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Santísima Concepción
Derecho Comercial I
Profesora: Cecilia Jiménez
2012
EL DERECHO COMERCIAL.
El Derecho Comercial.
La gran distinción del Derecho, salvo derechos intermedios o de calificación discutida como el
tributario y el laboral, son:
Derecho Público, aquel en que tiene injerencia el estado como ente soberano, regulando las
relaciones del estado con otros estado y con los particulares, teniendo como fin el bien común; aquí
encontramos el derecho procesal,, administrativo, penal constitucional, internacional publico, etc.
Derecho Privado que regula las relaciones entre particulares, y del estado cuando actúa como
tal; principalmente derecho civil y comercial denominado mercantil en otras legislaciones; el que, si
bien pertenecía a la parte patrimonial del anterior en contraposición al derecho de familia, pues trata de
contratos, se separa del civil, pues hablamos de contratos mercantiles, como por ejemplo el contrato de
sociedad mercantil del CCom.
El Derecho Comercial es una rama del derecho privado que estudia el conjunto de principios y
normas que regulan los actos y contratos mercantiles (derechos y obligaciones que derivan de ellos) y
los derechos y obligaciones de los comerciantes.
El objeto principal de esta rama del derecho es el “Comercio”, el que nos permite distinguir
entre un contrato civil y unomercantil.La distinción se basa en el acto mismo, mas allá de ser o no
comerciante, debiéndose analizar cada caso concreto.
El comercio, a su vez es una de las principales actividades económicas, por lo que el Derecho
Comercial está muy relacionado con las instituciones de Derecho Económico. También es una rama del
derecho muy ligada al Derecho Civil, tanto es así que un contrato mercantil como el arrendamiento esta
regulado en el CC.
El Comercio.
El comercio es tan antiguo como la historia del hombre, a partir de que éste comenzó a vivir en
sociedad, tanto es así que las guerras se emprenden en su virtud y determina los gobiernos y la política
se determinan por él, pues es el motor de la humanidad. Se creó para satisfacer necesidades, como
alimentación y vestuario.
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Etimología.
La primera manifestación del comercio fue el intercambio de mercaderías, el trueque, o sea, la
permuta de las mismas, al punto de que la etimología de la palabra comercio está integrada por dos
palabras latinas, “Cum” y “Merx”, que significa “con mercancías”.
De ello deriva una consecuencia importante, pues Mercadería hace referencia sólo, a cosas
corporales Muebles.Art 567 “Muebles son las que pueden transportarse de un lugar a otro, sea
moviéndose ellas a sí mismas como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se
muevan por una fuerza externa, como la cosas inanimadas.
Luego se extendió también al intercambio de servicios. Pero en ningún caso comprende los
bienes inmuebles, ello porque:
La cantidad de bienes muebles es mayor a la de inmuebles, y a mayor masa de bienes, mas
contratos y por tanto mas utilidad.
El contrato de compraventa de muebles es consensual, lo que brinda agilidad al comercio, en
cambio el de inmuebles, de acuerdo al Art 1801 es solemne, pues requiere de escritura pública.
Razón Histórica, el comercio desde un comienzo no fue propio de patricios, sino de esclavos
que tenían facultades para ellos, y en época feudal, lo realizaban los vasallos, no era una actividad bien
vista pues se relacionaba a bienes de escaso valor, reservándose a la nobleza la riqueza, constituida por
los bienes raíces.
A partir de fines del siglo XIX y s. XX, aumento el tráfico de bienes raíces, existiendo, incluso,
legislaciones que contemplan actos mercantiles relativos a ellos.
Así, el objeto del Contrato mercantil, no puede ser un inmueble, lo que si bien no lo dice
expresamente el CCom, se desprende del art 3 Nº 3 del mismo, y de su mensaje. El legislador y la
jurisprudencia han sido rigurosos en esta materia, lo que hoy en día no parece lógico pues ciertos actos
en el fondo son contratos mercantiles, así por ejemplo si Falabella compra un bien raíz para destinarlo a
bodega, en virtud del principio de la accesoriedad, es un contrato mercantil, pues esta destinado a hacer
comercio, al igual que una compra de camión, que por se mueble si es calificada de contrato mercantil.
Definición.
1) La actividad económica (asociada al lucro) que realiza el hombre con el objeto de obtener
beneficios por medio del cambio, circulación, transporte o transformación de los productos de la
naturaleza o de la industria.
2) Actividad humana que tiene por objeto el acercamiento de los productos al consumidor por
medio del cambio o de las operaciones que tiendan a facilitarlo o extenderlo habitualmente con ánimo
de lucro. (Julio Olavarria)
Las formas de intercambio son:
o Cambio: permuta, compraventa.
o Circulación: ejemplo, a través del crédito se hace circular el crédito.
o Transporte: ejemplo contrato de transporte de pasajeros.
o Transformación: manufactura.
3) Actividad de intermediación entre productores y consumidores realizada con propósito
lucrativo. (Ricardo Sandoval)
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Los Elementos Principales del Comercio:
Se compone Intermediación y el lucro, lo que se logra a través de la herramienta jurídica del
Contrato Mercantil.
b) El Lucro, Ganancia o Utilidad, que es el fin que induce a realizar dichas actividades.
El comerciante al ejecutar su misión de intermediario entre quienes producen los bienes y
quienes los necesitan para satisfacer sus necesidades, presta un servicio que normalmente debe ser
retribuido mediante la obtención de una ganancia o lucro.
El ánimo de lucro es, en consecuencia, un supuesto de la actividad comercial, pero no basta por
sí sólo para caracterizarla. El lucro excluye del comercio a los actos ejecutados por mera liberalidad o
beneficencia, por ejemplo un molino que regla harina, debido al terremoto.
Por lo tanto, el acto mercantil debe ser ejecutado bajo el supuesto de que reporta una ganancia
para quien lo ejecuta, aun cuando dicha ganancia realmente no se produzca., porque la actividad
comercial se presume tácitamente hecha con una afán de lucro.
Atendiendo a esta amplitud, el legislador ha rehuido definir lo que debe entenderse por
comercio; y los autores vacilan antes de emitir un concepto, y si lo hacen no pueden ponerse de
acuerdo entre ellos acerca de su alcance. (Algunos atienden al definirlo sólo al papel que en la
economía desempeña el comercio, en tanto que otros se basan exclusivamente en el concepto jurídico
enunciado. Hay quienes optan por una fórmula de transacción y atienden ambos elementos).
No Definición Legal.
El Código de Comercio chileno no definió jurídicamente lo que debe entenderse por comercio,
sino que enumeró los actos de comercio en su art. 3º. Ello porque desde siempre los conceptos han sido
peligrosos y discutidos:
La doctrina jamás ha estado conteste en una definición, por la infinidad de formas que asume.
Al ser elaborados por personas se corre el riesgo de, incluirse en la definición contratos que el
mismo legislador jamás ha estimado mercantiles, o restringir el sentido dejando fuera del concepto
contratos que desde siempre han sido mercantiles.
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El derecho Civil es un derecho general, el comercial es especial, de manera que debe tener un
alcance restringido y una definición lo ampliaría. El Código de Comercio se remite al Código Civil, Art
2º “En los casos que no estén especialmente resueltos por éste código, se aplicarán las disposiciones del
Código Civil”.
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Dualidad del Contrato Mercantil.
Ejemplo: Un agricultor de trigo, vende éste al molino El globo, y este la harina a una panadería,
donde Juan Pérez compra el pan.
Molino compra trigo al agricultor: el contrato, es para el agricultor un contrato civil, ya que si
bien hay lucro, es productor y por tanto no intermediario, y para el molino es contrato mercantil, pues
persigue utilidad y efectuará una transformación, y es intermediario.
Así este contrato tiene doble naturaleza, aplicándosele dos estatutos, el civil al agricultor y el
comercial al molino. Por ello se debe analizar el caso concreto, en cuanto intención y actividad, más
allá de la enumeración de casos del Art 3º CCom.
Panadería compra harina al molino: el contrato para el molino es mercantil pues transforma, y a
manufactura desde el punto de vista jurídico es comercio, y para la panadería también, aquí ambos son
intermediarios. Por lo demás la del molino es una venta mercantil, pues fue precedida por una compra
mercantil, pues se compra con ánimo de vender.
Juan Pérez compra pan en la panadería: la venta de la panadería es mercantil, pues se trata de un
intermediario al transformar y acercar el producto al consumidor final, cuya compra es civil, si es para
consumo propio.
Principio de la Accesoriedad.
Cuando el agricultor compra sacos, con el animo de vender el trigo en ellos, a primera vista en
comercial, pero no, ya que al acceder a una actividad primaria, no mercantil, la compra de sacos
tampoco lo es. Por el contrario si fuera una actividad comercial, por ejemplo un camión comprado por
Ripley, el contrato es mercantil pues complementa dicha actividad.
Consumo Propio (CC).
Falabella (CM) Refrigerador Comprador Revender (CM).
Consumo de Negocio (CM).
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Evolución Histórica del Comercio:
I. Nacimiento:
La mayoría de la doctrina, entiende que nace en la edad media, con las corporaciones y gremios
que obligaban a los mercaderes a incorporarse, para tener la calidad de comerciante.
Se crearon para velar por sus intereses comunes, y se regían por estatutos que contenían, los
requisitos que había que tener para formar parte de ellos, formas de protección, y costumbres o
practicas mercantiles.
Surgieron Tribunales especiales, es decir la Jurisdicción Consular que resolvía las contiendas
entre comerciantes, de donde emanaban fallos, que constituían la Jurisprudencia Mercantil.
IV. Codificación:
Durante la época moderna, se propició la codificación, es decir, conjunto con orden lógico de
normas, en este caso mercantiles.
Principalmente, en Franca, siglo XVII y XVIII, durante el absolutismo, en donde el Ministro
Colbert instituye:
Ordenanza Terrestre 1663.
Ordenanza Marítima 1681.
La revolución francesa trajo cambios políticos y veinte años de estancamiento en la matera,
hasta Napoleón y el Código Civil francés, y el consiguienteCódigo de Comercio, que sirvió de
antecedente al Código español y este último al nuestro.
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Clasificaciones del comercio.
1) Según el objeto:
o Por las Operaciones que realiza: Comprende todas las convenciones mercantiles regidas por el
código de comercio, como la compraventa, la comisión, el transporte, la banca, los seguros (pronta
modificación), el cambio, el depósito, etc.
o Por las Materias sobre que recae: comercio de alimentos, de tejidos, de materiales de
construcción, de objetos de adorno, de dinero, de valores, etc.
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Características del Derecho Comercial.
1. Flexibilidad:
El Derecho Comercial hace uso muy restringido del formalismo, es un derecho consensual.Por
lo general, se caracteriza por su sencillez y simplicidad, debido a que, el lucro se consigue con mayor
intermediación, la cual debe ser expedita.
La gran mayoría de los contratos mercantiles y definitivamente todos aquellos de carácter
masivo son consensuales, ejemplo compra y venta, transporte.
Cuando hace uso del formalismo es porque es útil para la certeza jurídica, como el seguro, o
para proteger el interés general de la sociedad y de terceros que comercian con ella, como por ejemplo,
en las normas de constitución de sociedades comerciales.
4. Tendencia a la Universalidad:
Atendido a que el comercio no reconoce fronteras y, por el contrario, pugna por eliminarlas, el
Derecho Comercial, que lo regula, tiende a crear instituciones internacionales, o al menos, similares en
todo el mundo, como por ejemplo, las normas sobre la compraventa de mercaderías, sobre los diversos
tipos de transporte, sobre seguros, operaciones bancarias, letras de cambio, etc.
Cada día más el comercio tiende a uniformarse en todo el mundo y los avances científicos y la
globalización, tienden a permitir la comunicación entre los lugares más distintos y remotos permitiendo
el avance de comercio.
En la elaboración de normas mercantiles internacionales uniformes, destaca la labor efectuada
por la “Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional”, conocida en
español como “CNUDMI”, más conocida por su denominación en inglés “UNCITRAL”.
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Establece normas relativas a: contratos, derecho marítimo, prescripción, tribunales, unificación
de términos técnicos mercantiles, etc. Presenta proyectos corroborados por los miembros de la ONU.
Tratados.
Convención de las Naciones Unidas sobre Contrato de Compra Venta Internacional. Viena
1980, ratificado por Chile. Vigencia 1988.
Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de transporte marítimo de Mercancías.
Hamburgo 1978. Chile ratifica. Vigencia 1/11/1992. Remplazo todo el libro tercero del CCom. La
convención que reemplaza a esta es del 2010, fue ratificado pero espera la aprobación del Congreso.
Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio, Pagaré y Cheque. Ratificada pero
no en vigencia.
Convención de las Naciones Unidas sobre Prescripción. Ratificada pero no en vigencia.
5. Consuetudinario:
El Derecho Comercial es consuetudinario, porque específicamente en lo que concierne al caso
chileno, se caracteriza por dar amplia aplicación a la costumbre mercantil como fuente del derecho, lo
que en el plano internacional adquiere también una gran relevancia.
Sin perjuicio de estar por debajo de la ley, el código de comercio es el único cuerpo que lo
regula, pero como los juicios mercantiles derivan en arbitrajes debido a la especificidad de la materia y
la agilidad, no se tiene gran cantidad de sentencias en que figure la costumbre, pues no se tiene acceso
a los falos arbitrales.
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c) Con el Derecho Penal:
Junto al uso y aplicación de la buena fe, hay una contrapartida para el caso de contravención: la
sanción.Hoy en día se aplica cada vez más la tendencia a que la economía y el comercio estén
entregados al más amplio uso de la libertad económica y contractual, dentro de un esquema del menor
formalismo posible, en el que el Estado interviene al mínimo, y siempre para ejercer labores de control
de la actividad privada, y en una menor medida para complementar subsidiariamente a esta última.
Por lo tanto, si los agentes económicos infringen las bases sobre las que se ha liberalizado su
actuación y transgreden a la buena fe, se aplican en su contra las sanciones que contempla el Derecho
Penal.
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PRINCIPALES TENDENCIAS EN EL DERECHO COMERCIAL
DOCTRINAS SOBRE SU CONTENIDO.
Concepción Subjetiva
Tradicionales
Concepción Objetiva
Tendencias
Empresa
Modernas
Tráfico en Masas.
Empresa en Masas
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I. Concepción Subjetiva.El Derecho Comercial como el derecho de los Comerciantes.
Nació el Derecho Comercial con un doble carácter: consuetudinario y profesional. Era el
derecho creado por los propios comerciantes para decidir las diferencias surgidas entre ellos en razón
de la actividad profesional que realizaban. (R. Sandoval)
La mercantilidad está definida como expresión de los actos ejecutados por los comerciantes.
Según los autores René Rodière y Roger Houin la concepción subjetiva postula al Derecho
Comercial como uno profesional, en otras palabras, aquel que está reservado a todos los que ejercen la
profesión de comerciantes y a las operaciones, actos y contratos que efectúan bajo ese título y para la
realización de ese oficio.
El origen del criterio subjetivo sobre la mercantilidad se encuentra en que en la sociedad
medieval, el comerciante adquiría su calidad de tal mediante formalidades exteriores que lo hacían
aparecer como tal de un modo ostensible, como por ejemplo, su incorporación en una corporación, la
inscripción en un registro. El Derecho Comercial, tomaba, en consecuencia, un carácter de derecho
profesional, el derecho de los comerciantes, de modo que para determinar la mercantilidad, no se
atendía a la naturaleza de los actos ejecutados, sino a la intervención en ellos de un comerciante.
Esta tendencia surgió de manera espontánea, los estudiosos del derecho notaron la existencia de
una concepción basada en la persona del comerciante.
Por otra parte, las necesidades del comercio y su particular forma de tráfico, no estaban
consideradas ni mucho menos protegidas por el Derecho Común. (Tanto en la época del imperio
romano, como después de su caída). Así queda en evidencia que los comerciantes buscaron el ansiado
amparo en las disposiciones estatutarias derivadas de las corporaciones. De este modo, el derecho,
aunque consuetudinario, sirvió de fundamento para dar vida, para gestar el derecho estatutario que
constituyó el primer intento de generar un Derecho Comercial propiamente tal. Era:
Consuetudinario: porque al crearse los gremios para defender los derechos de los comerciantes,
debido a los conflictos, a través de la Jurisdicción Consular, que dio lugar a la jurisprudencia.
Profesional: porque solamente el comerciante podía someterse a sus normas, por e hecho de
pertenecer a una corporación o inscripción en registro.
En consecuencia, el Derecho Comercial, así concebido fue aplicable a los integrantes de la
corporación y su territorio jurisdiccional era el que, a su vez, tenía el Consulado respectivo.
El carácter comercial de estos actos depende únicamente de los siguientes puntos:
1. La calidad del comerciante o el ente que los ejecuta;
2. La pertenencia, la conexión o la referencia, efectiva o presunta de los mismos con el ejercicio
que su autor hace del comercio.
Críticas a la Concepción Subjetiva:
a) Para poder aplicarse es necesario que exista una determinación de las profesiones comerciales, o
en su defecto, una clasificación legal de las profesiones.
Es difícil determinar que es comerciante, si hoy no hay registro, no existe forma de acreditar la
Calificación Profesional, porque no existe la profesión de comerciante, a diferencia de la Abogacía en
que hay un título que lo acredita.
b) No todos los actos de los comerciantes se refieren a la actividad mercantil; y a la inversa, ciertas
personas que no son comerciantes se valen de determinadas operaciones mercantiles.
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Debido a la influencia francesa, en Alemania, hasta 1861 se seguía la concepción objetiva, pero
elaboraron un sistema para potenciar a economía y profesionalizaron al comerciante, para que se
optimizaran las ganancias, y volvieron a la concepción subjetiva.
Así el código alemán, estableció una presunción simplemente legal de que los actos de los
comerciantes son mercantiles, y una presunción de derecho relativa a los contratos accesorios. Pero
subsiste el problema de determinar quienes son comerciantes.
II. Concepción Objetiva.El Derecho Comercial como aquel que rige los actos de comercio.
La revolución francesa proclamó la libertad de ejercicio del comercio y terminó con el
monopolio de los gremios y corporaciones. A la ideología revolucionaria que preconizaba la igualdad
ante la ley, le repugnaba el mantenimiento de un derecho de clase (derecho de los comerciantes), por lo
que el código de Comercio francés de 1807 debilita la tradicional fisonomía profesional del Derecho
Comercial, para intentar ofrecer la imagen de un derecho regulador de “los actos de comercio
objetivos, mercantiles en sí, con independencia de la condición o profesión del sujeto que los realiza”.
Así, disueltas las corporaciones, cualquiera podía realizar un acto de comercio, y este carácter
es determinado por el mismo contrato.
El nacimiento del criterio objetivo es enteramente artificial y de hecho es muy probable que se
deba a una apreciación equivocada de los legisladores franceses, autores del Código de comercio de ese
país, sobre ciertas disposiciones que aparecían en las ordenanzas mercantiles dictadas por Luis XVI.
Se debió a que la desaparición de las corporaciones, los enfrentó a determinar la competencia de
los cónsules, o ¿a qué le aplicarían las normas? Y decidieron aplicarlas a los actos de comercio
enumerados en las Ordenanzas de Colbert, las que buscaban unificar las normas mercantiles.
Esta concepción objetiva se extiende a todos los países que al codificar sus leyes mercantiles
tomaron como modelo el Código de Comercio francés del 1807.
La doctrina de los autores se lanza a buscar el concepto de acto de comercio, búsqueda que
resulta infructuosa por la dificultad casi insuperable de determinar la esencia del acto de comercio. (De
allí su enumeración).
Muchas características del antiguo sistema subjetivo quedaron subsistentes, de modo tal, que
podemos decir, que a pesar de los deseos de los redactores del Código de Comercio francés, y sus
derivados, entre los cuales se encuentra el Código español de 1829, y el chileno que se inspiró
básicamente en este último, el derecho mercantil se ha mantenido básicamente como Código de los
comerciantes.
El interés en el sistema objetivo se debilita, ya que la mayoría de los individuos no podían
realizar actos de comercio por falta de medios financieros.
Críticas a la Concepción Objetivo:
a) Es difícil dar un concepto de Acto de Comercio, porque al ser un derecho especial se debe
interpretar restrictivamente, y al dar un concepto se corre el riesgo de ampliar su esprectro.
b) No existe un sistema 100% objetivo, es decir, con independencia de la persona que lo realiza,
así, en Chile los únicos con los actos formales de comercio Art 3 N° 10 CCom (operaciones que se
realizan sobre un título de crédito), en los demás casos se debe analizar el caso concreto, analizando
quien es comprador y quien vendedor, por ello la venta de trigo de agricultor a huasos no lo es.
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III. Concepción Mixta:
Si se toma en forma pura y aislada cada uno de los dos sistemas anteriormente referidos, el
subjetivo y el objetivo, resultan de hecho impracticables, de modo que ha surgido una teoría para la
cual el derecho Comercial es, a la vez, el derecho de los actos mercantiles, de los negocios y de los
comerciantes.
De modo explícito o implícito y disimulado, la mayoría de las legislaciones han adoptado, de
hecho, un sistema mixto. Por ejemplo:
Chile.
Tradicionalmente se ha señalado que el CCom sigue la tendencia objetiva, porque tiene como
antecedente el código español y este le francés que seguían esta teoría.
Osvaldo Contreras estima que nuestro sistema es mixto, porque si bien hay actos enumerados,
siempre se debe atender a si el sujeto tiene o no la calidad de comerciante, para determinar su calidad
de mercantil, argumentando:
1) Art 1° CCom “El código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes…”.
2) El Libro I del CCom, lleva por título “De los Comerciantes”.
3) El encabezado del art 3° señal que el acto no será siempre mercantil para ambas partes, “son
actos de comercio, ya sea de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos”.
Si bien prima la tendencia objetiva,se debe recurrir al sujeto.
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Para ella el Derecho Comercial es aquél que regula el derecho del tráfico en masas, que se
realiza profesionalmente, circunstancia que explica su carácter moderno y justifica su existencia
separada del Derecho Civil que regula los actos y contratos que por regla general, se ejecutan o
celebran aisladamente. Hay industrialización, ejemplo pocos sastres.
Características de esta doctrina:
a) reducción de formalidades, la que se circunscribe poco a poco a contratos tipos o esquemas,
contratos de adhesión;
b) predominio de la costumbre como elementos interpretativos de esas operaciones;
c) protección jurídica a la buena fe, a la seguridad del tráfico en masa; y
d) unificación legislativa de las materias más importantes del Derecho Comercial.
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FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL.
Se entiende por fuentes del derecho los modos o formas a través de los cuales éste se
exterioriza. En nuestro sistema romanista la fuente principal es la ley, pero también se considera la
costumbre, la jurisprudencia de los tribunales de justicia y los tratados internacionales.
En el Derecho Comercial chileno las fuentes formales son:
- El Código de Comercio, y las leyes comerciales que lo complementan, para adaptarlo debido a su
constante evolución.
- El Código Civil, Art 2º CCom y Art 4º CC. Carácter supletorio.
- Las costumbres mercantiles.
En el Derecho Comercial contemporáneo no pueden desconocerse los tratados internacionales
como fuente creadora de normas jurídicas comerciales.
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1) El Código de Comercio Chileno.
La fuente más importante del derecho mercantil chileno es, todavía, el Código de Comercio
chileno, promulgado el 23 de noviembre de 1865, y que entró a regir el 1º de Enero de 1867.
Antes de la emancipación se aplicaba la normativa española, las Ordenanzas de Bilbao, las
Normas Marianas. Su autor fue Gabriel Ocampo, abogado argentino que emigra a Chile por razones
políticas, a quien Bulnes la encomienda la elaboración del proyecto en cual demoró 7 años y tuvo como
fuente de inspiración el Código de Comercio Francés y el Español.
El proyecto de Ocampo era interesante e innovador, contenía:
Tendencias Subjetivas.
Costumbre con igual valor a la ley.
Admitía la interpretación analógica, lo que amplia su ámbito de aplicación.
Amplias formas de probar la costumbre mercantil.
Pero presentado el proyecto a la Comisión Revisora se modifico:
Tendencia objetiva.
Costumbre en ausencia de la ley.
Suprime la Interpretación analógica, por ser derecho especial.
Formas de probar la costumbre son restringidas.
En su época fue elogiado, entre algunas cosas, por ser el primer código de comercio del mundo
que regulaba el contrato de cuenta corriente, hoy normas derogas, y el contrato de seguro, normas
vigentes sin aplicación. Muchas legislaciones se basaron en ella, pero al día de hoy la han superado.
Con posterioridad al Código de Comercio se han dictado una gran variedad de leyes que regulan
la materia mercantil:
o Ley Nº 4.287 de febrero de 1928, sobre prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos;
o D.F.L. Nº 251 de 22 de mayo de 1931, sobre Compañía de seguros (derogado respecto de S.A.
y bolsa de comercio),
o D.F.L. Nº 252 de 4 abril 1960 sobre Ley General de Bancos;
o Ley Nº 4702 de 6 de diciembre del 1929 sobre compraventa de cosas muebles a plazo,
o D.F.L. Nº 707 del 7 octubre 1982 que fija texto refundido coordinado y sistematizado de la Ley
de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Ante la dificultad de promulgar un nuevo Código de Comercio y frente a la necesidad de
adecuar algunas materias contenidas en él a los requerimientos que plantea la actividad mercantil se
han dictado leyes mercantiles especiales, que ya no forman parte de este cuerpo legal:
o Ley 3.918 de 14 de marzo 1923 sobre Sociedad de responsabilidad Ltda.,
o Ley Nº 18.092, de 14 de Enero de 1982 sobre Letras de Cambio y pagarés.
o Ley Nº 18.046 de 22 octubre 1981, sobre Sociedades Anónimas;
o Ley 18.045 sobre Mercado de Valores;
o Ley Nº 18.175 de 28 octubre 1982 que modifica la Ley de Quiebras (incorporada en el Libro IV
por ley Nº 20.080 de 24 de noviembre del 2005, por ello el código tiene duplicidad de artículos).
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Estructura del Código de Comercio.
Título Preliminar: Tiene seis artículos. Establece la base del derecho Comercial, su objeto, las
fuentes y cuáles son los actos de comercio.
LIBRO I: “De los comerciantes y de los agentes de comercio” (arts. 7º a 95)
Agentes de comercio como le martillero publico que vende en publica subasta bienes muebles,
el comisionista y corredores de bolsa.
LIBRO II: “De los contratos y obligaciones mercantiles en general”. (arts. 96 a 822)
LIBRO III: “Del Comercio marítimo” (arts. 823 a 1324). Fue derogado por la ley nº 18.680 de
11 de Enero de 1988 y sustituido por uno nuevo titulado “De la navegación y del comercio marítimo”.
LIBRO IV: “De las Quiebras” (Derogado por la ley nº 18.175. La ley nº 20.080 de 24 de
noviembre de 2005, ordenó incorporar en este Libro la Ley nº 18.175)
El paso de los años, más los avances del comercio, incentivados por las crecientes relaciones
económicas mundiales han ido haciendo aparecer deficiencias que se han ido agravando a medida que
ha impulsos del desarrollo del comercio se han ido perfeccionando las instituciones mercantiles o
haciendo nacer nuevas formas jurídicas que el legislador de 1865 no pudo tener en consideración.
Tal ocurrió con el Libro II sobre Comercio marítimo, y Libro IV en materia de quiebras: ambos
derogados y reemplazados; las disposiciones sobre contabilidad mercantil, enteramente inadecuadas en
la actualidad, con las operaciones de banco, que no reguló, con los seguros, que se desarrollan
prácticamente al margen del código, etc.
a) Primera parte: “El código de comercio rige las obligaciones de los comerciantes que se refieren
a obligaciones mercantiles…”.
Esta 1ª parte es redundante e induce a error:
1. Las obligaciones que nacen de las operaciones mercantiles son siempre mercantiles;
2. Parece dar entender que sólo rige los actos de los comerciantes, quedando excluidas de sus
normas las obligaciones de los no comerciantes. Esto no es así, ya que el Derecho Comercial chileno es
real y objetivo, rige el acto de comercio por su naturaleza, con exclusión de la persona que los ejecuta.
Ver art. 8º (Se contradice con el 1º).
3. Se olvidan de que le contenido del derecho comercial está determinado por el contrato y el Art
3° los enumera, se supone con independencia de los sujetos.
b) Segunda parte: “...las que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento
de obligaciones comerciales…”.
Esta parte justifica el artículo 1º al consagrar la teoría de lo accesorio.
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Por lo mismo, si una persona no comerciante o comerciante conviene una obligación accesoria
(fianza o prenda), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal mercantil, la garantía, que
en sí misma es civil, se convierte en acto de comercio por aplicación del principio de lo accesorio
contenido en al Art 1º 2ª parte del Código de Comercio.
Es decir, se mercantiliza. Esta es un Accesoriedad Jurídica, en el sentido que el aforismo tiene
en derecho Civil, es decir, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, que atiende a las cauciones.
Este principio está también consagrado en el Art 3º Nº 1 inc 2º “Sin embargo, no son actos de
comercio la compra o permuta de objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones
principales de una industria no comercial”.
Se consagra en el sentido de que todo aquello que complementa, auxilia, accede a una actividad,
profesión civil o comercial adquiere, en su caso, este carácter. Por ejemplo si una sociedad de abogados
compra muebles para su oficina, el principio opera al revés, pues se trata de un contrato que
complementa el negocio, hay lucro, pero al ser la abogacía una actividad liberal, el contrato de compra
de muebles accede a el contrato civil.
El Art 3º nº 1 inc 2º consagra la Accesoriedad en un sentido más amplio de auxilio o
complemento de una actividad, profesión o acto principal. Accesoriedad Mercantil.
2) La Costumbre Mercantil.
Concepto de Costumbre:
a) “Repetición constante y uniforme de actos análogos realizados con la convicción de que con ella
se satisface una necesidad jurídica”.
b) “Conducta pública, uniforme y reiterada en el tiempo, aceptada por la colectividad en términos de
atribuirle eficacia jurídica, como norma de derecho”.(Gonzalo Baeza Ovalle).
Elementos:
a) Elemento Objetivo: repetición de actos análogos o conductas.
b) Elemento Subjetivo: la convicción de que la repetición de esas prácticas se ajusta a las
necesidades existentes y que debería ser sancionada como ley.Este elemento la diferencia de los
simples usos o hábitos.
Costumbre Mercantil:
Son normas de derecho objetivo, creadas por la observancia repetida, uniforme y constante de
los comerciantes en sus negocios.
Generalmente nacen en el seno mismo del contrato mercantil, ya para suplir la ausencia de una
regulación mercantil, ya para colmar las lagunas que existan en el contenido de los contratos o
sencillamente para resolver las dudas que surjan en la interpretación de éstos. (R. Sandoval)
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Clasificación de la Costumbre:
1) La costumbre civil sólo rige cuando la ley se remite a ella, en cambio la costumbre comercial
suple el silencio de la ley. Como norma general rige en ausencia de la ley, a veces según la ley.
2) El Código Civil no señala los requisitos de los hechos constitutivos de la costumbre, en tanto
que el Código de Comercio sí lo indica en el artículo 4º.
3) El Código Civil no establece los medios de prueba para acreditar los hechos constitutivos de la
costumbre (por lo que puede probarse de cualquier manera); en tanto que el Código de Comercio
establece formas de prueba, taxativas y expresamente requeridas en los artículos 5 y 825.
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Requisitos de la Costumbre Mercantil.
Según el art. 4º del Código de Comercio, la costumbre es una fuente del derecho comercial, es
norma jurídica y no sólo regla interpretativa. Rige en silencio de la ley y no sólo cuando el legislador se
remite a ella.
En derecho común el legislador no señaló los requisitos que debe cumplir la costumbre para ser
considerada fuente generadora de normas jurídicas. No ocurre lo mismo en derecho mercantil, en que
el legislador en el artículo 4º se encarga de precisar las exigencias que la costumbre debe reunir para
suplir el silencio del legislador:
Art 4 “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las
constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutado en la República o en una determinada
localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de comercio”.
1. La Uniformidad.
Es la mantención de una misma conducta en el tiempo lo que entrega una forma de
comportamiento de la comunidad comercial que merece una sanción jurídica. De allí que esa conducta
deba ser uniforme, vale decir, siempre la misma ante semejantes circunstancias o situaciones. Es la
única forma de asegurar el respeto en las transacciones.
Ejemplo: persona compra una maquinaria nueva, si bien no hay disposición que obligue a
incluir manual de uso, es una costumbre que si y se podrá acreditarse en eventualmente en juicio.
2. La Publicidad.
Conocida por la comunidad. Alude a que la conducta o secuencia de hechos deben ser
ampliamente conocidos; universalmente, si nos encontramos ante una costumbre internacional; en el
país si, por el contrario, ésta tiene un carácter meramente nacional o, en la localidadsi precisamente la
costumbre remite a una zona especifica.
4. La Reiteración en el Tiempo.
El código no se refiere a una expresión concreta de años o meses, sino a la repetición de los
hechos en forma constante. Los elementos son copulativos y se deja su apreciación a criterio del
tribunal, el que debe apreciar la concurrencia de los demás requisitos también.
5. Elemento Subjetivo.
Convicción de que es un deber igual al que existe frente al mandato del legislador, por sanción.
23
Medios de Prueba de la Costumbre.
Art 5º CCom “No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre
partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá se probada por alguno de estos
medios”.
Para que se dé el problema es menester que una de las partes halla “invocado” la costumbre. La
cuestión a saber es si basta para que se dé por acreditada la costumbre en un juicio, que ella conste al
propio tribunal que está conociendo de él. Hay dos interpretaciones:
a) Atendiendo a la exégesis del texto legal, la prueba se requiere tan sólo cuando al juez no le
conste la existencia de la costumbre que se invoque, por el conocimiento privado que éste puede tener
de la misma.
b) Otros sostienen que el sentido que debe darse a la frase es otro:
En nuestro sistema procesal el juez debe fallar conforme al mérito del proceso, de manera que
es preciso acreditar en la causa la existencia de la costumbre que se invoca, sin que sea
suficiente el conocimiento particular que el juez tenga de ella.
Se trata de acreditar los hechos constitutivos de la costumbre o la autenticidad de la misma,
según los medios de prueba legales para hacerla constar en el expediente, y para en silencio de
ley sirva de norma jurídica. (R. Sandoval)
El derecho comercial es un derecho especial y debe interpretar restrictivamente, además la
costumbre es una fuente del derecho de carácter supletoria.
Art. 5º N° 2 “Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que
debe obrar la prueba”.
Es menester señalar que las escrituras públicas deben ser tres y su otorgamiento debe ser
anterior no sólo al pleito, sino anterior, aún a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la
prueba. De otro modo puede llevar a abusos de parte de personas que se prefabricarían pruebas ad-hoc.
Si las pruebas son contradictorias, debe darse por no probada la costumbre, ya que el código no
ha señalado orden preferencia.
Algunas legislaciones, como la italiana, señalan la forma de acreditar la costumbre mercantil, y
en ellas aceptan toda clase de medios probatorios, como las recopilaciones oficiales de costumbres,
informes de organismos técnicos y cámaras de comercio, testimonios de otros comerciantes, sentencias
judiciales que la reconocen, etc.
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Art 825 “En las materias reguladas pro este Libro, la costumbre podrá ser probada, además de
las formas que señala el artículo 5° de este código, por informe de perito, que el tribunal apreciará
según las reglas de la sana critica”.
No hay orden de prelación, generalmente se usa en juicios arbitrales, por su rapidez y la
especialidad de estas materias.
Costumbre Interpretativa.
Art. 6º CCom “Las costumbres mercantiles servirá de regla para determinar el sentido de las
palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles.”
Art 21 CC “Las palabras de toda ciencia o arte se entenderán el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte, salvo que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso”.
Se trata de una costumbre que no es fuente formal del derecho, porque no suple el silencio de la
ley, sino que sirve de regla para determinar el sentido o alcance de las frases técnicas del comercio y
para interpretar los actos de comercio.
Por ejemplo la terminología del comercio marítimo, así por vituallas se entienden los enseres,
comestibles necesarios para el mantenimiento del barco
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LA TEORIA DEL ACTO DE COMERCIO.
La Doctrina del acto de comercio dice que existen determinados actos jurídicos que fijan el
ámbito, la especialidad, del derecho comercial, actos que técnicamente se denominan actos de
comercio.Pero ninguno de los códigos que siguen la tradición francesa y que apelan a la noción de acto
de comercio arroja una definición dogmática y universal de dicha expresión.
El derecho comercial chileno adopta un criterio objetivo la materia comercial. Este criterio
objetivo tiene su fuente en el artículo 3º del Código de Comercio, que enumera los actos que la ley
chilena considera mercantiles.
El criterio del legislador chileno descansa en gran medida en la idea del lucro que caracteriza al
acto de comercio, pero los otros elementos, como la intermediación entre productores y consumidores,
la aceleración del proceso productivo, la noción de empresa no están totalmente ausentes.
Los elementos comunes son el lucro, la intermediación (acercar los bienes de productor a
consumidos, a través de cambio, circulación, transformación y transportes) y que recaiga en un bien
mueble.
Atendida la circunstancia de que nuestra legislación funda la mercantilidad básica (pero no
exclusivamente) en los actos de comercio y no en el comerciante, ha debido enumerarlos toda vez que
rehuyó definirlos, por obvias razones derivadas de la enorme dificultad que ello entraña.
2. La Teoría de lo Accesorio.
Definición de Accesoriedad:
o “Consiste en presumir mercantiles ciertos actos cuando se relacionan con una profesión,
actividad o acto jurídico principal de carácter comercial, ya sea porque lo facilitan, contribuyen a
acrecentarlo o realizarlo o simplemente lo garantizan.” (R. Sandoval).
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o “La teoría de la mercantilidad por vía accesoria o simplemente teoría de lo accesorio, atribuye
carácter mercantil a actos que por naturaleza no lo son, si ellos están destinados a complementar
accesoriamente una operación o una actividad mercantil” (Osvaldo Contreras).
El principio de lo accesorio es un nuevo elemento para determinar la mercantilidad, de gran
aplicación práctica y notable importancia en el derecho comercial, toda vez que fundándonos en él,
podemos extender el radio de acción del art 3ºCCom a otros actos que no figuran en él. Por ejemplo
cuando Falabella compra a auto-france un furgón si bien no lo compra para vender, dicha compra
complementa su actividad porque trasporta sus productos. No se aplica a inmuebles.
O podemos limitar la noción de acto de comercio. Ejemplo el abogado que compra un
notebook para su oficina y complementar su actividad, aquí el principio opera al revés, porque al
tratarse de una actividad liberal la compra de notebook que lo complementa no deja de ser civil.
Así permite ampliar el art 3° a actos que el legislador no señaló. La accesoriedad significa
auxilio, complemento de otra actividad. No debe confundirse con la accesoriedad jurídica, porque el
principio de lo accesorio es más amplio y de carácter práctico. Pero indudablemente dentro del
concepto de accesoriedad queda comprendida la accesoriedad jurídica (2ª parte artículo 1º Comercio).
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Fundamento legal: Art 3º N° 1 parte 1° “Son actos mercantiles, ya de parte de ambos
contratantes, ya de parte de uno de ellos”. El contrato es el mismo, solose aplican normativas distintas.
Los problemas que se presentan frente a los actos de doble carácter son:
b) Prueba de la Obligación:
Será distinta según sea la persona contra la cual se hace valer y según la naturaleza de las
obligaciones que del negocio surjan para ella. En materia civil se aplican los arts. 1698 y sgtes, y en
materia comercial 127 y sgtes.
Art 1702 CC “El instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha
mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos previstos por ley, tiene el valor de
escritura pública respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes
se han transferido las obligaciones y derechos de éstos”.
