
delitos penales en el mismo grado en que lo sean a un servidor público del Estado miembro
donde se produzcan los hechos.

En la actualidad, el Convenio ya ha sido suscrito por 44 países: los 36 miembros de la OCDE,

entre los que se incluye España, y otros 8 Estados no pertenecientes a la organización
como Argentina, Brasil, Bulgaria, Colombia, Costa Rica, Perú, Rusia y Sudáfrica.

Obligaciones

El texto vincula a una serie de obligaciones agrupadas en cuatro ejes:

 Se establece la obligación de definir como delito y castigar el cohecho realizado

para la obtención de algún contrato internacional. Este instrumento también
sanciona la complicidad.
 Incluye recomendaciones a las empresas para prevenir el encubrimiento de algunos
gastos en los registros contables. Se sancionan las omisiones, alteraciones, fraude y
falsificaciones de registros, cuentas, estados financieros y libros con el propósito de
ocultar el cohecho.
 Blanqueo de dinero. Con solo detectar un pago de soborno ilegal relacionado con
transacciones internacionales es suficiente para provocar la aplicación de la
legislación contra el blanqueo de capitales para que esos pagos puedan ser
confiscados.
 Asistencia legal mutua. Si se utilizan canales financieros internacionales para ocultar
o realizar el cohecho internacional, el Convenio obliga a los países signatarios a
proveer el apoyo legal oportuno, además de establecer provisiones relativas a la
extradición.

Modificaciones a los delitos de cohecho, nuevo delito de corrupción entre particulares y

administración desleal.

Con fecha 20 de noviembre de 2018, se publicó la Ley ° 21.121 que modifica el Código
Penal en lo relativo a delitos de cohecho, aumentando las penas, tipifica los delitos de
corrupción entre particulares y de administración desleal, y la ley Nº 20.393 sobre
responsabilidad penal de las personas jurídicas, que tiene plena vigencia a partir de la
misma fecha de publicación.

Las modificaciones conllevan la obligación de las empresas de gestionar los riesgos que los
nuevos delitos pudiesen implicar y de actualizar sus modelos de prevención en distintos
ámbitos, tomando en consideración el giro y las actividades específicas de éstas.
1. Ampliación del delito de Negociación incompatible (art. 240 del Código Penal o “CP”),
elevando también sus penas.
La figura reprime hipótesis de conflictos de interés y se añaden tres nuevos casos referidos
al ámbito privado: el veedor o liquidador del procedimiento concursal (N°3); el
administrador del patrimonio de una persona afectada por un impedimento (N°6); y el
director y gerente de una sociedad anónima (N°7).

Afecta a directores y gerentes de sociedades anónimas que directa o indirectamente se

interesaren en cualquier negociación, actuación, contrato, operación o gestión que
involucra a la sociedad.

2. Aumento de penas para delitos de corrupción, que incluyen penas de crímenes

(superiores a 5 años y un día de privación de libertad) , lo que implicará:
 La aplicación de penas efectivas, ya que limitaría la posibilidad de beneficios o penas
sustitutivas de la privación de libertad
 Mayores plazos de prescripción (de 5 años a 10 años). En el caso del empleado
público, la prescripción solamente empezará a correr desde que terminare su cargo o
función.
 Uso de otras técnicas de investigación por los Fiscales penales, como la
interceptación de comunicaciones (llamados telefónicos).
3. Otras modificaciones (recomendadas dadas por la OCDE):

