Delitos de función y la nueva legislación penal militar policial en el Perú

Resumen: Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos como

Delito de Función aplicable a militares y policías, debemos indicar que el término “Delito
de Función” es solo una frase al que hace referencia el Art. 173º de la Constitución Política
del Perú de 1993, al señalar...

Autor: Dr. Hugo Muller Solon

El antes, el después y el ahora de la Justicia Militar

DESARROLLO
I. Delitos de Función y la Constitución Política del Perú.
Para determinar lo que a la luz de la normatividad existente conocemos como Delito de Función aplicable
a militares y policías, debemos indicar que el término “Delito de Función” es solo una frase al que hace
referencia el Art. 173º de la Constitución Política del Perú de 1993, al señalar: “En caso de delito de función,
los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al
Código de Justicia Militar”. Sin embargo el Poder Legislativo, nunca elaboró una norma con respecto a su
definición, mucho menos a su interpretación, dando lugar a que la frase “Delitos de Función” se aplicara de
manera antojadiza y arbitraria tanto por el Fuero Común como por el Fuero Militar, es decir frente a un
hecho delictivo cometido por un militar o un policía, ambos fueros se consideraban competentes para
ejercer jurisdicción, el Fuero Militar alegando que se trataba de un Delito de Función y el Fuero Común
alegando que no podía entenderse como tal y que se trataba de un Delito Común. Al final ambos fueros
aperturaban proceso al autor del delito, en el mejor de los casos al dictarse sentencia en uno de ellos, el
imputado planteaba la Excepción de Cosa Juzgada ante el otro fuero con la finalidad de archivar el proceso
paralelo, en otros se planteaba la respectiva Contienda de Competencia para que finalmente sea la Corte
Suprema quien dirima la competencia del fuero el cual consideraba debería conocer de los hechos materia
del conflicto.

II. Delitos de Función, Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Como bien sabemos, las Fuerzas Armadas, se encuentran representadas en el Perú por el Ejército, la
Marina de Guerra y la Fuerza Aérea, conforman una organización especializada en cuanto a su misión,
estructura, funcionamiento y forma de vida dentro del Estado. Para el correcto y eficaz funcionamiento de
estas, el Estado le ha asignado una normativa jurídica muy peculiar caracterizada dentro del Derecho Penal
Especial denominada Derecho Penal Militar, amplia por la multiplicidad de campos que la vincula, y
profunda por el sustento que tiene entre los miembros de los Institutos Armados, pragmatizando así sus
deberes y obligaciones establecidas en un cuerpo de leyes denominado Código de Justicia Militar y
sancionando a las personas que incurran en delitos militares a través de la Jurisdicción Militar; esta
normativa jurídica militar tiene el rol trascendental que le corresponde en la estructura y funcionamiento
exclusivamente de las Fuerzas Armadas.
Por otro lado, entendemos que el delito militar tiene sus propias características y elementos constitutivos
que son dados por la calidad militar del infractor y la calidad militar del hecho, de igual manera que el delito
puede ser cometido en tiempo de paz o en tiempo de guerra. Es deber de la Justicia Militar someter a juicio
a los militares que infrinjan en algún tipo de delito tipificado en Código de Justicia Militar. Su finalidad es
sancionar al militar, por razón de las funciones que ejerce, misión que desempeña y jerarquía que ocupa