Art 1703 CC “La fecha de un instrumento privado no se cuenta respeto de terceros sino desde el
fallecimiento de alguno de los que le han firmado, o desde el día en que haya sido copiado en un
registro público, o en que haya tomado rezón de él o le haya inventariado un funcionario competente,
en el carácter de tal”.
En materia comercial rige el Art 127 CCom “Las escrituras privadas que guarden uniformidad
con los libros de los comerciantes hacen fe de su fecha respecto de terceros, aun fuera de los casos que
enumera el artículo 1703 del Código Civil”.
Ejemplo, factura mientras haga fe con los libros de contabilidad, no se necesita mandar a tener
por reconocido.
Art 1708 CC “No se admitirá la prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito.”
Art. 1709 inc 1º CC “Deberán constar por escrito los actos o contratos que contienen la entrega
o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias”.
Art 128 CCom “La prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la
cantidad que importe la obligación que se trate de probar, salvo los casos en que la ley exija escritura
pública”.
En materia civil, si se trata de una casa de 80000 se debe presentar prueba instrumental, en
materia mercantil, cualquiera se ala cantidad se permite la prueba testimonial.
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Art. 1709 inc 2º CC “No es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo
alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en alguna de estas adiciones o modificaciones se
trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma”.
Art 129 CCom “Los juzgados de comercio podrán atendidas las circunstancias de la causa,
admitir prueba testimonial aun cuando altere o adicione el contenido de las escrituras públicas”.
Así si Falabella le vende un refrigerador a Juan Soto, para el primero el contrato de venta es
mercantil, y para el segundo civil. Juan Soto puede aprovecharse de la contabilidad de Falabella, ya que
las normas se hacen valer en contra, y Falabella le aplica las civiles a Juan Soto.
Fuera de esta normativa se aplican las disposiciones civiles, en virtud del Art 2 del CCom.
4. El Principio de la Legalidad.
La mercantilidad es fijada por ley, no depende de la voluntad de las partes. En otras palabras, es
irrelevante que las partes de un contrato lo califiquen como mercantil, pues su comercialidad es un
asunto de derecho y no de hecho.
Esto se traduce en una limitación al principio de la autonomía de la voluntad. Por lo tanto,
aunque las partes contratantes, por aplicación del principio de la autonomía de la voluntad, convinieren
en darle el carácter de mercantil aun acto, éste no adquirirá este carácter, si no es de aquellos que la ley
considera tales.
Esta limitación se justifica porque el derecho comercial es un derecho de excepción, que
contiene disposiciones especiales en materia de prueba, capacidad, etc., que por ser de orden público,
no pueden ser derogadas por la voluntad de las partes.
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Hoy grandes negociaciones que se refieren a muebles, que si bien puede tener el mimo valor
que un inmueble como una maquina retroexcavadora, no se exige escritura pública, por excepción los
vehículos motorizados exigen escritura privada firmada ante notario.
En efecto, el que compra para después vender, a mayor precio, un bien raíz, con fin de lucro,
ejecuta sin duda un acto mercantil, y por más que se diga o predique lo contrario, el hecho de recaer el
acto sobre un inmueble no puede privarlo de las características mercantiles que éste tiene por esencia:
intermediación en la producción y/o circulación de la riqueza, con afán de lucro. Lo mismo sucede con
los contratos que buscan complementar una actividad mercantil, pero no acceden por recaer en
inmuebles.
La doctrina contemporánea estima por unanimidad que la especulación comercial puede recaer
sobre bienes muebles e inmuebles, y así lo han consagrado las legislaciones más modernas como el
Código de Comercio de Colombia.La jurisprudencia chilena ha mantenido en forma casi uniforme el
criterio de eliminar por completo a los inmuebles de las operaciones mercantiles.
El código de comercio chileno por una reforma D.L. nº 1953 de 15 de octubre de 1975 agregó el
Nº 20 del Art 3º que declara como acto de comercio “Las empresas de construcción de bienes
inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
No se mercantilizan las transacciones u operaciones sobre inmuebles, sino que la actividad de la
construcción de bienes raíces por adherencia, es decir, el contrato de construcción es mercantil, pero la
venta es civil, por ello hay empresas que construyen y las inmobiliarias venden.
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Interés de Diferenciar Actos de Comercio de Actos No Mercantiles:
La enumeración de los actos de comercio, o bien, la calificación de un acto de mercantil tiene
una enorme importancia para los siguientes propósitos:
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De forma que las normas civiles de los Art 1446 y sgtes se regulan expresamente en le CCom.
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Clasificación de los Actos Mercantiles.
1) Actos para cuya calificación se atiende a la intención de la persona que los ejecuta.
A. Art3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
1 Inc. 1º “La compra y permuta de cosas muebles, hechas con ánimo de venderlas, permutarlas o
arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o arrendamiento de estas
mismas cosas”.
Inc. 2º “Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de objetos destinados a
complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial”.
En el inciso primero, se comprenden dos partes que se estudian en forma separada: la compra
mercantil y la venta mercantil. El segundo inciso se consagra la accesoriedad mercantil.
La Compra Mercantil:
Para que sea mercantil requiere:
1. Que verse sobre cosas muebles.
Art 567 “Muebles son las cosas que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose
ellas a sí mismas que por eso se llaman semovientes, sea que solo se muevan por una fuerza externa
como las cosas inanimadas”.
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La cosa debe ser mueble para el comprador para que cumpla con esta exigencia. Puede tratarse
de muebles por naturaleza, muebles por anticipación y bienes incorporales.
2. “Que la compra sea hecha con el ánimo de vender, permutar o arrendar esas mismas cosas
obteniendo una ganancia o lucro comercial.”
Es esta intención, este ánimo del comprador, la que constituye la mercantilidad del acto, y la
que lo coloca como intermediario en el proceso de circulación de bienes. El animo de lucro se
subentiende .
La intención o ánimo debe existir al momento de efectuarse la compra. No es preciso que la
intención se realice en la práctica. Hay un gran problema probatorio del ánimo.
¿Quién prueba la mercantilidad del acto?
El que alega que el acto es de comercio, porque el derecho mercantil tiene un carácter
excepcional frente al derecho civil.
Tratándose de un comprador que es comerciante, dicho animo se presume, ya que es su
actividad conforme al Art 7 CCom.
Ejemplo: Juan Pérez que es ingeniero, compra un vehículo de carga, se debe analizar su animo,
pues si lo quiere para vender, será compra mercantil, pero quien lo alegue deberá aprobarlo. Si
Falabella compra ropa se presume su intención.
La Venta Mercantil:
Efectuada una adquisición que tenga el carácter de mercantil conforme a las normas expuestas,
la venta también lo será, porque constituye la realización del propósito del comprador, que adquirió con
ánimo de venderla.
En estas circunstancias, a diferencia de la compra, que debe ser precedida de un mero propósito
de vender, la venta debe ser precedida de una auténtica compra mercantil, no bastando una simple
intención, ni importando a quien se venda después.
Ejemplo: si el ingeniero Juan Pérez compra para vender, la venta es mercantil, si vende el
mueble que recibió por legado que es gratuito, o se trató de una donación, dicha venta no es mercantil,
porque no va precedida de una compra mercantil. Así si le regalan un auto de $ 20.000.000.- y lo vende
a $ 18.000.000.- porque debe sacarle el IVA, dicha venta no es mercantil.
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Agroindustria:
Ejemplo: si la Sociedad Agrícola Los Alerces Ltda., con giro agrícola, compra un bosque para
su aserradero, si bien habrá lucro e intermediación, dicha compra no será mercantil, porque la actividad
de aserradero accede a la principal que es primaria.
Lo anterior se critica porque hoy hay muchas actividades Agroindustriales, es decir producen y
transforma como las viñas en que están presentes las características de lucro e intermediación, pero la
jurisprudencia aplica las normas desde la perspectiva de 1867, aunque es discutido.
Osvaldo Contreras:
Son ventas civiles as que hacen los productores primarios (agricultores, cazadores, mineros y
pescadores), pues en ellas no hay una compra mercantil que las precede, aun cuando las cosas que éstos
producen las vendan transformadas o elaboradas.
La excepción a esta regla esta dada cuando la actividad extractiva no constituye sino la que
suministra un insumo a la fábrica que hace de la transformación de la materia prima su actividad
ordinaria, vendiendo a terceros productos ya transformados y no sólo en el mismo estado del que
fueron extraídos de la naturaleza, como es el caso de las agroindustrias, las viñas, las industria de
celulosa, de harina de pescado, etc.
De alguna manera es la fábrica su actividad principal. Entonces, no se trata del Art 3 N° 1, sino
del Art 3 N° 5 ya que se trata de un agricultor organizada como empresa de manufactura.
Ver el caso concreto, es decir, determinar cual es la actividad principal, por ejemplo es distinto
el dueño de fundo que tiene ganado, produce trigo y adema s lo aporta a su molino, a aquel que solo
produce trigo para el molino. Así si lo único que hace es proveer su molino, no es el Art 3 N° 1 sino el
N° 5. Según el Fisco paga igual, aunque en derecho comercial sea discutido. Esta es la tendencia actual.
Ejemplo, si se trata de un barco Factory se le aplicaría el art 3 N° 5; pero la actividad del
pescador artesanales una actividad primaria, sus ventas no van precedidas de una compra mercantil, no
es empresa manufacturera.
Ricardo Sandoval:
La situación de la industria agrícola se ha prestado para muchas discusiones, aunque ya parece
estar resuelta; es el caso del agricultor que compra ganado para engordarlo y luego revenderlo. ¿Es éste
un acto de comercio?
Si el agricultor pone ganado en un fundo ajeno, es acto de comercio, pero si la compra la realiza
el mismo dueño del fundo ¿debe comprenderse esta caso en inc 1° o en el 2° del N° 1 del Art 3?
Don Francisco Ugarte Zenteno, Juez de Comercio de Santiago, dirigió una carta a este respecto
al autor del código, don Gabriel Ocampo y a Don V. Melchor Concha y Toro, Miembro de la Comisión
Revisora del Código de Comercio.
El Señor Ocampo consideró que el acto como mercantil, porque reunía todos los requisitos
exigidos en al N°1 y además pro estimar que no cabía la aplicación de la regla de excepción, porque
este acto no pertenecía de sujo a la industria agrícola.
El Señor Concha y Toro, por estimar que la esa compra de animales no es más que un
complemento de la industria agrícola, uno de los tantos medios de aprovechar los pastos, sostuvo que
esa compra era civil, a virtud de esa regla de excepción. Agrego que esta situación se había señalado
como ejemplo de la excepción por la Comisión Revisora.
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Actualmente la doctrina de los autores y la jurisprudencia de los tribunales estima que esa
compra es civil y cae delleno en el inc 2°: sería una manera de aprovechar el suelo, de trabajar mejor la
tierra. Accede a la actividad agrícola.
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B. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
2 “La compra de un Establecimiento de Comercio”.
“Establecimiento de comercio es una propiedad incorporal que nace de una circunstancia, la
reunión de elementos materiales e inmateriales. Al comprar un establecimiento de comercio se compra
el todo, comprendidas es él cosas absolutamente incorporales e intangibles como la clientela, el
nombre, el derecho de llave, el crédito, etc.”(R. Sandoval).
“El establecimiento de comercio es en general, un conjunto de bienes materiales e inmateriales
que conforman una unidad económica dedicada al ejercicio de una actividad comercial.” Se ha dicho
que constituye una universalidad de hecho.
Entre sus principales elementos están la existencia de un local comercial, su individualización y
elementos distintivos (letreros, imágenes publicitarias, etc.), mercaderías, personal, marcas, patentes y
otros derechos que le permiten funcionar, una clientela y una empresa o empresario a cargo de la
combinación de todos estos elementos, con la finalidad de hacerlos cumplir la actividad mercantil que
constituye su destino económico. (Se agrega Derecho de llaves, Know-How, deudas, en genral
prestigio, clientela).
No resulta necesario averiguar la finalidad con que se compra este establecimiento.
A pesar de que nada dice la ley se estima que la venta de un establecimiento de comercio es
también comercial.
No obstante lo anteriormente expuesto, la falta de legislación sobre un establecimiento de
comercio se ha traducido en que existe una serie de conflictos que la doctrina no ha podido resolver.
La compraventa de un establecimiento de comercio no ha sido considerado por el código como
un acto solemne, en consecuencia, basta con que las partes estén de acuerdo sobre la cosa vendida y el
precio, es consensual.
Sin embargo, en la práctica, en la mayoría de los casos este contrato se somete por los
interesados a ciertas formalidades, como dejar constancia de su celebración en un instrumento. Es más,
como el establecimiento de comercio comprende bienes materiales e inmateriales, para la tradición de
estos últimos resulta necesario que la compraventa se perfeccione por escritura pública. (Recordar que
en el establecimiento de comercio no está comprendido el bien raíz).
Así en la escritura se indivudualizan todos los bienes que componen el establecimiento de
comercio, incluyendo el inmueble; se actualizan los contratos de trabajo.
La ley no dice que se trafiere el Nombre, pero lo dice la jurisprudencia aunque el art 3 del CC lo
limita al caso concreto.
Para el comprador la compra es mercantil por el Art 3 Nº 2 y para el Vendedor es mercantil por
ser comerciante. Si Macdonal compra Richt para cerralo y eliminar la ocmpetencia, se ha dicho que esa
venta es mercantil, principalmente porque hay lucro.
A menos que se exprese lo contrario no quedan incluidas las mercaderías de que puedan estar
suminitrandose, ni las deudas del vendedor, lo cual se realiza con cesión de derechos, notificando al
acreedor para que acepte y le sea oponible.
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C. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
3 “El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de subarrendarlas”.
El arrendamiento tiene carácter mercantil cuando se arriendan cosas muebles con el ánimo de
subarrendarlas. (En el Art 3º Nº 1, para que el arrendamiento tenga carácter mercantil, debe ir
precedido de una compra mercantil no un arrendamiento).
En ambos casos la mercantilidad del arrendamiento se considera desde el punto de vista del
arrendador.
En el art. 3º nº 1º, el ánimo de destinar la cosa mueble adquirida por compra o permuta al
arrendamiento debe existir en el momento en que la cosa se compra, en tanto que en el 2º caso, esto es,
Art 3º N 3, se atiende a la intención del arrendador al momento de celebrar el contrato de
arrendamiento.
Respecto del arrendatario, el carácter civil o mercantil del arrendamiento podrá determinarse
recurriendo al principio de la accesoriedad.
Con todo, tanto en el arrendamiento mercantil como el civil se rigen por las normas establecidas
en el Código Civil. (Código de Comercio no contiene normas expresas en esta materia).
Siguiendo el criterio del Código de Comercio, el subarriendo, hecha por las partes con el ánimo
de subarrendar, debe considerarse también como acto de comercio.
Ejemplo: Ford compra para arrendar a un proveedor (CM) Art 3 Nº 1, el arrendatario que
contrata con el ánimo de subarrendar (CM) Art 3 Nº 3, y el Subarrendatario, aquí Celulosa, que es
empresa manufacturera, en virtud del Art 3 Nº 5 el contrato es mercantil, y si no lo fuera, podría
aplicarse el Art 3 Nº 1 inc 2º, si complementa una actividad mercantil.
Lising:
Nuevo contrato que no cabe en Art 3 Nº 1 ni Nº 3, es un arrendamiento con opción de compra.
Ejemplo, Ford compra maquinaria para arrendar Art 3 Nº 1, su contrato es mercantil, y para el
arrendatario accede, y para ambos es mercantil, ya que el arrendatario lo trabaja y con ello paga el
arriendo.
D. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
4 “La comisión o mandato comercial”.
Art 2116 CC “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que confiere
el cargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general,
mandatario”.
Características:
Es un contrato de confianza.
Los efectos del contrato se radican en la persona del mandante.
Se puede constituir mandato para todo, salvo testar.
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Útil, por problemas de tiempo, distancia, etc. Por ejemplo una inmobiliaria que es SA, es
representada por un directorio, el cual constituye mandato, por ejemplo al gerente para que realice las
operaciones, o el banco respecto de sus funcionarios, para que se confieran créditos de consumo.
Se debe ver siempre el mandato, para determinar si el mandatario esta esta o no actuando dentro
de los limites del poder conferido, cuales son sus facultades.
El mandato es ejemplo de representación voluntaria o convencional, en contraposición a la
representación legal del art 41 CC.
Mandato Mercantil:
La norma hace sinónimos dos conceptos que son distintos: el mandato que es el género y la
comisión que es la especie.
Art 233 CCom “El Mandato comercial es un contrato por el cual una persona encarga la gestión
de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o
mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
El mandante encarga la gestión de uno o más negocios al mandatario.
Uno o más negocios lícitos de comercio. Tener por objeto el Art 3 o principio de accesoriedad.
Por ejemplo no lo es la venta de inmuebles porque el art 3 N° 20 se refiere a la construcción.
Pero si tratándose de una operación de banco por el Art 3 N° 12.
Puede ser a titulo gratuito o a titulo oneroso.
Se debe rendir cuneta al mandante.
Cuando se comparece se debe señalar que se hace en representación de otro, y sobretodo en el
contrato para el cual se confirió el mandato, debe señalarse “Juan Pérez individualizado..., en
representación de Pedro Soto comerciante… según consta del mandato…”. La falta de esta
descripción conlleva que el mandatario se obligue a sí mismo.
Art 234 CCom “Hay tres especies de mandato comercial:
La comisión,
El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio (pagar, cobrar),
La correduría, de que se ha tratado ya en e Titulo III del Libro I”.
Art 235 CCom “El mandato comercial toma el nombre de comisión cuando versa sobre una o
más operaciones mercantiles individualmente determinadas”.
Se refiere a un negocio determinado, es un mandato especial, por ejemplo el empleado d el
automotora para la subscripción del contrato de leasing de la maquina x.El Art 3º Nº 4 se refiere sólo a
la comisión.
En cambio, el mandato comercial, es general, por ejemplo para actos de cualquier naturaleza y
cualquiera sea le monto.
2) Actos que se califican de mercantiles por ser ejecutados por una Empresa.
El Art 3º del Código de Comercio se refiere a diversas empresas, declarando mercantiles los
actos realizados por ellas. Artículo 3º nº 5 al 9 y 20 del Código de Comercio califica de mercantiles las
actividades que se desarrollan en los rubros que la norma comprende por las entidades organizadas
como empresas.
Sin embargo, en ninguna parte se preocupa de estudiar, caracterizar o siquiera definir a tan
importante elemento, como lo es la empresa para la actividad mercantil, como tampoco no existe
ninguna otra disposición en nuestra legislación que pueda ser utilizada con el propósito de
conceptualizarla. Así el problema es determinar que se entiende por empresa.
Se define empresa en el Art 166 inc final del CCom “El que ejerce la industria de hacer
transportar personas o mercaderías por sus dependientes asalariados y en vehículos propios o que se
hallen a su servicio, se llama empresario de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por
sí mismo”. No sirve por estar referido a una materia específica, transporte terrestre.
Se define empresa en el Art 3 inc final del CdelT “Para los efectos de la legislación laboral y de
seguridad social se entiende por empresa toda organización de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una dirección, para le logro de fines, económicos, sociales, culturales o
benéficos, dotada de una individualidad legal determinada”.
Esta definición no sirve en materia mercantil:
Se limita expresamente a los efectos de la legislación laboral y de seguridad social.
Si bien por analogía podría aplicarse, este concepto es demasiado amplio para el derecho
mercantil, porque comprende actividades que no tienen fin de lucro que es indispensable en derecho
mercantil.
o Fines Sociales: una empresa dedicada asesorías jurídicas, no es mercantil porque no esta en el
Art 3 CCom.
o Fines Culturales: por ejemplo la orquesta que brinda conciertos gratuitos, distinto del circo que
si tiene fin de lucro.
o Fines Benéficos: se oponen al lucro,una persona jurídica sin fines de lucro es por naturaleza no
mercantil.
o Fines Económicos: no necesariamente persiguen el lucro, por ejemplo las cooperativas de
consumo. Ejemplo venta de inmuebles, no esta en Art 3 CCom.
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No existe un concepto general, esta referido a la tecnificación de los recursos, y a la producción
en serie. Osvaldo Contreras define Empresa como:
“Organización formada con el objeto de poner sistemáticamente en acción todos los elementos
materiales y jurídicos necesarios para realizar permanentemente una actividad económica determinada
con fines de lucro”.
Este concepto, es amplio y no se circunscribe a las actividades mercantiles, si nos referimos al
Art 3 debemos hablar de Empres Mercantil.
Elementos Fundamentales:
1. Organización destinada a entregar una actividad económica en forma metódica y profesional.
No se circunscribe a profesionales universitarios, sino a personas que pueden enfrentar una
actividad y desarrollarla de mantener metódica y profesional.
Ejemplo: el Jefe de Obras, que es la persona que se hace cargo de la construcción y de los
trabajadores, ello porque ha trabajado de todo en el ámbito de la construcción, hace el cálculo del costo
de la construcción, revisa si el trabajo del ingeniero es bueno y lee los planos del arquitecto. Así
también el comerciante que desde pequeño ha trabajado en el negocio familiar, conociendo el sistema.
2. La actividad debe ser económica.No cultural, benéfica o social.
3. Propósito de lucrar.
4. Hay quienes agregan como elemento la Intermediación, entre productores y
consumidores.Contreras no comparte este requisito.
Así la diferencia fundamental entre empresa y comercio es la organización. Pro ejemplo si yo
vendo un auto con ánimo de lucro, no soy empresa, ya que podría sacar un mejor precio.
Consideraciones:
a) El lucro es elemento importante, porque distingue empresas mercantiles de las civiles.
b) No se debe identificar como lo hacen los ingenieros comerciales, la empresa con las sociedades,
ya que este último es el revestimiento jurídico que adopta la organización, peor una persona natural,
comunidad, etc., puede ser una empresa en la medida que se organice.
c) Tampoco ha de confundirse empresa con establecimiento de comercio, que es una unidad
económica de la que se sirve la empresa para realizar la actividad económica.
d) No confundir empresa con comerciante, que puede o no organizarse como ella o no, además las
empresas no solo pueden ser comerciales.
A. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
5 “Las empresas de fábricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafés y otros
establecimientos semejantes”.
El concepto jurídico de comercio es mas amplio que el económico, por ello comprende la
industria secundaria, prueba de ello es esta disposición.
Norma que también es prueba de la no taxatividad del Art 3 del CCom, por su parte final.
41
Empresas de Fábrica y Manufacturas.
No son propiamente las empresas los actos de comercio, sino que los actos realizados por ellas,
sean de compraventa, o de transporte o de cualquiera otra naturaleza, sin perjuicio de los más
importantes que se dan, en la transformación fabril o manual de materias primas.
Puga Vial, dice que se puede distinguir entre Fábrica que es aquella que transforma materias
primas en otra cosa, y Manufacturera, aquella que trasforma materias ya transformadas. Dicha
distinción carece de importancia práctica.
La transformación de estas materias primas constituye acto mercantil sea que dichas materias
las entregue un proveedor, o sea que el propio fabricante las adquiera o produzca el mismo.
B. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
6 “Las Empresas de transporte por tierra, ríos o canales navegables”.
Corresponde a las organizaciones que realizan contratos de transportes, es decir, aquellas en
que se obligan por cierto precio a conducir de un lugar a otro por tierra, lagos, canales o ríos
navegables, pasajeros o mercaderías ajenas y entregar éstos a la persona a quien van dirigidos.
Art166 CCom “El transporte es un contrato en virtud del cual uno se obliga por cierto precio a
conducir de un lugar a otro, por tierra, canales, lagos o ríos navegables, pasajeros o mercaderías ajenas,
y a entregar éstas a la persona a quien vayan dirigidas”.
Art 166 inc 2° CCom “Llámese Porteador el que contrae la obligación de conducir”.
El Art 166 inc final contempla el único concepto de empresa que existe en nuestra legislación
mercantil, pero limitado al contrato analizado, y con una redacción que no presta para extenderlo a otro
tipo de actividades mercantiles.
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El concepto es importante, puesto que el porteador, ejecuta un acto civil cuando realiza el
transporte por sí mismo; pero si está organizado como una empresa de transporte, no solamente la
conducción, sino todos los actos propios de su giro, son mercantiles.
Esto último es difícil de determinar, por ejemplo el taxista, normalmente la jurisprudencia lo
relaciona a la contabilidad.
La definición mencionada pone en evidencia el hecho de que el contrato de transporte es una
combinación de arrendamiento de servicios y de depósito.
A pesar de lo antes señalado, el contrato de trasporte terrestre, ya sea ejecutado por un
empresario o no, y ya sea lo realice un comerciante o un particular, sea un acto civil o mercantil, se rige
por las disposiciones que para el transporte terrestre contempla el título V del Libro II del Código de
Comercio, en virtud de lo señalado en el artículo 171 del Código de Comercio.
Ello porque el contrato de transporte no se encuentra regulado en el Código Civil.
Deberá entenderse esta disposición en el sentido de que únicamente se le aplicarán las reglas de
fondo al transporte civil, y siempre subsistirá el interés por averiguar si es acto de comercio para las
otras finalidades, principalmente la prueba del contrato, la calificación de la profesión, etc.
En lo que se refiere a la otra parte del contrato, el cargador, esto es, el que encarga la
conducción, habrá que atenerse a la teoría de lo accesorio para su calificación, por ejemplo si son
mercaderías para el negocio, estas complementan la actividad.
Art 3º Nº6 no menciona a la navegación por lagos, la que también es mercantil, atendido a que
el Art 166 CCom lo menciona entre los contratos de transporte terrestre. Además se aplicaría por
analogía.
Transporte por mar:Art 3ºNº 15 y 16.
Transporte aéreo: Código de Aeronáutica no contempla reglas para determinar el carácter que
tenga este contrato, por lo que hay que atenerse a las normas generales para determinar su
mercantilidad, así el contrato puede ser mercantil por el principio de la accesoriedad. La empresa
portadora, debiera ser mercantil, pero no esta en el Art 3 CCom. El problema se presentara en un juicio.
C. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
7 “Las empresas de depósito de mercaderías, provisiones o suministros, las agencias de negocios y
los martillos”.
Empresas de Depósito:
Art 2211 CC “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una
persona que se encarga de guardarla y de restituir en especie”.
Es acto de comercio cuando lo ejecuta una empresa, la intervención de la empresa le da la
mercantilidad: hay intermediación entre los servicios que ofrece la empresa (bodegas, servicios de
carga) y el público.
Muy utilizado porque se necesita de espacio, ejemplo bodega de Falabella, supermercado, trigo
en los silos, recipientes cilíndricos que solo tiene puerta arriba, para evitar la humedad y los ratones, se
vende por porción, y se obtiene un documento que acredita la guarda del trigo, lo que permite
transferirlo a tercero, darlo en prenda para solicitar un crédito. Tal como la Carta de Embarque de
vehículos.
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Empresas de Provisiones y Suministros:
Código contiene un error, ya que dice “provisiones o suministros”, en circunstancia de que son
cosas diferentes.
Contrato de Aprovisionamiento:
Tiene por objeto proveer de cosas muebles a una persona natural o jurídica durante un tiempo
determinado para la satisfacción de una necesidad, mediante un precio prefijado de antemano y que
habrá de regir durante todo el tiempo del contrato. El precio de fija por acuerdo de las partes.
En algunos casos estas cosas se arriendan, en otros se venden. Ejemplo la empresa que tiene un
casino, contrata una empresa que le provea de carnes, verduras, etc. Si hay un evento en la UCSC se
arriendan sillas.
Para que el acto sea de comercio debe tratarse de una empresa. No es una repetición del art.
3º nº 1º.Para el empresario habrá siempre acto mercantil en lo que se relaciona con su empresa; para la
otra parte rige el principio de lo accesorio.
Empresa de Suministro:
Aquella constituida para facilitar el goce, la utilización de bienes, servicios, gestiones o
informaciones mediante cierto precio fijado de antemano y que permanecerá invariable durante un
cierto lapso de tiempo. Generalmente sus actividades son masivas y se traducen en contratos de
adhesión.
Algunas están organizadas como servicios públicos, o al menos bajo el control del estado.
Ejemplo empresas de agua potable, luz eléctrica, gas, teléfonos, etc.Otras: como servicios fúnebres,
editoriales, diarios, revistas, etc.
Para calificar de civil o comercial frente a la parte que contrata con la empresa debemos recurrir
a la teoría de lo accesorio. Ejemplo abogado que contrata servicio de telefonía para su empresa, para él
el contrato es civil porque accede a una actividad profesional liberal.
En general para ambas empresas el contrato es mercantil, por el art 3 CCom.
Agencia de negocios:
No definida por el código. Son intermediarios por naturaleza y prestan a su clientela servicios
muy variados, incluyendo el desempeño de toda clase de mandatos.
Los agentes de negocios prestan servicios a varias personas a la vez, servicios como
corredurías, contrataciones de préstamos, de avisos, administración de bienes, etc. Ejemplo: empresas
de empleo, agencias de avisos, informaciones comerciales, agencia de viajes, publicidad.
Cualesquiera que sean los encargos que se den, y aunque algunos de ellos puedan aparecer
como negocios civiles, la ley las reputa comerciantes y mercantiliza sus actividades, basada en el
principio de favorecer a los que contratan con ellas, que dispondrán de la amplitud de los medios de
prueba mercantiles.
Es decir, en ocasiones hay dos contratos:
Un contrato por el cual se contratan los servicios de la agencia, el que por el Art 3 del CCom, es
mercantil para la agencia, y lo será para la otra parte dependiendo de la teoría de lo accesorio.
Otro contrato, el que se ejecutan gracias al servicio de la agencia puede ser civil o mercantil.
Ejemplo el contrato de arrendamiento de un inmueble.
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Los martillos:
Art 1º Ley 18.118 (22.05.1982): “Las personas naturales o jurídicas inscritas en un registro, en
conformidad a la ley, para vender públicamente al mejor postor toda clase de bienes corporales
muebles”.
Algunas son forzadas como en la ejecución judicial que llevan a embargos por el receptor
judicial, pero no puede tratarse de inmuebles, porque ello es competencia del secretario del tribunal.
Otras son voluntarias por la falta de liquidez y al ser ventas conjuntas es más rápido que una
publicación en internet. Herencia yacente, bienes de incapaces.
Para determinar la mercantilidad del acto respecto de la persona que encarga el remate de los
bienes corporales muebles y el sujeto que participa en él adjudicándoselos hay que recurrir al principio
de lo accesorio.
D. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
8 “Las empresas de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas de policía que corresponda
tomar a la autoridad administrativa”.
Quedan comprendidas en este número todas las empresas que tienen por objeto entretener al
público desde cualquier punto de vista: arte, cultura, etc.
La mercantilidad está determinada sobre la base de la empresa, o sea, se requiere que exista una
empresa que organice los factores respectivos para intermediar entre los artistas y el público. La
empresa tiene que proveer el local, las instalaciones, luces, sonidos, personal que venda boletos, etc. y
pagarles alos artistas que realicen el espectáculo.
Ejemplo el circus del coco legrand, el circo de los tachuelas, compañías de teatro.
Si los artistas organizan el espectáculo sin intervención del empresario, aun cuando sea
retribuido por el público, el acto es meramente civil, porque actúan en el ejercicio de sus profesiones.
La frase final del nº 8 del artículo 3º no tiene razón de ser.
E. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
9 “Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías
transportadas por canales o ríos”.
Artículo 512 del Código de Comercio define el seguro: “El seguro es un contrato bilateral,
condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado
tiempo todos o alguno de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a
otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier
otra daño estimable que sufran los objetos asegurados”.
Las compañías de seguro:
Aseguran Riesgo de Perdidas o Deterioros de las cosas. Ejemplo vehículo, terremoto.
Aseguran Riesgos de las Personas. Por ejemplo vida, enfermedades catastróficas, invalidez, etc.
Por lo tanto el seguro es un contrato de indemnización que tiene por objeto compensar la
ocurrencia de ciertos riesgos; jamás puede significar jurídicamente ganancias, es eminentemente
indemnizatorio. Por lo tanto, el seguro en sí mismo no es un acto de comercio, el nº 9 dice que el
seguro contratado por una empresa de seguros es acto de comercio.
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Agrega además que son actos de comercio, los ejecutados por empresas de seguros a prima (en
estos, el asegurado paga un precio determinado por la transferencia del riesgo a la empresa
aseguradora).
El artículo 4º del DFL 251 de 1931 y fijado actualmente por la ley nº 18.660 (20.10.1987) el
comercio de asegurar y reasegurar riesgos a base de prima sólo puede hacerse en Chile por sociedades
anónimas, de modo que el asegurador será comerciante y el seguro a prima será siempre un acto de
comercio. Aun cuando recaiga sobre un inmueble porque lo que se asegura es el daño.
En cuanto al asegurado, en el seguro terrestre a prima tendrá que atenderse a la teoría de lo
accesorio para determinar si el contrato es mercantil o no.
F. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
20 “Las empresas de construcción de bienes inmuebles por adherencia, como los edificios, puentes,
canales, desagües, instalaciones industriales y de otros similares de la misma naturaleza”.
El Art 14 del DL 1.953 del 15/08/1977 agregó al Art 3º un número 20º.
Único norma que expresamente se refiere a inmuebles.
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Para que la actividad de construcción de bienes inmuebles por adherencia quede comprendida
dentro de los actos que la ley considera mercantiles, es necesario que se ejerzan bajo la organización de
la empresa, es decir, mediante l conjunto de bienes materiales y humanos que una persona natural o
jurídica reúne y coordina con el propósito de realizar la actividad de construcción.
Es sólo a esta organización a la cual el legislador ha querido darle el carácter de mercantil,
puesto que la construcción sigue siendo una actividad civil cuando no se ejerce bajo la forma de una
empresa que persigue con ella una finalidad de lucro.
El legislador se ha referido sólo a las empresas cuyo objeto sea la construcción de inmuebles
por adherencia, de modo que quedan excluidas de dicha calificación aquellas que ejecutan actos o
contratos relativos a bienes inmuebles, como la administración, arriendo, loteo o urbanización de
bienes raíces, porque en ningún caso el propósito del legislador ha sido extender la mercantilidad al
ámbito de los inmuebles en general.
En opinión de la doctrina la razón que ha tenido el legislador para incluir dentro del ámbito
mercantil a las empresas de construcción de inmuebles por adherencia es para facilitar la aplicación de
los procedimientos sobre quiebra que contempla la ley en contra de los deudores comerciales cuyos
efectos son más rigurosos, tanto los inmediatos como los retroactivos, y también por la aplicación de
los procedimientos destinados a la calificación y penalidad de las quiebras.
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o Las operaciones principales, son: giro o emisión; aceptación, endoso, aval, pago, protesto,
reaceptación, etc.
Girar: Emitir.
Endoso: Escrito al reverso del titulo de crédito, por el que transfiero el tirulo a otro, ello porque
normalmente hay contratos que quiero extinguir.
Protesto: tratándose de Letras de Cambio y Pagarés, es una constancia fehaciente del no pago
(usualmente) de un titulo de crédito, consiste en una hoja que le notario anexa al titulo. Si es un
cheque es competencia de los bancos.
Cancelación: existen dos formas de cobrar un cheque, pro ventanilla o depositando en una
cuenta corriente. Cuando cobra en ventanilla, la ley obliga al beneficiario a cancelar el cheque, lo cual
consiste en una firma sobre el cheque de manera vertical.
Aval: incorporar a un tercero que afianza el pago de una suma de dinero, para el evento que yo
no pague, es un deudor solidario.
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Operaciones sobre Documentos a la Orden:
La emisión, circulación, garantía y pago de otros documentos a la orden, que no sean letras de
cambio, ni pagarés ni cheques, constituyen ahora un acto formal de comercio.
Ejemplo, la emisión, endoso, cancelación y pago de un certificado de depósito a la orden, son
actos mercantiles formales.
Otros Documentos a la Orden:
Certificado de Depósito a la Orden: el banco me entrega un certificado que acredita que recibió
dinero, el que esta obligado a restituir luego de cierto tiempo, que puede ser o no prorrogable. Si es a la
orden se permite la transferencia por endoso. Incluso el certificado se puede mantener en el banco para
evitar el extravío.
Bonos o Debentures: los emiten SA, no particulares, para ponerlos en la Bolsa de Valores, para
percibir dinero.
Certificado de Warrens: no acreditan dinero, sino mercaderías, transfieren sin necesidad de
tradición física de la cosa. Problema de extravío.
Carta Orden de Crédito, Carta de Porte, Conocimiento de Embarque, Etc.
4) Actos de Intermediación.
A. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
11 “Las operaciones de banco, las de cambio, y corretaje”.
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Las operaciones que están autorizados para efectuar los bancos están contemplados en la Ley
General de Bancos, cuyo texto refundido y sistematizado consta del D.F.L. nº 3 de 19/12/1997.
Son bancos comerciales, las instituciones que se dedican al negocio de recibir dinero en
depósito y darlo a su vez en préstamo, sea en forma de mutuo, descuento de documentos o en cualquier
otra forma, de acuerdo a la definición contemplada en el Art 40 del D.F.L. Nº 3.
Las principales operaciones bancarias están enumeradas en los Arts 69 y sgtes del referido
cuerpo legal, de las cuales pueden señalarse las siguientes: “…” (Verlas).
Lo que el Código de Comercio califica de acto mercantil son las “operaciones” de banco que
suponen, cada una de ellas, la realización de varios actos jurídicos.
El legislador les dio el carácter de acto de comercio porque en ellas existe “intermediación”. El
banco es intermediario entre los dueños del capital que lo depositen en él y las personas que recurren al
crédito para hacer sus operaciones mercantiles.
B. Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos: Nº
12 “Las operaciones de Bolsa”.
Art 38 Ley Nº 18.045 (22.10.1981) sobre Mercado de Valores, define el concepto de bolsa de
valores, señalando que “Son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros la implementación
necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de
valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás
actividades de intermediación en conformidad a la ley”.
51
El Mercado de Valores está organizado jurídicamente y reglamentado por la Ley nº 18.045 del
año 1981, y las Bolsas de Valores se encuentran fiscalizadas por la Superintendencia de Valores y
Seguros.
En Chile hay tres Bolsas de Valores, Santiago, Valparaíso y la Bolsa Electrónica.
Las principales operaciones de Bolsa son la compraventa de acciones de SA abiertas, valores y
monedas que se realizan por su intermedio, en rueda de bolsa o a través de los modernos medios
electrónicos de transacción bursátil. Bonos, letras hipotecarias.
Las operaciones de bolsa son, respecto a las bolsas de comercio y a las personas que en ellas
intervienen operaciones siempre mercantiles, ejemplo el corredor de bolsa.
Respecto a la persona que concurre a la bolsa a transar dichos valores, debe aplicarse el
principio de la accesoriedad.
Art 3 “Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, de parte de uno de ellos:
13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas.
14. Las asociaciones de armadores.
15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas.
16. Los fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo.
17. Los hechos que producen obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos.
18. Las convenciones relativas a los salarios del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación.
19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes y gente de mar para el servicio de
las naves.
La tendencia del legislador de incluir todo lo relacionado con las actividades marítimas dentro
del Derecho Mercantil llega hasta el extremo de abarcar, no sólo actos y contratos, sino también hechos
que producen obligaciones, como son los del nº 17.
En cuanto a los contratos de las personas mencionadas en los números 18 y 19, primeramente
estarán gobernados por el Código del Trabajo, que por lo demás contempla un título dedicado a los
contratos de la gente de mar.
1) Las sociedades:
Omisión salvada por el Art 2059 del Código Civil, el cual expresa que las sociedades
comerciales son las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio.
