UNIDAD DE CORTE – Defensoría Nacional.

Documento de Trabajo /AGOSTO/ 2016.

Actualización Minuta sobre pureza de droga

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Preámbulo:

La presente minuta corresponde a una actualización del Documento de Trabajo de Abril de

2016 de la Unidad de Corte de la Defensoría Nacional, sobre causal de nulidad del artículo
373 b) del Código Procesal Penal, en relación a la falta de determinación de pureza de droga,
a la luz del artículo 43 de la Ley 20.000. Lo anterior es motivado por el cambio de criterio
manifestado por la actual integración de la segunda sala penal de la Excma. Corte Suprema
respecto al “grado de pureza de cannabis sativa”, los que, hasta ahora, habían sido rechazados
de manera sistemática.
Durante el presente año, de la integración titular de la segunda sala del máximo tribunal,
solamente los Sres. Ministros Milton Juica A. y Carlos Künsemüller mantenían la posición
de configurar la causal de nulidad ya mencionada por falta de pureza de marihuana. Los
restantes Sres. Ministros Haroldo Brito C., Lamberto Cisternas R., y Jorge Dahm O,
desestimaban el argumento planteado por la defensa. Luego de varios alegatos sobre la
materia, el Sr. Ministro Lamberto Cisternas R., en causa rol 35.558-2016, varía su posición,
acogiendo finalmente la causal invocada, sosteniendo en el fallo que: “Se previene que el
Ministro Sr. Cisternas, que concurre a la decisión, deja constancia que ha variado su
posición acerca de la cuestión jurídica incidente en estos asuntos, que se conoce como “el
grado de pureza” y sostenida en fallos anteriores, porque las razones precedentemente
expuestas en esta sentencia lo han convencido de tal cambio.”. Así, se acoge la causal por
falta de pureza de cannabis sativa, por mayoría de votos, dictando la correspondiente
sentencia de reemplazo absolutoria.

La presente minuta tiene el propósito de exponer los argumentos que la Excma. Corte
Suprema ha estimado, como se dijo, por mayoría, para acoger los recursos de nulidad en
materia de falta de pureza de cannabis sativa.

I. Tesis básica:
La teoría del delito exige que concurran los elementos de la tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad. En caso de faltar uno de estos elementos no puede configurarse el delito en
cuestión.

La pureza de la droga se vincula con la posibilidad de que se afecte seriamente el bien jurídico
tutelado por los tipos penales de la ley 20.000, la salud pública, mediante una efectiva lesión
o puesta en peligro a dicho bien. Sólo en la medida en que se sepa qué porcentaje de la
sustancia incautada corresponde a la prohibida por la ley, se podrán saber cuáles son los

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reales efectos que produce dicha sustancia en concreto. Por tanto se vincula con la
antijuridicidad de la conducta y, en específico, con la antijuridicidad material.

La antijuridicidad material implica que solo serán punibles aquellas conductas de las que se
tenga certeza que conllevan una dañosidad social. De lo contrario, dicho comportamiento
debe quedar liberado de toda amenaza penal.

La exigencia de indicar la pureza de droga se encuentra en el artículo 43 de la ley 20.000 al

momento de hablar del correspondiente informe pericial el que debe contener un protocolo
de análisis químico el que ordena describir, entre otras cosas, el grado de pureza de la
sustancia incautada. Lo anterior se relaciona con el artículo 1° de la Ley 20.000 el que
prescribe que las sustancias sean aptas para producir graves efectos tóxicos o daños
considerables para la salud. Entonces, si no se ha determinado el grado de pureza, no se puede
saber cuáles son las consecuencias para el bien jurídico en concreto y por tanto no puede
tampoco identificarse la sustancia incautada con el objeto material del delito a que éste exige
ser capaz de producir graves efectos tóxicos o daños considerables para la salud conforme al
precitado art. 1° de la Ley 20.000.

Esta tesis ha sido extensamente acogida por la Excma. Corte Suprema en los casos en los que
se invoca el art. 4 de la Ley 20.000 y se trata de cocaína y sus derivados. En cambio, no
ocurre lo mismo para los casos de cannabis sativa, en que la Corte ya ha asentado
jurisprudencia en contra aduciendo que la marihuana es consumida habitualmente en su
estado natural sin ser sometida a procesos químicos como es el caso de la cocaína, razón por
la cual no sería procedente exigir para esta hipótesis también el grado de pureza de la
sustancia incautada.