en caso de haber infringido en algún delito tipificado en el Código de Justicia Militar en concordancia con
las leyes y reglamentos militares. En este sentido, entendemos que los Delitos de Función están referidos
a las conductas ilícitas tipificadas, descritas y penalizadas en el Código de Justicia Militar, por hechos que
corresponden y se dan exclusivamente en el ámbito militar, por tanto no es de aplicación - a nuestro
entender - que por extensión analógica se comprenda dentro de la jurisdicción militar a los integrantes de
la Policía Nacional del Perú por ser una organización de naturaleza civil, no militar y con una estructura,
misión y funciones totalmente diferentes a las del ámbito militar. Los delitos de función atribuibles a los
militares descritos correctamente en el Código de Justicia Militar, no deberían seguir siendo aplicados a los
Policías, cuyas funciones son totalmente diferentes. Sin embargo, el Art. 173º de la Constitución Política
del Perú en vigencia, establece que en caso de Delitos de Función, los miembros de las Fuerzas Armadas
y de la Policía Nacional del Perú están sometidos al fuero militar y al Código de Justicia Militar. Circunstancia
jurídica que sería necesario analizar muy detenidamente.
Recordemos que el actual Código de Justicia Militar tiene sus orígenes en el Primer Código de Justicia
Militar promulgado por Ley del 20 de Diciembre de 1898 como resultado de la decisión del Presidente
Nicolás de Piérola de iniciar una reorganización del Ejercito del Perú; es decir esta norma penal militar nace
con una concepción de aplicación militar exclusiva para militares, es así que el autor del primer código de
Justicia Militar fue un militar Francés, el Coronel Pablo Clement. Siguieron al primer Código de Justicia
Militar, otros cuatro Códigos con ligeras modificaciones, siendo el último el Código promulgado mediante
Ley Nº 23214 de fecha 24 de Julio de 1980. Siendo aplicable a la fecha, también a los integrantes de la
Policía Nacional del Perú por haber sido percibida y considerada errónea y subjetivamente desde el siglo
pasado, como una Institución militarizada, inclusive en algún momento, como organización auxiliar de las
Fuerzas Armadas.
Al respecto, existen algunos pronunciamientos, es el caso de la Comisión Especial de Reestructuración de
la Policía Nacional del Perú constituida por RS Nº 0965-2001-IN del 03OCT2001, propusieron en su informe
final de Febrero 2002, un conjunto de reformas constitucionales, entre las que se encontraba excluir a la
Policía Nacional del Fuero Privativo Militar, con la finalidad de afirmar la naturaleza civil de la organización
policial. Señala el Informe que “…teniendo en cuenta el tipo de función que debe desempeñar la Policía,
así como la naturaleza que subyace en dichas funciones –proteger los derechos y libertades de las
personas- no encuentran coherente que sus miembros deban estar sometidos a un régimen de justicia
diseñado para instituciones cuya finalidad es la de defender la soberanía y el territorio nacional y que, por
tanto, se orienta a sancionar conductas que vayan contra la consecución de esos objetivos… Si bien es
cierto indispensable mantener una sólida disciplina al interior de la PNP que garantice el óptimo
funcionamiento de la organización, las conductas funcionales en que puedan incurrir sus miembros están
contempladas en el Código Penal y, por lo tanto, deben ser juzgados como el resto de los ciudadanos…”.