Es decir, deben tener por objeto algunos de las actividades enumeradas en el Art 3 CCom.
52
En cuanto a las sociedades anónimas el inc final Art 1º Ley nº 18.046 señala que este tipo de
sociedades son siempre mercantiles, aunque se formen para cumplir un objeto que no tenga dicho
carácter, es decir son excepción por la forma.
3) El Mutuo:
Reglamentado en el Código de Comercio en forma diferente al Código Civil.
1. Argumento de texto: la expresión “son actos de comercio” empleada por el legislador denota su
carácter enunciativo. Si la intención del legislador hubiera sido hacer taxativa la enumeración habría
dicho “Los actos de comercio son”. Argumento débil en opinión de R. Sandoval.
2. Hay actos de comercio no enumerados en el artículo 3º, lo cual, en opinión de algunos hace
desaparecer la posibilidad de que el artículo en cuestión sea taxativo. Argumento de poco peso, porque
en todos estos casos hay que recurrir al artículo 3º para darles mercantilidad.
3. La aceptación doctrinaria y jurisprudencial de la interpretación analógica. El que es un principio
de derecho común, “donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”.
1. El Derecho Comercial es especial frente al Derecho Civil, por lo que el artículo 3º debe
aplicarse restrictivamente.
2. Si el legislador hubiera definido el acto de comercio, habríamos debido juzgar el acto de
comercio conforme a los elementos esenciales contenidos en la definición; por lo que sólo podríamos
calificar de mercantil un acto cuando esos elementos hubieran concurrido.
Como el legislador no definió al acto de comercio sino que los enumeró; debemos ceñirnos al
principio reseñado, esto es, aplicarlo restrictivamente.
3. Historia fidedigna del establecimiento de la ley.
53
El Proyecto de ley contenía otro artículo 10 que enumeraba los actos que no eran de comercio
(La Comisión Revisora lo suprimió).
Por su parte el artículo 11 del Proyecto decía: “Los artículos 7º y 10 son declarativos y no
limitativos, y en consecuencia, los tribunales de comercio resolverán los casos ocurrentes por analogía
de las disposiciones que ellas contiene”.
Este artículo también fue suprimido. Lo que demuestra que el artículo 3º contiene una
enumeración taxativa, porque la posibilidad de los tribunales de aplicar analógicamente el art 3 se
suprimió.
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EL COMERCIANTE O EMPRESARIO DE COMERCIO.
El concepto de Derecho Comercial, indica que es una rama del derecho privado que entre otras
cosas, se ocupa de los derechos y obligaciones de los comerciantes.
Cuando la actividad mercantil constitutiva de empresa, se ejerce por una persona natural, por un
empresario individual de comercio, la legislación mercantil le impone una serie de obligaciones y le
reconoce ciertos derechos, que constituye el estatuto jurídico del empresario individual.
Es el conjunto de reglas jurídicas que determinan los requisitos o condiciones para que tengan
carácter de tal, las obligaciones a que está sometido y los registros en que debe estar inscrito.
En Chile, el contenido del derecho mercantil, sigue el criterio objetivo, en virtud del cual la
mercantilidad de un acto se determina en base a el mismo, sin embargo siempre se debe atender a quien
realiza el acto, salvo tratándose de los actos formales de comercio.
Hoy atendiendo a la actual corriente, un autor español Felipe Decanizares, dice que o debería
hablarse de comerciante, sino empresario individual de comercio, con todo lo que ello conlleva,
nosotros tenemos de un código de 1867 que trata de los comerciantes.
Concepto de Comerciante:
Artículo 7º del Código de Comercio: “Son comerciantes, los que teniendo capacidad para
contratar, hacen del comercio su profesión habitual”.
Similar a la importancia de diferenciar entre acto mercantil y civil. Así distinguimos entre
quienes son comerciantes y quienes no, dependiendo de si se desarrollan o no actividades mercantiles,
que son las enumeradas en el Art 3 CCom.
55
3. Para los efectos de la prueba.
Sabiendo que un acto responde a una naturaleza mercantil concluimos de inmediato en la
necesidad de llamar a la normativa comercial para regular aspectos relativos a la prueba: medios de
prueba, formas de rendirla, peso o ponderación de la misma, etc.
Hay al menos un caso en que Gabriel Palma debió reconocer la inspiración subjetiva existente
en la legislación mercantil chilena, al referirse a lo prevenido en el Art 35 del CCom.
No cabe ninguna duda que el legislador no había tomado ningún otro referente para aplicar y
asignar efectos especiales a la legislación comercial, que, que no fuera la calidad de comerciante de los
partícipes.
7. Plazos y prescripciones.
Los plazos de prescripción de acciones y derechos que rigen las relaciones jurídicas sujetas al
Derecho Comercial son substancialmente diferentes de aquellas llamadas a ser aplicadas en las que
están bajo el amparo del Derecho Civil.
56
El Código de Comercio chileno, sólo contiene algunas normas especiales relativas a los
menores que administran su peculio profesional o industrial y a las mujeres casadas que se dediquen a
la actividad mercantil.
Se aplican del Código Civil en virtud del art 2 del CCom, así:
Art 1446 “Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley declara incapaces”.
Por excepción son incapaces: Art 1447 CC.
Absolutos: Dementes, impúberes y sordos o sordos mudos que no puedan darse a entender
claramente. Estos pueden actuar a través de su representante legal, que debe señalar que actúa a nombre
de otro, de lo contrario los efectos del contrato recaerán en él, Art 43 CC “Son representanteslegales de
una persona, el padre o la madre, el adoptante y su tutos o curador”.
Relativos: Disipador que se haya bajo interdicción de administrar lo suyo y los menores adultos.
Pueden actuar a través de su representante legal o por si mismo pero autorizados por el primero, así
firma él y deja constancia de que es autorizado.
La MujerCasada:
Hoy en día, en virtud de la Ley nº 18.802 de 9.06.1989, la mujer casada es plenamente capaz, de
manera que respecto a ella hay que preocuparse del régimen patrimonial bajo el cual contrajo
matrimonio, con anterioridad a la modificación, ella era incapaz relativo y su marido su representante,
hoy es plenamente capaz para celebrar actos y contratos, pero las normas del código quedaron, y
subsiste el problema.
Ello significa que si se trata, no espor un problema de capacidad si no por el régimen
matrimonial. Así, el único caso que requiere comentario es el de la mujer casada bajo régimen de
sociedad conyugal.
Al respecto, Art 11 del CCom señala: “La mujer casada comerciante se regirá por lo dispuesto
en el Ar 150 del CC”.
El que señala:
Art 150 inc 1° CC “La mujer casada de cualquier edad podrá dedicarse libremente al ejercicio
de un empleo, oficio, profesión o industria”.
Art 150 inc 2° CC “La mujer casada que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión,
oficio o industria separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del
ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquier
estipulación en contrario; pero si fuere menor de 18 años, necesitará autorización judicial, con
conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces”.
Art 150 inc 3° CC “Incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como respecto de
terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para ello se puede
valer de cualquier medio de prueba”.
Art 150 inc 4° CC “Los terceros que contraten con la mujer quedarán a cubierto de toda
reclamación que pudieren interponer ella o el marido, sus herederos o cesionarios, fundada en la
circunstancia de haber obrado la mujer fuera de los términos del presente artículo, siempre que, no
tratándose de bienes comprendidos en los arts 1754 y 1755, se haya acreditado por la mujer, mediante
instrumentos públicos o privados, a los que se hará referencia en el instrumento que se otorgue al
efecto, que ejerce o ha ejercido un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.
57
Art 150 inc 5° CC “Los actos o contratos celebrados por la mujer en esta administración
separada, obligarán los bienes comprendidos en ella, y los que administre con arreglo a las
disposiciones de los arts 166 y 167, y no obligarán los del marido sino con arreglo al art 161”.
Art 150 inc 6° CC “Los acreedores del marido no tendrán acción sobre los bienes que la mujer
administre en virtud de este artículo, a menos que comprobaren que el contrato celebrado por él cedió
en utilidad de la mujer o de la familia común”.
Art 150 inc 7° CC “Disuelta la sociedad conyugal, los bienes a que este artículo se refiere
entrarán en la partición de los gananciales; a menos que la mujer o sus herederos renunciaren a estos
últimos, en cuyo caso el marido no responderá por las obligaciones contraídas por la mujer en su
administración separada”.
Art 150 inc 8° CC “Si la mujer o sus herederos aceptaren los gananciales, el marido responderá
a esas obligaciones hasta concurrencia del valor de la mitad de esos bienes que existan al disolverse la
sociedad. Más, para gozar de este beneficio, deberá probar el exceso de esta contribución, que se le
exige con arreglo al art 1777”.
Así, el matrimonio, produce efectos que se prolongan, como el régimen patrimonial, que
determina que ocurre con los vienen que se adquieren, existen tres regímenes patrimoniales:
Separación de Bienes:
Ambos cónyuges manejan sus patrimonios, cada uno separado del otro.
Régimen de Participación de Gananciales:
Durante el matrimonio se comportan como separados de bienes, pero al término aprovechan las
ventajas de cada uno, pues se trata como sociedad conyugal.
Régimen se Sociedad Conyugal:
Constituye la regla general, pues si las partes nada dicen al momento de la celebración del
matrimonio, se entiende que este es el régimen, y por una sola vez se permite la modificación del
régimen, cualquiera sea.
Los bienes adquiridos por marido y mujer, entran al haber común que pertenece por igual a
ambos, pero son administrados por el marido, ello porque en la época del código, la mujer se dedicaba
a labores de casa y tenía poco conocimiento sobre los negocios, no así el hombre que estaba inserto en
el ámbito laboral, además de obtener mayores ingresos, para aumentos, no necesita autorización, peor
si para las disminuciones, por ejemplo ventas, hipoteca, ser aval, etc. Pero se compensa a la mujer, con
el derecho a la mitad de los bienes.
Cuando la mujer tiene bienes anteriores, también son administrados por el marido, porque sus
frutos ingresan a la sociedad conyugal, más no el bien mismo, por ello a la disolución del matrimonio,
ese bien se devuelve a la mujer.
Ello sin perjuicio del Patrimonio Reservado, bienes que administrar la mujer, y respecto de los
cuales no necesita autorización del marido, es una institución establecida por la ley, se trata de un
derecho irrenunciable.
Cuando se contrata, se debe señalar que se actúa en ejercicio del patrimonio reservado, de lo
contrario vuelve a la regla general, que es que el bien ingrese al haber social, debiendo acreditar que
trabaja, por ejemplo con la declaración de renta. Así cuando un marido compra un auto a la mujer, este
ingresa al haber social aunque esta a su nombre.
A la disolución, la mujer debe optar:
58
Obtener la mitad de las ganancias de la sociedad conyugal, renunciando al patrimonio
reservado, cuyos bienes ingresan a la sociedad conyugal.
Renunciar a los gananciales, y conformarse con el patrimonio reservado.
Código de Comercio:
La mujer casada en régimen de sociedad conyugal, puede ser comerciante, con la precaución de
que debe señalar que actúa en ejercicio de su patrimonio reservado, de lo contrario puede llegar a
comprometer bienes sociales. Al abogado debe exigir certificado de matrimonio.
Art 14 CCom “La mujer casada no será considerada como comerciante si no hace un comercio
separado del de su marido”.
Es decir, es necesario que la mujer desarrolle una actividad mercantil separada del marido,
como también lo exige el Art 150, que hable de profesión u oficio separada del marido.
Art 16 CCom “La mujer divorciada y separada de bienes pueden comerciar previo al registro y
publicación de la sentencia de divorcio y separación o de las capitulaciones matrimoniales, en su caso,
y sujetándose, además, si fueren menores de dieciocho años, a las reglas concernientes a los menores
bajo guardia”.
Los Incapaces.
No hay norma en el Código de Comercio que trate la situación de los incapaces en general.
El Art 49 de la Ley 18.175, en materia de quiebras señala, que los incapaces pueden ser
declarados en quiebra a causa de obligaciones válidamente contraídas por intermedio de sus
representantes legales o con autorización de la justicia. Resulta que el incapaz no puede obligarse por sí
solo sin el ministerio o la autorización de otra persona; no pueden ejercer el comercio a nombre propio.
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2) Dedicarse al Comercio:
Se dedican al comercio quienes ejecutan los actos de comercio enumerados en la legislación
positiva, art 3 CCom.
Art 8º CCom “No es comerciante el que ejecuta accidentalmente un acto de comercio; pero
queda sujeto a las leyes de comercio en cuanto a los efectos del acto”.
Reafirma el carácter objetivo del derecho comercial chileno; y reitera la exigencia del hábito o
espíritu profesional para tener la calidad de comerciante.
Comercio Reservado.
Se habla de comercio reservado, cuando se refiere a aquellas actividades mercantiles que los
particulares no están autorizados para realizar. Esta limitado a ciertos entes, generalmente públicos.
Ejemplos:
1. El Banco Central de Chile, regulada en los artículos 97 y 98 de la Constitución del 80 y Ley
Orgánica Constitucional nº 18.840, le proporciona a dicho organismo, la necesaria autonomía
patrimonial, confiriéndole atribuciones y facultades en cuanto al manejo de la masa monetaria, que
importan actos de comercio que no pueden ser realizados por los particulares, ejemplo fija tasa máxima
de interés.
2. La impresión de papel moneda, billetes y confección de moneda, función que realiza el Estado,
a través de la Casa de Moneda.
3. Comercio de la producción de cartografía, que está reservado al Instituto Geográfico Militar.
Comercio Calificado.
En los casos en que el interés público lo exige, y dada la importancia del sector económico o
comercial, el legislador consideró necesario imponer mayores restricciones a determinadas actividades
para una adecuada protección de los usuarios, al sistema bancario, a la salud pública, etc. Ejemplos:
1. Los martilleros públicos. Regidos por la ley nº 18.118, en su artículo 2º señala los requisitos que
deben reunir las personas naturales para ejercer la actividad de martillero. (art. 3º señala requisitos de
las personas jurídicas que quieran ejercer la actividad de martilleros públicos).
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2. Las empresas constructoras de viviendas económicas. D.F.L. nº 2 de 1959. (Deben tener por
único objeto el definido por ese D.F.L.)
3. Las operaciones bancarias, que están reservadas a las sociedades anónimas constituidas
conformes a las exigencias de la Ley General de Bancos.
4. Las empresas de seguros terrestres a prima. Deben estructurarse conforme a sociedades
anónimas nacionales, conforme al art. 4º D.F.L. nº 251.
5. La oferta pública de acciones, sus respectivos mercados e intermediarios (bolsas de valores,
corredores de bolsa y agentes de valores), sujetos a las disposiciones de la ley nº 18.045.
6. El comercio de farmacia.
7. Bancos, SA, única persona jurídica que para su constitución necesita autorización del estado, y
no basta una escritura.
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LAS OBLIGACIONES DE LOS COMERCIANTES.
La actividad mercantil obliga a los comerciantes a cumplir con requisitos para iniciar una
actividad de esta especie, así como también con obligaciones que deben cumplir mientras mantengan la
calidad de tales comerciantes.
1. Obligaciones al momento de iniciar la actividad mercantil.
2. Libros de contabilidad.
3. Inscripción de ciertos documentos en el Registro de Comercio.
4. Publicidad.
Muchos autores no lo tratan, pero sí Osvaldo Contreras, es mas bien una obligación tributaria,
que se aplica tanto a comerciantes como a no comerciantes.
Así, el Código de Comercio no menciona este tipo de requisitos, pero la práctica mercantil y las
disposiciones de las leyes tributarias y municipales han hecho exigible, en la práctica, el cumplimiento
por parte de los comerciantes de los siguientes requisitos:
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3) Iniciación de Actividades.
Este es un trámite que también debe cumplirse ante el Servicio de Impuestos Internos y
constituye la base sobre la cual la persona comienza a ser un sujeto tributario, lo que lo habilita para
obtener boletas y facturas, pagar impuestos, en su caso, compensarlos, y obtener devoluciones.
Se llena un formulario, en que se señala la o las actividades a desarrollar de listado de
actividades afectas o no a impuesto, se puede tener más de un giro.
Tanto para el Rol Único Tributario como la Iniciación de Actividades, El Servicio de Impuestos
Internos exigirá, en caso de sociedades, acreditar la personería de sus representantes legales.
Una vez obtenida la Iniciación de Actividades se procede al timbraje de los Libros de
Contabilidad, de las facturas y las boletas.
4) La Patente.
En el lugar donde se encuentra instalado el establecimiento comercial, el comerciante debe
pedir a la Municipalidad la patente comercial, es la municipalidad respectiva.
La Municipalidad otorga patente, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos:
a) Que el establecimiento se ubique en un lugar en que la planificación urbana contemple el
funcionamiento de establecimientos comerciales;
b) Pagar semestral o anualmente los derechos que cobre la Municipalidad conforme a los
respectivos aranceles.
c) Si el establecimiento comercial se encuentra ubicado en varias localidades distintas, deberá
obtener distintas patentes aunque la empresa sea una sola.
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B) LOS LIBROS DE CONTABILIDAD.
El Art 25 del Código de Comercio impone a todo comerciante la obligación de llevar libros de
contabilidad. Es un deber establecido en interés del comerciante, pues la contabilidad es un elemento
indispensable para determinar el resultado de las operaciones que el comerciante realiza día a día.
El Código de Comercio no define lo que debe entenderse por contabilidad, que tiene su origen
en la palabra “contar”.
Podemos definir la contabilidad como la técnica de la economía que sirve la función de
registrar, sistemáticamente los hechos económicos de la empresa y, como objetivo, entregar
información óptima respecto de su desenvolvimiento para una mejor administración y aplicación de los
recursos, en miras al logro de sus fines.
Una definición mas sencilla es “Medición y clasificación de información económica, y la
comunicación de los resultados de estos procedimientos a las partes interesadas”.
Tiene dos funciones básicas:
1º La medición y clasificación de información económica; y
2º la comunicación de los resultados de estos procedimientos a las partes interesadas.
Un sistema de registro, que puede servir para ver la situación financiera. Esta sujeto a los
Principios contables Generalmente aceptados, que son de carácter universal.
La estructura de la contabilidad descansa en la premisa de la partida doble y constituida por:
a) recursos disponibles para el logro de los objetivos establecidos como meta y;
b) las fuentes de éstos, las cuales son demostrativas de los diversos pasivos contraídos.
Esto queda traducido en un principio básico: “Todo aquello que la entidad tiene lo debe a
alguien, y lo que adeuda responde a lo que posee”.
Así si hay 100 en caja es porque vende 100 (Haber deuda - Debe Tenencia).
De esta manera, todos los pasivos corresponden a un activo o a una cuenta de resultados
(pérdida), bajo un punto de vista y, por el otro, todos los activos reconocen su recíproco en un pasivo o
en una cuenta de resultado (utilidad).
Todos los asientos se expresan en moneda chilena.
La contabilidad va año a año, es un Registro Histórica, da información anterior, pero la
situación del mismo momento la sabré al 31 de diciembre, que en el hemisferio norte es el 31 de junio.
Interesados en la Información:
Fisco, para le pago de impuesto.
Terceros en base a la cual negociaran o no con el comerciante, ejemplo el banco pide balance
general para la concesión de un crédito.
Comerciante, pues al saber su situación mercantil puede tomar decisiones, si gana o pierde.
Rige el principio de la Reserva de la Contabilidad, pues al comerciante le compete determinar si
divulga o no su información en base a su estrategia; este principio no rige para:
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o SII.
o Tribunales de Justicia por regla general no pueden exigir todos los libros de contabilidad, solo
las partidas que digan relación con la contienda.
o Inspector del Trabajo, los analiza para determinar el cumplimiento de las obligaciones
previsionales, dado que reflejan los desembolsos.
Libros Obligatorios:
Son aquellos que el comerciante está obligado a llevar.
Son los indicados en el Art 25 del Código de Comercio: “Todo comerciante esta obligado a
llevar para su contabilidad y correspondencia:
1º El libro diario;
2º El libro mayor o de cuentas corrientes;
3º El libro de balances;
4º El libro copiador de cartas (en que se agregan las cartas no se copian).”.
Los libros como tales, han ido quedado relegados en su aplicación para usar el método de
“voucher” o tarjetas, para respaldar los asientos y, adicionalmente, las diferentes aplicaciones
computacionales han permitido que todo el sistema de contabilidad y registro sea llevado por vía
computacional, donde el libro pasa a ser reemplazado por hojas continuas timbradas por el SII,
quedando absolutamente relegado el sistema de “libros de contabilidad” propiamente tal.
Lo anterior especialmente referido a grandes comerciantes, pero será necesaria la autorización
del Director Regional del SII, los que igual los fiscalizan, imprimiéndolos y seriándolos con un
número., pero tratándose de pequeños comerciantes, se sigue utilizando le sistema de libros y aun no se
cambian a la contabilidad electrónica.
Para constatar que mi contabilidad sea fidedigna debo respaldarla, por ejemplo ingresaron 100
por una venta, comprobándolo con la respectiva boleta o factura. Por ser estas normas obsoletas, ha
sido SII quien las ha ido actualizando, es decir a la forma en como llevar la contabilidad tributaria y
financiera, y en especial esta.
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1) El Libro Diario.
Art 27 CCom “En el libro diario se asentarán por orden cronológico y día por día las
operaciones mercantiles que ejecute el comerciante, expresando detalladamente el carácter y
circunstancias de cada una de ellas”.
o Todos los asientos.
o Detalladamente.
o De forma cronológica.
La cronología de las anotaciones que debe inscribir o dejar constancia en este libro son de
particular importancia para acreditar obligaciones o derechos, esto es, en materia de prueba, si tenemos
en consideración que el Código de Comercio en su Art 31 establece normas perentorias para asegurar
la autenticidad de los registros o asientos, es aplicable a todos los libros.
Art 31 CCom “Se prohíbe a los comerciantes:
1° Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
2° Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3° Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4° Borrar los asientos o parte de ellos;
5° Arrancar hojas, alterar la encuardenación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.”.
El libro diario debe ser fidedigno y cumplir con el Art 31 (no se puede utilizar corrector, rallar,
si se comete un error, se debe corregir contablemente. etc.) se puede enmendar abajo mediante una
contrapartida. El libro diario da certeza jurídica para los medio probatorios.
Por el artículo 28 del Código de Comercio se reduce el contenido de ese libro en la medida que
el comerciante lleve el libro de caja y de facturas.
Art 28 CCom “Llevándose libro de caja o de facturas, podrá omitirse en el diario el asiento
detallado, tanto de las cantidades que entraren, como de las compra, ventas y remesas de mercaderías
que el comerciante hiciere”.
Libro de Caja:
Deben ser registrados los ingresos y egresos monetarios, consignando la fecha del movimiento,
el número de los documentos justificativos del movimiento de dinero, los detalles de la operación
(nombre, domicilio del cliente o título de la cuenta), la suma de detalles o cantidades parciales y las
sumas totales del movimiento. En este libro se anotan todas las operaciones en orden cronológico, por
ejemplo vendí 7 bicicletas, lo anoto en el libro contable y respaldo las ventas con las boletas.
Libro de Facturas:
El registro es semejante, pero referido a mercadería. Número de operación, el de la factura,
objeto de la transacción, el que debe ser correlativo con el de caja.
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2) El Libro Mayor o de Cuentas Corrientes.
Art 29 CCom “Al abrir su giro, todo comerciante hará un libro de balances una enunciación
estimativa de todos sus bienes, tanto muebles como inmuebles, y de todos sus créditos y pasivos. Al
fin de cada año formará en este libro un balance general de todos sus negocios, bajo las
responsabilidades que se establecen en el libro IV de este código.”.
En contabilidad este libro no es conocido con el nombre señalado, sino como el de “Inventario y
Balance” y, como podemos desprender del mismo artículo que hemos transcrito, esta denominación
tiene bastante sentido pues obliga al comerciante a contar y singularizar lo que tiene, en el entendido
que es aquello que compromete en el negocio y, posteriormente, todos los años, usualmente en el
hemisferio Sur, al 31 de diciembre y, en el hemisferio Norte, al 30 de junio, es necesario que repita la
operación pero, además, haciendo un resumen del movimiento de las distintas cuentas reflejadas en sus
saldos.
También es posible hacer dos uno al 30 de junio. En general se puede efectuar en otra fecha,
pero se necesita autorización del SII, como las empresas filiales de empresas extranjeras. También al
disolverse una sociedad, el notario no cierra la sociedad hasta que se presente el termino de giro, por lo
que se debe recurrir al SII para que autorice otra fecha para realizar el balance e inventario pero antes
se deben pagar los impuestos que se adeuden al SII.
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Se ve la cuenta resultado la cual sirve para verificar si hubo o no utilidades. Vender mas no
significa obtener mayor utilidades, por ejemplo ENAP tiene perdidas independiente que tenga muchas
ventas.
Artículos 45 a 47 del Código de Comercio. Este libro está en desuso. Ello no significa que el
comerciante esté liberado de la obligación de mantener su correspondencia, muy por el contrario, es
parte de sus obligaciones conservar una copia de las cartas que envíe, como de aquellas que reciba.
Este libro se reemplaza por el “archivo de copias de carta”. No tiene valor en juicio a favor del
comerciante.
Exigencias:
Los libros recién mencionados se exigen obligatoriamente al comerciante al por mayor.
Son aquellos que su actividad principal radica en la venta al por mayor, lo que implica la idea
de que no expende productos directamente al consumidor, primordialmente (no involucra que ese
comercio, de venta directa al público, no pueda existir; el punto es que no es su giro principal o la
manera en que ordinariamente expende sus productos). Son aquellos que los que normal y
habitualmente no venden al consumidor final, pero si lo puede hacer.
Libros Facultativos:
Son aquellos que el comerciante puede llevar en número y forma que desee. Se denominan
también Libros Auxiliares. En ocasiones el SII exige llevar libros auxiliares, caso en el cual no son
facultativos. Los más frecuentes son: el libro de caja, el de bancos, el libro de obligaciones por pagar, el
libro de obligaciones por cobrar, el libro de adquisiciones y gastos, etc.
Estos libros tienen importancia por cuanto forman la base de la contabilidad y son el
antecedente necesario de los libros obligatorios, son su base. Sin embargo ellos no sirven como medios
de prueba en juicio independiente de los libros obligatorios.
Art 40 CCom “Los libros auxiliares no hacen no hace prueba en juicio independientemente de
los que exige el Art 25; pero si el deño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos
libros que hayan sido llevados en regla”.
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Exigencias Legales de los Libros de Contabilidad.
Dada la importancia que tienen los libros de contabilidad del comerciante, no sólo para la suerte
de su negocio, sino para terceros, acreedores o deudores, como igualmente para el Estado, amén al
valor probatorio que el legislador les asigna, la ley les ha impuesto variadas exigencias.
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No es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad, que haya servido
de base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional.
Los balances deberán comprender un período de doce meses, salvo en los casos de término de
giro, del primer ejercicio del contribuyente o de aquel en que opere por primera vez la autorización de
cambio de fecha del balance.
Los balances deberán practicarse al 31 de Diciembre de cada año. Sin embargo, el Director
Regional, a su juicio exclusivo, podrá autorizar en casos particulares que el balance se practique al 30
de Junio.
Sin perjuicio de las normas sobre imputación de rentas, el monto de un ingreso o de cualquier
rubro de la renta deberá ser contabilizado en el año en que se devengue.
El monto de toda deducción o rebaja permitida u otorgada por la ley deberá ser deducido en el
año en que corresponda, de acuerdo con el sistema de contabilidad seguido por el contribuyente para
computar su renta líquida.
El Director Regional dispondrá, a su juicio exclusivo, la aplicación de las normas a que se
refiere este artículo.”.
En los casos que la ley exiga llevar contabilidad, los contribuyentes deberán ajustar los sistemas
de ésta y los de confección de inventarios a prácticas contables adecuadas que reflejen claramente el
movimiento y resultado de sus negocios.
La misma norma agrega, que los ingresos y rentas tributables serán determinados según el
sistema contable que haya servido regularmente al contribuyente para computar su renta de acuerdo
con sus libros de contabilidad.
El contribuyente que explote más de un negocio, comercio o industria, de diversa naturaleza, al
calcular su renta líquida podrá usar diferentes sistemas de contabilidad para cada uno de tales negocios.
No es permitido a los contribuyentes cambiar el sistema de su contabilidad que haya servido de
base para el cálculo de su renta de acuerdo con sus libros, sin aprobación del Director Regional.
Art. 17 CT. “Toda persona que deba acreditar la renta efectiva, lo hará mediante contabilidad
fidedigna, salvo norma en contrario..
Los libros de contabilidad deberán ser llevados en lengua castellana y sus valores expresarse
en la forma señalada en el artículo 18, debiendo ser conservados por los contribuyentes, junto con la
documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para la revisión
de las declaraciones. Esta obligación se entiende sin perjuicio del derecho de los contribuyentes de
llevar contabilidad en moneda extranjera para otros fines.
El Director determinará las medidas de control a que deberán sujetarse los libros de
contabilidad y las hojas sueltas que los sustituyan en los casos contemplados en el inciso siguiente.
El Director Regional podrá autorizar la sustitución de los libros de contabilidad por hojas
sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías necesarias para el resguardo de los
intereses fiscales.
Sin perjuicio de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deberán
llevar los libros adicionales o auxiliares que exija el Director Regional, a su juicio exclusivo, de
acuerdo con las normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones
tributarias.
71
Las anotaciones en los libros a que se refieren los incisos anteriores deberán hacerse
normalmente a medida que se desarrollan las operaciones.”.
El Artículo 17 del Código Tributario, establece que toda persona que debe acreditar la renta
efectiva, lo hará mediante contabilidad fidedigna. Agrega que los libros de contabilidad deberán ser
llevados en lengua castellana y sus valores expresarse en la forma señalados en el artículo 18. debiendo
ser conservados por los contribuyentes, junto con la documentación correspondiente, mientras esté
pendiente el plazo que tiene el servicio para la revisión de las declaraciones.
Además queda establecido que el Director Regional puede autorizar la sustitución de los libros
de contabilidad por hojas sueltas, escritas a mano o en otra forma, consultando las garantías necesarias
para el resguardo de los intereses fiscales.
Aparte de los libros de contabilidad exigidos por la ley, los contribuyentes deben llevar los
libros adicionales o auxiliares que exiga el Director Regional, a su juicio exclusivo, de acuerdo con las
normas que dicte para el mejor cumplimiento o fiscalización de las obligaciones tributarias.
Por último, este artículo establece que las anotaciones deben hacerse normalmente a medida que
se desarrollen las operaciones.
Conviene considerar que el Contador o Tenedor de Libros encargado de mantener al día esos
registros puede incurrir en errores, lo que motivó al legislador a dar una vía de solución que, en el
lenguaje contable es llamada “contrapartida”. Así el artículo 32 del Código de Comercio establece”…”
Así el Art 32 CCom establece: “Los errores y omisiones que se cometieren al formar un
asiento se salvarán en otro nuevo en la fecha en que se notare la falta”.
Los contribuyentes tributan en base a libros o registros, o incluso con un sistema
computacional, el cual no pueden cambiarlo a menos que el director regional lo autorice, por ejemplo
cuando el contribuyente lleva contabilidad completa (en régimen de renta presunta) a efectiva, o
cuando quiero cambiar mi sistema de registro
El libro de balances se lleva por 12 meses, comprendiendo desde el 1 de enero hasta el 31 de
diciembre, salvo cuando se trate del término de giro. También se puede hacer el 31 de Junio, pero solo
con Autorización.
El art 17 habla de que la contabilidad debe ser fidedigna, es decir que debe ser fielmente el
reflejo de los gastos, ventas, etc. Por lo que también se colige de lo anterior que sea completa de
acuerdo al art 25.
La palabra valores a que se refiere el art 17 se refiere a que deben expresarse en moneda
nacional; y en el caso de que sea extranjera, con autorización.
El inc 3 de la norma determina los controles a que se someten los libros de contabilidad, por
ejemplo la Rubricacion. Los libros son timbrados, foliados, numerados por SII, y así se incorporan al
rol del contribuyente.
Cuando el art 17 se refiere a hojas sueltas, quiere decir que no tengo libros, es decir puedo
tener mi contabilidad en sistema de software, imprimiendo mi información en hojas sueltas que luego
son autorizadas por SII , por ejemplo cuando se compra por red-compra en donde las boletas las dan
sueltas.
Los libros auxiliares son aquellas exigidos por SII no son definidos, a diferencia de lo que
ocurre con el art 25 CCom, los cuales son exigidos por la ley.
72
Estos libros complementan los libros de contabilidad, por lo que los que están numerados en
el Art 25 son los obligatorios, pero en el caso de que SII mande a llevar determinados libros auxiliares
estos son obligatorios aunque no están en tal numeración, y lo son porque SII los exige.
Las partidas son las anotaciones en los libros, y toda partida debe ir en orden cronológico, es
por ello que el art 32 habla de las contrapartidas, las cuales rectifican un error cometido en la partida
donde la ley permite salvarlo mediante este método, dejando así la respectiva constancia ya que no
puedo corregir el libro con corrector. Igual sistema pasa con la contabilidad de tipo electrónica.
Art 44 CCom “Los comerciantes deberán conservar los libros de su giro hasta que termine de
todo punto la liquidación de sus negocios. La misma obligación pesa sobre sus herederos.”.
El Código Tributario también establece un sistema de conservación de los referidos libros de
contabilidad en el Art 17 “Los libros de contabilidad… deben….ser conservados por los contribuyentes
junto con la documentación correspondiente, mientras esté pendiente el plazo que tiene el Servicio para
la revisión de las declaraciones…”.
El plazo es de 3 años para revisar por SII los libros, donde el fiscalizador pedirá documentos,
los libros de contabilidad, o acompañar facturas; este plazo es hasta 3 años si llevo toda la
documentación pedida. A lo cual SII debe certificar el hecho de la fiscalización.
Pero si no acompaño tales documentos, me pueden fiscalizar hasta 6 años hacia atrás, por lo que
debo mantener los libros por ese periodo y un poco mas
73
Regularidad Externa de los Libros de Contabilidad.
El Código de Comercio nada ha dicho sobre la forma de llevar los libros, limitándose a
establecer ciertas prohibiciones en el artículo 31, que en el fondo tienden a resguardarla regularidad
externa. Esta norma ha sido pensada por quien lleva físicamente los libros.
Se prohíbe a los comerciantes:
1. Alterar en los asientos el orden y fecha de las operaciones descritas;
2. Dejar blancos en el cuerpo de los asientos o a continuación de ellos;
3. Hacer interlineaciones, raspaduras o enmiendas en los mismos asientos;
4. Borrar los asientos o parte de ellos;
5. Arrancar hojas, alterar la encuadernación y foliatura y mutilar alguna parte de los libros.
Muchas de estas prevenciones eran atendibles cuando el comerciante, efectivamente, usaba los
libros de contabilidad indicados. Como se dijo, en la actualidad son empleados medios
computacionales que admiten el reemplazo de hojas y la corrección sin ser enmendatura.
El Secreto Contable.
74
b) La Superintendencia de Valores y Seguros, cuenta con potestades de inspección respecto de las
entidades que fiscaliza; Por ejemplo las sociedades anónimas de las compañías de seguro; la bolsa de
valores, las sociedades anónimas abiertas en general y no las cerradas. La SVS no puede fiscalizar la
contabilidad de la señora del almacén.
c) Lo mismo ocurre con la Superintendencia de Banco respecto de los bancos e instituciones
financieras; Esta fiscaliza solo a bancos e instituciones financieras, quien podrá decretar sanciones
administrativas.
d) La Inspección del Trabajo, a través de sus inspectores, dispone de la posibilidad, legalmente
autorizada, de examinar los antecedentes comerciales y contables de los comerciantes, entre otras
personas afectas a su fiscalización. Es legítimo fiscalizar al empleador por el pago de las cotizaciones
previsionales ya que estas se ven reflejadas en las partidas.
El mismo Código de Comercio establece excepciones a la confidencialidad de la contabilidad
mercantil, permitiendo a los Tribunales de Justicia ordenar la exhibición de los libros de los
comerciantes. La exhibición puede ser general o parcial.
1) Sucesión Universal:
Cuando fallece un comerciante, sus herederos pueden pedir la exhibición general de la
contabilidad para los efectos de la partición de bienes.
Es el caso en que murió el comerciante y los herederos son llamados a la sucesión , donde hay
problemas en la partición para determinar cuánto corresponde a cada uno, por lo que la contabilidad
refleja cuanto hay.
Aunque para algunos autores esto es tontera, ya que no se trata de una excepción propiamente
tal al secreto contable porque los herederos son continuadores legales se les esta exhibiendo algo que
les corresponde.
También puede darse el caso en que uno de los herederos se hizo cargo del negocio y no quiere
mostrar la contabilidad.
2) Comunidad de Bienes:
Cuando ella existe el tribunal puede ordenar la exhibición sólo a favor de los codueños.
Por ejemplo dos personas compran un auto en común, o un inmueble para un negocio y no
quieren seguir con la comunidad.
Ejemplo más patente es que dos personas compran un establecimiento de comercio; o si el
comerciante murió, dejando dos hijos donde tramitaron la posesión efectiva e inscribieron a su
nombre, quedando los herederos en comunidad de bienes, pero uno de ellos administra mal el local.
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Aunque también esto es criticado ya que pedir la exhibición de los libros es un derecho para los
comuneros, ya que quien no administra también es dueño, diferente es si se tratara de un tercero
extraño.
4) En caso de Quiebra:
La razón que ha tenido el legislador para establecer una excepción a la confidencialidad de los
libros de contabilidad cuando una persona ha sido declarada en quiebra radica en la misma naturaleza
de ella, ya que ésta genera una situación de riesgo para los acreedores, si no actúan con la plena
información de los antecedentes que estos libros puedan proporcionar.
Es distinto al hecho de tener mucha deuda, el cual los nuevos comercialistas llaman
“apalancamiento” el cual plante que es bueno estar endeudado y así deber mas de lo que tengo.
Distinto es a que cuando una persona cae en quiebra, en estado de insolvencia, es decir que no
tengo capacidad para pagar mis deudas, quedando en un estado de cesación de pagos. En la medida de
caer en algunas de las causales del art 43 de la ley de quiebra, llevando a su declaración.
Casos:
No puedo cubrir los créditos que genera mi actividad
Caigo en causales del Art 43, en la cual tengo facultades para pedir tal declaración ante el
tribunal, presentando una demanda de quiebra, por ejemplo es el caso del nª1 (mas usual) que sostiene
que si la persona tiene 3 demandas ejecutivas que no han sido cubiertas es causal de declaración de
quiebra; o si el deudor no fuese habido (desapareció).
Esta declaración puede pedirla un tercero, por ejemplo el banco, y el mismo deudor que solicita
su propia quiebra.
Utilidades de pedir la declararon por el propio deudor.
Oportunidad para reunir a todos los acreedores y ver forma de pago, por ejemplo si el deudor
tiene 15 acreedores y es difícil de reunirlos a cada uno. Lógicamente si junto a los 15 puedo ver de
que manera satisfago todos sus créditos.
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Otros la pidan: Es el caso que el deudor no tiene para pagar 500 millones. Una vez solicitada la
quiebra, la presento al tribunal el cual verificara los requisitos y declara la quiebra. Luego se publica
en el diario oficial para que los sus acreedores se notifiquen de ello.
Posteriormente se nombra a un sindico de quiebra (generalmente esta en una nomina) quien
administra los bienes que quedan, se le entregan los libros de contabilidad, etc. Así comienza a ordenar
a cuales acreedores debe pagar primero, quienes a su vez tienen un plazo para verificar su crédito en la
quiebra. En el caso de que no alcancen los dineros para cubrir a todos los acreedores, el síndico remata
los bienes en pública subasta, repartiendo el dinero de acuerdo a la prelación de créditos.