II. Principales argumentos invocados por la Excma. Corte Suprema para acoger, por
mayoría, tesis de falta de pureza de droga en casos de Cannabis Sativa en delito de Tráfico
Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Sicotrópicas en pequeñas cantidades. 1

Los fallos estudiados corresponden al rol 35.558-2016 y 39.469-2016.

a) Respecto al origen normativo de la exigencia de pureza de droga, contenida en el

artículo 43 de la ley 20.000, la Excma. Corte Suprema ha indicado que “una innovación
importante introducida en esta materia por la Ley N° 20.000, en relación a su antecesora
la Ley N° 19.366, fue la obligación de indicar en los respectivos protocolos de análisis

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Rol Corte Suprema 35.558-2016 y 39.469-2016 que, si bien rechaza el recurso de nulidad, por concurrir a su
rechazo los Ministros Sres. Haroldo Brito C., Jorge Dahm O. y el Abogado Integrante Sr. Jean Pierre Matus A.,
es relevante ya que el Ministro Sr. Lamberto Cisternas mantiene su nueva postura de acoger el recurso
interpuesto, junto al Ministro Sr. Carlos Künsemüller L., lo que ratifica su cambio de criterio en la materia.

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 de droga la determinación de la pureza de la misma, enmienda incluida en segundo
trámite constitucional por la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado, a propuesta del entonces Consejo Nacional para el Control de
Estupefacientes (CONACE), sugerida a su vez por el propio Ministerio Público (Historia
de la Ley N° 20.000, Biblioteca del Congreso Nacional, páginas 935-936).
Que, en consonancia con esta modificación legal del año 2005, esta Corte ha
sostenido que el legislador de la época insistió en la identificación de la salud pública
como bien jurídico tutelado por el delito descrito en la ley del ramo, al requerir del ente
acusador que pruebe en el juicio la peligrosidad para la salud colectiva de la sustancia
específica requisada, mediante el informe técnico que, entre otros elementos, debe
especificar la composición y grado de pureza del producto examinado, llegando a
resolver que su ausencia o la falta en éste de todas las verificaciones requeridas por la
ley, obsta a esa acreditación, acarreando consecuencias relevantes en el Derecho Penal
material (SCS Rol N° 4215-2012 de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 1° de septiembre
de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril y 3707-
2015 de 28 de abril, ambas de 2015, entre otras).”

b) En relación a la necesidad de probar por parte del Ministerio Público la lesividad en

los casos comentados, esto es, el delito de tráfico ilícito de cannabis sativa en
pequeñas cantidades, la Corte Suprema indica:
“Que tratándose de la infracción penal en examen, su lesividad consiste en el peligro
concreto que debe revestir la sustancia estupefaciente respectiva para la salud pública -
objeto material de la acción- derivado de su naturaleza, peso o cantidad, contenido,
composición y grado de pureza.
En esta línea, esta Corte ha resuelto que si el informe regulado en el artículo 43 de
la Ley N° 20.000 no estableció la pureza o concentración de la droga, sino únicamente
la presencia del estupefaciente, resulta imposible determinar si ella tiene o no idoneidad
o aptitud como para producir graves efectos tóxicos o daños considerables en la salud
pública y, por consiguiente, los hechos tenidos por comprobados no pueden ser
castigados como tráfico de sustancias estupefacientes o sicotrópicas conforme al artículo
4° de la ley citada. (SCS N° 4215-12, de 25 de julio de 2012, 21.599-2014 de 1° de
septiembre de 2014, 25.488-2014 de 20 de noviembre de 2014, 3421-2015 de 14 de abril
y 3707-2015 de 28 de abril, ambas de 2015). En ese sentido, la carencia de informe sobre
la pureza de la sustancia dubitada y su composición redunda en la imposibilidad de
adquirir la certeza demandada por el artículo 340 del Código Procesal Penal respecto
de la lesividad o dañosidad social de la conducta atribuida a los enjuiciados y por ende,
respecto de la existencia del delito.”
Por otro lado, se argumenta que el artículo 43 de la ley 20.000 no distingue en cuanto a
las sustancias estupefacientes o sicotrópicos a las que debe realizarse el protocolo el
análisis químico, lo que incorpora, entre otras, la determinación del grado de pureza. Al
respecto la Corte Suprema indica: “Que los anteriores raciocinios, vertidos en procesos
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 en los cuales la sustancia incautada corresponde a cocaína y cocaína base, son
igualmente aplicables en éste en que lo decomisado corresponde a cannabis sativa, ya
que aunque la marihuana es caracterizada como un estupefaciente que hasta ahora no
sería objeto de procesos en los que se le agreguen distintos elementos o sustancias, la
ley no atiende a esta circunstancia para otorgarle una regulación especial. En efecto, el
texto del artículo 43 de la Ley N° 20.000, transcrito más arriba, no establece excepción
alguna en cuanto a las sustancias a las que debe realizarse el análisis químico, el que
debe cumplir, entre otras exigencias, con el señalamiento de su grado de pureza, de modo
que el procedimiento técnico ha de emplearse cualquiera que sea el estupefaciente
decomisado. De contrario, el requerimiento que el protocolo que se realice a la
marihuana lo sea en idénticos términos que a los otros estupefacientes es posible
desprenderlo de lo previsto en el artículo 41 del mismo cuerpo normativo, que ordena,
en términos generales, que las sustancias y especies a que se refieren los artículos 1º, 2º,
5º y 8º y, en su caso, las materias primas empleadas en su elaboración –dentro de las
que se encuentra la cannabis sativa-, que sean incautadas en conformidad a la ley,
deberán ser entregadas al Servicio de Salud que corresponda a fin de elaborar el análisis
de rigor, sin establecer exclusiones.
Lo anterior es concordante con la historia legislativa del artículo 43 recién citado,
puesto que allí consta que el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes
informó que la propuesta sugerida por el Ministerio Público la estimaba conveniente,
“porque permitiría mejorar la calidad de la información que emite el Instituto de Salud
Pública, al extender las exigencias que se hacen en el artículo 5° respecto de los
inhalantes a todas las demás drogas (naturaleza, contenido, composición y efectos
tóxicos)…”, referencia esta última que pone de manifiesto el carácter general de esas
exigencias e impide una discriminación entre sustancias estupefacientes para excluir
alguna del informe sobre pureza.”.