En su oportunidad hizo lo mismo la Comisión para la Reestructuración Integral de las Fuerzas Armadas,
presidida por el Dr. Roberto Dañino Zapata, Presidente del Consejo de Ministros en ese entonces, e
integrada entre otros por el General de División EP (r) Francisco Morales Bermúdez, el Ing. David Waisman
Rjavinsthi en su condición de Ministro de Defensa y el Dr. Martín Belaúnde Moreyra, Decano del Colegio
de Abogados de Lima, indicaron en su Informe del 04ENE2002; que era necesario excluir a la Policía
Nacional del Perú del ámbito de la Justicia Militar. “… La justicia militar debe integrarse al Poder Judicial.
La existencia de un fuero especial para los militares implica la posibilidad de brindarles un trato distinto al
resto de peruanos, lo que resulta contrario a los principios democráticos. En este mismo orden de ideas es
necesario excluir a la Policía Nacional de la justicia militar. (El 09 de Marzo 2002, se publicó en el Diario
Oficial El Peruano la Resolución Suprema Nº 038-DE/SG que aprobó el citado Informe).

Eso no es todo, la Defensorìa del Pueblo, en su Informe Defensorial Nº 04 – La Justicia Militar en una etapa
de transición: análisis de los proyectos de reforma (Marzo 2002), también plantea la exclusión de los
miembros de la Policía Nacional del Perú del juzgamiento por parte de la Justicia castrense. Y finalmente,
por su parte, en su Informe Final, la Comisión de la Verdad y Reconciliación, recomendó la exclusión de la
competencia de la justicia castrense a los miembros de la Policía Nacional del Perú.
III. El Antes de la Justicia Militar
Lo cierto, es que la Justicia Militar, desde 1898, ha venido funcionando de manera independiente,
autónoma, desfasada y constituida en un poder judicial paralelo, diferente al que regularmente nos
encontramos sometidos todos los peruanos. Este fue el panorama que se vivió durante muchos años. Sin
embargo a partir del año 2003 y de la Sentencia del Tribunal Constitucional que declaró fundada la acción
de inconstitucionalidad planteada por la Defensoría del Pueblo contra la ley Nº 24150 y el Decreto
Legislativo Nº 749, que regulan la actuación de la Fuerza Armada durante los estados de excepción,
podemos hablar de un antes, un después y un ahora en la Justicia Militar y en la regulación de los llamados
delitos de función, aplicables a militares y policías.
IV. El Después de la Justicia Militar
Efectivamente, el después de la Justicia Militar queda definido cuando la Defensorìa del Pueblo con fecha
16 de Septiembre del 2003, presentó ante el Tribunal Constitucional, demanda de inconstitucionalidad
contra los artículos 2°, 4°, 5°, incisos b), c), d), e) y h); y 8°, 10° y 11° de la Ley N.° 24150, modificada por
el Decreto Legislativo N.° 749, que regulan el papel de las Fuerzas Armadas durante los estados de
excepción, que entre otras normas cuestionaba la disposición de someter exclusivamente a los miembros
de las FFAA y de la PNP que prestaban servicios en zonas declaradas en emergencia, únicamente a la
Justicia Militar por los denominados “delitos de función”. Expediente Nº 0017-2003—AI/TC. A través de esta
demanda, la Defensorìa del Pueblo impugnó la constitucionalidad de los criterios tradicionalmente utilizados
para dotar de contenido al delito de función militar al que se refiere el articulo 173º de la Constitución y que
constituye el factor de atribución de competencia de la justicia castrense. A tales efectos la Defensorìa
cuestionó el Art. 10º de la Ley Nº 24150, que definía el Delito de Función de acuerdo a los criterios del lugar
de comisión del delito y fuero personal. Se cuestionó además el articulo II del Titulo Preliminar de la LOJM,
según el cual la finalidad de los tribunales militares era proteger la moral, el orden y la disciplina castrense
y policial. Del mismo modo, se demandó la inconstitucionalidad del Art. Nº 269º del CJM, que penalizaba
las prácticas homosexuales entre militares, realizadas dentro o fuera de los ambientes militares. El Tribunal
Constitucional (TC) acogió la demanda planteada por la Defensorìa del Pueblo, a través de su sentencia
publicada en el Diario Oficial El Peruano el 24 de agosto del 2004 (Expediente Nº 017-2003—AI/TC) Ver
en: http://www.cajpe.org.pe/RIJ/bases/juris-nac/0017-2003-AI.htmo.

Sin embargo, y no obstante el contenido de la sentencia del TC publicada en el Diario Oficial El Peruano el
24 de agosto del 2004 (Expediente Nº 017-2003—AI/TC), que contiene los criterios jurídicos en los cuales
debe interpretarse el Delito de Función atribuible a los integrantes de las FFAA y PNP (1. que el sujeto
activo debe ser un militar en actividad; 2. que el delito debe haberse cometido en acto de servicio o con
ocasión de él; y 3. principalmente, que se afecten bienes jurídicos propios y particulares de las Fuerzas
Armadas); al promulgarse la Ley Nº 28665 – Ley de Organización, Funciones y Competencia de la
Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, el 06 de Enero del 2006 y publicada en el Diario
Oficial El Peruano el 07 de Enero del 2006; se definió el Delito de Función de la siguiente manera:

“EL DELITO DE FUNCION ES LA ACCION U OMISION DOLOSA O CULPOSA QUE SE ENCUENTRA

TIPIFICADA EXPRESAMENTE EN EL CODIGO DE JUSTICIA MILITAR POLICIAL, COMETIDO POR UN
MILITAR O POLICIA EN SITUACION DE ACTIVIDAD, EN ACTO, OCASIÓN O COMO CONSECUENCIA
DEL SERVICIO EN EL CUMPLIMIENTO DE LAS FINALIDADES DE LA CONSTITUCION POLITICA DEL
PERU, LAS LEYES Y LOS REGLAMENTOS RESPECTIVOS ESTABLECEN PARA LAS FUERZAS
ARMADAS O POLICIA NACIONAL”.
Como vemos, en un claro desafío a la sentencia del Tribunal Constitucional, la Ley N° 28665 - Ley de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial,
definió el Delito de Función en base a los criterios observados a través de la referida sentencia. Por ello, la
Fiscalía de la Nación presentó una demanda de inconstitucionalidad en contra de la Ley 28665. Lo mismo
hizo el Colegio de Abogados de Lima quien interpuso el 17 de febrero 2006 igualmente una demanda de
inconstitucionalidad contra la Ley Nº 28665 solicitando la expulsión del ordenamiento jurídico de, por lo
menos, 54 artículos y 34 disposiciones complementarias y transitorias. Y la Facultad de Derecho y Ciencia
Política de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos calificó la norma de “atropello al orden
constitucional” e invocó al Tribunal Constitucional a declararla como tal. Finalmente, la propia Defensora
del Pueblo expresó su desacuerdo con la Ley 28665.
Y es que el concepto constitucional de los denominados “delitos de función” que debe limitarse a aquellos
que importan una infracción al deber propio, exclusivo e inherente al personal castrense en situación de
actividad y que lesionan bienes jurídicos militares (y que conlleva a la drástica reducción del catálogo de
los delitos militares), aparece totalmente desnaturalizado en la definición que nos brinda la Ley Nº 28665;
y, extremadamente sobredimensionado en el Decreto Legislativo Nº 961 (Código de Justicia Militar Policial),
que tipifica como delitos militares un importante conjunto de conductas que sólo describen afectaciones a
bienes jurídicos de carácter común y no militar, o que en el caso de los Policías importan meras infracciones
de carácter disciplinario o administrativo debidamente tipificados y sancionados en la Ley Nº 28338 - Ley
de Régimen Disciplinario de la Policía Nacional del. Decreto Legislativo Nº 961, también fue objeto de
Demandas de Inconstitucionalidad.
El autor del presente artículo participó como integrante de la Comisión encargada de elaborar el Nuevo
Código de Justicia Militar Policial (Decreto Legislativo Nº 961), observando la forma imperativa y cerrada
como los defensores de la prolongación de la existencia de una jurisdicción militar autónoma, independiente
y paralela, defendían no solamente la Ley Nº 28665 – Ley de Organización, Funciones y Competencia de
la Jurisdicción Especializada en materia Penal Militar Policial, sino los articulados del Nuevo Código de
Justicia Militar Policial, totalmente contrapuestos a los criterios del Tribunal Constitucional. Aprobado el
texto final, y por los motivos antes expuestos, el autor no firmó el Acta que daba por concluida la labor de
la citada Comisión haciendo la observación correspondiente, en desacuerdo con la mayoría que si
aprobaron los contenidos del Nuevo Código de Justicia Militar Policial.
Lo cierto es, que tanto la Ley Nº 28665 como el DL Nº 961 – Código de Justicia Militar Policial, tan pronto
se hicieron de conocimiento público a través del Diario Oficial El Peruano, fueron objeto de una serie de
críticas y cuestionamientos con respecto a su constitucionalidad, derivando nuevamente en sendas
demandas de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional.
Es así que el Tribunal Constitucional (TC), declaró inconstitucional en parte la Ley Nº 28665, de
Organización, Funciones y Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial,
al haberse acreditado que determinadas normas contravienen el ordenamiento constitucional. Así lo precisa
en la sentencia de más de 70 páginas recaída en el Expediente Nº 0004-2006-PI/TC declarando fundada
en parte la demanda formulada por la Fiscal de la Nación contra determinados extremos de la anotada ley,
por considerar que vulneraban los principios constitucionales de unidad e independencia de la función
jurisdiccional en el caso del Poder Judicial, la autonomía del Ministerio Público y las atribuciones
constitucionales del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), así como el derecho a la igualdad ante la
ley.

Igualmente el TC declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad presentada por el Colegio