Una vez declarada la quiebra se pide la exhibición de los libros de contabilidad. El acreedor
hipotecario, por ejemplo un banco no le están pagando, haciendo efectivo su crédito, pagándose antes
que el resto.
77
Esta norma del Art 43 debe ser concordada con lo dispuesto en el Art 33 CCom “El comerciante
que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición, será juzgado por los asientos de los
libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele prueba en contrario”.
Esta es norma especial en materia de prueba ya que son instrumentos privados que pueden
hacer prueba a su favor respecto de quien los lleva.
Al mencionar la contabilidad por software, estos al estar insertos en un programa, al momento
de presentarse en juicio son impresos. Pero el software no permite ser modificado.
El Art 38 es la regla general por ejemplo si la automotora contrata con un no comerciante lo
cual el puede solicitar que los libros de la automotora se exhiban para probar que el pago. (Se trata de
un acto mixto o de doble carácter).
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Art 39 CCom “La fe de los libros es indivisible, y el litigante que aceptare en lo favorable los
asientos de los libros de su contendor, estará obligado a pasar por todas la enunciaciones adversas que
ellos contengan.”.
1) Si los libros de ambas partes están de acuerdo, hacen plena prueba, ya que ellos hacen fe en
contra y a favor de cada comerciante.
Art 35 CCom “Los libros de comercio llevados en conformidad a lo dispuesto en el artículo 31,
hacen fe en las causas mercantiles que los comerciantes agiten entre sí.”.
2) En caso de desacuerdo. Como se trata de medios de prueba igualmente fehacientes y
contradictorios, se anulan. Lo anterior no impide que se pueda utilizar otro medio probatorio.
Art 36 CCom “Si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, los tribunales decidirán
las cuestiones que ocurran según el mérito que suministren las demás pruebas que se hayan rendido”.
3) Si los libros de una de las partes no han sido llevados regularmente, es decir, con infracción al
artículo 31, carecen de valor probatorio a favor del comerciante que los lleva.
Se permite que el infractor produzca prueba a su favor por cualquier otro medio legal, para
desvirtuar lo que arroja en su contra la contabilidad del contrincante.
4) Si el comerciante que ha recibido orden de exhibir sus libros los oculta (o los destruye o
simplemente no los tiene), rige el artículo 33, el comerciante que así procede, queda entregado por
completo a lo que digan los libros de su contradictor. (Siempre que éstos estén arreglados conforme a la
ley.).
Art 33 CCom “El comerciante que oculte alguno de sus libros, siéndole ordenada la exhibición,
será juzgado por los asientos de los libros de su colitigante que estuvieren arreglados, sin admitírsele
prueba en contrario.”.
Prueba de los libros de contabilidad en contra de los comerciantes que los lleva:
Art 38 CCom “Los libros hacen fe contra el comerciante que los lleva, y no se le admitirá
prueba que tienda a destruir lo que resultare de sus asientos”. Este artículo confirma la norma del
artículo 1704 del Código Civil.
La parte final del artículo 38 expresa que no se admitirá prueba tendiente a destruir lo que
resultare de los libros. Por lo tanto, este medio de prueba se asemeja a la confesión, es una verdadera
confesión escrita.
Para que opere la norma del artículo 38 no es necesario que haya ni juicio entre comerciantes, ni
causa de comercio, ni libros regularmente llevados.
Artículo 39 del Código de Comercio contiene la indivisibilidad de este medio de prueba, es
decir, si se acepta lo favorable debe aceptarse forzosamente lo desfavorable.
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Art 39 CCom “La fe de los libros es indivisible, y el litigante que aceptare en lo favorable los
asientos de los libros de su contendor, estará obligado a pasar por todas la enunciaciones adversas que
ellos contengan.”.
Si los libros de contabilidad por cualquier motivo, no hacen prueba, sirven, junto con otros
medios probatorios, de base a una presunción judicial.
Por ejemplo un transportista que no tenía sus libros de contabilidad pero la automotora acredita
mediante su contabilidad que no recibió un pago, la determinación queda entregado por completo a los
tales libros de la contraparte. Es una sanción porque no puede probar por otro medio.
Art 40 CCom “Los libros auxiliares no hacen prueba en juicio independientemente de los que
exige el artículo 25; pero si el dueño de éstos los hubiere perdido sin su culpa, harán prueba aquellos
libros con tal que hayan sido llevados en regla.”.
Primera parte artículo 40, indica que los libros auxiliares no hacen prueba con independencia de
los libros obligatorios.
Excepción: Cuando los libros obligatorios se hayan perdido sin culpa del comerciante, los libros
auxiliares harán prueba, siempre que hayan sido llevados en regla. (El comerciante tiene el onus
probando de la pérdida fortuita)
Podría llevar mi libro de banco, además de los obligatorios para dar mas fuerza a mi tesis en
juicio, por ejemplo en tal libro aparece la partida que acredita el pago.
(Hoy no existe). Artículo 47 señala que sólo puede pedirse la exhibición de las cartas
relacionadas con el asunto litigioso y que se hayan dirigido las partes. Prácticamente hoy se archivan
tales documentos como un respaldo a los asientos contables
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C) INSCRIPCION DE CIERTOS DOCUMENTOS EN EL REGISTRO DE COMERCIO.
Con el objeto de resguardar los intereses de los terceros que contratan con los comerciantes,
ciertos actos por ellos celebrados están sujetos a una determinada publicidad, que consiste en la
inscripción de los documentos en que constan estos actos, en un registro especialmente creado para este
efecto: el Registro de Comercio.
Art 20 CCom: “En la cabecera de cada departamento se llevará un registro en que se anotarán
todos los documentos que según el Código de Comercio, están sujetos a inscripción.”.
Lleva el Registro el Conservador de Comercio, que en la generalidad de los casos es el mismo
Conservador de Bienes Raíces.
Fj. 580
2010 (Registro de comercio)
N° 310
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Documentos que deben inscribirse en el Registro de Comercio.
Están enumerados en el Art 22 del Código de Comercio. De acuerdo a dicha norma, las
inscripciones deben hacerse en extracto y por orden de número y fecha.
Art 22 CCom “En el registro de comercio se tomará razón en extracto y por orden de numero y
fechas de los siguientes documentos:
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El tercero que no sabe de tal cambio de régimen patrimonial y que esta ha sido liquidada, por
lo que la situación económica no es la misma
Inventarios solemnes Por ejemplo, Pedro y Juana son un matrimonio, donde ella muere,
quedando el marido y tres hijos como sus herederos y para la posesión efectiva se levanta un
inventario solemne (el cual está pensado para la protección de esos incapaces), dejando una constancia
a través de un extracto en el registro de comercio.
Por medio de tales tramites los inmuebles quedan a nombre de la sucesión, es decir, dueños
en forma conjunta, luego se efectúa una partición. La adjudicación generalmente se hace con la
partición y se adjudican los bienes, los cuales quedaran a nombre de los herederos.
Partición se realiza cuando hay una comunidad.
3) 3º “De los documentos justificativos de los haberes del hijo o pupilo que está bajo potestad del
padre, madre o guardador.”.
Estamos frente al caso de personas que administran bienes que están obligadas a restituir más
tarde cuando el hijo de familia o el pupilo sean capaces. Es necesario proceder a la inscripción de tales
documentos para impedir que los terceros sean inducidos a error sobre la solvencia de los padres o
tutores comerciantes.
La sanción para la falta de inscripción de estos documentos es la misma anterior: no afecta la
validez del acto o contrato, y sólo constituye una presunción de quiebra culpable, presunción que tiene
el carácter de simplemente legal.
En este caso tenemos un hijo o pupilo con bienes propios (es un menor que no tiene la libre
administración de sus bienes), y ejemplo de lo anterior es cuando el abuelo deja la cuarta de mejoras a
uno de sus nietos menores, donde los padres actúan como representantes legales del menor.
Frente a terceros el padre o tutor se ve con mayor patrimonio del que efectivamente tiene ya
que solo tiene la administración de tales bienes y no la propiedad, por lo que podría conducir a error,
por lo que se inscribe en extracto los documentos que justifiquen tales bienes.
4) 4º “De las escrituras de sociedad sea colectiva, en comandita o anónima, y de las en que los
socios nombren gerente de la sociedad en liquidación;
Y las de disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado; la
prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social; y en general
toda reforma, ampliación o modificación del contrato…”
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Este número hay que concordarlo con otras disposiciones legales, como sucede con los artículos
350 y 354 del Código de Comercio, que ordenan inscribir en extracto las escrituras de constitución o
modificación de sociedades colectivas.
También, es preciso traer a colación el artículo 5º de la Ley nº 18.046, sobre sociedades
anónimas, que ordena inscribir en extracto las escrituras públicas en las cuales consta la constitución o
modificación de esas sociedades anónimas cuando afecta alguna de las menciones allí indicadas y bajo
las sanciones que en cada caso expresa esa ley.
Igual ocurre con artículo 3º Ley nº 3.918, cuando exige la inscripción o registro de un extracto
de la escritura social en los términos señalados por el artículo 354 del Código de Comercio.
La sanción por la falta de inscripción de las sociedades o poderes, debiera ser la nulidad
absoluta, siguiendo la regla general de lo previsto en el artículo 1682 del Código Civil”…omisión de
algún requisito o formalidad que la ley prescribe para el valor de ciertos actos o contratos en
consideración a la naturaleza de ellos…”.
Este es el caso de la sociedades donde el articulo no menciona a las sociedades de
responsabilidad limitada, pero se ha salvado tal omisión a través del art 3 de la ley 3918; asi como
respecto de otras sociedades obligan a inscribir, como es el caso de la sociedad por acciones, o una
empresa individual de responsabilidad limitada también se le obliga inscribir.
La norma no agrego la escritura de disolución social, aunque al momento de la constitución e
inscripción de la sociedad debo hacerlo mediante escritura pública, con mayor razón si la disuelvo
debo inscribir el extracto de la disolución.
Del mismo modo si se trata de una modificación, como por ejemplo cambio de giro, cambio
de administradores o alteración de las facultades del administrador, modificación del capital social
Aunque no es determinante para el otorgamiento de créditos por los bancos para lo cual la
contabilidad en este punto es importante ya que por medio el ella, los bancos le otorgaran créditos para
ver si obtuvo utilidades.
5) 5º “De los poderes que los comerciantes otorguen a sus factores o dependientes para la
administración de sus negocios.”.
Permite saber quién es el mandatario del comerciante y los poderes de que está investido.
Aunque la ley no lo dice, las escrituras en que se revoque el nombramiento de estos
mandatarios, deben también inscribirse.
Pedro (comerciante) otorga a Juan (su dependiente) en quien confía, un mandato para ejecutar
actos y contratos de su librería, por lo que frente a terceros es Juan que aparece suscribiéndolos, por lo
que los terceros podrían creer que el es el comerciante. Por lo que para evitar tal confusión se inscriben
tales poderes en el registro de comercio.
La regla general es un plazo de 15 días que empieza a ser computado a partir de la fecha en que
fue extendido el documento que debe ser inscrito.
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Nada impide que pueda ser inscrito con posterioridad, dado que la omisión no afecta la validez
del acto y está revestida de otras consecuencias. Naturalmente que la inscripción hecha, aun cuando sea
después del plazo legal, permite oponer a terceros el acto, contrato o situación de que se trate, desde esa
inscripción.
Art 23 CCom “La toma de razón de los documentos especificados en articulo anterior, deberá
todo comerciante hacerla efectuar dentro del término de 15 días, contados, según el caso, desde el día
del otorgamiento del documento sujeto a inscripción, o desde la fecha en que el marido, padre, madre
o guardador principie a ejercer el comercio”.
Respecto a aquellos casos especiales de inscripciones, como sucede con las sociedades, ellas
deben ser inscritas en extracto dentro del término de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura
pública en que conste la constitución de la compañía o su modificación.
Art 354 CCom “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio
correspondiente l domicilio de la sociedad…. La inscripción deberá hacerse antes de expirar los 60 días
siguientes a la fechas de la escritura social.”.
Los números 1-2-3-5 no tiene sanción, lo único que sucede es que el art 23 solo establece la
inoponibilidad ante terceros
En el caso del numero 4 se aplica el art. 24. Las escrituras sociales y los poderes de que no se
hubiere tomado razón, no producirán efecto alguno entre los socios, ni entre el mandante y mandatario;
pero los actos ejecutados o contratos celebrados por los socios o mandatarios surtirán pleno efecto
respecto de terceros.
Así para las sociedades en que no se inscribió el extracto en el registro de comercio tiene
como sanción nulidad absoluta, la cual es saneable en virtud de la ley 19499
Por ejemplo Pedro y Juana se constituyen en una sociedad comercial de responsabilidad
limitada, donde van a un banco a pedir un crédito de consumo o para contratar cuentas corrientes,
donde lo primero que les pedirán la escritura pública de constitución para ver si la sociedad está o no
bien constituida y la inscripción en virtud del n°4 del art 22.
El comerciante que cae en quiebra se presume que es culpable si no inscribió las
capitulaciones matrimoniales.
Por ejemplo si la sociedad pide un crédito a un banco, y el abogado de el pedirá:
El extracto de la inscripción de constitución de la sociedad del registro de comercio, pero le
traen una del año 1995 por lo que se necesita una actualizada hasta el año 2012 ya que es muy
probable que la sociedad se disolvió, de modo que si es así, se anota al margen derecho si se modifico,
o disolvió (el año 2000).
Asi el abogado del banco también pedirá un certificado de vigencia de la sociedad, en la cual
dice que la sociedad constituida el año 1995 se encuentra vigente del conservador de comercio.
Además señala también las modificaciones sufridas.
Las copias son autorizadas.
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D) OBLIGACION DE PUBLICAR.
b) Los poderes de factores y dependientes, en los casos previstos en los artículos 339 y 344 del
Código de Comercio, no habiendo exigencias en términos de diarios, forma y número de veces que
debe ser realizada la publicación, pudiendo en consecuencia ser efectuada en cualquier diario de la
localidad por una sola vez.
Los socios en las sociedades anónimas son llamados accionistas, donde quienes poseen acciones
en ella y de alguna forma le da derecho a decir respecto de la sociedad. Estas decisiones se toman en
las juntas de accionistas.
Las sociedades de capital se caracterizan por tener muchos accionistas y asi citarlos es más
complejo, por lo que para citarlos a juntas de accionistas se les notifica mediante una publicación en
un diario de circulación nacional.
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EL CONTRATO DE SOCIEDAD. GENERALIDADES.
Generalidades.
¿Por qué surgen las sociedades? El sujeto en virtud de su ánimo de lucro celebra actos de
comercio, lo puede hacer como:
Persona Natural Art 7 CCom.
Persona Jurídica, mas bien una Sociedad, existiendo muchas razones o beneficios para ello:
1. Un patrimonio diferente del de los socios individualmente considerados.
2. Tributar en base a los retiros que se efectúen.
3. Insuficiencia económica, puesto que juan puede tener 10, pero necesitar 100 para
efectuar un negocio, y así por ejemplo busca un inversionista extranjero, que sea su
socio aportando 90.
4. Insuficiencia financiera.
5. Las grandes sociedades lo son familiares, puesto que una familia decide formar una
sobre todo inmigrantes, son trabajadoras y tienen buenas ideas, y crean una sociedad
para darle el revestimiento jurídico necesario para perpetuarse a futuro, buscando la
proyección, por ejemplo, Caponi, Rodenforf, Verluys, Gacel.
Aquí , las razones son variadas y se reúnen por la falta de patrimonio para que sea distinto a los
socios, por la tributación, y principalmente por la reunión de capital ya que en muchos casos, el banco
no es buen compañero.
Así, el empresario individual de comercio aparece hoy en día insuficiente para enfrentar el
tráfico comercial en masa. Ello desde 2 puntos de vista:
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Por ello el comerciante que no desee arriesgar todo su patrimonio en su actividad mercantil,
recurrirá a la sociedad.
Por otra parte, la continuidad del empresario individual de comercio se hace difícil cuando se
transfiere entre vivos y corre peligro de desaparecer cuando éste fallece.
Por ello, cuando el empresario individual de comercio pone su establecimiento en sociedad,
ninguna dificultad se presenta para los herederos, a cada uno de los cuales le corresponderá una parte
del fondo y se evitará así su división.
Definición de Sociedad:
El CCom no define a la sociedad, solo enumera las que trata en el Art 348, por ello en virtud del
Art 2 CCom nos remitimos al Código Civil.
Art 2053 del Código Civil. “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas
estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.
A pesar de que se refiere a todas las especies de sociedad, con excepción de la sociedad de
responsabilidad limitada, que no era conocida a la época de su dictación, el Código Civil sólo contiene
normas relacionadas con la sociedad colectiva civil.
Todos los demás tipos de sociedades, sean ellas civiles o comerciales, se rigen por el Código de
Comercio o leyes complementarias.
De la definición de sociedad surgen dos aspectos:
A. Inc 1° del Art 2053 CC. Hace referencia al acto jurídico al que se le atribuye la naturaleza de
contrato, y que es insustituible para dar nacimiento a la sociedad;
o Señala el carácter contractual. Y al ser contrato de deben concurrir al menos 2 partes.
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o Señala como constituirla, el acto fundacional.
B. Inc 2º del Art 2053 Código Civil. A través de este contrato se da origen a una persona jurídica,
sujeto de derechos distinta de los socios individualmente considerados, y a la que se le atribuyen
atributos de la personalidad: nombre, patrimonio, domicilio, capacidad y nacionalidad.
Todos los derechos sociales están reunidos en una persona, que por las causales de disolución se
disuelven, porque ya no sería contrato.
El estatuto social debe estar contenido en el contrato.
Por lo tanto, en el acto fundacional de la sociedad debe haber dos partes, puesto que es un
contrato, a excepción de la reciente EIRL (2007)
El Art 2053 CC, hace referencia a un sociedad que se reparte los beneficios que de ella
provienen entre los socios, por tanto existe lucro o utilidad, y así quedan fuera las personas jurídicas son
fines de lucro.
Corporaciones
Sin Fines de Lucro Fundaciones
Persona Jurídica
Con Fines de Lucro Sociedades Civiles
Comerciales
Sociedades Civiles: Tienen por objeto realizar cualquier tipo de actos que no sean de los
señalados en el Art 3 del CCom.
Empresa Mixta: Tiene Objeto Civil y otro Mercantil, como el art 3 N° 20. Por ejemplo la
sociedad que se dedica a la compra venta de inmuebles, urbanización y loteo. Al ser mixto se aplica
ambos estatutos, pero con preferencia la de mercantil.
Sociedades Comerciales: Tiene por objeto realizar actos del Art 3 CCom. Ese es su giro.
Nombre o Uno o todos los Cualquiera + S.A. Nombre del socio + Ltda.
Razón Social. socios + Cía. (Accionista no socio). Giro social + Ltda.
Giro +nombre de los socios +
Ltda.
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Administración Todos los socios. Órgano Externo: Puede ser tanto de todos de los
Directorio. socios como de un directorio
Responsabilidad Solidaria e Ilimitada. Hasta el monto del aporte. Tan solo por la concurrencia de
sus aportes si no se obliga
alguno de los socios como aval
(Bco tiende a exigirlo, sería
una ilusión la limitación).
Integración Nadie se va y nadie S.A. Abierta: libertad, Con acuerdo de todos los
entra sin la salvo Pacto de socios. Sociedad de personas
aprobación de todos Accionistas. con matices. Si hay mas de 50
sus socios de puede cambiar pues no es
S.A. Cerrada. No libertad.
tan intuitu personae.
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Naturaleza Jurídica de la Sociedad.
Criticas:
a) Tratándose de las S.A., al decir que es un contrato, no se explica las relaciones que de forman
entre la sociedad y los socios que no participan del acto constitutivo y quienes se incorporan con
posterioridad por suscripción de acciones; por tanto atenta contra el efecto relativo de los contratos.
Ejemplo: las S.A. bancarias o financieras + Compañía de seguros, que se crean por un contrato
social y la autorización del poder publico, y ¿Qué naturaleza jurídica tiene entonces, si requiere de esa
autorización?
b) El contrato puede explicar la relación entre la sociedad y socios pero que pasa con los terceros.
c) En el contrato el interés es satisfacer una necesidad y obtener un precio, pero en el contrato
social ¿Cuál es el interés que tienen los socios? Son distintos pero no contrapuestos, hay más bien un
interés de colaboración entre todos ellos.
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3) Teoría de la Institución.
Maurice Hauriou y Georges Rénard.
La sociedad es una institución, un ente intermedio entre el individuo y el Estado. (La
institución es una idea de obra o empresa que se perpetúa y dura jurídicamente en el medio social).
Esta institución es un sujeto de derecho que tiene su propio fin social que predomina por sobre
el interés individual de los socios; fin, establecido en los estatutos; por su parte, los estatutos son
instrumentos para el logro de dicho fin, de suerte que sus disposiciones pueden ser cambiadas si
cambian las circunstancias.
Esta concepción podría ser admitida tratándose de las sociedades anónimas. Artículo 1º Ley nº
18.046 “La sociedad anónima es una persona jurídica formada pro la reunión de un fondo común,
suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un
directorio integrado por miembros esencialmente revocables” (No la define como un contrato).
Según Osvaldo Contreras esta teoría predomina en el mundo contemporáneo prácticamente sin
contrapesos.
1) El Consentimiento.
El contrato de sociedad se perfecciona o nace por el acuerdo de voluntad de las partes, es decir,
por su consentimiento. En principio, el contrato de sociedad, tal como es concebido en el Código Civil,
es un contrato consensual.
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El consentimiento de las partes debe estar exento de los vicios que puedan afectarlo, que tal
como sabemos pueden ser el error, el dolo o la fuerza. (Vicio éste último que no tiene ninguna
influencia en la práctica).
2) La Capacidad.
3) El Objeto.
De acuerdo con el artículo 1460 del Código Civil, todo contrato debe tener por objeto una o más
cosas que se trata de dar, hacer o no hacer. Como consecuencia, en el derecho común, el objeto del
contrato es la prestación que se compromete a dar un contratante (conjunto de derechos y obligaciones
que éste genera).
En el derecho común el sentido que se da a la noción de objeto, es la entrega del aporte. En el
derecho de sociedades, el objeto, es la realización de la empresa.
Por lo tanto, el objeto que debe figurar en los estatutos sociales es la actividad a que se dedica la
empresa; las actividades o negociaciones para las cuales se forma, lo que en el lenguaje del Derecho
Societario se denomina “el objeto social”.
El objeto social debe ser lícito, lo que excluye las actividades ilícitas, contrarias al orden
público o a las buenas costumbres.
4) La Causa.
Es el fin perseguido por la sociedad. En la sociedad la causa no reconoce grandes diferencias
con el objeto. De hecho se confunde con éste, puesto que la sociedad se forma con la finalidad de llevar
a cabo ciertas actividades que proporcionen a sus socios un ingreso económico.
La causa debe ser igualmente lícita, no debe ser contraria a la ley, al orden público o a las
buenas costumbres (Tanto el fin real de la sociedad como el aparente).
Causa y objeto es el mismo, para efectos comerciales: Giro.
5) Las Solemnidades.
Las sociedades requieren de algún tipo de solemnidades.
1) Los Aportes.
La sociedad es un contrato por la cual los socios “…estipulan poner algo en común…” Por lo
tanto los socios deben aportar algo. Si falta, hay nulidad.
La existencia del aporte está estrechamente ligada con el propósito de los socios de repartirse
los beneficios que de ello resulten. Lo que equivale a decir que los socios deben procurar no sólo
obtener beneficios sino que también deben repartirlos.
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Los aportes de los socios se convierten en o forman el capital social, y sobre éste cada socio
pasa a ser titular de derechos que serán correspondientes a una parte de interés social, en las sociedades
de personas, o un cierto número de acciones en las sociedades de capital.
Como aporto? En el acto de constitución. O después de constituida la sociedad (aportes
diferidos), el plazo máximo es de 3 años. Si excede el plazo o bien aporta menos, el capital se reduce y
se sanciona.
a) El Capital:
Está constituido por el conjunto de los aportes o partes sociales.
El valor nominal corresponde al valor de los aportes en el momento en que éstos han sido
efectuados. El capital así constituido representa una deuda de la sociedad respecto de los socios, porque
la sociedad debe el valor de los bienes que han sido aportados por éstos.
Sobre el capital social, los acreedores sociales harán efectivo su derecho de prenda general.
Como consecuencia:
o Debe permanecer fijo, intangible, e igual al valor de los aportes de origen;
o Los socios no pueden retirar durante la existencia de la sociedad los aportes que han efectuado.
El capital social debe distinguirse del activo social.
1. Aportes en dinero.
2. Aporte en especie.
Consiste en entregar un bien determinado (que no sea dinero). Elementos de un establecimiento
de comercio: marca comercial, nombre comercial, patente de invención, etc. El aporte en especie puede
ser en propiedad o en usufructo. Bien mueble o inmueble. Puede ser el usufructo de un bien,,o la nuda
propiedad. Ejemplo, de un inmueble se debe individualizar, copiando la inscripción de dominio del
CBR, completa, más el rol de avalúo que deja constancia de que se han pagado los impuetsos.
3. Aporte de trabajo.
Consiste en la actividad que el socio aportante efectúa o promete efectuar, en razón de su
competencia técnica, profesional o comercial. También puede consistir en los servicios que el socio
dispensará a la sociedad que se beneficiará de su crédito comercial.
Este aporte industrial tiene un carácter sucesivo en el sentido que debe prestarse durante la vida
de la sociedad y termina sólo con el deceso del socio aportante.
Además debe ser lícito. El aporte industrial está prohibido en las sociedades de capital; siendo
perfectamente válido en las sociedades de personas, donde los socios responden personal y
solidariamente frente al pasivo social.
La valoración del aporte de trabajo debe hacerse en el momento de la constitución social, para
saber en que proporción va a participar en las utilidades. Este aporte no forma parte del capital social,
no se contabiliza, pues en el capital se puede hacer efectivo el derecho de prenda general de los
acreedores, y el trabajo no se puede embargar.
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El aporte de trabajo debe distinguirse del trabajo desempeñado en la sociedad por un director
remunerado. La diferencia surge del origen de la remuneración.
Apreciable en dinero. En aporte que no consista en dinero debe ser individualizado y hacer
avalúo. Ejemplo: capital social de 25.000.000.- Juan Soto: $10.000.000.- Pedro López: Camión de
15.000.000.- Carmen Pérez: Inmueble. Luisa Durán: trabajo.
2) Los Beneficios.
“Los socios estipulan poner lago en común con miras a repartir entre sí los beneficios que de
ello provengan”.
La sociedad persigue obtener ganancias para sus socios, lo que distingue a este tipo de personas
jurídicas de otras sin fines de lucro, como las corporaciones y fundaciones.
La participación en los beneficios y la contribución en las pérdidas configurará un elemento
esencial dan lugar a un elemento esencial en la sociedad. Fin de lucro. No debe ser beneficio social,
debe ser apreciable en dinero.
Este concepto está reafirmado en su importancia como también lo está el carácter monetario que
debe tener el beneficio, en los incisos 2º y 3º del artículo 2055 del Código Civil: “Tampoco hay
sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no
apreciable en dinero”.
Este requisito se cumple estrictamente sólo con la “búsqueda” de beneficios, ya que no es
indispensable para la validez del contrato que efectivamente se obtengan.
Existe una noción de beneficio en sentido estricto: para la cual, beneficio implica un
enriquecimiento efectivo o una ganancia efectiva. En sentido amplio, es toda ventaja material
apreciable en dinero. (tanto una ganancia material, cuanto la economía de un gasto).
Cuándo hay beneficios: Prácticamente los beneficios son distribuidos cada año al fin de cada
ejercicio, teniendo en cuenta el balance de la sociedad. (De modo que no hay que esperar la disolución
de la sociedad para determinar si hay beneficios).
Repartición de los beneficios: Hay que estarse a lo señalado en el estatuto social (autonomía de
la voluntad). Si nada se dice al respecto: se reparte en proporción al valor del aporte hecho por el socio.
Los socios no pueden suprimir totalmente el derecho de cada uno de ellos a participar en los
beneficios y pérdidas.
3) La Affectio Societatis.
No lo señala el 2053, pero la doctrina lo agrega, esta implícita.
Definición:
a) Según los comercialistas Escarra & Rault, reproducido por Arturo Davis, la affectio societatis
es una voluntad de colaboración activa, con miras a la realización del objeto social, agregando, que es
una manifestación del trabajo en equipo.
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b) Constituye la concreción de la voluntad de los socios orientada al logro del objeto social,
mediante la realización de todos los actos conducentes a ese propósito, a través del cual esperan lograr
una utilidad o rentabilidad. Trivialmente se conoce como “trabajo en equipo”. (Gonzalo Baeza)
c) Es la voluntad de los socios de colaborar a la empresa de una manera activa y sobre un pie de
igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando
lo aleatorio de la empresa. (R. Sandoval)
Requisitos:
Necesidad de dos o más personas.
Los asociados deben tener la intención de trabajar en común.
Es decir, la voluntad de unión, la convergencia de voluntades en un fin común constituye la
affectio societatis.
Esta participación es más perceptible en las sociedades de personas que las forman, justamente,
personas unidas por la intención de formar un equipo en busca de un objetivo común.
En las sociedades de capital, en cambio, la persona del socio se limita a pagar las acciones, sea a
la sociedad misma, cuando suscribe acciones de emisión y pago; o a terceros, cuando las adquiere de
un anterior accionista.
El socio en este tipo de sociedades no tiene un vínculo tan directo como en la sociedad de
personas, y es por ello que la ley, reconociendo esta realidad, permite la libre cesibilidad de las
acciones a terceros, en tanto que en las sociedades de personas ningún socio puede transferir sus
derechos sociales a terceros sin el consentimiento unánime de los demás socios.
Este requisito es de difícil prueba ya que tiene un carácter eminentemente subjetivo, en una
sociedad de personas, este requisito es claro, pero en cambio en una SA es algo mas difuso. En las
sociedades donde prima la persona, el hecho de no poder entrar y salir es una manifestación de este
Affectio societatis.
Ejemplo: Copec en 1960 cuando se forma, los primeros accionistas tenían affecio soccietatis,
pero no así el que compra acciones en el 2010.
La participación de los socios debe hacerse en un plano de igualdad.
Todo vínculo de subordinación está excluido, porque de existir se estaría en presencia de otro
contrato diferente del de sociedad.
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La Sociedad como Persona Jurídica.
Inciso 2º artículo 2053 Código Civil “La Sociedad forma uma persona jurídica distinta d elos
sócios individualmente considerados”.
Diversas concepciones hay sobre la existencia de la personalidad jurídica:
a) La personalidad jurídica está unida a la existencia de un patrimonio de afectación; por lo que la
posesión de un patrimonio afectado a la realización de un fon supone la personalidad jurídica.
b) Otra concepción sostiene que la personalidad jurídica existe en todo grupo humano desde el
momento en que constituye un centro de interés distinto.
c) Una última concepción concibe la personalidad moral como una ficción; por lo tanto, la persona
jurídica no existe en realidad. (Chile)
La personalidad jurídica nace desde que el contrato de sociedad se perfecciona, y dura mientras
la sociedad tenga existencia legal y se prolonga durante su liquidación una vez que ella ha sido disuelta,
se disuelve de la misma forma en que se constituye.
Vale decir, aquí la personalidad jurídica dura hasta la liquidación pero solo para los efectos de
suscribir documentos que tengan relación con la liquidación, no para celebrar contratos nuevos, de esta
forma los terceros saben que existe un proceso de liquidación.
1) Patrimonio:
Conjunto de aportes que efectuaron los socios que constituye el capital.
La sociedad es propietaria de los bienes que han sido aportados por los socios. Después de su
constitución, la sociedad puede adquirir otros bienes durante la vida social, después de su constitución.
El patrimonio no sólo comprende el haber social, sino también el pasivo.
Este patrimonio presenta como característica el que es distinto al patrimonio de los socios;
siendo además administrado en forma autónoma por la sociedad.
Jurídicamente es distinto al patrimonio contable, es el capital social el cual incluye tanto al
activo como al pasivo, desde bienes, créditos y deudas.
Corresponde a lo que tengo y a lo que debo. A lo que a adquirido a través de su vida, como
créditos por cobrar, y también pasivos, como las facturas por pagar.
97
3) Domicilio:
Artículo 59 Código Civil “El domicilio consiste en la residencia acompañada real o
presuntivamente del animo de permanecer en ella”. Debe ser real.
Tratándose de la sociedad, la ley no se ha pronunciado. Se admite como domicilio o sede social
el fijado por los socios en los estatutos (sociales).
Lo lógico es que los socios fijen la sede social o domicilio en el lugar donde se encuentra el
centro de la dirección administrativa; o en lugar del centro de explotación o actividad económica; o en
el lugar donde se reúnen habitualmente la asamblea de socios.
4) La nacionalidad:
Es el vínculo jurídico que une a la sociedad con un Estado determinado. Existen dos criterios
para determinar la nacionalidad de una sociedad:
a) La nacionalidad está determinada por el ligar donde ha fijado su sede real, es decir, su dirección
administrativa. Desventaja: Sociedades extranjeras pueden ser intervenidas en caso de guerra.
b) La nacionalidad de la sociedad está determinada por aquellos que le proporcionan los capitales
o de aquellos que la dirigen (origen de los capitales). Desventaja: Capitales y dirigentes son de
nacionalidades diferentes.
Hoy es muy importante por la globalización, ya que empresas chilenas se instalan en el
extranjero y empresas extranjeras se instalan en Chile. Dependerá de la legislación, se refiere a la
normativa bajo la cual nació la sociedad.
Capacidad de Goce:
Aptitud legal para que un sujeto de derecho adquiera derechos, por ejemplo casa, auto, etc.
Capacidad de Ejercicio:
Aptitud Legal para poder ejercer derecho y obligaciones, sin ministerio o autorización de otra,
lo hace a través de su representante legal, pues sin él no puede actuar, el que cambia dependiendo del
tipo societario.
Sociedad Colectiva: Administrados de la Sociedad, sin el nombramiento este no puede actuar.
Sociedad Anónima: Directorio.
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Clasificación de las Sociedades.
Sociedad comercial:
Es aquella cuyo objeto es la realización de algún acto de aquellos que la ley califica de
comercio. (Artículo 3º Código de Comercio);
Sociedad civil:
Es aquella cuyo objeto social no está constituido por actos de comercio.
Excepción: La sociedad anónima, que es siempre mercantil, aún cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil. (Artículo 1º inciso 2º Ley nº 18.046).
Basta que uno de los actos que constituyen el objeto social sea un acto de comercio para que la
sociedad sea mercantil.
La mercantilidad de la sociedad es obra de la propia ley, de manera que nada vale que las partes
en los estatutos sociales determinen que la sociedad tendrá el carácter de civil si se dedica a realizar
alguna de las actividades que la ley califica de actos de comercio.
No obstante, el legislador permitió que las sociedades civiles pudieran quedar regidas por las
disposiciones aplicables a las comerciales, como cabe constatar en el Art 2060 del Código Civil: “…”
Según Gonzalo Baeza, la clasificación sería más exacta si incorporara todas las formas
derivadas de la naturaleza del objeto asignado para su realización, en la medida que no existen sólo
sociedades civiles y comerciales: Así también pueden ser agrícolas, pesqueras, mineras, etc.
¿Pueden ser civiles y mercantiles al mismo tiempo “Sociedad inmobiliaria + restorán? Si.
a) Para su constitución:
Las sociedades comerciales son solemnes, deben cumplir determinadas formalidades de
constitución: escritura pública e inscripción del extracto en el Registro de Comercio. (Varían las
formalidades según sea sociedad comercial de persona, de capital o mixta).
Las sociedades civiles son, por regla general, consensuales. Complejo par los terceros que
contratan con ellos. Excepto: sociedades civiles de responsabilidad limitada, que deben observar
determinadas reglas formales de constitución. Artículo 2º Ley nº 3.918.
La S.A. es siempre mercantil por forma. La sociedad de Responsabilidad Ltda, sea civil o
comercial necesita escritura pública e inscripción.
99
b) La responsabilidad de los socios es diferente en las sociedades civiles y comerciales.
Este aspecto sólo alcanza a adquirir relevancia en algunos tipos particulares de sociedades,
como sucede con la colectiva.
En las sociedades colectivas civiles, los socios responden con todo su patrimonio de las deudas
sociales (responsabilidad ilimitada), pero a prorrata de su interés en la sociedad. Vale decir, tiene una
limitación, que implica, que no puede ser compelido a responder de las obligaciones más allá de su
porcentaje de participación social.
En las sociedades colectivas comerciales la responsabilidad, además de ser ilimitada, es
solidaria, es decir, cada socio debe responder frente al tercero acreedor por la totalidad de la deuda; en
otras palabras, todos los socios son deudores de la integridad de las obligaciones sociales.
Una sociedad colectiva civil como asesoría jurídica ¿el acreedor, donde hace efectiva la
obligación?
1° Frente a la sociedad.
Pero también frente a los socios a prorrata de su cuota.
Y si esta es una sociedad colectiva mercantil? ( sociedad de transporte)
Se hace efectiva sobre la sociedad.
luego el total a cualquiera de los socios. Solidaridad.
c) En materia de contabilidad:
Las sociedades civiles, por regla general, no están obligadas a llevar contabilidad, en tanto que
las comerciales deben llevarla obligatoriamente.
Aquí la diferencia principal es en materia de prueba, puesto que todos llevamos contabilidad,
pero a diferencia que en la sociedad mercantil, los libros hacen prueba en su favor, en cambio en la
sociedad civil no tiene dicha importancia. Así es distinto el valor probatorio.
100
Las sociedades de Personas:
El aspecto que resulta determinante para establecer que una sociedad es de personas, radica en
que el interés fundamental o consideración central que los socios tuvieron en vista al momento y para
los efectos de constituirla recayó, de manera esencial en la identidad de las personas de sus socios y sus
características particulares.
Bajo este tipo de sociedades podemos incluir a las sociedades colectivas, las encomandita
simple y las sociedades de responsabilidad limitada. Algunos autores, también agregan la asociación o
cuenta en participación.
Asociación o cuenta en participación.
En realidad no es una sociedad, es un contrato y no es persona jurídica, peor funciona como
sociedad. Definida en el art 507 del CCom. Tiene ventajas tributarias que una sociedad no tiene. Un
socio gestor es la cara visible de la asociación, quien se relaciona on los terceros y sume los riesgos,
obligaciones y reparte los beneficios y rinde cuentas.
Por ejemplo una empresa constructora que no quiere ser conocida en una licitación, forma una
asociación entre ella, una Soc de Resp Ltda y Juan Pérez como socio gestor.
Sociedades colectivas:
Son típicamente sociedad de personas, es decir, las constituidas en base a la confianza recíproca
entre los socios, en la cual todos administran y tirar, en principio, el uso de la razón social, y responden
con todos sus bienes de las deudas de la sociedad.
101
La razón social está formada por el nombre de uno o de varios socios, seguido de la expresión
“y compañía”. Los socios no pueden ceder su cuota de interés de la sociedad, por ser un contrato intuito
personae (salvo acuerdo unánime de todos los socios).
Constitución. Mercantil: solemne. Civil: consensual.
Responsabilidad. Mercantil: solidaria e ilimitada. Civil: ilimitada.
Administración. Lo señalan los estatutos: puede ser uno o todos los socios o un tercero extraño.
Cesibilidad: requiere acuerdo unánime de los socios (depende de los socios mayoritarios).
Clasificación:
Sociedad Encomandita Simple: en las que el capital se forma con los aportes de los socios;
asimilable a la sociedad de personas.