 Equivalencia de penas entre el cohecho nacional y el extranjero (en el ámbito de

transacciones internacionales o de una actividad económica desempeñada en el
extranjero), con el aumento de penas antes descrito.
 Aumento de multas por la responsabilidad penal de personas jurídicas en delitos de
corrupción, hasta aproximadamente USD 21 millones (300.000. UTM).
 Establecimiento del comiso por equivalencia (cuando no sea posible decomisar el
producto mismo del delito o especies) y de las ganancias o frutos que se derivan del
ilícito.
4. Pena accesoria para los delitos de cohecho y soborno de inhabilitación de sus
responsables para ejercer cargos en empresas que contraten con órganos o empresas del
Estado o con empresas o asociaciones en que éste tenga participación mayoritaria o que
suministren servicios de utilidad pública. Es importante resaltar que se amplió la naturaleza
del beneficio que puede percibir el funcionario público; puede ser económico o de otra
naturaleza.
5. Corrupción entre particulares (arts. 287 bis y 287 ter del CP): sanciona a aquel que, para
efectos de favorecer o por haber favorecido, la contratación de un oferente sobre otro
solicitare, aceptare recibir, diere, ofreciere o consintiere en dar un soborno. Se aplica al
ámbito privado y no requiere la intervención de funcionarios públicos.
6. Administración desleal (Nuevo numeral 11 del art. 470 del CP): sanciona al que, teniendo
a su cargo la salvaguardia o la gestión del patrimonio de otra persona, le irrogare perjuicio,
ejerciendo abusivamente sus facultades de representación o ejecutando u omitiendo
cualquier otra acción de modo manifiestamente contrario al interés del titular del
patrimonio afectado. El patrimonio encomendado puede ser el de una sociedad.
7. Se incorporan nuevos delitos que afectan la responsabilidad penal de personas jurídicas
según la ley Nº 20.393 (cuando son cometidos en interés o para provecho de la empresa):
(i) Negociación incompatible (240),
(ii) Corrupción entre particulares (287 bis y ter),
(iii) Apropiación indebida (470 N°1 CP) y
(iv) Administración desleal (470 N°11) (Nuevo delito; ver numeral 6 anterior).

1. Ley Nº 21.121 modifica el Código Penal y la Ley Nº 20 . 393

Con fecha de hoy, 20 de noviembre de 2018, se ha publicado la Ley 21.121, Ley
21121_AntiCorrupción que, en lo fundamental, aumenta las penas de los delitos de
cohecho y soborno, tipifica los delitos de soborno entre particulares y de administración
desleal, y agrega nuevos delitos a la ley N° 20.393, sobre responsabilidad penal de las
personas jurídicas.
2. Nuevos delitos que generarán responsabilidad penal de las personas jurídicas

A los delitos de cohecho a empleado público nacional y a funcionario público extranjero,

lavado de activos, financiamiento del terrorismo y receptación, contemplados en la Ley
20.393, se agregan los siguientes cuatro delitos que generarán también responsabilidad
penal de las personas jurídicas.

1. Negociación incompatible (artículo 240 del Código Penal)

2. Corrupción entre privados (artículos 287 bis y 287 ter del Código Penal)
3. Apropiación indebida (artículo 470 N°1 del Código Penal)
4. Administración desleal (artículo 470 N°11 del Código Penal)
La figura más importante es, sin duda, el nuevo delito de corrupción entre privados o
corrupción entre particulares, que sanciona a quienes soliciten, acepten, ofrezcan o den un
soborno, para favorecer, en el ejercicio de sus labores, la contratación con un oferente por
sobre otro. Lo anterior puede significar riesgos en los procesos de compra y de venta de las
empresas. Las empresas, por tanto, deberán adecuar sus modelos de prevención de delitos
y gestionar los nuevos riesgos que signifiquen estas conductas. Los delitos de
administración desleal y apropiación indebida obligarán a hacerse cargo de riesgos a que se
verán expuestas aquellas empresas que gestionan patrimonio de terceros.

3. Aumento de penas a las personas jurídicas

Se aumentan las penas para las personas naturales en los delitos asociados con corrupción,
pero también se aumentan, de manera muy considerable, las penas a las empresas. La Ley
20.393, modificada, contempla ahora multas para las empresas en que ejecutivos cometan
actos de corrupción, y que no cuenten con un programa de compliance penal (modelo de
prevención de delitos), hasta un máximo de aproximadamente 21.5 millones de dólares,
antes estas eran como máximo algo más de un millón de dólares. Se amplía también la
posibilidad de aplicación de la sanción mayor, esto es, disolución de la persona jurídica, que
sólo podía imponerse en caso de reincidencias y en el caso del delito de lavado de activos,
haciéndola ahora extensiva también a otros delitos. De igual forma, se establece como
sanción para las personas jurídicas, la prohibición de contratar, a cualquier título, con
órganos o empresas del Estado o con asociaciones en que éste tenga una participación
mayoritaria; así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada por el
Estado. La Ley 20.393 vigente hasta el 19 de noviembre de 2018, sólo imponía la sanción de
prohibición de participar como proveedores de bienes y servicios de los organismos del
Estado. Cabe señalar que la Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra)
mantiene un registro actualizado de las personas jurídicas a las que se les haya impuesto
esta pena.