de Abogados de Lima también en contra de la Ley Nº 28665 – Ley de Organización, Funciones y
Competencia de la Jurisdicción Especializada en Materia Penal Militar Policial y resolvió disponer, respecto
de las disposiciones declaradas inconstitucionales, una vacatio sententiae que, indefectiblemente, vencería
el 31 de diciembre de 2006 y que sería computada a partir de la publicación de la sentencia, plazo que, una
vez vencido, ocasionaría que la declaratoria de inconstitucionalidad surtiera todos sus efectos,
eliminándose del ordenamiento jurídico tales disposiciones legales (punto cinco de la parte resolutiva de la
sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC).
Para el caso del Nuevo Código de Justicia Militar Policial, el Tribunal Constitucional (TC), igualmente
declaró la inconstitucionalidad de determinados artículos del Código de Justicia Militar Policial (CJMP),
aprobado por Decreto Legislativo Nº 961, por estimar, entre otras consideraciones, que éstos vulneraban
el artículo 173° de la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se pueden
conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
Así lo señaló en la sentencia que declara fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad (Exp. Nº
00012-2006-PI/TC) formulada por el Colegio de Abogados de Lima.
V. El Ahora de la Justicia Militar
Sin embargo, el Congreso no legisló adecuando a la Constitución la Ley de organización y funciones de la
justicia militar policial y por el contrario el 16 de diciembre del 2006 publicó en el Diario Oficial El Peruano
la Ley Nº 28934, "Ley que amplía excepcional y temporalmente la vigencia de la actual justicia militar y
policial". "El Consejo Supremo de Justicia Miliar y los demás órganos que integran la organización de la
Justicia Militar Policial, continúan ejerciendo sus funciones, atribuciones y competencias con la misma
estructura organizativa señalada en la Novena Disposición Transitoria de la Ley Nº 28665, hasta la
aprobación de la ley que subsane los vacíos normativos que se generarán al quedar sin efecto los artículos
declarados inconstitucionales de la Ley Nº 28665 por sentencias del Tribunal Constitucional núms. 0004-
2006-PI/TC y 0006-2006-PI/TC, o de la dación de una nueva ley que regule la justicia militar " (artículo 1º,
Ley Nº 28934).
De esta manera, la Ley Nº 28934 no solamente ha prorrogado indefinidamente la vacatio sententiae que
dispuso el TC en la sentencia expedida en el Expediente Nº 0006-2006-PI/TC, sino que además ha
prorrogado un diseño orgánico de justicia militar y policial basado en normas ya derogadas expresamente
por la propia Ley Nº 28665 y declaradas inconstitucionales por el TC. Instituciones como la Defensoría del
Pueblo y los Colegios de Abogados se han pronunciado al respecto y han cuestionado ante el TC esta ley
inconstitucional. El 16 de Marzo 2007, el Tribunal Constitucional admite a trámite la demanda de
inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Lambayeque contra la Ley Nº 28934 (Exp.
Nº 00005-2007-PI/TC.) Esta es la situación actual de la Justicia Militar, un fuero castrense parcialmente
reformada, con una fuerte resistencia a implementar la adecuación constitucional dispuesta por el TC, y
que actualmente basa su funcionamiento en normas declaradas en su mayoría inconstitucionales. Faltaría
además definir la situación de la Policía Nacional con respecto al fuero castrense. Trujillo, PERU, 23 de
Setiembre del 2007.
AUTOR
Por: Dr. Hugo Muller Solon
Abogado – Ex – Magistrado de la Justicia Militar (1994-1997). Ex –integrante de la Policia Nacional del
Perú, el año 2007 se retira voluntariamente con el grado de Coronel PNP. Ha sido integrante de la Comisión
Nacional encargada de elaborar el Nuevo Código de Justicia Militar - Policial (decreto legislativo nº 961)
autor del libro “Derecho Penal Militar Peruano – Teoría y Practica” (2005) – profesor del curso derecho
penal privativo.
EL DELITO DE FUNCION DEL DERECHO PENAL MILITAR POLICIAL

ALUMNO: VALNETIN VERGARA, FLORENTINO

Cuando hablamos delito de función dentro de la justicia del fuero militar policial, nos vamos a referir
básicamente el quien comete delitos dentro de su actividad, es decir que la conducta sea realizada
en situación de actividad, así mismo que se comete en acto de servicio con ocasión de Él o como
también que la conducta afecte de las infracciones cometidas contra el bien jurídico vinculado con
la existencia como en la organización, operatividad o funciones de fuerzas armadas y la policía
nacional del Perú.
Pero como también podemos decir que no todo ilícito penal cometido por un personal militar o
policial en actividad debe o puede ser juzgado en la jurisdicción dentro de la justicia del fuero militar
policial, es decir su juzgamiento pueda depender o corresponder ya sea al poder judicial como por
ejemplo en el caso de un militar que comete de homicidio contra otro militar, dentro de una
institución ya sea militar o policial, en este caso en bien jurídico protegido no será militar o policial
por tanto corresponderá su juzgamiento ante el poder judicial. Es decir, se calificará o de se
determinará de acuerdo con independencia de la condición del personal militar que pueda tener el
sujeto activo, pero como también el juzgamiento puede ser exclusivamente entro de la justicia
fuero militar policial eso dependerá del acuerdo del caso.
El delito de función se origina o su naturaleza es de carácter del interés institucionalmente vital es
decir que se ve afectado un acto por un efectivo militar o policial en su actividad o de servicio con
ocasión de él.
entonces así mismo de acuerdo del análisis de la norma penal militar policial podemos determinar
cuando estamos o nos encontramos frente a un delito de función en la justicia del fuero militar
policial:
 cuando se trate de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la
Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal. Es decir que afecte de las
infracciones cometidas contra el bien jurídico vinculado con la existencia como en la
organización, operatividad y complimiento de los fines de las instituciones para que considere
un ilícito como un función o militar, y así mismo debe tener encuentra: Un militar o policía
haya infringido un deber, es decir que se trate de la infracción de una obligación funcional
que no haya realizado su labor correctamente como debe ser y se realizó su función en contra
de la ley.

 cuando el sujeto activo del ilícito penal militar debe ser un militar o efectivo policial en
situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido cuando se encontraba en situación de
actividad.

 cuando cometido el ilícito penal que afecta un bien jurídico protegido por las
instituciones como fuerzas armadas y la policía nacional del Perú. este lo haya sido en
acto del servicio; es decir, con ocasión de él.