Sociedad Encomandita Por Acciones: los aportes de los socios, el capital se divide en acciones.
Se asimila mas a una sociedad de capital, se dividen los aportes de los socios accionistas.
102
Sociedad de Responsabilidad Limitada:
Son sociedades de personas en la que los socios limitan su responsabilidad al monto de sus
aportes. Es intuito personae peros e aprovecha de las ventajas de la sociedad de capital.
Carácter de solemne (escritura publica, inscripción o publicación).
Responsabilidad Limitada al monto de los aportes.
Administración: igual que la colectiva (un socio, todos los socios, directiva o tercero extraño).
Cesibilidad: Al ser sociedad de personas no pueden ingresar y salir libremente, requiere
autorización de socios (unánime).
103
Ventajas y Desventajas de las diferentes Clases de Sociedades.
104
LA SOCIEDAD COLECTIVA COMERCIAL.
Concepto:
a) Persona jurídica identificada con una razón social, surgida de un acto jurídico fundacional
intuito personae de carácter solemne o consensual, según sea comercial o civil, constituida por, al
menos dos personas denominadas socios para obtener beneficios a través de la realización de un objeto
o giro, que responden de las obligaciones sociales en forma solidaria o simplemente conjunta,
dependiendo si es civil o comercial, respectivamente.
Esta definición es de Gonzalo Baeza y tiene la ventaja de que engloba los elementos básicos de
toda sociedad colectiva, es decir civil y mercantil.
Persona jurídica, identificada con una razón social, la que hace alusión por lo menos a un socio,
lo que es demostrativo de ser una sociedad de personas.
Acto jurídico fundacional, es un contrato, intuitu personae, por que la razón de contratar son los
socios, Art 2053 CCom.
Es consensual si es civil, o solemne si es mercantil.
Formada a lo menos por dos personas o socios, ello porque es un contrato.
Se persiguen beneficios a través de la realización del objeto social.
La responsabilidad dependerá del tipo de sociedad, civil o mercantil.
b) Es aquella en que los socios administran por sí o por mandatarios elegidos de común acuerdo y
responden en forma indefinida y solidaria de las obligaciones contraídas en nombre de la sociedad. (R.
Sandoval)
c) El Código Civil da una definición en el Art 2061 inc 2, señalando que, “es sociedad colectiva
aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.”
Según R. Sandoval, la definición del Código Civil no considera los rasgos formales que
diferencian a la sociedad colectiva de otras sociedades, como: la responsabilidad de los socios, el uso
de la razón social, la cesibilidad de derechos.
Por su parte, Gonzalo Baeza se refiere a la definición de Código Civil como “una definición
bastante mala por lo incompleta, además de insubstancial”. Agrega, que en su opinión “lo fundamental
de la sociedad colectiva discurre por la idea de que ella configura una persona jurídica, de manera
alguna un contrato y tampoco un acto jurídico”.
Características Formales:
Forma de constitución: Hay que Distinguir:
o Sociedad Civil: Consensual. Contrato.
o Sociedad Mercantil: Solemne. Contrato + Escritura Publica + Inscripción en R Com.
Administración. Lo que se señalen en el estatuto social, porque prima la voluntad de las partes:
o Un socio.
o Uno o más socios.
105
o Todos los socios.
o Tercero extraño, nunca un directorio.
Responsabilidad de los socios. Hay que Distinguir:
o Sociedad Civil: Ilimitada a prorrata de la cuota.
o Sociedad Mercantil: solidaria e ilimitada.
Así, si la Sociedad Pérez y Cía contrata un mutuo con un acreedor, teniendo un capital
de 10.000.000.-, hay dos socios: JP aporto 2.000.000.- y PP aporto 8.000.000.-
Si la sociedad es civil, el acreedor puede hacer efectivo el crédito en el capital, o en el
patrimonio de los socios, por ejemplo en el JP pero solo por 2.000.000.- aunque su patrimonio
sea de 20.000.000.-
Si la sociedad es mercantil, lo puede hacer en el capital social, por la totalidad de la
deuda en el patrimonio de cualquiera de los socios.
Razón Social.
Cesibilidad de derechos. No, salvo acuerdo unánime.
106
Si la constitución es consensual, la sociedad es nula de pleno derecho, si se hace por escritura
privada, escritura privada reducida a escritura pública, o se protocoliza, son sanebles.
Art 350 inc 2º CCom “La disolución de la Sociedad que se efectúe antes de vencer el termino
estipulado, la prorroga de éste, el cambio, retiro o muerte o muerte de un socio, la alteración de la razón
social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura
pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior”.
Tratándose de cambio en la razón social, ello conlleva cambio en el socio. Igual con la
disolución por muerte de un socio, ello deriva de ser un contrato intuito personae, sin perjuicio de
estipular una clausula en que la sociedad continuará con los herederos del socio.
Art 350 inc 3º CCom “No será necesario cumplir con dichas formalidades cuando se trate de
una simple prorroga de la sociedad…”. Es la clausula de prorroga automática por igual periodo en
forma sucesiva.
La sociedad colectiva civil es consensual, en cuanto basta el acuerdo de las partes para su
constitución.
Según una posición minoritaria seguida por Sergio Baeza Pinto, resulta discutible el carácter
solemne del acto jurídico fundacional de la sociedad colectiva comercial.
Art 353 CCom “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras
otorgadas en cumplimento del art 350, ni para justificar la existencia de pactos no expresados en
ellas.”.
R. Sandoval: la omisión de la escritura pública en la constitución de la sociedad produce la
nulidad absoluta de ésta, por lo tanto, la sociedad colectiva comercial es un contrato solemne, pues
Requiere escritura pública inscrita.
Se suele solicitar:
Inscripción y la escritura, para ver si esta legalmente constituida.
Certificado de anotaciones Vigentes, del Conservador de Comercio.
Los Bcos además solicitan el extracto, que leva nombre y firma y rubrica del notario.
107
Menciones Esenciales del Estatuto Social:
2) Artículo 352 Nº 4 “El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero,
en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en
muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso
que no se les haya asignado valor alguno.”.
El capital que introduce cada uno de los socios.
Es importante consignar el capital de la sociedad constituida por los aportes que llevan los
socios, porque si no se indica la forma de repartir las utilidades y pérdidas, éstas se dividen en
proporción a los aportes.
Gonzalo Baeza: hay que considerar dos aspectos no señalados en el numerando:
a) La especificación del aporte:
Art 2056 inciso final del Código Civil “…” Podrán con todo ponerse en sociedad cuántos bienes
se quieran, especificándolos”. Cómo:
1º Inmuebles: mediante la ubicación deslindada e inscripción en el respectivo Registro de
Propiedad del Conservador de bienes Raíces. Copiar parte importante de la inscripción, porque la
escritura pública de constitución de sociedad será titulo a inscribir en el conservador para el modo.
2º Muebles: dinero o mercaderías: precisando la cantidad, especie, calidad y cualquier otro
detalle o aspecto que sirva para singularizarla. Vehículos motorizados: inscripción en el registro de
Vehículos Motorizados, solicitar Certificado de Anotaciones Vigentes, como prenda o embargo.
b) La valoración del aporte:
Gonzalo Baeza: esencial, ya que su omisión deja en la imposibilidad de cumplir otro elemento:
la repartición de los beneficios y soporte de las pérdidas, que normalmente van en función al aporte.
Siendo sociedad de personas, queda entregado a la voluntad de los socios, teniendo cuidado con
la lesión y SII.
108
El capital social es la suma de … que los socios aportan de la siguiente manera: JP: auto x que
las partes valoran en la suma de tanto.
Errores en cuanto al capital: Por ejemplo, diferencia entre la suma total de los aportes y la
cantidad expresada como capital, carecería de importancia, ya que el artículo 352 señala “sólo exige la
determinación del aporte” de cada socio y no una suma global que deriva de una operación aritmética.
Art 9º Ley nº 19.499 letra c): “No constituyen vicios formales de nulidad de una sociedad, letra
c): errores numéricos o de cifras o porcentajes, que manifiestamente no sean de carácter sustancial”.
Art 9 d) no es error los datos o características del aporte, cuando no quepa duda de su
determinación, pero podría haber problemas en el Registro de Vehículos Motorizados por ejemplo con
el numero de serie del motor.
3) Artículo 352 Nº 5 “Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad.”.
Corresponde al objeto a que se dedica la sociedad: determina el carácter civil o mercantil y fija
la amplitud de los poderes legales de los administradores.
Tratar de poner mas de un giro, pues si después se amplia el giro necesitara modificación social,
por ejemplo poner panadería y rotisería. Ojala copiar el nombre de los giros según los códigos del SII,
con iguales palabras.
Esto es importante porque determina las facultades de la administrador de la sociedad.
La sociedad surge como solución técnica a la necesidad humana de abordar la realización de
determinados fines con el concurso de más de una persona, cuando las exigencias de ellas exceden sus
capacidades individuales.
Ello genera el concepto de la especialidad de las personas jurídicas que tiene dos formulaciones
principales:
a) La capacidad: sólo está permitido realizar aquello que está inscrito dentro del objeto de su
creación. Todo lo que desorbite el ámbito de sus finalidades será nulo. Baudry Lacantinerie.
b) Las personas jurídicas pueden adquirir bienes de toda clase y celebrar los actos que deseen (o
sea, están libres de una limitación de capacidad); pero los derechos que adquieran sólo corresponderá
que sean empleados en la realización del fin o fines para el cual fueron constituidos. (Michaud).
Sergio Baeza señala que este principio no aparece consagrado en forma específica en nuestra
legislación, salvo para las sociedades anónimas, algunas de las cuales están obligadas a detentar ese
giro como objeto exclusivo, como las compañías de seguros, negocios bancarios, AFP, isapres, etc.
Por su parte, que una sociedad mercantil termina, por diversas circunstancias, llevando a cabo
sólo negociaciones civiles, no determina la nulidad de éstos últimos ni viceversa. Vale decir, no hay
una sanción clara de nulidad para los actos que desorbitan el objeto social.
109
Si solo son Juan Pérez y Pedro Pérez, según algunos no necesitaría Cía., pero Ubilla dice que lo
necesita siempre, por lo demás, si se integrara otro socio deberá modificar la razón social.
1) Artículo 352 Nº 3 “Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social.”.
Es mención no esencial por cuanto si en el contrato social no se designa la persona del
administrador, se entiende que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de
obligar solidariamente la responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento.
Art 384 CCom “El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga a
escritura asocial, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se
expresan”.
Art 385 CCom “La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y
estos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños”.
Art 386 CCom “Cuando el contrato social no designa la persona del administrador, se entiende
que los socios se confieren recíprocamente la facultad de administrar y la de obligar solidariamente la
responsabilidad de todos sin su noticia y consentimiento”.
Art 388 CCom “Cada uno de los socios tiene derecho de oponerse a la consumación de los actos
y contratos proyectados por toro, a no ser que se refieran a la mera conservación de las cosas
comunes”.
No necesitan actuar de consuno, llegando a hacer lo que quiera, por ejemplo JP puede comprar
1000 sacos de harina, ello provoca inseguridad a terceros que contraten con la sociedad, es conveniente
que todos contraten. Es complejo sobre todo por la consensualidad de los actos de comercio.
La otra parte debe ver si el administrador, lo es efectivamente, y si actúa dentro de sus
facultades. Algunos estipulan que sobre cierto monto, se requiere actuación conjunta.
Art 371 CCom “solo pueden usar la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido
tal facultad por la escritura respectiva. En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán
usar de la firma social.”.
Art 2061 inc 2º del Código Civil, señala que en las sociedades colectivas civiles los socios están
legalmente facultados para administrar por sí o por medio de un mandatario elegido de común acuerdo.
Artículo 2081 suple el silencio de las partes “…”
En opinión de Arturo Davis la calidad de administrador de un socio no lo inhabilita para ejercer
ese mismo cometido en otras sociedades, en cuanto no operen en el mismo giro de negocios que
aquélla.
Esta última restricción la deriva del Art 404 nº 4 CCom que establece que “Se prohíbe a los
socios en particular: N° 4 Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad…”.
Se puede estipular que esta prohibición no rija para la sociedad.
Del texto de la prohibición el autor señalado deriva, que ésta no incluye la conducta del socio
que actúa como representante o administrador de otra sociedad, aun cuando operen en el mismo giro,
dado que la particularidad distintiva de su carácter de representante o administrador discurre por la
actuación “por cuenta ajena”.
110
Si yo soy socio de a sociedad A y la administro, y además socio de la sociedad B, también
puede ser administrador de esta, solo son incompatibles cando cuando tengan el mismo giro.
2) Artículo 352 Nº 6 “La parte de beneficios o pérdidas que se asignen a cada socio capitalista o
industrial.”.
No es cláusula esencial porque sin en el pacto social nada se dice sobre la repartición de
utilidades y pérdidas, los socios capitalistas se las dividen en proporción a su aporte en la sociedad.
Art 382 CCom “Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la
forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos
aportes”.
Art 383 CCom “En cuanto a las ganancias y perdidas correspondientes al socio industrial, se
estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial
llevará en las ganancias una cuota igual al que corresponda al aporte mas módico, sin soportar parte
alguna en las perdidas”.
El socio industrial lleva en las utilidades una cuota igual a la que correspóndela aporte más
módico, y cuando hay pérdida sólo pierde el trabajo o actividad aportada, por lo demás es imposible
hacer efectivo el derecho de prenda general en su aporte.
4) Artículo 352 Nº 8 “La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos
particulares.”.
Generalmente se incluye bajo la forma de participación de futuras utilidades. Tener cuidado con
como lo trata el SII. ¿No es utilidad?
5) Artículo 352 Nº 9 “La forma en que debe verificarse la liquidación y división del haber
social.”.
Normalmente no se incluye esta causal, pues quienes perpetuar la sociedad.
111
Pero si par la disolución que deriva del Cumplimiento del Objeto Determinado, como una
concesión. La sociedad debe liquidarse, para determinar que pasa con los bienes.
Cuando en la escritura social no se ha nombrado un liquidador, éste debe ser nombrado por los
socios, y en caso de desacuerdo, por el juez. Artículo 409.
Si nada se dijo sobre la forma de liquidación ni sobre las facultades del liquidador, debe
aplicarse lo dispuesto en el Art 410 CCom.
6) Artículo 352 Nº 10 La cláusula de arbitraje: “Si las diferencias que les ocurran durante la
sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en
que deba hacerse el cumplimiento.”.
Es decir, si las dificultades que ocurran entre los socios durante la sociedad deberán o no ser
sometidas a resolución de árbitros.
Los socios pueden pactar que sus conflictos queden sometidos a la justicia ordinaria o a la
arbitral, y en este último caso acordar si los árbitros serán de derecho, arbitradores o mixtos.
Si nada se dice, hay Arbitraje forzoso. Art 415 CCom “…se entenderá que las cuestiones que se
susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución serán sometidas a
compromiso.”.
Conviene un árbitro arbitrador, porque el proceso es más rápido y menos complejo, pues así el
expediente lo tiene el propio arbitro y las normas de procedimiento lo dan las partes en el compromiso,
por ejemplo notificaciones por correo. Si fuere de derecho, que normalmente nombra como secretario
al del tribunal y no se puede acceder al expediente, las notificaciones se deberían hacer por el estado
diario, y en general se siguen las normas del CPC.
A veces se señala quien será el árbitro, pero tiene complicaciones, pues puede morir y además
aun el conflicto no se provoca. Hay clausulas mas amplias como “un profesor de derecho civil o
comercial, durante tres años de la universidad x”. A falta de acuerdo justicia ordinaria. La Cámara de
comercio tiene un Sistema de Arbitraje.
112
8) Artículo 352 Nº 12 “Los otros pactos que acordaren.”.
Estos pactos deben ser lícitos, no desnaturalizar al tipo societario poniendo en riesgo la
seguridad del tráfico mercantil, como una clausula de limitación de responsabilidad.
Ej.: la época de los balances, los efectos del fallecimiento de uno de los socios, etc. “En caso de
fallecimiento de un socio, la sociedad continuará con los herederos del mismo”.
Este requisito se cumple con la inscripción del extracto (resumen) de la escritura social en el
registro de Comercio del domicilio social. Es decir, el legislador pretende que al publicitarse el extracto
en la forma que la ley ordena, los terceros se informen de lo más esencial de la escritura extractada.
Artículo 354 “Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad.
El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del
artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano
que las hubiera otorgado.
La inscripción deberá hacerse antes de expirarlos 60 días siguientes a la fecha de la inscripción
de la escritura social.”.
1º Los nombres, apellidos y domicilios de los socios;
2º La razón o firma social;
3º Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social;
4º El capital que introduce cada uno de los socios;
5º Las negociaciones sobre que deba versar el giro de la sociedad;
6º La época en que la sociedad deba principiar y disolverse.
Debe contener además las fechas de las respectivas escrituras: la social y la del extracto; y la
indicación del nombre y domicilio del notario que las hubiera otorgado, por ello el domicilio se incluye
en la escritura aunque no sea esencial, pues debe copiarse en el extracto, y si no esta, no podrá.
Por lo general se incluye el domicilio social y también el nombre de fantasía después de señalar
la razón social. El notario ante el que se extiende el extracto debe autorizarlo.
Plazo de inscripción:
Debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio social dentro del plazo de 60 días
(corridos) contados desde la fecha de otorgamiento de la misma. La notaria lo manda al DO.
113
Respecto a estos últimos: Art 350 inc 2º CCom “La disolución de la Sociedad que se efectúe
antes de vencer el termino estipulado, la prorroga de éste, el cambio, retiro o muerte o muerte de un
socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del
contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior”.
LEY DE SANEAMIENTOS.
Objeto:
Limitar las hipótesis de Nulidades, a través de 3 vías.
1. Exigiendo para alegar la nulidad un verdadero perjuicio pecuniario, lo que se debe acreditar en
la demanda.
2. Estableciendo un Saneamiento con métodos expeditos. Arreglo fácil.
3. Estando frente a una sociedad que tiene un vicio susceptible de nulidad, los terceros que
contraten con ella no se ven afectados, pues la sociedad no puede amparase en el vicio para eximirse
del incumplimiento con el tercero.
114
Novedad: Nulidad de Pleno Derecho:
Introdujo la nulidad de pleno derecho.
Art 356 inc 1 CCom “La sociedad que no conste de escritura pública, o de instrumento reducido
a escritura pública o de instrumento protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada”.
O sea se refiere a una sociedad constituida en un simple instrumento privado, estas son el 80 %
y hacen inicio de actividades, porque al fisco le importa solo que generen utilidades.
Pero jurídicamente es nula de pleno derecho, se trata de una nulidad originaria, vale decir una
nulidad que impide que el acto se integre al sistema jurídico como sociedad, no tiene personalidad
jurídica, no teniendo en la práctica acceso al sistema financiero.
Efectos.
Art 356 inc 2 CCom “No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad.
Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre los
comuneros con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para la sociedad”.
Art 356 inc 3 CCom “Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros
con quienes hubieren contratado a nombre y en interés de esta; y no podrán oponer a los terceros a falta
de los instrumentos mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de
hecho por cualquiera de los medios probatorios que reconoce este código, y la prueba será apreciada de
acuerdo a las reglas de la sana critica”.
1) No requiere ser declarada, opera ipso iure.
2) No puede sanearse, si quieren pueden partir de cero, pero deberán hacer termino de giro en SII.
3) Puede originar una Sociedad de Hecho, si funciona como tal, así teniendo inicio de actividades,
Rut 56 millones, el SII los identifica como Pedro Pérez y Otros.
4) Da lugar a una Comunidad: hay una Conversión por el solo ministerio de la ley. Sus comuneros
responden solidariamente a los terceros son quienes la sociedad haya contratado en nombre y en interés
de la sociedad.
5) No tienen personalidad jurídica.
Hay una norma igual en materia de SA, y en Sociedad de Responsabilidad Ltda hay remisión
esta norma.
Nulidad Absoluta:
Se incorporó el Art 355 A CCom “La omisión de la escritura pública de constitución o de
modificación, o de su inscripción oportuna en el registro de comercio, produce nulidad absoluta entre
los socios, con la salvedad de lo dispuesto en los artículos 356 inciso primero, y 361 inciso primero. El
cumplimiento oportuno de la inscripción producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura”.
Modo de Constitución:
No fue escritura pública, pero sí: Instrumento privado protocolizado o Instrumento privado
reducido a escritura pública.
Se omitió la inscripción en el Registro de Comercio.
115
Efectos:
1. No es una sociedad de Hecho, (la referencia no se elimino).
2. Tiene Personalidad Jurídica.
3. Los socios responden solidariamente frente a terceros.
4. Es una nulidad saneable, el como dependerá del socio.
5. Será liquidada como una sociedad siempre que conste, en escritura publica no inscrita,
instrumento reducido a escritura pública, o protocolizado. Pero hay otras causales fuera de ellas.
Efectos.
La sociedad funciona como valida mientras no se declare la nulidad por sentencia ejecutoriada
(acreditar perjuicio pecuniario). Declarada la nulidad, se liquida como sociedad.
Acción de Nulidad:
Se puede ejercer como acción o excepción en un juicio entre los socios.
No rige el principio Nemo Auditur.
No se puede invocar por los socios frente a los terceros interesados en la existencia de la
sociedad.
El que alega esta nulidad tiene que acreditar en el juicio que la existencia del vicio le causa un
perjuicio de carácter pecuniario. De lo contrario la demanda será desestimada de oficio. Art 8 L. 19499.
116
Tipos de Vicio: importancia de determinar la naturaleza del vicio.
Vicios que no producen efectos jurídicos, ello evita la declaración de nulidad por cualquier
motivo, que no es de importancia trascendental.
Vicios de Forma, se sanea por el procedimiento de la Ley 19499.
Vicios de Fondo: Saneamiento según las reglas generales.
Aplicación:
Art 1 inc 2 LS: “Sus disposiciones son aplicables a las Sociedades Colectivas mercantiles, a las
de Responsabilidad Ltda, en comandita simple mercantiles, a las en comanditas por acciones, y a las
SA.”.
Se aplica también a las SPA, porque sino se incluyeron fue porque se crearon con posterioridad
a la ley de saneamiento, no porque se las haya querido excluir.
Quedan fuera las sociedades colectivas civiles porque su constitución es consensual, y no
necesita escritura pública.
Concepto:
Art 1 inc 3 LS: “Considéranse vicios formales aquellos que consisten en el incumplimiento de
algún solemnidad legal, tales como la inscripción o publicación tardía del extracto de la escritura, o la
falta de cumplimiento o el cumplimento imperfecto de las menciones que la ley ordena incluir en las
respectivas escrituras como, por ejemplo, lo relacionado con la razón social.”.
Habrá que analizar el caso concreto, puesto que si falta el aporte, no se puede sanear.
Forma de Sanear:
Si no ha operado la prescripción. Art 3 LS.
a) Otorgar una nueva escritura pública cuyo objeto sea expresar la voluntad de sanear tales vicios
u omisiones, y proceder a corregir o completar la o las enunciaciones omitidas.
Comparecen en dicha escritura los socios que tengan la calidad de tales al tiempo en que ella se
otorgó. Salvo que sea un vicio en una cesión de derechos, en que debe concurrir cedente o
causahabientes y los titulares de los derechos a la hora del saneamiento.
SA: Debe reducirse a escritura pública el Acta de Junta de Accionistas Extraordinaria, que
contiene el acuerdo.
“Con fecha x se constituyó sociedad entre don JP y PS. Que en la escritura de constitución se
omitió la publicación del extracto, y se efectuó fuera de plazo. Por esta escritura vienen a corregir dicho
vicio de forma tal”.
b) Extracto de la escritura de saneamiento sea inscrito, y si fuere del caso publicado, según el tipo
de sociedad.
117
Art 2 LS: “El saneamiento del vicio de nulidad producirá efecto retroactivo a la fecha de las
escrituras públicas o de la protocolización aludidas, según corresponda. Pero si se trata de una
modificación que no haya sido oportunamente inscrita y, en su caso publicada, el saneamiento
producirá efecto retroactivo a la fecha de la inscripción o publicación tardía, y si ambas formalidades se
practicaron con retraso, a la fecha en que se haya realizado la última.”.
118
Características:
No admiten el saneamiento de la Ley 19499. Se sanean conforma a las normas de derecho
común, Art 1683 CC, prescripción de 10 años. Excepciones:
No se puede sanear el vicio de objeto ilícito, porque al ser de tracto sucesivo, no se sabe desde
cuando se cuenta el plazo de prescripción.
Se sanean conforme a las normas de la nulidad relativa, la falta de las Formalidades
Habilitantes. Procede Prescripción y ratificación expresa o tacita, por ejemplo la del representante del
menor adulto.
La sociedad es una persona jurídica, que no existe físicamente, por ello esta normativa se enfoca
en quien actúa a nombre de la sociedad, el que realiza los actos necesarios para lograr el objeto social.
La Administración de la Sociedad Colectiva, puede ser ejercida:
Por todos los socios a quienes les corresponde de derecho; o bien
puede delegarse en uno o más de ellos; o
delegarse en terceros extraños.
Hay dos regímenes de administración, el legal, o supletorio que opera cuando en el estatuto
social nada se señala, y el Estipulado, aquel que se regula en los estatutos
119
B. El Régimen Estipulado de Administración Delegada.
Mediante estipulación en el contrato social, en este régimen se confía la administración de la
sociedad a ciertos a) administradores sociales y también a determinados b) mandatarios sociales.
Por ejemplo: se confía a un socio, pero se requiere el acuerdo de todos para operaciones de
cierto monto.
120
Facultades de los Administradores. Tiene dos límites:
1. Uno de ellos está representado por las facultades que designe su título o mandato; de manera
que todo acto que exceda ese mandato no obliga a la sociedad; y
2. El otro límite lo establece el ejercicio de la función administradora, el cual siempre debe quedar
comprendido dentro de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, sea mediante
facultades otorgadas o sin ellas. Artículo 402 387 Código de Comercio.
Caracteres de la Administración.
a) Indelegable:
El socio que ha recibido el encargo de administrar la sociedad no puede delegar su mandato en
otro socio, a menos que el hecho esté expresamente consignado en la escritura social (prima la
autonomía de la voluntad).
En una gran empresa, conviene dar facultad de delegar al administrador social, de lo contrario,
si son 50 socios, habrá que convocarlos a todos para nombrar un gerente.
b) Intransmisible:
La facultad de administrar es intrasmisible a los herederos del administrador, esto cunado el
administrador muere. Problema: cláusula por la cual se estipula que la sociedad continuará con los
socios sobrevivientes y los herederos del difunto. Artículo 2103 Código Civil.
Solución: Art 2108 Código Civil: la sociedad se disuelve “por grave motivo”, consistente en la
pérdida de un administrador inteligente…”, salvo por reforma de los estatutos convenida por todos los
socios, comprendidos los herederos del socios fallecido.
Los herederos tienen derechos en el aporte, y en modificación, se les puede incluir o sacar
devolviéndoles el aporte. Y habrá que nombrar a un administrador.
En las Soc de Responsabilidad Ltda, el fallecimiento de un socio no pone término a la sociedad.
c) Insustituible:
Dado el carácter intuito personae de la sociedad colectiva, se prohíbe la sustitución en el
desempeño de administrador. Artículo 404 nº 3.
Sin embargo, la estipulación contractual que permite al administrador delegar todo o parte de
sus facultades especialmente otorgadas es válida, si es autorizada por todos los socios y tal autorización
se encontraría dentro de las facultades otorgadas al administrador delegante. Lo ideal es señalar a
quien, para que no pueda nombrar a cualquiera.
121
La sociedad no es responsable penalmente por los delitos o cuasidelitos. Las consecuencias
penales por los delitos o cuasidelitos cometidos por los administradores las deben enfrentar ellos
mismos cumpliendo la sanción que se les imponga, pero la sociedad responderá civilmente. Art. 2314,
2320 y 2329 Código Civil.
La Razón Social.
Art 365 CCom “La razón social es la formula enunciativa de los nombres de todos los socios o
de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.”.
Siempre que no se indique en ella el nombre de todos los socios que forman la sociedad deberán
agregarse las palabras “y compañía”.
Es razón social no nombre, porque da cuenta de los socios, a diferencia de las sociedades de
capital que tienen nombre.
Art 366 CCom “Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de
la razón social. El nombre de un socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido en
la firma social.”.
Si muere un socio, cuyo nombre esta en la razón social, se debe modificar la escritura de
constitución. Ello porque se puede engañar a terceros que creen contratar con la sociedad de x.
Inclusión de tercero:
Un tercero no puede tolerar la inclusión de su nombre en la razón social de una sociedad a la
cual él no pertenece, pues en caso contrario se hace responsable a favor de las personas que hubieren
contratado con ella. Art. 368.
La razón para ello es que la razón social da a conocer a terceros el nombre de los socios que
responden solidaria e ilimitadamente de las obligaciones contraídas por la sociedad, por lo que si un
extraño incluye su nombre en la razón social responde frente a los socios igual que los socios
colectivos.
Si el tercero no sabía, hay estafa, responsabilidad penal.
Nombre Comercial:
La Razón Social no debe confundirse con el Nombre Comercial. Art. 369 CCom “La razón
social no es un accesorio del establecimiento social o fabril que constituye el objeto de las operaciones
sociales, y por consiguiente no es transmisible con él”.
1. Veracidad:
Significa que la razón social debe ser real, vale decir, debe estar compuesta sólo por los
nombres de los socios. Art. 366.
No puede incluirse el nombre de alguien que no sea socio de la compañía, porque el hacerlo
implica engaño, estafa Art 367. Si la inclusión se hace sin su consentimiento, da lugar a una acción
penal por usurpación de nombre.
122
Cuando la inclusión del nombre del tercero en la razón social se realiza con su consentimiento,
la ley lo hace responsable con quienes hayan contratado con ella. Artículo 368.
Los cambios por entrada o salida de un socio cuyo nombre figuraba en la razón social han de
reflejarse en ésta. Si la fórmula enunciativa de la razón social es el de algunos de los socios más la
palabra “y compañía”, la entrada de un nuevo socio no altera la razón social.
Si la fórmula enunciativa de la razón social comprende el nombre de todos lo socios, es
necesario agregar al nuevo socio en la razón social, originando un cambio, que deberá constar en la
escritura modificatoria y darse a conocer en el extracto que se inscribe en el Registro de Comercio. Si
no se hace: sanción art. 367.
Disuelta la sociedad, no puede hacerse uso de la razón social porque ella sirve para identificar a
la compañía mientras tenga vigencia. Contratar usando la razón social de una sociedad disuelta implica
delito de falsedad art. 367.
2. Esencialidad:
Es esencial porque es un atributo de la personalidad jurídica sociedad, esencial para identificarla
y para entrar en relación con terceros. De modo que su omisión origina un vicio de fondo en la
sociedad que acarrea la nulidad entre los socios, pero inoponible a terceros. Art. 357
3. Incesibilidad:
La razón social es un atributo de la personalidad, corresponde al nombre para el individuo, por
lo mismo no es cesible. Se desprende del Art 369 CCom. La razón social no se transfiere con el
establecimiento de comercio.
4. Exclusividad:
Su uso deviene en forma exclusiva y privativa, una vez que la sociedad ha formado su razón
social en el contrato social y la ha dado a conocer a través de la inscripción del extracto. Por lo mismo
ninguna persona natural o jurídica puede arrebatarle el ejercicio de este derecho. Es un atributo de la
personalidad.
5. Invariabilidad:
Es decir, no cambia mientras no cambie la composición de los socios en la compañía. Por lo
mismo, el fallecimiento, cambio o retiro de un socio justifica su variación, para que cuadre con el
requisito de la veracidad.
123
Requisitos para que la sociedad resulte obligada:
1. Que las obligaciones hayan sido contraídas legalmente, o sea por las personas que tenían
facultad para ello.
2. Que el representante de la sociedad haya manifestado que obra a nombre de la sociedad.
124
La Disolución y Liquidación de la Sociedad Colectiva.
Art 407 CCom “La sociedad colectiva se disuelve por los modos que determina el Código
Civil”. Artículos 2098 y sgtes Código Civil determinan las causales de disolución.
1) La expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.
Art 2098 inc 1° CC “La sociedad se disuelve por expiración del plazo o por el evento de la
condición que se ha prefijado para que tenga fin”.
Ejemplo de condición: se dividirá si la sociedad a cabo de res años no obtiene utilidades sobre
cierto monto.
Si el término de la sociedad depende de la expiración de un plazo, los socios unánimemente
pueden prorrogarlo antes de su vencimiento y con las mismas formalidades de constitución. Ver
cláusula de Renovación Tácita, inc 2° Art 2098 CC.
3) La insolvencia de la sociedad.
Art 2100 inc 1° CC “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia…”.
Como la causal no opera de pleno derecho, es necesario que sea comprobada judicialmente. Es
una situación de hecho, que implica la incapacidad de cumplir los compromisos sociales, esto último es
un concepto amplio. Normalmente se solicita derechamente la quiebra porque esta permite llegar a
arreglo con los acreedores.
125
Art 2100 inc 1° CC “y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto social”.
Se trata de la pérdida o extinción de los elementos materiales que integran el patrimonio social y
que sirven a la consecución del fin que se pretende alcanzar con la sociedad.
También debe ser declarada judicialmente. Ejemplo a la empresa de trasportes se le quema un
camión y el otro choca.
126
9) El consentimiento mutuo de los socios.
Art 2107 CC “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de
los socios”. Usual, por el carácter contractual, siempre se prefiere esta causal.
Formalidades de la Disolución:
Debe reducirse a escritura pública e inscribirse el extracto en el Registro de Comercio.
(Excepto: sociedad que se disuelve por la llegada del plazo convenido).
La disolución produce efectos:
Entre los socios: desde que ella tiene lugar; o desde cuando se declare la ocurrencia de la causal
que le pone término.
Respecto a terceros: cuando se cumplen las formalidades: escritura pública; inscripción en el
Registro de Comercio.
127
3. Los administradores dejan de actuar como tales y pierden la facultad de obligar a la sociedad y a
los socios.
128
3. La sociedad puede ser declarada en quiebra, pues subsiste como persona de derecho.
4. Subsistiendo la personalidad jurídica de la sociedad, el liquidador es representante de ella, y no
de los socios.
5. La persona moral sociedad sigue teniendo un domicilio o sede social propia.
”.
129
Art 414 CCom “Cuestiones que dieren lugar la presentación de la cuenta del liquidador se
someterán a compromiso”, por ejemplo no están de acuerdo.
130
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Regulada en la Ley N° 3.918, nació para limitar la responsabilidad, así se creo una sociedad que
participara de las características de la sociedad de personas y de las ventajas de las sociedad de capital,
como la limitación de la responsabilidad al aporte, sin dejar de ser sociedad de personas.
Tiene de la sociedad de personas, la limitada cesibilidad de socios, razón de asociarse, y el
número de socios. En cuanto a la sociedad de capital, tiene directorio, responsabilidad limitada al
aporte y la razón social se puede aludir al objeto social.
Concepto.
a) La sociedad de responsabilidad limitada es aquella en que todos los socios administran por sí o
por mandatarios elegidos de común acuerdo y en que la responsabilidad de los socios está limitada al
monto de sus aportes o a la suma que a más de éstos se determina en los estatutos sociales. (Sandoval)
b) La sociedad de responsabilidad limitada es una persona jurídica nacida de un acto jurídico
solemne, intuito personae, con no más de 50 socios, llamados a responder de las obligaciones sociales
hasta sus aportes o la suma mayor estipulada, incluyendo en su razón social el nombre de uno o más de
ellos o una referencia al objeto social, terminando con la palabra limitada, rigiéndose, en lo demás, por
las normas de la colectiva. (Gonzalo Baeza Ovalle).
Legislación Aplicable.
a) La Ley Nº 3.918 (publicada en el DO 14 marzo 1923). Para sociedades civiles o comerciales.
b) En lo no previsto en ella se estará a las disposiciones estatutarias, y a falta de una y otras, a lo
que dispongan las leyes sobre sociedades colectivas. Art. 4º inciso 2º ley nº 3.918.
Se presenta el problema de determinar si “las reglas aludidas para las sociedades colectivas”
(art. 4º inciso 2º), serán las que prevé el Código de Comercio o el Código Civil.
Sandoval estima que deben aplicarse las normas del CCom para las sociedades colectivas
mercantiles, ello porque estas últimas son solemnes, a diferencia de la sociedad colectiva civil, que es
consensual; por lo tanto, no puede conciliarse y aplicarse las reglas de la sociedad colectiva civil a las
mercantiles, ya que son formal y orgánicamente diferentes. Las normas del Código Civil se aplicarán
en la forma subsidiaria a estas últimas.
131
Principales Aspectos de las Sociedades de Responsabilidad Limitada.
A) Constitución:
1) Escritura Pública;
El contenido de la escritura de una sociedad de responsabilidad limitada es el mismo de la
sociedad colectiva mercantil, por aplicación del artículo 2º de la Ley nº 3.918, por lo tanto, debe
contener las menciones del Art 352 del Código de Comercio. Debe contener además:
a) La declaración que la responsabilidad de los socios queda limitada a sus aportes o a la suma
que además de éstos se indique.
Art 2º inciso 1º Ley 3.918. Sanción por la omisión de esta mención: la doctrina está dividida:
1. Algunos estiman que los socios responden ilimitada y solidariamente. (Olavaria y R. Sandoval).
Razón: la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad colectiva en la que los socios
limitan su responsabilidad; de modo que ha falta de limitación, los socios responden como en la
sociedad colectiva.
L. Ubilla señala que si bien el argumento es históricamente cierto, no podría aplicarse una
sanción tan grave como la indicada sin norma expresa que así lo establezca.
2. Hay quienes sostienen que hay que distinguir respecto de sociedades constituidas antes de la
dictación de la ley nº 18.046. (Esta última derogó los artículos 455 y 456 a que hacían alusión el art. 4º
inciso 2º Ley nº 3.918); y sociedades constituidas después de la dictación de dicha le 18.046.
Respecto de las constituidas antes, la remisión a los entonces vigentes, artículos 455 y 456 del
Código de Comercio, limitaba la responsabilidad de los socios a sus respectivos aportes. Por lo tanto, la
omisión de declaración de responsabilidad es irrelevante.
Respecto a las constituidas con posterioridad a la derogación de los citados artículos, se concluye
que los socios responderían ilimitada y solidariamente si la sociedad es mercantil.
3. Hay quienes estiman que la omisión es irrelevante (L.Ubilla). Razones:
a) La remisión que se hace en el artículo 4º L. 3.918 es una remisión que limita en las sociedades
anónimas, la responsabilidad de los accionistas al monto de sus aportes. Norma que subsiste en el
artículo 19 L. 18.046. De modo que se entiende que el principio subsiste.
b) En este tipo de sociedades la razón social debe llevar la palabra “limitada”, bajo sanción de que
si se omite, los socios son solidaria e ilimitadamente responsables frente a las deudas sociales. Como
consecuencia, resulta incongruente hacer a los socios solidaria e ilimitadamente responsables frente a
las deudas sociales si por el nombre ya se sabe que la sociedad es de responsabilidad limitada.
132
2) Inscripción en extracto de la escritura en el registro de Comercio del domicilio social dentro de
los 60 días siguientes a la fecha de la escritura; y
Aunque la ley no lo dice, también debe indicarse en el extracto la limitación de responsabilidad.
(Es un medio de publicidad para terceros).
Incumplimiento de las formalidades: Se verá.
3) Publicación del extracto en el D Oficial dentro de los 60 días sgtes a la fecha de la escritura.