c) Estima la Excma. Corte Suprema que los criterios vertidos respecto a la exigencia
de examen de pureza en los casos de cocaína, deben igualarse a os de cannabis sativa.
Indica: “Que los anteriores raciocinios, vertidos en procesos en los cuales la sustancia
incautada corresponde a cocaína y cocaína base, son igualmente aplicables en éste en
que lo decomisado corresponde a cannabis sativa, ya que aunque la marihuana es
caracterizada como un estupefaciente que hasta ahora no sería objeto de procesos en los
que se le agreguen distintos elementos o sustancias, la ley no atiende a esta circunstancia
para otorgarle una regulación especial. En efecto, el texto del artículo 43 de la Ley N°
20.000, transcrito más arriba, no establece excepción alguna en cuanto a las sustancias
a las que debe realizarse el análisis químico, el que debe cumplir, entre otras exigencias,
con el señalamiento de su grado de pureza, de modo que el procedimiento técnico ha de
emplearse cualquiera que sea el estupefaciente decomisado. De contrario, el
requerimiento que el protocolo que se realice a la marihuana lo sea en idénticos términos
que a los otros estupefacientes es posible desprenderlo de lo previsto en el artículo 41
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 del mismo cuerpo normativo, que ordena, en términos generales, que las sustancias y
especies a que se refieren los artículos 1º, 2º, 5º y 8º y, en su caso, las materias primas
empleadas en su elaboración –dentro de las que se encuentra la cannabis sativa-, que
sean incautadas en conformidad a la ley, deberán ser entregadas al Servicio de Salud
que corresponda a fin de elaborar el análisis de rigor, sin establecer exclusiones.
Lo anterior es concordante con la historia legislativa del artículo 43 recién citado,
puesto que allí consta que el Consejo Nacional para el Control de Estupefacientes
informó que la propuesta sugerida por el Ministerio Público la estimaba conveniente,
“porque permitiría mejorar la calidad de la información que emite el Instituto de Salud
Pública, al extender las exigencias que se hacen en el artículo 5° respecto de los
inhalantes a todas las demás drogas (naturaleza, contenido, composición y efectos
tóxicos)…”, referencia esta última que pone de manifiesto el carácter general de esas
exigencias e impide una discriminación entre sustancias estupefacientes para excluir
alguna del informe sobre pureza.”

Así las cosas, los fallos invocados concluyen que en estas condiciones, y “mientras no se
haya mostrado con claridad que una determinada conducta humana produce efectos
socialmente dañosos, debe quedar liberada de amenaza penal” (Hassemer, cit., p. 39), no
cabe entender cometida la infracción que consagra el artículo 4º de la citada ley [ley
20.000].