4. Inhabilitación de personas naturales

La Ley 20.393, modificada, contempla una norma especial para los condenados por algunos
delitos de corrupción, señalando que el autor (persona natural) será condenado a
inhabilitación absoluta, que puede ser temporal o perpetua, para ejercer cargos, empleos,
oficios o profesiones en empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con
empresas o asociaciones en que éste tenga una participación mayoritaria; o en empresas
que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la provisión de
servicios de utilidad pública. Esto redundará en mayores controles en las áreas de recursos
humanos. La Dirección de Compras y Contratación Pública (ChileCompra) mantendrá un
registro público actualizado de las personas naturales a las que se les haya impuesto esta
pena.

5. Contraprestación en cohecho

Se amplía el concepto de cohecho, la que ahora puede ser de naturaleza económica o de

otro tipo y no requiere de una contraprestación por parte del empleado público.

6. Regalos corporativos

Se agregó al Código penal el artículo 251 sexies, que establece que no se considerará
cohecho los donativos oficiales o protocolares, o aquellos de escaso valor económico, que
autoriza la costumbre, como manifestaciones de cortesía o buena educación. Lo anterior
no se aplicará para los que se ofreciere o diere a un funcionario público extranjero para que
omita o ejecute, o por haber omitido o ejecutado un acto con infracción a los deberes de su
cargo.

7. Cooperación eficaz

Se contempla la figura de cooperación eficaz para estos delitos. La cooperación eficaz, que
conduzca al esclarecimiento de los hechos investigados o permita la identificación de sus
responsables o sirva para prevenir o impedir la perpetración o consumación de estos
delitos o facilite el comiso de los bienes, instrumentos, efectos o productos del delito, será
atenuante.

8. Prescripción delitos

Se pospone el inicio del plazo de prescripción en los delitos funcionarios al momento en

que el empleado público cesare en su cargo o función.

9. Modificación a los modelos de prevención de delitos

La modificación impactará los modelos de prevención de delitos, o programas de
compliance, que ya estuvieran implementados en las empresas, toda vez que se incorporan
cuatro nuevos delitos que pueden generar responsabilidad penal para las personas
jurídicas, dos de los cuales, hasta antes de esta modificación, ni siquiera eran delitos para
personas naturales. Estos cuatro delitos son, como vimos, corrupción entre particulares,
administración desleal, negociación incompatible y apropiación indebida. Los dos primeros,
son delitos nuevos en el Código Penal. Por todos ellos responderán ahora no sólo las
personas naturales, sino también las personas jurídicas. Lo anterior significará ajustes, que
deberán implementar las empresas, a los modelos de prevención de delitos, a las matrices
de riesgo, y a los demás documentos asociados, léase políticas, procedimientos, cláusulas
en contratos y reglamentos.

10. Nuevos delitos precedentes de lavado

La Ley 21.121 incorpora, en la Ley 19.913, como delitos base del lavado de activos, los
ilícitos de apropiación indebida y de administración desleal.

RESUMEN

La modificación de la ley N° 20.393 obliga a las empresas a actualizar los modelos de

prevención de delitos, identificando los procesos en que exista riesgo de comisión de los
cuatros delitos agregados y establecer los protocolos, normas y procedimientos para
mitigar el riesgo de que eso ocurra. Los sujetos obligados informar a la UAF (los señalados
en el artículo 3° de la Ley 19.913, deben ajustar sus manuales de prevención de lavado de
activos, para incluir los nuevos delitos base de apropiación indebida y de administración
desleal. Santiago, 20 de noviembre de 2018

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