134
Para que se disuelva anticipadamente se requiere acuerdo unánime de los socios en escritura
pública, publicación e inscripción del extracto en el Registro de Comercio.
135
LA SOCIEDAD ANÓNIMA.
Concepto:
Art 1º Ley 18046 “La sociedad anónima es una persona jurídica formada por la reunión de un
fondo común, suministro por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada
por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.
La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la realización de negocios
de carácter civil.” (Mercantil por la forma).
136
Sin embargo, Art 19 de la L.S.A. dice “Los accionistas solo son responsables del pago de sus
acciones y no están obligados a devolver a la caja social las cantidades que hubieren percibido a titulo
de beneficio.”, ello indirectamente significa que no responden personalmente de las deudas sociales.
Son accionistas no socios, porque no importan las personas.
Otra crítica a la definición apunta a la circunstancia de que la definición transcrita no destaca el
rasgo esencial de este tipo de sociedad, consistente en la división del capital en acciones.
Es decir, los derechos de los socios, están representados por títulos denominados “acciones”, las
que siempre responderán al carácter de bienes muebles. Por el contrario en las Sociedades Colectivas y
de Resp Ltda, hay un conjunto de aportes sociales, en que cada socio tiene derecho social en él, en
cambio los accionistas son titulares de acciones.
K SA: $ 100.000.000.- Cada acción vale $ 5.000.- Accionista A: $ 50.000.000.- 5000 acciones.
El valor nominal resulta de la división del capital Accionista B: $ 25.000.000.- 2500 acciones.
en acciones. Su valor en la Bolsa dependerá de la
información de mercado. Accionista C: $ 25.000.000.- 2500 acciones.
Como los acreedores sociales solo hacen efectivo sus créditos en el capital social, por ello debe
ser real y efectivo. Por ello los aportes pueden ser en dinero o en bines, cuyo valor debe estar
determinado por un perito, salvo acuerdo unánime de todos los accionistas, Art 15 inc 4 LSA. No se
puede aportar trabajo, porque la SA es de Capital.
Según el Art 11 LSA “El capital social estará dividido en acciones de igual valor.”, esto aun
tratándose de acciones de distintas series en razón de los beneficios, como que unas tengan derecho a
voto y otras no, puesto que hay accionistas que participan con interés de gobernarla, como los
accionistas ahorrativos y a diferencia de los especuladores.
138
2) Organización Corporativa.
En la sociedad anónima estamos frente a una entidad que genera y expresa su voluntad a través
de órganos sociales, de entre los cuales se distribuyen las diversas funciones:
a) Órgano de Gobierno (Directorio);
b) Órgano de Deliberación Colectiva (Junta de Accionistas); y
c) Órgano de Fiscalización básicamente de la contabilidad (Empresas de Auditores Externos
registradas en la SVS (SAA), o Inspectores de cuentas).
En esta materia existe una limitada aplicación de la autonomía de la voluntad, ya que las normas
establecidas en la ley frente a este aspecto, tiene un marcado carácter imperativo, que no puede ser
modificado en los estatutos sociales: Art 137 CCom “Las disposiciones de esta ley primarán sobre
cualquiera norma de los estatutos sociales que les fuere contraria.”.
4) Es Siempre Mercantil.
Art 1º inc 2º “La sociedad anónima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realización de negocios de carácter civil.”.
Estamos frente a una mercantilidad formal, esto es, se califica a la sociedad como comercial por
el sólo hecho de adoptar la forma jurídica de sociedad anónima.
139
Sus objetivos son:
1. Supervigilar las actividades del mercado de valores y las entidades que participan en él.
2. Fiscalizar, por ejemplo asistir a ciertas Juntas de Accionistas.
3. Imponen multas.
Áreas:
Área de Valores.
Área de Seguros.
Área de Soporte Administrativo.
Obligación Legal:
S.A. abiertas que por obligación legal debían inscribir sus acciones en el Registro de Valores, ha
sufrido modificaciones:
Primero lo eran las que transaban sus acciones en el mercado de valores.
Desde 1997, las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10%
de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas.
Modificación en 2009, que entro a regir desde el 2010:
Art 5º Ley Nº 18.045 “La Superintendencia llevará un Registro de Valores, el cual estará a
disposición del público.
En el Registro de valores se deberán inscribir:
c) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el
10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que
individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje.
d) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por
obligación legal deban registrarlas.”.
S.A. abiertas que por obligación legal deben inscribir sus acciones en el Registro de Valores,
actualmente:
1. Tiene más de 500 accionistas.
2. Aquellas que al menos el 10% de su capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas,
excluidos los que individualmente o a través de otras personas natrales o jurídicas excedan de dicho
porcentaje, y
3. Aquellas que inscriban voluntariamente sus acciones en el Registro de Valores.
140
o Las compañías aseguradoras y reaseguradoras,
o las S.A, administradoras de Fondos Mutuos,
o las bolsas de valores y
o otras sociedades que la ley expresamente sometan a los trámites que a continuación se
expresan… como por ejemplo los Bancos.
Son especiales, porque requieren de un mínimo de capital designado por el legislador, y para su
constitución se requiere decreto.
Las SAE, pueden ser de dos tipos:
Las tratadas en el Titulo 13 de Ley 18046: Art 126 inc 1° requieren escritura publica, decreto de
la SVS y publicación.
Art. 126. “Las compañías aseguradoras y reaseguradoras, las sociedades anónimas
administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores y otras sociedades que la ley expresamente
someta a los trámites que a continuación se indican, se forman, existen y aprueban por escritura
pública, obtención de una resolución de la Superintendencia que autorice su existencia e inscripción y
publicación del certificado especial que otorgue dicha Superintendencia.
Las escrituras públicas deberán contener, a más de las menciones generales exigidas por esta
ley, las especiales requeridas por las leyes particulares que las rijan.
La Superintendencia deberá comprobar que estas sociedades cumplen con las exigencias legales
y económicas requeridas al efecto, para autorizar su existencia.
Las resoluciones que revoquen autorizaciones concedidas serán fundadas.
Aprobada la existencia de una sociedad, la Superintendencia expedirá un certificado que
acreditará tal circunstancia y contenga un extracto de las cláusulas del estatuto que determine dicho
organismo, el que se inscribirá en el Registro de Comercio del domicilio social y se publicará en el
Diario Oficial dentro del plazo de 60 días contado desde la fecha de la resolución.”.
Las que están tratadas en normas especiales:
Art. 130. “Las sociedades administradoras de fondos de pensiones deberán constituirse como
sociedades anónimas especiales en conformidad a las disposiciones siguientes:”
Art. 139. “Introdúcense las siguientes modificaciones a la Ley General de Bancos, cuyo texto
fue fijado por el decreto con fuerza de ley N° 252, de 1960:” además tienen una Superintendencia
propia, la de Bancos e Instituciones Financieras.
Las SA son sociedades de capital, que se constituyen por la reunión de un fondo común, el
capital se divide en acciones, existiendo órganos corporativos, no personas.
Las SAA extienden títulos de acciones, hoy se puede hacer de manera electrónica, puesto que
antes tenía importancia ya que se podían emitir a la orden pero hoy por disposición legal solo
nominativamente.
141
Diferencias entre Sociedades Anónimas Abiertas y Cerradas.
1) La principal diferencia entre las sociedades anónimas abiertas, especiales y cerrada radica en la
fiscalización que el Estado hace de las abiertas y especiales a través de la S.V.S.:
a) Las dificultades derivadas de la tramitación e inscripción de un traspaso de acciones de una S.A.
abierta debe ser resuelta administrativamente por la S.V.S.; no ocurre lo mismo tratándose de la
transferencia de acciones de una S.A. cerrada.
La transferencia de las acciones se denomina Traspaso de Acciones, dicho procedimiento esta
regulado en el reglamento, así debe ser por escritura pública, ante dos testigos, ante un corredor de
bolsa autorizado; debiendo luego inscribirse en el registro de accionistas, que lleva la propia sociedad.
Si surgieren dudas en relación al traspaso, como por ejemplo, que se hace un traspaso hoy 7/8, y
se hace una junta de accionistas el 15/8, y para participar en ella, se necesita que se halla inscrito el
traspaso 5 días antes, y se reclama, la SVS resuelve administrativamente.
Si ese problema se presentara en una SAC, resuelve un arbitro, pues la competencia de la SVS
no se aplica.
b) Las S.A. abiertas pueden ser autorizadas por la S.V.S. para establecer sistemas que sustituyan la
obligación de emitir títulos o que simplifiquen, en casos calificados, las formas de efectuar las
transferencias de acciones. (Siempre que resguarden debidamente los derechos de los accionistas). Art
12 inciso final. L. 18.046.
Tal prerrogativa no se contempla para las S.A. cerradas.
c) La adquisición del pleno derecho a voto contemplado en el artículo 21 inciso cuarto, L. 18.046,
es resuelto administrativamente por la S.V.S. tratándose de las S.A. abiertas. En el caso de las S.A.
cerradas, tal diferencia la decide el árbitro o los tribunales de justicia.
d) La S.V.S. está facultado para aplicar sanciones administrativas a los miembros del directorio de
S.A. abiertas que están bajo supervigilancia. Art. 42. No ocurre lo mismo respecto de los directores de
S.A. cerradas.
e) La S.V.S. puede exigir que se reúna el directorio de una S.A. abierta con el propósito de
deliberar y resolver sobre determinadas materias; facultad que la S.V.S. carece respecto de las S.A.
cerradas.
Normalmente quien convoca a la junta de accionistas es el directorio, pero excepcionalmente la
SVS puede exigir al directorio que convoque.
2) Los estatutos de las S.A. abiertas no pueden contener disposiciones limitativas de la libre
cesibilidad de las acciones. Art 14. (Constituye un derecho para el accionista). No así las S.A. cerradas.
Los incisos del art 14 deben analizarse separadamente, pues se refieren a materias distintas.
Artículo 14 inc 1° “Los estatutos de las sociedades anónimas abiertas no podrán incluir
limitaciones a la libre disposición de las acciones.”.
Esta indica que una SAA, no puede en sus estatutos incluir pactos que limiten la libre
cesibilidad de sus derechos.
A contrario censu, si lo pueden hacer las SA Cerradas, sino lo hacen vuelven a la regla general,
del 14 inc 1°, es decir, la libre cesibilidad de las acciones.
142
Artículo 14 inc 2° “Los pactos particulares entre accionistas relativos a cesión de acciones,
deberán ser depositados en la compañía a disposición de los demás accionistas y terceros interesados,
y se hará referencia a ellos en el Registro de Accionistas. Si así no se hiciere, tales pactos serán
inoponibles a terceros. Tales pactos no afectarán la obligación de la sociedad de inscribir sin más
trámites los traspasos que se le presenten, de conformidad a lo establecido en el artículo 12.”.
Esta norma se refiere a los Pactos de Accionistas, que hoy en día son muy comunes, porque de
lo contrario el sistema societario es inoperante. Se trata de instrumentos privados por el cual un grupo
de accionistas toma decisiones, pudiendo incluir sanciones en caso de infracción, generalmente
clausulas penales. La naturaleza jurídica de estos pactos es discutida, podemos decir que es sui generis.
Por ejemplo, establecen pautas para buscar una empresa estratégica en el extranjero a quien
exportar sus productos.
Es común celebrar un pacto de accionistas en que se limita la cesión de acciones, logrando
obtener seguridad de que la SA será manejada por un grupo de accionistas, a quienes les será posible
proyectarse; agregándose que si cede se haga a alguien del grupo.
En un principio, se cuestionó su validez, Don Raúl Varela Varela, señalaba que se infringía el
Art 3 inc final “No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en
ellas.”.
Actualmente se entiende que tienen plena validez, porque el art inc final se refiere a pactos que
modifiquen el estatuto social, ya que no afectan a la sociedad sino a los accionistas.
El art 14 inc 2°, exigen que los pactos se depositen en la sociedad, cuyo conocimiento es
publico, y se haga referencia a ello en el Registro de Accionistas, estableciéndose como sanción la
Inoponibilidad a Terceros, y respecto de los accionistas participes la sanción establecida en el propio
pacto.
3) En cuanto a su funcionamiento, las S.A. abiertas deberán integrar su directorio al menos con
cinco miembros; en tanto, las S.A. cerradas, deben constituirlo con tres. Art 31 inc 3°. Según el inc 4°
si es SAE son mínimo 7 miembros. Se exigió la existencia de un director independiente, que no
cumplió el objetivo.
4) Existe un régimen de inhabilidades generales y especiales para ser director de S.A. De ellas, el
Art 35 se aplica a todas las S.A.; en tanto que el Art 36 contempla inhabilidades especiales para los
directores de S.A. abiertas.
143
4. Los funcionarios fiscales, semifiscales, de empresas u organismos del Estado y de empresas de
administración autónoma en las que el Estado efectúe aportes o tenga representantes en su
administración, en relación a las entidades sobre las cuales dichos funcionarios ejercen, directamente y
de acuerdo con la ley, funciones de fiscalización o control.
Las personas que adquieran la calidad de funcionarios en los organismos o empresas públicas
indicadas, cesarán automáticamente en el cargo de director de una entidad fiscalizada o controlada.”.
Art. 36. “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de
una sociedad anónima abierta o de sus filiales:
1. Los senadores, diputados y alcaldes;
2. Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales
ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las
que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista
mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas
fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario;
3. Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o más
de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y
4. Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores, gerentes, ejecutivos
principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en las bolsas de valores.”.
5) Las reglas de convocatoria a Junta de accionistas son diversas tratándose de S.A. abiertas o
cerradas. Artículo 59 Ley nº 18.046.
La regla para ambas es un complejo proceso de convocatoria vía publicación de avisos en el
diario, pero a las SAA se les exige más, pues es necesario enviar carta certificada a cada accionista.
6) En lo relativo al control, las exigencias sobre auditoria externa son diversas, tratándose de S.A.
abiertas, hay una Empresa de Auditoria Externa, y cerradas hay un Inspector de Cuenta, que incluso
puede ser un director. Artículos 51 y 52 L 18.046.
144
Atendiendo al régimen jurídico legal al cual quedan sometidas, las S.A. abiertas se dividen en:
S.A. abiertas sujetas al régimen legal corriente de la Ley nº 18.046. Son aquellas que se forman
y prueban en conformidad a las normas contenidas en el Título I de la ley nº 18.046.
S.A. abiertas especiales, aquellas que se forman y prueban en conformidad a las normas
contenidas en el título XIII de la ley nº 18.046 o leyes especiales.
Artículo 126 L. 18.046: las constituidas por empresas aseguradoras, reaseguradotas,
administradoras de fondos mutuos, las bolsas de valores, sujetas a un régimen legal especial establecido
en los artículos 126 a 129, de la Ley 18.046.
S.A. abiertas cuyo objeto es la administración de fondos de pensiones, que se forman, prueban y
existen según lo señalado en el artículo 130 L. 18.046; S.A. abiertas cuyo objeto se el giro bancario,
régimen legal establecido en el artículo 139 L. 18.046.
La diferencia fundamental entre las S.A. abiertas de régimen común y las otras categorías se
diferencian principalmente respecto al sistema de constitución.
Ver artículo 2º Ley 18.046 dos últimos incisos.
En todo lo demás, esas sociedades se regirán por las disposiciones de las sociedades anónimas
cerradas y no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores, salvo que fueren emisores de
valores de oferta pública. Las sociedades anónimas a que se refiere este inciso, que no fueren abiertas,
una vez que cesare la condición o actividad en cuya virtud la ley las sometió al control de la
Superintendencia, podrán solicitar a ésta la exclusión de sus registros y fiscalización, acreditando dicha
circunstancia.
Las disposiciones de la presente ley primarán sobre las de los estatutos de las sociedades que
dejen de ser cerradas, por haber cumplido con algunos de los requisitos establecidos en el inciso
segundo del presente artículo. Lo anterior es sin perjuicio de la obligación de estas sociedades de
adecuar sus estatutos a las normas de la presente ley, conjuntamente con la primera modificación que
en ellos se introduzca.
145
Constitución y Elementos de la Sociedad Anónima.
Art 3º Ley 18.046 “La sociedad anónima se forma, existe y prueba por escritura pública inscrita
y publicada en los términos del artículo 5°. El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación
producirá efectos retroactivos a la fecha de la escritura.
Las actas de las juntas de accionistas en que se acuerde modificar los estatutos sociales o
disolver la sociedad, serán reducidas a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso
anterior.
No se admitirá prueba de ninguna especie contra el tenor de las escrituras otorgadas en
cumplimiento de los incisos anteriores, ni aun para justificar la existencia de pactos no expresados en
ellas.”.
Sus requisitos son: Escritura pública; Publicación extracto en el Diario Oficial dentro del plazo
de sesenta días contados desde la fecha de la escritura, e Inscripción del extracto en el Registro de
Comercio del domicilio social dentro del plazo de sesenta días desde la fecha de la escritura.
I. Escritura Pública.
Contenido de la Escritura.
El Contenido de la escritura de una sociedad anónima abierta sujeta al régimen legal común.
Artículo 4º Ley nº 18.046 “La escritura de la sociedad debe expresar:”.
1) Art 4 Nº 1 “El nombre, profesión u oficio, el domicilio de los accionistas que concurren a su
otorgamiento, y el rol único tributario o documento de identidad, si debieren tenerlos.”.
Norma modificada por la ley 20.382, exigiendo RUT.
Es una mención esencial. Su omisión es causa generadora de nulidad absoluta por vicio formal.
Sin embargo no hay vicio formal si se trata de errores cometidos en la individualización de los
accionistas o representantes, si de ello no puede derivarse dudas en cuanto a la identidad de la persona
de que se trata. Art. 9º letra b) L. 19.499.
Los accionistas otorgantes pueden ser tanto personas naturales como jurídicas, válidamente
representada.
En éste y los restantes casos de nulidad de la sociedad, el accionista otorgante del pacto
responde solidariamente a los terceros con quien hubiere contratado a nombre y en interés de ella. No
incurren en la misma responsabilidad los que llegan a ser accionistas en virtud de una suscripción
posterior de acciones o de un traspaso.
146
2) Art 4 Nº 2 “El nombre y domicilio de la sociedad.”.
Nombre:
El nombre es la palabra o palabras que sirven para distinguir a una persona de otra, por lo tanto,
es un atributo de la personalidad. Es nombre y no razón social. Es una mención esencial, cuya omisión
es causa generadora de nulidad absoluta por vicio formal.
No hay limitaciones en cuanto al contenido del nombre: puede ser el nombre de una persona
natural, razón social, nombre de fantasía, marca registrada, referencia al objeto social.
La ley sólo exige que termine con las palabras “Sociedad Anónima” o su abreviatura “S.A.”, y
que no debe ser idéntico al de otra ya existente. En la legislación precedente debía hacer referencia al
objeto social.
Art 8º “El nombre de la sociedad deberá incluir las palabras "Sociedad Anónima" o la
abreviatura "S.A.". La omisión de las palabras mencionadas, implica omisión del nombre y con ello la
nulidad absoluta por vicio formal. Art. 6º Ley 18.046
Si el nombre de una sociedad fuere idéntico o semejante al de otra ya existente, esta última
tendrá derecho a demandar su modificación en juicio sumario.”.
El nombre sólo puede ser uno, Art. 4º nº 2, y art. 8º inciso 1º, hablan del “nombre”. Por lo tanto,
no es admisible en este tipo societario el que tenga adicionalmente un nombre de fantasía, ya que ello
implicaría que la sociedad tuviera dos nombres.
Pero lo anterior hoy permitido, en virtud del nuevo Reglamento de Sociedades Anónimas (6/7).
Artículo 6 RSA. “La sociedad tendrá un solo nombre social, el cual deberá constar en los
estatutos e incluir las palabras “Sociedad Anónima” o la abreviatura “S.A.”.
Los estatutos podrán contemplar nombres de fantasía y sigla, para efectos de publicidad,
propaganda u operaciones de banco.”.
La existencia de dos nombres implica indeterminación del mismo, lo que equivale a su omisión,
y por tanto, la nulidad absoluta del pacto por vicio formal. Art. 6º (Es saneable conforme a la ley nº
19.499)
Domicilio:
El domicilio es el asiento jurídico de toda persona para el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones. Es un atributo de la personalidad.
La omisión del domicilio no es omisión esencial por cuanto el legislador suple el silencio de las
partes, Artículo 5 A ley 18.046, que dispone que: “Si en la escritura social se hubiere omitido el
domicilio se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquella.”.
Sin embargo, el artículo 6º sanciona con nulidad absoluta la escritura de constitución en que se
omita cualquiera de las menciones exigidas en los números 1,2, 3 ó 5 del artículo 4º.
¿Es posible que en los estatutos de la sociedad se establezca más de un domicilio? Si.
La sociedad anónima puede cambiar de nombre y de domicilio social, lo que implica reforma
del pacto social, lo que requiere de acuerdo de una junta extraordinaria de accionistas.
Dicha reforma no se hace por escritura pública, sino que se deja constancia de ella en el acta
que se levanta de la junta, con un notario como ministro de fe, debiendo luego reducirse a escritura
publica.; y esta reducción se inscribe en el Registro de Comercio.
147
3) Art 4 Nº 3 “La enunciación del o de los objetos específicos de la sociedad.”.
El objeto o giro es la actividad económica a la que la sociedad dice en estatutos se va a dedicar.
Es una mención esencial, ya que su omisión no puede ser suplida por el legislador, y por lo
mismo su omisión es causa de nulidad absoluta por vicio de fondo.
En las S.A. el objeto no sirve para determinar el carácter mercantil, ya que éste es siempre
mercantil, aún cuando se forme para negocios de carácter civil. Estamos frente a una mercantilidad
formal. Art. 1º inciso 2º.
La nueva ley permite la formación de sociedades anónimas de objeto múltiple, pero siempre
Determinados o específicos.
Lo que exige la ley es que éste sea específico y que la actividad lucrativa no sea contraria a la
ley, la moral, al orden público o a la seguridad del Estado. Arts. 4º nº 3 y 9 Ley 18.046.
La exigencia de que él o los objetos sean específicos impide la inclusión de la cláusula
“paraguas” (y todos aquellos actos o contratos que digan relación con los objetos anteriormente
señalados).
4) Art 4 Nº 4 “La duración de la sociedad, la cual puede ser indefinida, y, si nada se dice tendrá
este carácter.”.
Esta mención es no esencial, ya que el legislador suple el silencio de las partes en caso de
omisión, al disponer que si nada se dice tendrá duración indefinida.
El derogado artículo 431 del Código de comercio establecía que las sociedades anónimas no
podían tener duración indefinida.
Se puede modificar el plazo de duración de una sociedad anónima, reforma del estatuto que es
de competencia de junta extraordinaria de accionistas, con quórum especial de aprobación. Art. 67 nº 2
L. 18.046. Se levanta acta ante notario, y esta se reduce a escritura publica.
5) Art 4 Nº 5 “El capital de la sociedad, el número de acciones en que es dividido con indicación
de sus series y preferencias si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal; la forma y
plazos en que los accionistas deben pagar su aporte, y la indicación y valoración de todo aporte que
no consista en dinero;”.
El capital de la sociedad anónima debe ser dividido y representado en títulos de participación
social denominados acciones. Clausula esencial.
La ley permite crear varios tipos de acciones, las que se agrupan en series, y debe indicarse en la
escritura social los privilegios de orden económico, o institucionales, que las favorecen para
diferenciarlas de las acciones comunes. Por ejemplo para conferirle a unas derecho a voto, dependiendo
del tipo de accionistas.
Asimismo se autoriza la creación de acción sin valor nominal, lo que debe expresarse. La acción
que no tiene un valor nominal representa un determinado porcentaje del capital social.
Ejemplo: capital de $ 10.000.000.-, dividido en 10.000.- acciones, si son con valor nominal, se
señala que cada una vale $ 1.000.-, sino se omite esa información, sin perjuicio que de todas formas
valdrá $ 1.000.-
148
Se trata de una mención esencial. Si se omite el capital (hipótesis casi imposible) la sociedad
será nula absolutamente por vicio de fondo, no saneable en conformidad a las normas de la ley nº
19.499.
Los errores que se puedan cometer en relación con esta mención, harán anulable la sociedad
según si puedan considerarse o no de un carácter manifiestamente sustancial o puedan derivarse dudas
en cuanto a la determinación de los aportes. (Es decir, si induce a una errónea comprensión de la
escritura social).
El capital puede ser modificado, aumentándolo o disminuyéndolo. Materia que debe ser
aprobada en junta extraordinaria de accionistas. Quórum de aprobación es distinta si se aumenta o
disminuye el capital.
En cuanto a la forma y plazo en que los accionistas deben pagar sus aportes, el silencio lo suple
el Art 11 inc 2° LSA “El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no
superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.”.
El nuevo RSA, obliga al directorio a cobrar ejecutivamente dentro del plazo legal, los aportes
adeudados por los accionistas, lo cual antes era facultativo; todo lo cual si la junta extraordinaria de
accionistas no lo omita por el voto de 2/3.
Art 18 inc 3 RSA “Respecto de las acciones suscritas y no pagadas, vencido el plazo antes
indicado, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, salvo que la junta de
accionistas lo autorice para abstenerse del cobro con el voto conforme de dos tercios de las acciones
emitidas, caso en el cual el capital quedará reducido de pleno derecho a la cantidad efectivamente
pagada.”.
Indicación y valoración de todo aporte que no consista en dinero: Art 15 inc 4° LSA “Salvo
acuerdo unánime de las acciones emitidas (JA), todos los aportes no consistentes en dinero deberán ser
estimados por peritos y en los casos de aumento de capital, será necesario además, que la junta de
accionistas apruebe dichos aportes y estimaciones.”.
Lo anterior por el derecho de prenda general de los acreedores, solo puede hacerse efectivo en
el capital social, por ello debe ser real.
7) Art 4 Nº 7 “La fecha en que debe cerrase el ejercicio y confeccionarse el balance y la época
en que debe celebrarse la junta ordinaria de accionistas.
149
Si nada se dijere, se entenderá que el ejercicio se cierra al 31 de diciembre y que la junta
ordinaria de accionistas debe celebrarse en el primer cuatrimestre de cada año;”.
Es una mención no esencial.
Por la redacción de la norma señalada y lo estipulado en el inciso 1º del artículo 74, pareciere
que los accionistas pueden resolver libremente sobre el punto. Sin embargo su libertad es limitada:
a) La fecha del cierre del ejercicio y de confección de balance está determinada por la legislación
tributaria, que en el artículo 16 del Código tributario, consagra como principio que los ejercicio
comerciales se cierran cada doce meses, al 31 de diciembre de cada año, fecha en la cual debe
confeccionarse el balance general.
Por lo tanto, no puede pactarse libremente por los accionistas como podría desprenderse de la
norma señalada.
b) En cuanto a la fecha en que debe celebrase la junta ordinaria de accionistas, el artículo 58 nº 1
ley 18.046 dispone que debe celebrarse dentro del cuatrimestre siguiente a la fecha del balance.
Como el balance se celebra al 31 de diciembre, lo normal es que la junta de accionistas se
celebre entre enero y abril de cada año.
150
Si nada se dijere, se entenderá que las diferencias serán sometidas a la resolución de un
árbitro arbitrador”.
Lo único que pueden pactar los accionistas es la naturaleza del arbitraje. Si no hay pacto sobre
dicha naturaleza se entiende que las diferencias quedan sometidas a un árbitro arbitrador.
De modo que es una mención no esencial cuya omisión no es generadora de nulidad absoluta.
Podría pensarse que estamos frente a un arbitraje forzoso, sin embargo, el artículo 125 L.
18.046 faculta al demandante, en caso de conflicto, para sustraer su conocimiento de la competencia
de los árbitros y someterlo a la decisión de la justicia ordinaria.
En los estatutos se designa “la forma en que designarán él o los árbitros…”En caso alguno
pueden nombrarse en ellos a una o más personas determinadas. Artículo 125 inciso 1º.
Según L. Ubilla, de la interpretación de los artículos 4º nº 10 y 125, cabe concluir que en
principio, los asuntos o controversias que se produzcan entre una sociedad anónima y sus accionistas o
entre éstos en su calidad de tales deben ser conocidos por un tribunal arbitral, a menos que el
demandante al entablar su demanda someta la controversia a la justicia ordinaria.
11) Art 4 Nº 11 “La designación de los integrantes del directorio provisorio y en las sociedades
anónimas abiertas de los auditores externos y de los inspectores de cuentas en su caso, que deberán
fiscalizar el primer ejercicio social.”.
Se trata de una mención no esencial, por lo tanto, no sancionada con nulidad absoluta, ya que el
artículo 5A dispone “…”
El directorio de una sociedad anónima es su órgano de administración y su elección corresponde
a la junta ordinaria de accionistas. Por lo mismo, es natural que mientras tal junta no se celebre, existe
un nombramiento que se debe hacer en la escritura social.
El directorio provisorio se contrapone al definitivo, si se nombra el primero, luego la junta de
accionistas puede ratificarlo o nombrar otro.
En relación a la designación de los fiscalizadores de la administración, ellos vigilan las
operaciones que se realizarán durante su mandato y no las anteriores a su designación. De modo que
deben designarse en la escritura social para que fiscalicen la administración del directorio provisorio.
151
II. El Extracto y Publicación de la Escritura Social.
Art. 5° LSA “Un extracto de la escritura social, autorizado por el notario respectivo, deberá
inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una
sola vez en el Diario Oficial.
La inscripción y publicación deberán efectuarse dentro del plazo de 60 días contado desde la
fecha de la escritura social.”.
El extracto debe publicarse por una sola vez en el Diario Oficial y debe inscribirse en el
Registro de Comercio del domicilio social, dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la
fecha de la escritura social. Es una práctica anotar la fecha y edición de la publicación al margen de la
inscripción social.
3) Art 5 N° 3 “El capital y número de acciones en que se divide, con indicación de sus series y
privilegios si los hubiere y si las acciones tienen o no valor nominal.”.
La omisión total de esta indicación en el extracto vicia de nulidad absoluta por vicio formal a la
sociedad. La omisión parcial: podría generar duda; sin embargo, el tenor literal de la norma llevan a la
conclusión que la sociedad queda anulable absolutamente por vicio formal.
152
4) Art 5 N° 4 “Indicación del monto del capital suscrito y pagado y plazo para enterarlo, en su
caso.”.
La omisión total es causal de nulidad absoluta por vicio formal.
Omisión parcial: L. Ubilla: hay que analizar caso a caso. Art 9 letra e) Ley 19.499 y Art 6º inc
3º Ley 18.046. Una omisión de estos aspectos no necesariamente implica una errónea comprensión de
la escritura extractada que importe una disconformidad esencial entre la escritura y su extracto.
El extracto debe ser autorizado por el notario respectivo, vale decir, por aquel que autorizó la
escritura social. La falta de autorización está sancionada con nulidad absoluta por vicio formal.
Art 5 inc 4° LSA “El extracto de una modificación deberá expresar la fecha de la escritura y el
nombre y domicilio del notario ante el cual se otorgó. Sólo será necesario hacer referencia al contenido
de la reforma cuando se hayan modificado algunas de las materias señaladas en el inciso precedente.”.
Artículo 6º.- Sin perjuicio de lo que dispone el artículo 6º A, la sociedad anónima que no sea
constituida por escritura pública o en cuya escritura de constitución se omita cualquiera de las
menciones exigidas en los números 1, 2, 3 ó 5 del artículo 4º, o cuyo extracto haya sido inscrito o
publicado tardíamente o en el cual se haya omitido cualquiera de las menciones que para él se exigen
en el artículo 5º, es nula absolutamente, sin perjuicio del saneamiento en conformidad a la ley.
Declarada la nulidad de la sociedad, ésta entrará en liquidación.
La sociedad nula, sin embargo, gozará de personalidad jurídica y será liquidada como una
sociedad anónima si consta de escritura pública o de instrumento reducido a escritura pública o
protocolizado.
De la misma nulidad adolecerán las reformas de estatutos y el acuerdo de disolución de una
sociedad oportunamente inscritos y publicados pero en cuyos extractos se omita cualquiera de las
menciones exigidas en el artículo 5º; sin embargo, estas reformas y acuerdo producirán efectos frente a
los accionistas y terceros mientras no haya sido declarada su nulidad; la declaración de esta nulidad no
produce efecto retroactivo y sólo regirá para las situaciones que ocurran a partir del momento en que
quede ejecutoriada la resolución que la contenga; todo sin perjuicio del saneamiento en conformidad a
la ley.
Se equipara a la omisión cualquiera disconformidad esencial que exista entre las escrituras y las
inscripciones o publicaciones de sus respectivos extractos. Se entiende por disconformidad esencial
aquella que induce a una errónea comprensión de la escritura extractada.
Los otorgantes del pacto declarado nulo responderán solidariamente a los terceros con quienes
hubieren contratado a nombre y en interés de la sociedad.
En todo caso, no podrá pedirse la nulidad de una sociedad o de una modificación del estatuto
social, luego de transcurridos cuatro años desde la ocurrencia del vicio que la origina.
153
Artículo 6º A.- No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, la sociedad anónima que no
conste de escritura pública, ni de instrumento reducido a escritura pública, ni de instrumento
protocolizado, es nula de pleno derecho y no podrá ser saneada.
No obstante lo anterior, si existiere de hecho dará lugar a una comunidad entre sus miembros.
Las ganancias y pérdidas se repartirán y soportarán y la restitución de los aportes se efectuará entre
ellos con arreglo a lo pactado y, en subsidio, de conformidad a lo establecido para las sociedades
anónimas.
Los miembros de la comunidad responderán solidariamente a los terceros con quienes hubieren
contratado a nombre y en interés de ésta; y no podrán oponer a los terceros la falta de los instrumentos
mencionados en el inciso primero. Los terceros podrán acreditar la existencia de hecho por cualquiera
de los medios probatorios que reconoce el Código de Comercio, y la prueba será apreciada de acuerdo
a las reglas de la sana crítica.
La modificación cuyo extracto no haya sido oportunamente inscrito y publicado no producirá
efectos ni frente a los accionistas ni frente a terceros, salvo el caso de saneamiento en conformidad a la
ley y con las restricciones que ésta impone. Dicha privación de efectos operará de pleno derecho, sin
perjuicio de la acción por enriquecimiento sin causa que proceda.
154
Elementos de la Sociedad Anónima.
Nombre Social.
(Se vio.)
Objeto Social.
(Se vio)
Capital Social.
Concepto:
Es el fondo común suministrado por los socios, divididos en títulos negociables denominados
acciones, todos de igual valor.
En caso de existir distintas series de acciones, todos los títulos de una misma serie deberán tener
igual valor.
Artículo 11 LSA.- “El capital social estará dividido en acciones de igual valor. Si el capital
estuviere dividido en acciones de distintas series, las acciones de una misma serie deberán tener igual
valor.”.
En las sociedades de capital que ofrecen la ventaja de la limitación del riesgo al monto de la
aportación y la falta de comunicabilidad de las deudas sociales al patrimonio de los socios, quienes
responden tan sólo del pago de sus acciones.
Importancia: El capital constituye el derecho de prenda general de los acreedores sociales, de
suerte que la normativa aplicable tiene que dar cabida a los siguientes principios: Fijeza o
inmutabilidad; La efectividad o integración, y La conservación del capital.
155
3. Art 11 LSA “El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo no
superior a tres años.
Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará reducido al monto
efectivamente suscrito y pagado.”.
Al constituirse la sociedad el capital inicial debe quedar totalmente suscrito y pagado en un
plazo no superior a tres años. Si así no ocurriere, al expirar el término de tres años el capital quedará
reducido al capital efectivamente suscrito y pagado. Los accionistas pueden estipular un plazo menos.
Art 18 inc 3 RSA “Respecto de las acciones suscritas y no pagadas, vencido el plazo antes
indicado, el directorio deberá proceder al cobro de los montos adeudados, salvo que la junta de
accionistas lo autorice para abstenerse del cobro con el voto conforme de dos tercios de las acciones
emitidas, caso en el cual el capital quedará reducido de pleno derecho a la cantidad efectivamente
pagada.”.
156
c) Principio de la Invariabilidad del capital.
Esto significa que el capital de una sociedad anónima es fijo.
Ello implica que sólo puede ser aumentado o disminuido mediante reforma de estatutos,
modificación del pacto social decidida por junta extraordinaria de accionistas, con los demás requisitos
legales. Artículo 10inciso 1º.
Art. 10 inc 1. “El capital de la sociedad deberá ser fijado de manera precisa en los estatutos y
sólo podrá ser aumentado o disminuido por reforma de los mismos.”.
Artículo 10 inciso 2º “No obstante lo dispuesto en el inciso anterior, el capital y el valor de las
acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la junta ordinaria de accionistas
apruebe el balance del ejercicio. El balance deberá expresar el nuevo capital y el valor de las acciones
resultante de la distribución de la revalorización del capital propio.”.
El capital y el valor de las acciones se entenderán modificados de pleno derecho cada vez que la
junta de accionistas apruebe el balance del ejercicio, variación resultante de la revalorización del
capital propio.
Aumento de Capital:
Requiere reforma del estatuto.
Sólo puede ser acordado en junta extraordinaria de accionistas, Art. 57 Nº 2 LSA. Celebrada
ante notario, inc final Art 57 LSA.
Quórum: el acordado en los estatutos, si nada se señala mayoría absoluta de las acciones
presentes. Tratándose de sociedades anónimas cerradas, sólo puede ser acordado por mayoría absoluta
de acciones emitidas con derecho a voto. Art. 67.
Además debe cumplir con los requisitos de publicidad de toda reforma de estatutos: acta
reducida a escritura pública, se elabora un extracto que se publica e inscribe.
Los acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas relativos a aumentos de capital, no
pueden establecer un plazo superior a tres años, contado desde la fecha de los mismos, para la emisión,
suscripción y pago de las acciones respectivas.
Transcurrido este término, el aumento queda reducido a la cantidad efectivamente pagada, salvo
que estuvieren pendiente una emisión de bonos convertibles. (art. 24)
Art. 28 LSA. “Todo acuerdo de reducción de capital deberá ser adoptado por la mayoría
establecida en el inciso segundo del artículo 67, y no podrá procederse al reparto o devolución de
capital o a la adquisición de acciones con que dicha disminución pretenda llevarse a efecto, sino
transcurridos treinta días desde la fecha de publicación en el Diario Oficial del extracto de la respectiva
modificación.
Dentro de los 10 días siguientes a la publicación referida en el inciso anterior, deberá publicarse
además un aviso destacado en un diario de circulación nacional y en el sitio en Internet de las
sociedades anónimas abiertas que dispongan de tales medios, en el que se informe al público del hecho
de la disminución de capital y de su monto.”.
158
Art. 27 LSA. “Las sociedades anónimas sólo podrán adquirir y poseer acciones de su propia
emisión cuando la adquisición:
1) Resulte del ejercicio del derecho de retiro referido en el artículo 69;
“Los acuerdos que dan origen al derecho a retiro de la sociedad son:
1. La transformación de la sociedad;
2. La fusión de la sociedad;
3. Las enajenaciones a que se refiere el Nº 9) del artículo 67
4. El otorgamiento de las cauciones a que Art. 2 Nº 44 a) se refiere el Nº11) del artículo 67;
5. La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento, prórroga o la
reducción de las ya existentes. En este caso, tendrán derecho a retiro únicamente los
accionistas disidentes de la o las series afectadas;
6. El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la
constitución de la sociedad o alguna modificación de sus estatutos que diere este
derecho.
7. Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso.”.
2) Resulte de la fusión con otra sociedad, que sea accionista de la sociedad absorbente;
3) Permita cumplir una reforma de estatutos de disminución de capital, cuando la cotización de las
acciones en el mercado fuere inferior al valor de rescate que proporcionalmente corresponda pagar a
los accionistas.
4) Permita cumplir un acuerdo de la junta extraordinaria de accionistas para la adquisición de
acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos 27 a 27 D.”:
b) Capital Suscrito:
La suscripción del capital dice relación con la obligación de aportarlo o enterarlo en arcas
sociales. El capital estará íntegramente suscrito si hay accionistas que han contraído la obligación de
pagarlo en su totalidad, ya sea:
o SA Constituyéndose: al momento de celebrar el acto jurídico fundacional.
o SA Funcionando: sea que con posterioridad a esa constitución celebraron un contrato de
suscripción de acciones con la compañía.
c) Capital Pagado:
Es aquel cuyo importe ha ingresado en arcas sociales.
159
Se entiende que en silencio del pacto social las acciones se pagan en dinero. Si las acciones se
pagan con otros bienes: requiere tasación de peritos, en conformidad al Art. 15.
Art. 15 LSA. “Las acciones podrán pagarse en dinero efectivo o con otros bienes.
En el silencio de los estatutos, se entenderá que el valor de las acciones de pago debe ser
enterado en dinero efectivo.”.
Artículo 11 inciso 2º El capital inicial deberá quedar totalmente suscrito y pagado en un plazo
no superior a tres años. Si así no ocurriere, al vencimiento de dicho plazo el capital social quedará
reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.“.
Pago diferido: mediante UF. Art. 16 LSA. “Los saldos insolutos de las acciones suscritas y no
pagadas serán reajustadas en la misma proporción en que varíe el valor de la unidad de fomento.”.
Las Acciones.
Concepto:
Tiene un triple significado: cada concepto comprende un enfoque distinto.
160
Ejemplo, un documento por 1000.000.- equivalente a 1000 acciones. Hoy ha perdido
importancia, porque como solo se emiten nominativamente su perdida no es tan importante. En otros
países se emiten a la orden o al portador. Este sistema se esta remplazando por uno electrónico,
principalmente SAA.
Clasificación:
161
Razón de las Preferencias.
a) Las principales preferencias reconocen su origen en la diferencia de interés que puede animar a
los diversos accionistas:
Accionista de Control: aquel que participa en la gestión social.
En tanto más cercano estén a la gestión empresarial más próximos quedan sus intereses
orientados al crecimiento y eficiencia operacional. De allí que este grupo de accionista deseará mayor
injerencia política o de gobierno en la sociedad.
Accionista Ahorrante: invierte dinero en este tipo de títulos como podría hacerlo en otros.
Accionistas que detentan una posición más lejana de la administración, buscando como
principal objetivo la más inmediata obtención de dividendos.
Accionista Especulador: invierte en el mercado de valores y con el único interés de obtener
utilidades de las diferencias en el precio bursátil, apuesta en base a información privilegiada,
estudiando el mercado.
De allí puede surgir un tipo de preferencia que permite distinguir entre acciones con derecho a
voto normal, y acciones sin derecho a voto o con derecho a voto limitado.
b) También podríamos encontrar fundamento de las preferencias en otros factores, como por
ejemplo, la intención de generar un mejor derecho a los accionistas antiguos.
c) También pueden basarse en la necesidad de obtener recursos para el desarrollo de la empresa,
sustituyendo los préstamos.
162
1. Es menester que la preferencia o privilegio conste en los estatutos sociales.
Si con posterioridad se crearan acciones con preferencia, se necesita reforma de estatutos.
2. Que igual constancia sea dejada en los títulos respectivos representativos de las acciones.
3. Precisar el plazo de vigencia del privilegio o preferencia.
Así la preferencia no puede ser indefinida, se acostumbra establecer un plazo de 99 años.
4. Que el privilegio no consista bajo ningún respecto en el otorgamiento de dividendos que no
provengan de utilidades efectivas del ejercicio, o bien de utilidades retenidas de ejercicios anteriores o
de sus respectivas revalorizaciones.
163
Transmisibilidad de las Acciones.
Fallece el titulas, los herederos o legatarios del accionista fallecido deben registrar las acciones
a su nombre dentro de los 5 años siguientes a la muerte del causante.
Deben individualizarse en la posesión efectiva, luego se inscribe en el Registro de Accionistas.
Si se enteran de su existencia con posterioridad, se debe Ampliar la Posesión Efectiva.
Caso contrario: serán vendidas por la sociedad en la forma y en los plazos que determine el
Reglamento, el dinero obtenido permanecerá a disposición de los herederos o legatarios por el plazo de
cinco años, al término del cual, el dinero se entregará al Cuerpo de Bomberos. Art 18.
Embargo de Acciones:
Art 23 inc 2º LSA “El embargo sobre acciones no priva a su dueño del pleno ejercicio de los
derechos sociales, excepto el de la libre cesión de las mismas que queda sujeta a las restricciones
establecidas en la ley común.”.
El efecto del embargo es no poder transferir la acción. Se pueden seguir ejerciendo los
derechos de voto, información, etc.
Usufructo:
Art 23 inc 3º LSA “En los casos de usufructo, las acciones se inscribirán en el Registro de
Accionistas a nombre del nudo propietario y del usufructuario, expresándose la existencia, modalidades
y plazos del usufructo. Salvo disposición expresa en contrario de la ley o de la convención, el nudo
propietario y el usufructuario deberán actuar de consuno frente a la sociedad.”.
El titular por ejemplo un padre conserva la nuda propiedad, y el usufructuario tendrá las
facultades de uso y goce, proe ejemplo su hijo, el cual podrá votar, obtener beneficios, etc.
164
Derechos de los Accionistas.
4) Derecho a exigir la convocatoria de los órganos deliberantes y a exigir que se traten en ella
determinados asuntos.
Derecho consagrado en el artículo 58 nº 3. Íntimamente relacionada con el derecho a voto.
Lo normal es que la convocatoria a Junta de accionistas corresponda efectuarla el Directorio.
La ley señala que también puede ser convocada por los accionistas que representen al menos el
10 % de las acciones emitidas con derecho a voto, solicitando al Directorio que lleve a cabo la
convocatoria e indicando las materias que desean que se traten en la reunión.
165
El directorio debe convocar a la junta respectiva dentro de los 30 días siguientes a la fecha de la
solicitud. Caso contrario el directorio incurre en la responsabilidad fundada en violación de la ley. Art.
42 nº 7.
Los accionistas no citan, sino que exigen al directorio que cite, siendo una obligación.
5) Derecho a la Información.
Permite al accionista tomar conocimiento de la marcha de los negocios. Debe reconocerse su
existencia y permitir su ejercicio durante toda la vida de la sociedad anónima.
Consagraciones:
a) Art 54 señala que determinados documentos: memoria anual, balance, inventario, actas, libros
de contabilidad y los informes de los auditores externos y/ inspectores de cuentas deben quedar a
disposición de los accionistas para su examen en la oficina de la administración social durante los 15
días anteriores a la fecha señalada para la reunión de junta de accionistas. Los accionistas sólo pueden
examinar estos documentos en el término señalado.
Sin embargo, con la aprobación de las ¾ partes de los directores en ejercicio, pueden darse el
carácter de reservados a ciertos documentos que se refieren a negociaciones aún pendientes. Los
directores que dolosa o culpablemente concurren con su voto favorable a la declaración de reserva
responden solidariamente de los perjuicios que ocasionaren.
b) Art. 7º Obliga a mantener en la oficina de la sociedad ejemplares de los estatutos, sus
modificaciones y la nómina de accionistas. Ejemplo, el Registro de accionistas.
c) Art. 46. El directorio está obligado proporcionar a los accionistas y al público la información
suficiente, fidedigna y oportuna que la ley, y en su caso la Superintendencia, determine respecto de la
situación legal, económica y financiera de la compañía, so pena de responder solidariamente los
directores de los perjuicios causados y de ser objeto de las sanciones administrativas aplicables por la
autoridad de control (SVS).
d) Art 74. En las sociedades anónimas abiertas la memoria incluye como anexo una síntesis fiel de
los comentarios y proposiciones que formulen accionistas que posean o representen el 10% o más de
acciones con derecho a voto, relativas a la marcha de los negocios sociales, y siempre que dichos
accionistas así lo soliciten.
e) Art 75. impone al directorio la obligación de enviar a cada uno de los accionistas inscritos en el
respectivo registro una copia del balance y de la memoria de la sociedad, incluyendo en dictamen de
los auditores en una fecha no posterior a la del primer aviso de una convocatoria para junta ordinaria.
166
Derechos Patrimoniales.
Consisten principalmente en la percepción de los beneficios sociales.
167
c) Dividendos provisionales: se pagan en la fecha que determine el directorio (responsabilidad).
169
a) La transformación de la sociedad.
b) La fusión de la sociedad,
c) La enajenación del 50% o más del activo social, en los términos referidos en el nº 9 del art 67.
d) El otorgamiento de las cauciones a que se refiere el nº 11 del artículo 67,
e) La creación de preferencia para una serie de acciones o el aumento o disminución de las
preferencias ya existentes; pero en este caso el derecho a retiro corresponde únicamente a los
accionistas disidentes de la o las series afectadas.
f) El saneamiento de la nulidad causada por vicios formales de que adolezca la constitución de la
sociedad alguna modificación de sus estatutos que diere este derecho,
g) Los demás casos que establezcan la ley o sus estatutos, en su caso. En SAA mucha aplicación.
170
El Funcionamiento de la Sociedad Anónima.
El Directorio.
De Administración O Gestión: El Presidente Del Directorio.
Los Gerentes.
Órganos Deliberantes: Juntas Generales Ordinarias De Accionistas.
Juntas Generales Extraordinarias De Accionistas.
De Fiscalización. Inspectores De Cuentas.
Auditores Externos.
La gestión de la sociedad anónima en Chile está dada por el directorio, constituido por
miembros revocables nombrados por la asamblea general de accionistas.
Si nos atenemos a las disposiciones del derecho positivo chileno es difícil establecer la
diferencia entre la administración propiamente tal, en manos del directorio, y la dirección general de la
sociedad en manos del presidente del directorio, secundado por él o los gerentes.
Concepto:
Es un órgano colegiado, necesario y permanente, cuyos miembros, accionistas o no, se designan
periódicamente por la junta de accionistas y cuya función es realizar todos los actos de administración
ordinaria y extraordinaria, representando la sociedad ante terceros y asumiendo responsabilidad
solidaria por las infracciones a los deberes que les imponen la ley, el reglamento y los estatutos.
171
Art. 31. “La administración de la sociedad anónima la ejerce un directorio elegido por la junta
de accionistas.”.
Características:
1. Órgano colegiado:
Las facultades de administrar y representar a la sociedad son propias del directorio como órgano
colectivo, y ninguno de sus miembros puede ejercerlos individualmente con independencia de los
demás directores.
Sus decisiones se adoptan en sala legalmente constituida, previa deliberación y votación de sus
miembros (acuerdo de la mayoría). Art. 39 inciso 1º.
2. Órgano necesario.
Irremplazable.
3. Órgano permanente:
La gestión administrativa se ejerce en forma continua, a diferencia de lo que ocurre con las
juntas de accionistas, que se reúnen sólo en las oportunidades determinadas por la ley o los estatutos.
Está característica la consagra el artículo 32 y 34, al establecer un régimen de directores
suplentes y prórroga de funciones de los directores en ejercicio.
172
Le corresponden todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no
establezcan como privativas de la junta general de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder
especial alguno, inclusive para aquellos actos o contratos con respecto de los cuales las leyes exijan
esta circunstancia.
La administración es inherente al directorio, a diferencia de la Soc. Resp. Ltda. En que se
mencionaban sus facultades, aquí frente a la pregunta ¿Qué puede hacer? Todo lo que no es privativo
de la Junta Accionista. No es necesaria una enumeración de facultades.
Entre la sociedad y los directores existe una representación, pero de carácter especial, ya que
ella emana de la ley (por lo mismo no es contractual, no tiene su origen en el mandato).
Reafirma lo señalado, la circunstancia de que el nombramiento de los miembros titulares del
directorio no es un acto contractual, sino que es una declaración unilateral de la voluntad de la junta de
accionistas. Art. 31; además su validez no depende de la aceptación del cargo por parte de la persona
elegida. (Esta es una condición de plena eficacia que no afecta a la validez del nombramiento efectuado
por la junta de accionistas).
173
Se dice que es una representación orgánica, es decir, en ella no existen dos voluntades, la del
representante y representado, sino una sola, la voluntad del órgano, que es la voluntad originaria de la
sociedad, mediante ella la sociedad actúa.
Nombramiento:
o Directorio Provisorio: lo designa el estatuto social, allí se aprueba y suscriba, hasta la primera
juta de accionistas.
o Directorio Definitivo: lo elige la Junta de Accionistas, que puede ratificar los existentes o
nombrar otro.
Inhabilidades Generales.
Art 35. Contiene supuestos de incapacidades e inhabilidades propiamente tales.
2) Art. 35 Nº 2 “Las personas afectadas por la revocación a que se refiere el art 77 de esta ley.”.
Son directores a los que la junta de accionistas ha rechazado en dos ocasiones seguidas el
balance presentado a la asamblea; el directorio se entiende automáticamente revocado y los directores
que hubieren aprobado el balance que motivó su revocación, quedarán inhabilitados para ser reelegidos
por el período completo siguiente. Corresponde a una inhabilidad.
3) Art. 35 Nº 3 “Las personas condenadas por delito que merezca pena aflictiva o de inhabilitación
perpetua para desempeñar cargos u oficios públicos, y los fallidos o los administradores o
representantes legales de personas fallidas condenadas por delitos de quiebra culpable o fraudulenta y
demás establecidos en los artículos 203 y 204 de la Ley de Quiebras.”.
Se refiere a la responsabilidad penal de gerentes, directores o administradores de s.a., o
Sociedades de Responsabilidad Ltda. declaradas en quiebra y los factores o representantes del fallido.
Tales inhabilidades cesan, desde que el reo es sobreseído o absuelto.
174
Inhabilidades Especiales.
Contempla Inhabilidades Especiales para el cargo de director respecto de las SAA.
(Corresponden técnicamente a las incompatibilidades).
Art 36 “Además de los casos mencionados en el artículo anterior, no podrán ser directores de
una sociedad anónima abierta o de sus filiales:
1) Los senadores, diputados y alcaldes;
2) Los ministros de Estado, subsecretarios, intendentes, gobernadores, secretarios regionales
ministeriales y embajadores, jefes de servicio y el directivo superior inmediato que deba subrogar a
cada uno de ellos, con excepción de los cargos de director de las sociedades anónimas abiertas en las
que el Estado, según la ley, deba tener representantes en su administración, o sea accionista
mayoritario, directa o indirectamente a través de organismos de administración autónoma, empresas
fiscales, semifiscales, de administración autónoma, o aquellas en que el Estado sea accionista
mayoritario;
3) Los funcionarios de las superintendencias que supervisen a la sociedad respectiva o a una o más
de las sociedades del grupo empresarial a que pertenece, y
4) Los corredores de bolsa y los agentes de valores, así como sus directores, gerentes, ejecutivos
principales y administradores. Esta restricción no se aplicará en las bolsas de valores. ”.
Directores Titulares:
Son aquellos que se eligen para ejercer en propiedad el cargo.
Directores Suplentes:
Pueden estipularse. Se designan para ocupar el cargo del titular, sea en forma definitiva, en caso
de quedar vacante el cargo; sea en forma transitoria, ejemplo viaje, en el evento de ausencia o
impedimento temporal de éste.
Art 32 consagra que el número de directores suplentes debe ser igual al de los titulares.
Asimismo señala que los directores suplentes pueden participar en las reuniones de directorio
con derecho a voz, y sólo tendrán derecho a voto cuando falten sus titulares.
Los directores suplentes son órganos de la sociedad y no simples representantes del respectivo
director titular. Art 32 inciso 3º.
Es conveniente estipular que la muerte de un titular, se resolverá que el suplente lo remplazará.
175
a) Nombramiento de los directores en la escritura social.
Art 4º Nº 11 “La designación de los integrantes del directorio provisorio y, en las sociedades
anónimas abiertas, de los auditores externos o de los inspectores de cuentas, en su caso, que deberán
fiscalizar el primer ejercicio social;”.
Es una enunciación no esencial de la escritura pública fundacional el nombramiento del
directorio provisorio. Art. 5A.
Los demás accionistas aceptan este nombramiento al suscribir las acciones.
Los miembros de este directorio provisorio gozan de las mismas prerrogativas y obligaciones
que de todo director.
Gracias a la designación del directorio provisorio, la S.A. puede iniciar inmediatamente su
funcionamiento, sin esperar la reunión de la junta general ordinaria de accionistas.
Esta facultad la ejerce el directorio respecto de aquellos miembros, titulares o suplentes, que no
pueden continuar en el cargo y éste se encontrare vacante.
176
La designación dura hasta la junta de accionistas, y la designación debe hacerse con las
formalidades que establezcan los estatutos o la ley. Tratándose de S.A.A. el nombramiento debe
remitirse a la S.V.S. Reemplaza hasta nuevo directorio.
Art 32 inc 3° “Si se produjere la vacancia de un director titular y la de su suplente, en su caso,
deberá procederse a la renovación total del directorio, en la próxima junta ordinaria de accionistas que
deba celebrar la sociedad y en el intertanto, el directorio podrá nombrar un reemplazante.”.
Art 37 inc 1º “La calidad de director se adquiere por aceptación expresa o tácita del cargo.”
Sólo en virtud de dicha aceptación surge efecto frente a la sociedad y frente a terceros el nombramiento
de director.
La aceptación es expresa, cuando se produce en la junta de accionistas y queda constancia de
ella en el acta; es tácita, cuando el director asume efectivamente el cargo y comienza a desempeñarlo.
Esta aceptación no comporta el perfeccionamiento de un contrato entre la sociedad y el director
nombrado. Aquí estamos en presencia de un doble acto unilateral: por una parte, el acuerdo de la junta;
y por la otra, la aceptación por el director nombrado.
El directorio debe aceptar expresamente, cuando manifiesta su voluntad, o de manera tacita,
cuando realiza los actos del directorio. No hay mandato, la junta lo nombra unilateralmente, n hay
convención, pero se necesita aceptación.
Art 38 “El directorio sólo podrá ser revocado en su totalidad por la junta ordinaria o
extraordinaria de accionistas, no procediendo en consecuencia la revocación individual o colectiva de
uno o más de sus miembros.”.
La revocación total es manifestación de ser órgano colegiado. Es de exclusiva competencia de
la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas (cuando quieran). Art. 56 nº 3. Es una facultad
discrecional de los accionistas y se la considera de orden público.
La doctrina señala que se trata de una revocación “ad nutum”, es decir, sin aviso previo, sin
indemnización. Admitiéndose este principio de la revocación “ad nutum”, se acepta también que el
directorio pueda renunciar libremente a sus funciones, sin estar obligado a indemnizar a la sociedad.
178
2. Quórum para la toma de decisiones:
Se adoptarán por la mayoría absoluta de los directores asistentes con derecho a voto (Sólo
titulares o suplentes, en su caso) a menos que los estatutos dispongan otra cosa, decidirá el voto del que
presida la reunión. Nada impide que lo estatutos establezcan una mayoría reforzada.
Las decisiones adoptadas con el quórum y las mayorías contempladas en los estatutos se tienen
como la expresión de la voluntad externa del directorio como órgano social.
Los directores disidentes sólo pueden hacer constar su opinión contraria por un acto o acuerdo
del directorio en el acta de la sesión respectiva, para salvar su responsabilidad, debiendo dar cuenta de
ello en la próxima junta de accionistas.
Art 48 inc 4º. “El director que quiera salvar su responsabilidad por algún acto o acuerdo del
directorio, deberá hacer constar en el acta su oposición, debiendo darse cuenta de ello en la próxima
junta ordinaria de accionistas por el que presida.”.
Art 47 inc final “Se entenderá que participan en las sesiones aquellos directores que, a pesar de
no encontrarse presentes, están comunicados simultánea y permanentemente a través de medios
tecnológicos que autorice la Superintendencia, mediante instrucciones de general aplicación. En este
caso, su asistencia y participación en la sesión será certificada bajo la responsabilidad del presidente, o
de quien haga sus veces, y del secretario del directorio, haciéndose constar este hecho en el acta que se
levante de la misma.”
179
El acta correspondiente, deberá quedar firmada y salvada, si correspondiere, antes de la sesión
ordinaria siguiente que se celebre o en la sesión más próxima que se lleve a efecto. La
Superintendencia podrá autorizar, mediante norma de carácter general, que las sociedades bajo su
control adopten para tales fines los mecanismos que permitan el uso de firma electrónica u otros
medios tecnológicos que permitan comprobar la identidad de la persona que suscribe.”.
Los poderes del directorio emanan fundamentalmente de la ley, pero pueden también tener su
origen en estipulaciones de los estatutos sociales.
Poderes legales:
Artículo 40 “El directorio de una sociedad anónima la representa judicial y extrajudicialmente y
para el cumplimiento del objeto social, lo que no será necesario acreditar a terceros, está investido de
todas las facultades de administración y disposición que la ley o el estatuto no establezcan como
privativas de la junta de accionistas, sin que sea necesario otorgarle poder especial alguno, inclusive
para aquellos actos o contratos respecto de los cuales las leyes exijan esta circunstancia. Lo anterior no
obsta a la representación que compete al gerente, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la
presente ley.”.
El directorio en el campo de sus atribuciones, dispone de todas las facultades necesarias para la
administración de los negocios sociales y para representar a la sociedad, obligándola en sus actos frente
a terceros y a los accionistas. La voluntad que se genera en el directorio como órgano colectivo,
cumpliendo los requisitos de quórum y mayoría, equivale a la voluntad externa de la sociedad.
La representación legal de la sociedad (Tanto judicial como extrajudicial) corresponde al
directorio como ente colectivo, y no pertenece a cada uno de sus miembros. Dicha representación se
ejerce hasta el instante en que entren en función los liquidadores de la sociedad.
La Representación Judicial:
Tanto en los procesos en que la sociedad actúe como demandante, demandado o tercerista le
corresponde al directorio.
Esta representación es sin perjuicio de la que corresponde al gerente o gerentes generales de la
sociedad quienes se hayan investido por ley de las facultades del artículo 7º del C.P.C. en ambos
incisos. Artículo 49 inciso 2º.
Basta notificar al gerente, o a todos los miembros del directorio, es más complejo, pero se logra
un efecto sicológico.
La Representación Extrajudicial:
Puede realizar válidamente todos los actos o contratos que estén incluidos en el giro de
actividades propias de la compañía. Las facultades del directorio están establecidas en los estatutos o en
la ley. Limitaciones:
a) Poderes que la ley o los estatutos hayan establecido como privativas de la junta de accionistas; y
180
b) Las facultades están limitadas además por la extensión del o los objetos sociales.
Para que no se vean menoscabadas las facultades del directorio la ley establece que no es
necesario acreditar frente a terceros que actúa en cumplimiento del objeto social. Tampoco necesita
otorgamiento de poder especial alguno para aquellos actos o contratos que las leyes exijan esta
circunstancia.
Poderes estatutarios.
Se permite a la junta ordinaria o extraordinaria de accionistas limitar las atribuciones del
directorio. Para ello requiere de un quórum del 2/3 de las acciones emitidas con derecho a voto.
Artículo 67 nº 7.
En general se dice que dicen relación con actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés
social. O usar el cargo para obtener ventajas indebidas para si o para terceros relacionadas, en perjuicio
de interés social.
Se debe actuar velando en concordancia con el interés social, concebido como diferente de la
tutela de los intereses particulares de los accionistas, sean de la mayoría o minoría de ellos.
Art 42. “Los directores no podrán:
1) Proponer modificaciones de estatutos y acordar emisiones de valores mobiliarios o adoptar
políticas o decisiones que no tengan por fin el interés social;
181
2) Impedir u obstaculizar las investigaciones destinadas a establecer su propia responsabilidad o la
de los gerentes, administradores o ejecutivos principales en la gestión de la empresa;
3) Inducir a los gerentes, administradores, ejecutivos principales y dependientes, o a los
inspectores de cuentas o auditores externos y a las clasificadoras de riesgo, a rendir cuentas irregulares,
presentar informaciones falsas y ocultar información;
4) Presentar a los accionistas cuentas irregulares, informaciones falsas y ocultarles informaciones
esenciales;
5) Tomar en préstamo dinero o bienes de la sociedad o usar en provecho propio, de sus parientes,
representados o sociedades a que se refiere el inciso segundo del artículo 44, los bienes, servicios o
créditos de la sociedad, sin previa autorización del directorio otorgada en conformidad a la ley.
6) Usar en beneficio propio o de terceros relacionados, con perjuicio para la sociedad, las
oportunidades comerciales de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo, y
7) En general, practicar actos ilegales o contrarios a los estatutos o al interés social o usar de su
cargo para obtener ventajas indebidas para sí o para terceros relacionados en perjuicio del interés
social. Los beneficios percibidos por los infractores a lo dispuesto en los tres últimos números de este
artículo pertenecerán a la sociedad, la que además deberá ser indemnizada por cualquier otro perjuicio.
Lo anterior, no obsta a las sanciones que la Superintendencia pueda aplicar en el caso de
sociedades sometidas a su control.”.
Además el legislador estableció las sanciones para el caso de que no fueren respetadas:
a) Si se hubieren percibido beneficios con ocasión de actuaciones contrarias a las tres últimas
prohibiciones del art. 42, ellas pertenecerán a la sociedad.
b) La sociedad en esos casos debe ser indemnizada de todo perjuicio,
c) La S.V.S. puede establecer sanciones respecto de las prohibiciones de las S.A.A.
d) La violación de las prohibiciones puede dar lugar a las responsabilidades señaladas en los
artículo 41 y 133.
Art 44 trata la situación del interés de un director en una operación de la sociedad. El principio
que impera es que los actos entre la sociedad y sus directores están prohibidos, salvo el cumplimiento
de las siguientes condiciones:
a) Que las operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio,
b) Que ellas se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente imperan en el
mercado.
c) Que los acuerdos que adopte el directorio al respecto sean dados a conocer en la próxima
asamblea de accionistas, indicándose la materia en la citación.
Existe una presunción de derecho en el inc 2º del art 44 “El directorio deberá pronunciarse con
la abstención del director con interés. En el acta de la sesión de directorio correspondiente, deberá
dejarse constancia de las deliberaciones para aprobar los términos y condiciones de los respectivos
actos o contratos, y tales acuerdos serán informados en la próxima junta de accionistas por el que la
presida, debiendo hacerse mención de esta materia en su citación.”
182
Cuando no obstante existir interés de un director se ejecuta o celebra el acto o contrato, éste no
es nulo, sino que origina las siguientes consecuencias:
a) Sanciones administrativas.
b) Sanciones penales según la ley común.
c) Sociedades, accionistas o terceros interesados pueden exigir indemnización de perjuicios.
d) Sociedades o accionistas o terceros interesados pueden exigir reembolso a la sociedad por el
director interesado, de una suma equivalente que a él o a sus parientes o representados les hubiere
reportado.
La ley nº 18.046 contempla una serie de situaciones que hacen incurrir en responsabilidad a los
directores.
1. La falta de diligencia en la administración social en grado de culpa leve, culpa grave o dolo.
Art. 41.
2. Presunciones de responsabilidad art. 45.
3. Obligación de mantener en la sede principal de la sociedad y en sus agencias o sucursales a
disposición de los accionistas, ejemplares actualizados de sus estatutos. Art. 7º inciso 2º.
4. Artículo 44 faculta a sociedades, accionistas, o terceros interesados a pedir reembolso al
director que ha ejecutado o celebrado un contrato en que tenga interés la sociedad.
5. Art 46 inc final. Obligación del directorio de proporcionar a los accionistas y terceros
informaciones fidedignas de la situación financiera, legal y económica de la sociedad.
6. La responsabilidad solidaria de los directores que concurren con su voto favorable a la
declaración de reserva de negociaciones pendientes que tuviere la sociedad. Artículo 54.
7. La omisión por parte de los directores de una S.A.A., del envío de citación por correo cada
accionista con a lo menos 15 días de anticipación a la fecha de celebración de la junta. Art. 59.
8. Reparto de dividendos provisorios, con cargo a las utilidades del ejercicio. Art. 79 inciso final.
183
Las reglas generales en materia de responsabilidad se encuentran en el artículo 133 “...” Esta
responsabilidad afecta a cualquiera y no es especial de los directores. Es una responsabilidad que se
aplica sin perjuicio de las sanciones civiles, penales y administrativas.
La acción de resarcimiento de los perjuicios causados por un director es transable o renunciable.
Salvo art 41 inc 1 y 2.
“Es nula toda estipulación del estatuto social y todo acuerdo de la junta de accionistas que
tienda a liberar o a limitar la responsabilidad de los directores a que se refiere el inciso anterior.”.
“La aprobación otorgada por la junta de accionistas a la memoria y balance presentados por el
directorio o a cualquier otra cuenta o información general, no libera a los directores de la
responsabilidad que les corresponda por actos o negocios determinados; ni la aprobación específica de
éstos los exonera de aquella responsabilidad, cuando se hubieren celebrado o ejecutado con culpa leve,
grave o dolo.”.
184
Los poderes del presidente del directorio:
Ya sea por el mecanismo estatutario o por el de delegación contenido en acto jurídico aparte (no
se puede estipular esta delegación en los estatutos sociales), el presidente del directorio es investido de
los poderes de dirección general de la sociedad, pues las atribuciones relativas a la administración
propiamente tal permanecen en la esfera de la competencia del directorio.
El presidente del directorio, como presidente de la sociedad anónima, dirige las asambleas
generales de accionistas. Art.39 del Reglamento, y 72 de la ley nº 18.046. El mismo art 72 dispone que
el presidente del directorio debe firmar las actas de las reuniones de las juntas.
Preside la SA
Dirige la Asamblea.
Firma los actos de la junta.
Dirime empates.
Todo lo que le permita e estatuto.
De la misma forma que el rol del presidente del directorio, la misión del gerente ha sido tratada
siempre como un aspecto del problema de la delegación de las funciones del órgano de gestión social.
El art 40 inc 2º autoriza al directorio para delegar una parte de sus facultades en los gerentes,
subgerentes o abogados de la sociedad, en un director o en una comisión de directores y, para objetos
especialmente determinados, en otras personas.
Nombramiento:
Art 49 inc 1º “Las sociedades anónimas tendrán uno o más gerentes designados por el
directorio, el que les fijará sus atribuciones y deberes, pudiendo sustituirlos a su arbitrio.”.
Para ser gerente no es necesario ser accionista de la sociedad. Derecho a voz en sesiones.
Art 49 inc 2º “Al gerente o gerente general en su caso, corresponderá la representación judicial
de la sociedad, estando legalmente investido de las facultades establecidas en ambos incisos del art 7°
del CPC, y tendrá derecho a voz en las reuniones de directorio, respondiendo con los miembros de él de
todos los acuerdos perjudiciales para la sociedad y los accionistas, cuando no constare su opinión
contraria en el acta.”.
La jurisprudencia administrativa ha señalado que los estatutos no pueden estipular que el
gerente, por el hecho de ser tal sea considerado como miembro del directorio.
185
Art 49 inc final “El cargo de gerente es incompatible con el de presidente, auditor o contador de
la sociedad y en las sociedades anónimas abiertas, también con el de director.”. Por lo tanto, en las
S.A.C. se admite la posibilidad de que el gerente sea director de la misma.
Revocación:
Es decidida por el directorio de la sociedad Art. 49 inc 1º “pudiendo sustituirlos a su arbitrio”.
En general se puede señalar que le corresponde dirigir las operaciones de la sociedad según los
estatutos y las decisiones del directorio.
Al igual que lo que ocurre con el presidente del directorio, él no puede verse investido de
facultades administrativas, que caen dentro de la esfera de competencia del directorio.
Dentro de las atribuciones contempladas en la ley 18.046 cabe destacar:
1. Representar judicialmente a la sociedad en conformidad al art 7º C.P.C. Art 49 inc 2º 1° parte.
2. Servir de secretario del directorio y de las asambleas generales de accionistas, salvo que se
designe a un empleado de la sociedad especialmente para este objeto. Art 39 inc 2º Regl y 72 Ley.
Dado que el gerente de las S.A. chilenas no tiene poderes “propios” establecidos en el texto
legal, se exige que el documento que contiene la designación de éste como gerente sea inscrito en el
registro de Comercio. Con ello se busca proteger los intereses de los terceros.
186
Artículo 15 inciso 3º “…” en que hace responsables al directorio y al gerente del pago del valor
de las acciones de capital, el que debe ser entregado en dinero efectivo, en todos los casos en que ellos
hubieren admitido otra forma diferente para pagarlas.
Art 50 “Los gerentes, a las personas que hagan sus veces y a los ejecutivos principales, les serán
aplicables las disposiciones de esta ley referente a los directores en lo que sean compatibles con las
responsabilidades propias del cargo o función, y en especial, las contempladas en los artículos 35,
36,37, 41, 42, 43, 44, 45 y 46, según el caso.”.
La ausencia de normas jurídicas especiales en esta materia es paliado en cierta manera por la
S.V.S. como organismo estatal encargado de fiscalizar el funcionamiento de las S.A.A.
Los órganos deliberantes son los que expresan la voluntad soberana de los accionistas, y que
están representados por las juntas generales de accionistas, las que pueden ser ordinarias,
extraordinarias y especiales.
De acuerdo a los art 56 y 57, el directorio puede hacer todo lo que no sea privativo de las juntas
(40). Así el directorio puede realizar en general actos de administración como arrendar, verder?
Depende si excede el 50% del activo, en que se necesita acuerdo de junta extraordinaria. El directorio
no puede delegar esa función al gerente, porque no la tiene.
187
Art 54 inciso final “En el caso de las sociedades anónimas abiertas, la memoria, el informe de
los auditores externos y los estados financieros auditados de la sociedad, deberán ponerse a disposición
de los accionistas en el sitio en Internet de las sociedades que dispongan de tales medios.”. Reserva de
documentos.
188
El cierre del registro de accionistas se anuncia por uno o más avisos en un periódico del
domicilio social, con 5 días de anticipación al día del cierre, indicándose el motivo del cierre.
Forma de Convocación:
S.A.A. y S.A.C.:
Por medio de un aviso destacado que se publica, a lo menos, por 3 veces en días distintos en el
periódico del domicilio social señalado por la junta, o Diario Oficial, en caso de desaparición de dicho
periódico. Deben publicarse dentro de los 20 días anteriores a la fecha de su celebración. El 1º aviso no
podrá publicarse con menos de 15 días de anticipación a la junta. Art. 59 Ley 18.046, y 62 Regl.
S.A.A.:
Debe enviarse una citación por correo a cada accionista con una anticipación mínima de 15 días
a la fecha de celebración de la junta, la que deberá contener una referencia a las materias a tratarse en
ellas. Art. 59 inc. 2º
189
Debe comunicarse a la S.V.S. la realización de la asamblea con anticipación mínima de 15 días.
Art. 63 inc.1º.
En fecha no posterior al 1º aviso de citación a junta ordinaria, debe enviarse a cada uno de los
asociados copia del balance y memoria. (S.A.C., este envío se hace sólo a los accionistas que lo
soliciten) Artículo 75 inc.1º, 2º y 3º. Mandato.
No menos de 10 días ni más de 20 antes de la reunión de la junta de accionistas, deben publicar
las informaciones que determine la S.V.S. sobre sus balances y estados de ganancias y pérdidas
debidamente auditados, en un diario de amplia circulación del domicilio social- Art 76.
190
Quórum para los acuerdos de la asamblea:
- Regla General:
Mayoría absoluta de las acciones presentes o presentadas con derecho a voto. Art. 61 inciso 1º.
- Excepciones:
Acuerdos de la junta extraordinaria de accionistas que impliquen reforma de los estatutos
sociales o el saneamiento de la nulidad de modificaciones de ellos causados por vicios formales,
deberán ser adoptados con las mayorías que determinen los estatutos, la cual, en las S.A.C., no podrá
ser inferior a la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Art. 67.
Requerirán del voto conforme de las 2/3 partes de las acciones emitidas con derecho a voto los
acuerdos relativos a las materias señaladas en el artículo 67 incisos 2º y siguientes “…”.
Requerirán del voto conforme de las dos terceras partes de las acciones emitidas con derecho a
voto, los acuerdos relativos a las siguientes materias:
1) La transformación de la sociedad, la división de la misma y su fusión con otra sociedad;
2) La modificación del plazo de duración de la sociedad cuando lo hubiere;
3) La disolución anticipada de la sociedad;
4) El cambio de domicilio social;
5) La disminución del capital social;
6) La aprobación de aportes y estimación de bienes no consistentes en dinero;
7) La modificación de las facultades reservadas a la junta de accionistas o de las limitaciones a las
atribuciones del directorio;
8) La disminución del número de miembros de su directorio;
9) La enajenación de 50% o más de su activo, sea que incluya o no su pasivo, lo que se
determinará conforme al balance del ejercicio anterior, y la formulación o modificación de cualquier
plan de negocios que contemple la enajenación de activos por un monto que supere dicho porcentaje; la
enajenación de 50% o más del activo de una filial, siempre que ésta represente al menos un 20% del
activo de la sociedad, como cualquier enajenación de sus acciones que implique que la matriz pierda el
carácter de controlador;
10) La forma de distribuir los beneficios sociales;
11) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros que
excedan el 50% del activo, excepto respecto de filiales, caso en el cual la aprobación del directorio será
suficiente;
12) La adquisición de acciones de su propia emisión, en las condiciones establecidas en los artículos
27A y 27B;
13) Las demás que señalen los estatutos;
14) El saneamiento de la nulidad, causada por vicios formales, de que adolezca la constitución de la
sociedad o una modificación de sus estatutos sociales que comprenda una o más materias de las
señaladas en los números anteriores.
191
Las reformas de estatutos que tengan por objeto la creación, modificación, prórroga o supresión
de preferencias, deberán ser aprobadas con el voto conforme de las dos terceras partes de las acciones
de la serie o series afectadas.
15) En las sociedades anónimas abiertas, establecer el derecho de compra a que hace referencia el
inciso segundo del artículo 71 bis, y
16) Aprobar o ratificar la celebración de actos o contratos con partes relacionadas, de conformidad a
lo establecido en los artículos 44 y 147.”.
192
5) El otorgamiento de garantías reales o personales para caucionar obligaciones de terceros,
excepto si éstos fueren sociedades filiales, en cuyo caso la aprobación de directorio será suficiente, y
6) Las demás materias que por ley o por los estatutos, correspondan a su conocimiento o a la
competencia de las juntas de accionistas.
Las materias referidas en los números 1), 2), 3) y 4) sólo podrán acordarse en junta celebrada
ante notario, quien deberá certificar que el acta es expresión fiel de lo ocurrido y acordado en la
reunión.”.
SA Cerradas:
En las S.A.C. las juntas ordinarias de accionistas deben nombrar, cada año, 2 inspectores de
cuentas titulares y 2 suplentes, o bien auditores externos independientes.
Art 51 “Las juntas ordinarias de las sociedades anónimas cerradas deberán nombrar anualmente
dos inspectores de cuentas titulares y dos suplentes, o bien auditores externos independientes, con el
objeto de examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros, debiendo informar
por escrito a la próxima junta ordinaria sobre el cumplimiento de su mandato. Los inspectores de
cuentas podrán, además, vigilar las operaciones sociales y fiscalizar las actuaciones de los
administradores y el fiel cumplimiento de sus deberes legales, reglamentarios y estatutarios. Sin
embargo, los estatutos podrán eximir a la sociedad de la obligación señalada en este artículo o
establecer un mecanismo diverso de control.”.
193
Son personas naturales, mayores de edad, con la libre administración de sus bienes, no
condenados por delito o pena aflictiva. No pueden serlo directores, liquidadores, gerentes ni
trabajadores de la sociedad.
SA Abiertas:
En las S.A.A. las asambleas ordinarias deben designar anualmente una empresa de auditoría
externa regida por el título XVIII de la Ley nº 18.045. (Artículo modificado por la ley nº 20.382).
Además, en los estatutos de las S.A.A. puede estipularse la existencia, permanente o transitoria,
de inspectores de cuentas, para conocer de las materias obligatorias y facultativas de su competencia.
Elaboran informe, el que se aprueba.
Los inspectores de cuentas y auditores externos pueden concurrir a las juntas de accionistas con
derecho a voz pero no a voto.
Responsabilidad:
Art 53 inc 2 “El informe de los auditores externos e inspectores de cuentas será incorporado en
la memoria junto con los estados financieros y éstos podrán concurrir a las juntas generales de
accionistas con derecho a voz pero sin derecho a voto.
Los auditores externos e inspectores de cuenta responderán hasta de la culpa leve por los
perjuicios que causaren.”.
- Auditores Externos:
Responsable civilmente, culpa leve de los perjuicios a los accionistas. Art 53 inc 2°.
Responsabilidad Penal Art 134.
- Inspectores de Cuentas:
Regla General, Art 133.
194
Terminación de la Sociedad Anónima.
Causales de Disolución.
Formalidades de la Disolución.
Hay que distinguir:
195
Art 108 “Cuando la disolución se produzca por vencimiento del término de la sociedad, por
reunión de todas las acciones en una sola mano, o por cualquiera causal contemplada en el estatuto, el
directorio consignará estos hechos por escritura pública dentro del plazo de treinta días de producidos y
un extracto de ella será inscrito y publicado en la forma prevista en el artículo 5°.”.
La Liquidación de la S.A.
Conjunto complejo de actos destinados a reunir bienes del activo, realizarlos, cobrar los
créditos, concluir las operaciones pendientes, pagar las deudas a terceros y distribuir el saldo liquido
entre los socios, a prorrata de su interés social.
Durante el proceso de liquidación la S.A. subsiste como persona jurídica, y sólo puede ejecutar
actos y contratos que tiendan a facilitarla.
Art. 109 inc 1°. “La sociedad anónima disuelta subsiste como persona jurídica para los efectos
de su liquidación, quedando vigentes sus estatutos en lo que fuere pertinente. En este caso, deberá
agregar a su nombre o razón social las palabras "en liquidación.”.
Estatutos sociales mantienen su vigencia en lo que fueren pertinente y deben agregarse al
nombre de la S.A. las palabras “en liquidación”.
196
Art 109 inc 2º “Durante la liquidación, la sociedad sólo podrá ejecutar los actos y celebrar los
contratos que tiendan directamente a facilitarla, no pudiendo en caso alguno continuar con la
explotación del giro social. Sin perjuicio de lo anterior, se entenderá que la sociedad puede efectuar
operaciones ocasionales o transitorias de giro, a fin de lograr la mejor realización de los bienes
sociales.”.
Limitación de Facultades:
Puede limitarse en junta de accionistas posteriores a la disolución, o en la que se acuerda ésta,
señalando específicamente sus atribuciones.
Este acuerdo debe reducirse a escritura pública y anotarse al margen de la inscripción social en
el Registro de Comercio.
Las funciones de liquidador no son delegables.
Art. 115 “Durante la liquidación, continuarán reuniéndose las juntas ordinarias y en ellas se dará
cuenta por los liquidadores del estado de la liquidación y se acordarán las providencias que fueren
necesarias para llevarla a cumplido término. Los liquidadores enviarán, publicarán y presentarán los
balances y demás estados financieros que establece la presente ley y sus normas complementarias.”.
Reunión de juntas de accionistas durante la liquidación.
197
Art. 119 “La Superintendencia, en las sociedades anónimas abiertas o especiales, en casos
graves y calificados y a petición de accionistas que representen a lo menos el 10% de las acciones
emitidas podrá citar u ordenar se cite a junta de accionistas, con el objeto de que ésta modifique el
régimen de liquidación y designe un solo liquidador de la quina que se le presentará al efecto.”.
Cambio de liquidador.
198
SOCIEDADES POR ACCIONES.
Origen:
Ley 20.190 publicada en el D.O. 5.06.2007. “Ley de Mercado de Capitales II”. La nueva figura
se introdujo en el Libro II; título VII del CCom.
La administración es sencilla como en las sociedades de personas, y permite la liquidez, ya que
es posible obtener dinero de fuera, por ejemplo a través de la incorporación de un socio con libertad
como en las SAC. Dirigido a grandes capitales.
Objetivo:
Concepto:
Art 424 CCom “La sociedad por acciones, o simplemente la “sociedad” para los efectos de este
Párrafo, es una persona jurídica creada por una o más personas mediante un acto de constitución
perfeccionado de acuerdo con los preceptos siguientes, cuya participación en el capital es representada
por acciones.”.
Por la 1ª parte de la definición, es la primera vez que se admite la existencia de una sociedad
unipersonal ab initio; artículo 2053 CºC: “contrato en que dos o más personas…”.
199
La definición de sociedades por acciones no califica la naturaleza del acto jurídico fundacional
como un contrato, sino que alude a la forma como ha de perfeccionarse. Si hubiere dicho sociedad,
hubiere sido necesario modificar el 2053 CC.
Mencionada en el Art 348 CCom.
Características.
2) Limitación de Responsabilidad.
Los accionistas no responden de las deudas sociales. Art. 429 “Los accionistas sólo serán
responsables hasta el monto de sus respectivos aportes en la sociedad.”.
3) Principio de autonomía de la voluntad para estipular los pactos que estimen convenientes, lo
que daría flexibilidad al funcionamiento a este tipo societario.
Para el evento de que no establezca una forma distinta de funcionamiento en los estatutos
sociales. Art. 424 inc 2º parte 1° “La sociedad tendrá un estatuto social en el cual se establecerán los
derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que,
salvo por lo dispuesto en este Párrafo, podrán ser establecidos libremente. En silencio del estatuto
social y de las disposiciones de este Párrafo, la sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que
no se contraponga con su naturaleza, por las normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.”.
Régimen corporativo de funcionamiento. Se dice que es un Pacto de Accionistas con
revestimiento jurídico de SpA.
Manifestaciones:
Sistema de administración.
Funcionamiento y competencia de junta de accionistas.
Sistema de fiscalización.
Estructura de capital.
Cuentas sociales y distribución.
Causales de disolución.
Sistema de liquidación.
4) Es mercantil.
Art. 425 nº 2 CCom “El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil.”.
200
5) Regida por normas introducidas al Código de Comercio, Arts 424 a 446, y en lo que no se
contraponga con su estatuto.
6) Supletoriamente, en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las normas de la SAC.
Art. 424 inc 2º parte 2° “En silencio del estatuto social y de las disposiciones de este Párrafo, la
sociedad se regirá supletoriamente y sólo en aquello que no se contraponga con su naturaleza, por las
normas aplicables a las sociedades anónimas cerradas.”.
8) Solemne.
11) Sociedad de capital. Art. 424, 429, 431, 434, 440, 442-444, 446.
Constitución:
Art. 425 inc 1° CCom “La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de constitución social
escrito, inscrito y publicado en los términos del artículo siguiente, que se perfeccionará mediante
escritura pública o por instrumento privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas
por notario público, en cuyo registro será protocolizado dicho instrumento.”.
3. Escritura pública o instrumento privado protocolizado (más barato y sencillo).
4. Inscripción y publicación del extracto del instrumento constitutivo, dentro del plazo de un mes
contado desde la fecha del acto de constitución social.
“El cumplimiento oportuno de la inscripción y publicación del acto de constitución de la
sociedad producirá efectos desde la fecha de la escritura o de la protocolización del instrumento
privado, según corresponda.”. Después de la Ley 18046, art 82, de la notaría se envía al DO, en Soc. de
menos 5000 UF, es gratis, sobre 5000 UF vale 1 UTA.
Normas Imperativas:
201
1) Solemnidades y menciones esenciales. 425-427.
2) Siempre mercantil. 425 nº 2.
3) Capital fijado en estatuto y número determinado de acciones nominativas. 434.
4) Régimen de administración 424 y 425 nº 4.
Duda, ¿Hay norma supletoria?, habría que ceñirse a las normas supletorias de las SAC, que nos
exigiría ¿Directorio?
Provisional 435 nº 4.
Designación Gerente General. 431.
5) Arbitraje obligatorio Conflictos Societarios.
Art 441 CCom “Las diferencias que ocurran entre los accionistas, los accionistas y la sociedad o
sus administradores o liquidadores, y la sociedad y sus administradores o liquidadores, deberán ser
resueltas por medio de arbitraje. El estatuto deberá indicar:
1.- El tipo de arbitraje y el número de integrantes del tribunal arbitral. En silencio del estatuto, conocerá
de las disputas en única instancia un solo árbitro de carácter mixto, que no obstante actuar como
arbitrador en cuanto al procedimiento, resolverá conforme a derecho, y
2.- El nombre o la modalidad de designación de los árbitros y sus reemplazantes. En silencio del
estatuto, los árbitros serán designados por el tribunal de justicia del domicilio social.”.
Conviene designar el tipo de arbitro, sino vuelve a la regla general de arbitraje mixto, en que
resuelve como juez. Y es conveniente designar la forma en que se designará.
6) Dividendos deben provenir de utilidades (propio de sociedades de capital).
Art 442 CCom “En caso que el estatuto establezca que la sociedad deba pagar un dividendo por
un monto fijo, determinado o determinable, a las acciones de una serie específica, éstos se pagarán con
preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho las demás acciones.
Salvo que el estatuto señale algo distinto, si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el
dividendo fijo obligatorio, el accionista podrá optar por alguna de las siguientes opciones:”.
7) Existencia de Junta de Accionistas (siempre esta):
Atribuciones:
Aumentos de capital, salvo delegación. 434.
Fijación del precio de colocación de acciones de pago, salvo delegación. 439.
Disminución de capital. 440.
8) Menciones estatutarias en caso de existencia:
Acuerdos de concentración/desconcentración 435.
Preferencias. 436.
Derecho de suscripción preferente. 439. (Es irrenunciable en SA; en SpA puede o no.)
Dividendos por montos fijos y acumulativos. 442.
Dividendos de unidades de negocios específicos. 443.
Contenido del Acto de Constitución:
202
Art. 425 inc 2° CCom “El acto de constitución de la sociedad irá acompañado de su estatuto, el
que deberá expresar, a lo menos, las siguientes materias (en lo demás lo que quiera):
1. Nombre de la sociedad, que deberá concluir con la expresión SpA (no limitación en el nombre);
2. El objeto de la sociedad, que será siempre considerado mercantil;
3. El capital de la sociedad y el número de acciones en que el capital es dividido y representado;
4. La forma como se ejercerá la administración de la sociedad y se designarán sus representantes,
con indicación de quienes la ejercerán provisionalmente, en su caso, y
5. La duración de la sociedad, la cual podrá ser indefinida y, si nada se dijere, tendrá ese carácter”.
Art 426 CCom.- “Dentro del plazo de un mes contado desde la fecha del acto de constitución
social, un extracto del mismo, autorizado por el notario respectivo, deberá inscribirse en el Registro de
Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad y publicarse por una sola vez en el Diario
Oficial.
El extracto deberá expresar:
1. El nombre de la sociedad;
2. El nombre de los accionistas concurrentes al instrumento de constitución;
3. El objeto social;
4. El monto a que asciende el capital suscrito y pagado de la sociedad, y
5. La fecha de otorgamiento, el nombre y domicilio del Notario que autorizó la escritura o que
protocolizó el instrumento privado de constitución, así como el registro y número de rol o folio en que
se ha protocolizado dicho instrumento.
Art. 427 CCom “Las disposiciones del estatuto social serán modificadas por acuerdo de la junta
de accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a
escritura pública. Sin embargo, no se requerirá la celebración de la junta antedicha si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal
modificación. Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será
inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente. El extracto deberá hacer
referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya modificado alguna de las materias señaladas
en dicho artículo.”.
203
Art 428 CCom “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, si se hubiere omitido
alguno de los requisitos y menciones en ellos establecidos, se aplicará lo dispuesto en los artículos 6° y
6°A de la ley N° 18.046.
El saneamiento de las nulidades que afecten la constitución y modificaciones de sociedades por
acciones regidas por el presente Párrafo se efectuará conforme lo dispuesto por la ley N° 19.499.
Si de acuerdo a lo dispuesto en dichas normas se declara nula la sociedad o no es procedente su
saneamiento, los accionistas podrán liquidar por sí mismos la sociedad de hecho o designar uno o más
liquidadores.”.
Art 430 CCom “La sociedad por acciones que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más
accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas,
excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho
porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará en una sociedad anónima, siéndole
totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este caso prevalecerán sobre
el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la
nueva modalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración.”.
204
La ley dice que el estatuto podrá establecer que las acciones de la sociedad sean emitidas sin
imprimir láminas físicas de dichos títulos, ello porque así se obtiene rapidez, como contrapeso al riesgo
de la actividad.
El aumento del capital es modificación social.
Art 437 “Las disposiciones del estatuto social serán modificadas por acuerdo de la junta de
accionistas, del que se dejará constancia en un acta que deberá ser protocolizada o reducida a escritura
pública.
Sin embargo, no se requerirá la celebración de la junta antedicha si la totalidad de los
accionistas suscribieren una escritura pública o un instrumento privado protocolizado en que conste tal
modificación.
Un extracto del documento de modificación o del acta respectiva, según sea el caso, será
inscrito y publicado en la misma forma establecida en el artículo precedente.
El extracto deberá hacer referencia al contenido de la reforma sólo cuando se haya modificado
alguna de las materias señaladas en dicho artículo.”.
3. Derecho de suscripción preferente estatutario.
Art 439 inc 1° “La sociedad podrá emitir acciones de pago, que se ofrecerán al precio que
determinen libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. No será obligatorio
que dicha oferta se realice preferentemente a los accionistas.”.
No se necesita junta de accionistas, basta con que los accionistas vallan a firmar. En SA
obligación de venta primero a accionistas, acá no, porque se busca liquidez.
4. Amplio régimen de bonos convertibles.
Art 439 inc final “Mientras estuviere pendiente una emisión de bonos convertibles en acciones,
deberá permanecer vigente un margen no suscrito del aumento de capital por la cantidad de acciones
que sea necesaria para cumplir con la opción, cuando ésta sea exigible conforme a las condiciones de la
emisión de los bonos respectivos.”.
5. Autonomía en materia de preferencias: se fijan en los estatutos.
Art 436.- “Las acciones pueden ser ordinarias o preferidas. El estatuto social deberá establecer
en forma precisa las cargas, obligaciones, privilegios o derechos especiales que afecten o de que gocen
una o más series de acciones. No es de la esencia de las preferencias su vinculación a una o más
limitaciones en los derechos de que pudieran gozar las demás acciones.”.
- Sin sujeción a plazos a diferencia de las SA. 436
- Sin vinculación a limitaciones de derechos. 436.
- Dividendos por montos fijos acumulativos. 442.
6. Amplio régimen de autocartera (significa que se pueden comprar acciones propias).
Sin limitaciones en: Monto y Plazos de retención. (en silencio: 1 año).
Art 438.- “La sociedad podrá adquirir y poseer acciones de su propia emisión, salvo en cuanto
esté prohibido por el estatuto social. Con todo, las acciones de propia emisión que se encuentren bajo el
dominio de la sociedad, no se computarán para la constitución del quórum en las asambleas de
accionistas o aprobar modificaciones del estatuto social, y no tendrán derecho a voto, dividendo o
preferencia en la suscripción de aumentos de capital.
205
Las acciones adquiridas por la sociedad deberán enajenarse dentro del plazo que establezca el
estatuto. Si éste nada señalare al respecto, deberán enajenarse en el plazo de un año a contar de su
adquisición. Si dentro del plazo establecido, las acciones no se enajenan, el capital quedará reducido de
pleno derecho y las acciones se eliminarán del registro.”.
7. Acuerdos de participación mínima y desconcentración. 435.
Se permiten los grupos controladores, los que en SA están muy regulados.
Art 435 inc 1° “El estatuto social podrá establecer porcentajes o montos mínimos o máximos
del capital social que podrá ser controlado por uno o más accionistas, en forma directa o indirecta. En
caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que regulen los efectos y
establezcan las obligaciones o limitaciones que nazcan para los accionistas que quebranten dichos
límites, según sea el caso. En su defecto, dichas estipulaciones se tendrán por no escritas.”.
8. Derecho de venta obligatorio de acciones: a otros accionistas, a la sociedad o a terceros.
Art 435 inc 2° “El estatuto también podrá establecer que bajo determinadas circunstancias se
pueda exigir la venta de las acciones a todos o parte de los accionistas, sea a favor de otro accionista, de
la sociedad o de terceros. En caso de existir tales normas, el estatuto deberá contener disposiciones que
regulen los efectos y establezcan las obligaciones y derechos que nazcan para los accionistas. En su
defecto, dichas estipulaciones se tendrán asimismo por no escritas.”.
A diferencia de las SA, en que se impedía limitar la libre disposición de las acciones, Art 14.
9. Acciones con resultado en función de cierta unidad de negocio (novedad).
Esta SpA, tiene distintos objetos, ejemplo arriendo de automóviles, repuestos, leasing, etc. Es
posible que ciertas acciones solo se paguen con una unidad de negocio u objeto como leasing,
dividendos a ciertas acciones.
Algunas pueden tener utilidades o no, contablemente se deben llevar cuentas separadas para
cada objeto.
Art 443.
- Estados financieros separados.
- Resultados plenamente separados.
- Resultados de la unidad sólo pasan a ser generales después de pagar dividendos específicos.
Administración:
3. Derecho a Voto:
a) Un voto por acción, es la regla general.
b) Acciones sin voto o limitado.
c) Más de un voto por acción, novedad, lo que estaba prohibido en SA.
4. Derecho a retiro:
Autonomía de la voluntad plena.
Estatuto debe regular causas (decisiones de administración, de junta u otros), forma de ejercicio
y condiciones para ello.
5. Régimen de fiscalización.
Autonomía de la voluntad. La ley asume que el accionista se protege a través del estatuto. 446
Aquí adquiere mayor fuerza la fiscalización de la junta. Puede nombrarse autores externos,
inspectores, la misma junta, etc.
207
LA EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA.
Debió haber sido la novedad, si bien fue una buena idea ya que estaba destinada a la
microempresa, e incentivar el emprendimiento, pero no ha funcionado.
Legislación Aplicable.
Artículo 1º “Se autoriza a toda persona natural para la creación de empresas individuales de
responsabilidad limitada”.
Se explica que la autorización se de a personas naturales toda vez que el objetivo del legislador
chileno fue favorecer a los pequeños y medianos empresarios.
Definición.
208
R. Sandoval: “persona jurídica formada por un fondo proporcionado por una persona natural
que responde sólo por el entero efectivo de los bienes que lo integran, administrada por su titular o la
persona que éste designe y conocida por la referencia a las actividades que constituyen su objeto”.
Son patrimonios distintos. No hay affeccio societatis, que tampoco había en las sociedades de
papel, en que uno tenía el 99% con administración y otro el 1% sin injerencia.
Características:
1. Ella forma una persona jurídica distinta de la persona natural del fundador o titular.
2. Es mercantil por la forma.
3. Es una figura jurídica de naturaleza unipersonal.
4. Es un mecanismo de limitación de responsabilidad, ya que los acreedores de la EIRL sólo
pueden ejercer su derecho de prenda general respecto de todos los bienes que forman su patrimonio y
no en el del titular de la misma.
Clases de E.I.R.L.
Unipersonalidad Originaria:
Nace del momento mismo en que una persona natural constituye una E.I.R.L. cumpliendo las
formas previstas por la ley.
209
Ventajas de las E.I.R.L.
1) Permite a las personas naturales limitar su responsabilidad.
2) Permite reducir las sociedades ficticias.
3) Facilitaría la transmisión de la empresa. Por ejemplo si moría le empresario individual, el
negocio se podía mantener con la comunidad hereditaria, pero son persona distintas, y con una EIRL,
se era esa personalidad jurídica.
Formalidades de Constitución.
2) Escritura pública.
3) Inscripción y publicación de un extracto de ella en el registro de Comercio y Diario Oficial
respectivamente, dentro de los 60 días siguientes a la fecha de la escritura.
Art 3º Ley 19857 “La constitución se hará por escritura pública, que se inscribirá y publicará
con arreglo a los artículos 4º y 5º.”.
Así la forma de constitución es la ya conocida, y por tanto costosa, necesita abogado, notario e
inscripción.
“a) El nombre, apellidos, nacionalidad, estado civil, edad y domicilio del constituyente;”.
210
La redacción lleva a dudas en cuanto a la forma de configurar el nombre, al señalar que puede
“también” llevar una nombre de fantasía, pareciere que existe la alternativa para que el nombre se
forme con el nombre y apellido del constituyente, como en el evento de que se ponga sólo un nombre
de fantasía.
Sea que incluya o no un nombre de fantasía, habrá que agregar las actividades económicas que
constituyan el objeto o giro de la empresa, y deberán terminar con las palabras empresa individual de
responsabilidad limitada o E.I.R.L.
Ejemplo: Transportes Juan Fernández Soto E.I.R.L.
“c) El monto del capital que se transfiere a la empresa, la indicación de si se aporta en dinero
o en especies y, en este último caso, el valor que les asigna;”.
La ley debió haber dicho “aporte” y no “capital”, ya que éste último es un término contable.
Además, el fondo no se transfiere sino que se aporta.
La valoración no debió ser entregada al constituyente, sino que a peritos, para asegurar el
carácter real y efectivo de dichos aportes, ya que puede llevar a abusos como en la sociedad de
responsabilidad Ltda, donde tampoco existe norma que cautele la integración real del capital aportado.
“d) La actividad económica que constituirá el objeto o giro de la empresa y el ramo o rubro
específico en que dentro de ella se desempeñará;”.
Es el equivalente al giro u objeto social en las otras sociedades.
Sin embargo, la redacción es curiosa ya que debe indicar además “el ramo o rubro específico en
que dentro de ella se desempeñará”.
SII, para fines tributarios ha elaborado una lista de “rubros o ramos de actividades económicas”;
pero ella no está contenida en ningún texto legal, por lo que carece de vigencia general.
Por otra parte, esta exigencia, impide que la E.I.R.L. tenga un giro amplio.
La importancia de este requisito es que de acuerdo a lo señalado en el art 8º inc 1º, “la empresa
responde exclusivamente por las obligaciones contraídas dentro de su giro, con todos sus bienes”.
B. Extracto.
Art 5º Ley 19857 “Un extracto de la escritura pública, autorizado por el notario ante quien se
otorgó, se inscribirá en el registro de comercio del domicilio de la empresa y se publicará por una vez
en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura. El extracto deberá
contener un resumen de las menciones señaladas en el artículo anterior.”.
La palabra “resumen” es poco afortunada, ya que da a entender que puede llevar algunas y no
todas las menciones del artículo 4º. Debió haber dicho “extracto”.
211
C. Modificación.
Toda modificación que se haga de una E.I.R.L. deberá observar las solemnidades propias de su
constitución.
Art 6º Ley 19857 “Toda modificación a las menciones señaladas en el artículo 4º, deberá
observar las solemnidades establecidas en el artículo 3º. En el extracto deberá hacerse referencia al
contenido específico de la modificación.”.
La falta de algunas de las solemnidades previstas en los artículos 4º, 5º y 6º para la constitución
o modificación de una E.I.R.L. produce nulidad absoluta.
No distingue entre vicios de fondo o de forma u omisión de cualquier formalidad.
Cuando la nulidad afecta al acto constitutivo de la entidad, el titular responde personal e
ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro de la empresa.
Art 7º Ley 19857.- “La omisión de alguna de las solemnidades de los artículos 4º, 5º y 6º,
importará la nulidad absoluta del acto respectivo. Si se tratare de la nulidad absoluta del acto
constitutivo, el titular responderá personal e ilimitadamente de las obligaciones que contraiga en el giro
de la empresa. Lo anterior, sin perjuicio del saneamiento.”.
Artículo 7º parte final, señala que la sanción de nulidad absoluta no obsta a la posibilidad e
saneamiento, el cual, por aplicación del artículo 18, hace supletoria la aplicación de la ley nº 19.499.
Art 18 Ley 19857.- “En lo demás, se aplicarán a la empresa individual de responsabilidad
limitada, las disposiciones legales y tributarias, aplicables a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, incluyendo las normas sobre saneamiento de vicios de nulidad, establecidas
en la ley Nº 19.499.”.
212
Art 13 Ley 19857.- “Los acreedores personales del titular no tendrán acción sobre los bienes de
la empresa. En caso de liquidación, tales acreedores sólo podrán accionar contra los beneficios o
utilidades que en la empresa correspondan al titular y sobre el remanente una vez satisfechos los
acreedores de la empresa.”
Producida la disolución de la E.I.R.L. y encontrándose en liquidación, los acreedores personales
del titular sólo pueden intentar acciones respecto a las utilidades que a éste correspondan en la empresa
y sobre el remanente, una vez satisfechos los acreedores de la empresa.
a) Por los actos y contratos efectuados fuera del objeto de la empresa, para pagar las
obligaciones que emanen de esos actos y contratos;
Puede traer dificultades probatorias para los acreedores, si el objeto no aparece claramente
delimitado en la escritura fundacional.
Como la norma dice “Para el pago de obligaciones”, pareciere que deja fuera otras
consecuencias pecuniarias como indemnización de perjuicios a terceros, responsabilidad
extracontractual, etc.
b) Por los actos y contratos que se ejecutaren sin el nombre o representación de la empresa, para
cumplir las obligaciones que emanen de tales actos y contratos;
Actuó como Juan Fernández.
c) Si la empresa celebrare actos y contratos simulados, ocultare sus bienes o reconociere deudas
supuestas, aunque de ello no se siga perjuicio inmediato;
Funcionamiento de la E.I.R.L.
Art. 9º inc 2º Ley 19857 “La administración de la empresa corresponde al titular de la empresa,
quien la representa judicial y extrajudicialmente para el cumplimiento del objeto social, con todas las
facultades de administración y disposición”.
213
Es una copia del art 40 de la ley 18.046 por lo que hay que entenderla en el sentido de que el
titular de la E.I.R.L. está investido de poderes legales de administración y disposición que no será
necesario indicarlos en la escritura fundacional, poderes que sólo están limitados por su objeto.
Art 9º inc 3º Ley 19857 “El titular o su mandatario debidamente facultado, podrá designar un
gerente general, que tendrá las facultades del administrador, excepto las que excluya expresamente…”
No se divisa la razón de dicho nombramiento a menos que se trate de un mandatario especial.
Problema: la ley permite que este gerente tenga todas las facultades del administrador, porque hay que
suponer que el titular conserva también las suyas, caso en el cual habría dos órganos de administración,
con similares atribuciones.
Así, es posible que sea un extraño, lo cual no es lógico, suponiendo que son empresas chicas.
La Autocontratación y la E.I.R.L.
Se permite con requisitos. Ejemplo yo le arriendo a mi empresa el local, y ella lo tira a gasto.
Art 10 Ley 19857 “Los actos y contratos que el titular de la E.I.R.L. celebre con su patrimonio
no comprometido en la empresa, por una parte, y con el patrimonio de la empresa, por la otra, sólo
tendrán valor si constan por escrito y desde que se protocolicen ante notario público”.
Terminación de la E.I.R.L.
Cualquiera que sea la causa de la terminación, ésta deberá declararse por escritura pública,
inscribirse y publicarse con arreglo al artículo 6º. En el caso de la letra e), corresponderá a cualquier
heredero declarar la terminación; excepto si el giro hubiere continuado y se hubiere designado gerente
común, pero, vencido el plazo, cualquier heredero podrá hacerlo. Valdrán los legados que el titular
hubiere señalado sobre derechos o bienes singulares de la empresa, los que no serán afectados por la
continuación de ésta, y se sujetarán a las normas de derecho común.
Las causales de terminación se establecen tanto en favor del empresario como de sus
acreedores. ”.
214
Formalidades de disolución.
Cualquiera sea la causa es necesario hacerla constar por escritura pública, cuyo extracto debe
inscribirse y publicarse de acuerdo al plazo legal.
Si la disolución es por declaración de nulidad, no es necesaria la declaración por escritura
pública. Es recomendable inscribir un extracto de la sentencia en el Registro de Comercio, publicarlo
en el D.O. y anotarlo al margen de la inscripción de la E.I.R.L.
Art. 16º Ley 19857 “En el caso previsto en la letra c) del artículo anterior, la sociedad
responderá de todas las obligaciones contraídas por la empresa en conformidad a lo dispuesto en el
artículo 8º, a menos que el titular de ésta declare, con las formalidades establecidas en el inciso
segundo del artículo anterior, asumirlas con su propio patrimonio.”.
Liquidación de la E.I.R.L.
215
TEORIA GENERAL DE LOS TITULOS DE CRÉDITO.
Antecedentes Históricos.
Circulación de Cantidad
Comerciantes (Pers. Natural).
Bienes
(a mas Bs,
Sociedades (Pers. Jurídica). > utilidad) Rapidez
Hay distintas herramientas jurídicas para lograr masificar la circulación de bienes y hacerlo con
rapidez:
1. Contratos Mercantiles (los mismos del Derecho Civil, pero más rigurosos).
2. Los Títulos de Crédito, Art 3 N° 10 CCom.
Los Títulos de Crédito, materialmente son Documentos, que representan una suma de dinero, y
también mercaderías, los que se usan por seguridad.
Tan importante, es la circunstancia de ser un documento, que sin esa materialidad no hay forma
de cobrarlo, perdiendo la acción cambiaria, sin perjuicio de las acciones propias del contrato
(extracambiarias). Además es un titulo ejecutivo.
216
Historia de la Letra de Cambio.
La Letra de Cambio fue el primer Titulo de Crédito, importante por ser su normativa, supletoria
para el pagare.
Su origen es remoto y de acuerdo a sus antecedentes, hoy no presenta los mismos caracteres de
antaño, sin perjuicio de lo cual quedan vestigios, sobre todo porque su historia explica la existencia de
los sujetos intervinientes.
Se dice que surge en la Edad Media, pero hay antecedentes e Grecia y en el apogeo del Imperio
Romano.
Origen.
Hay un contrato que origina la Letra, la que se cobrará al vencimiento de la fecha estipulada, y
si nada se digiere es pagadera a la vista. El librado debe aceptar el encargo, Firmando y Aceptando la
Letra, en forma atravesada en la parte principal.
Aceptante
La Suma de…………………….
Jacobo
217
En principio el obligado es el Librador, porque el emitió la letra y se comprometió a que el otro
pagaría, cuando el Librado acepta es el obligado, sin perjuicio de la responsabilidad del Librador,
teniendo la opción de dar orden de no pago. El beneficiario no pierde la acción.
Así, por medio de un documento, se trasladan riquezas, lo cual es atractivo porque se viaja son
peso ni peligros. Y el mismo documento como es representativo de dinero, puede servir para otras
transacciones, ya que tiene la posibilidad de circular por medio del endoso.
Origen.
Elementos:
3. Partes.
4. Precio del contrato o valor prometido.
5. Objeto: cantidad de dinero.
6. “Distancia Loci”, distintas localidades.
Instrumentos de Ejecución.
a) Emitir Letras de Cambio.
El Librador ordena al Librado que pague al Beneficiario una cantidad de dinero en un lugar
distinto al del giro o emisión.
218
b) Pagaré a Domicilio.
c) Giro Postal.
Características.
Oneroso.
Conmutativo
Consensual.
B) Independencia.
Posteriormente la letra de cambio fue considerada por su valor propio, independiente del
contrato de cambio y paso a ser un instrumento de pago, porque se le incluyo la clausula “a la Orden”,
lo que implica que el beneficiario, pueda transferirla vía endoso, pudiendo cobrarla quien detente el
documento o persona determinada.
Se puede endosar indefinidamente, y si falta papel, se agrega una Hoja de Prolongación.
La aceptación del librado, da al beneficiario la certeza de que el librado esta dispuesto a cumplir
la orden de pago que ella contiene.
El endoso traslativo, origina inoponibilidad de excepciones. Por ejemplo Giuseppe lo endosa
por deuda, el portador cobrará al Aceptante.
Se le pueden oponer al portador legitimo de la relación fundamental, mientras no circule,
Giuseppe puede oponer excepciones, una vez que ocurra, solo se pueden hacer valer las acciones del
contrato con el contratante, y se pierde la cambiaria.
Conviene emitir nominativamente, para impedir que el documento circule.
C) Actualidad.
La Letra de cambio permitió que el Librador y Beneficiario pudieran ser la misma persona, se
separó del Contrato de Cambio, se suprime la clausula o elemento de Distancia Loci.
Utilización actual:
1. Ejecución del contrato de cambio.
2. Medio de pago y circulación.
3. Instrumento de crédito (fecha de vencimiento distinta de la de emisión.)
219
LOS TITULOS DE CREDITO.
Denominación.
Historia de la Teoría:
220
El documento es necesario para dar origen al derecho, para su conservación y disposición. Sin
él no es posible hacer efectivo el derecho contra el obligado, ni transmitirlo a un tercero ni darlo en
garantía. Es un derecho documental, va ligado al documento y corre su misma suerte. “La posesión del
título es título de posesión”.
Existe una compenetración del derecho en el título, característica que en Doctrina se llama
Incorporación. Por ello el poseedor del título es el titular del derecho.
Sin embargo, hay que dejar constancia de que antes de plasmar el derecho en el instrumento
que, o consigan, existía ya una relación fundamental a la que se sigue la documental.
En cuanto a su Naturaleza:
1) Los títulos valores son una cosa mueble:
Debido a su materialidad un papel, que como tal pueden ser objeto de todas las relaciones que
caben respecto a los bienes, a saber, tenencia, posesión, propiedad, usufructo.
Materialmente el título de crédito es un documento, un instrumento escrito en el que se ha
incorporado, en el carácter de constitutiva, una declaración unilateral de voluntad con contenido
económico, a la que posteriormente pueden irse incorporando otras.
2) Acto Jurídico.
Desde el punto de vista jurídico, como fuente de las obligaciones, el título de crédito no es una
convención, es un acto jurídico, es decir, una declaración unilateral de voluntad, que da nacimiento a
una obligación inicial, a la que posteriormente pueden irse agregando tras.
Esta declaración unilateral de voluntad es incondicionada, no está sujeta a contraprestación, es
irrevocable y vinculante.
221
2. La Declaración Documental.
El título de crédito contiene una declaración documental con valor económico. Puede estudiarse
como fuente de obligación y como representación documental.
Existe una vinculación de los elementos de la estructura del título denominada “Conexión
Permanente” o “Consorcio Indisoluble”, toda vez que el elemento material, en tanto instrumento,
cuando se le incorpora la declaración de voluntad con contenido económico, pasa a ser un documento
constitutivo, toda vez que se convierte en condición necesaria para la existencia y el ejercicio del
derecho en él representado.
El elemento voluntario, esto es la declaración obligacional, cuando se representa en un
documento, da origen a un derecho de naturaleza documental.
Este fenómeno de la vinculación se ha tratado de explicar a través de la “Doctrina de la
Incorporación”, del derecho en el ducumento.
Sin embargo, se sostiene que estos elementos, no obstante estar unidos, mantienen su autonomía
conceptual.
Ejemplo, la propia ley autoriza a desligar este consorcio indisoluble, como en los casos de
hurto, extravío o robo, en los cuales, cumplidas ciertas formalidades legales, el documento pierde su
contenido económico o declaración obligacional. La Desincorporación es excepcional.
222
Concepto de Legitimación:
Es la propiedad que tiene el título de crédito de facultar a quien lo posee, según la ley de su
circulación, para exigir del suscriptor u obligado, el pago de la prestación consignada en el título y de
autorizar al segundo para pagar válidamente su obligación, cumpliéndola a favor del primero.
La legitimación está dominada por el dogma de la Apariencia Jurídica. La posesión del título
engendra apariencia de titularidad del derecho, y con el fin de favorecer la circulación se libera al
poseedor demostrar que es titular del crédito. La apariencia actúa así tanto en favor del tenedor como
respecto del obligado.
A este último se le libera de la deuda si paga a favor de quien tiene la apariencia, aunque no sea
el verdadero titular del derecho; al tenedor le exime de demostrar su condición de acreedor y es el
deudor quien tendrá que demostrar que el poseedor no tiene derecho de recibir la prestación para negar
válidamente el pago.
La buena fe juega también en esta materia un rol importante. En rigor, sólo el poseedor legítimo
tiene derecho a la prestación contenida en el título, y si el deudor sabe que no es legítima la posesión de
quien se presenta como tenedor del documento, debe rehusar el pago.
Resaltan la autonomía, originalidad, y la buena fe.
El legitimado pasivo: Artículo 31.- “El pagador de una letra de cambio no está obligado a
cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe;
pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos,
so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento.”. Si tuviera que revisar el
endoso, se entraba la circulación de la riqueza.
La ley al prescribir la forma en que se adquiere un título de crédito, establece al mismo tiempo
como se adquiere su legitimación:
1. Tratándose de Títulos Nominativos, esto es, aquellos que se expiden a favor de una persona
determinada, la legitimación produce sus efectos cuando el propietario los ha adquirido mediante su ley
de circulación, esto es, mediante la cesión, ya sea contando con la aprobación del deudor cedido o
mediante su notificación.
2. Tratándose de títulos a la orden, vale decir, aquellos en que se consigna una obligación
contraída a la orden de una persona determinada, hay que distinguir:
a) Es propietario del título, y por tanto, legitimado, el beneficiario del mismo, o sea el que como
tal figura en el texto del documento. En este caso no ha circulado.
b) Se considera propietaria a la persona que justifique su derecho mediante una serie no
interrumpida de endosos, que constituye la forma en que ellos circulan.
No demuestra su derecho de propiedad sobre el título, sino que acredita su derecho a cobrar del
deudor la prestación respectiva, comprobando que es aquella persona que cierra la cadena de endosos
que figuran en el documento. Aquí el título ha circulado.
223
Art. 26 inc 2° Ley nº 18.092 “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo
si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco.”.
3. Tratándose de títulos al portador, es decir, aquellos que sin tener la designación del acreedor
(basta la clausula, sin importar haya nombre o no), permiten al que los presente exigir la prestación en
ellas contenida, su cesión se hace entregando el título, con lo cual la legitimación se simplifica en grado
sumo. El que lo porta.
Lo normal es que la legitimación, la propiedad y la titularidad sean lo mismo, o que se radiquen
en una misma persona.
La Necesariedad.
Esenciales o Comunes: La Literalidad.
La Autonomía.
A) La Necesariedad.
Es la característica esencial del documento, que hace imprescindible tener el título para poder
disponer del derecho documental representado en él.
Su fundamento radica en la especial estructura del título de crédito, que hace que la declaración
documental esté conectada indisolublemente al documento, de tal suerte que el portador debe contar
con el documento para ejercer el derecho.
Efectos:
1. El derecho documental sólo puede nacer, existir y ser ejercido por el legítimo portador del
documento.
2. El acreedor no puede suplir con otro instrumento jurídico la carencia de posesión del título para
disponer del derecho.
3. Legitima al deudor para negarse a cumplir la obligación si el requirente no le ofrece la entrega o
restitución del documento.
Consecuencia:
No hay derecho cambiario sin título y no se concibe título de crédito sin un derecho
individualizado en él mismo.
Busca cautelar los valores de certeza, rapidez y seguridad de los títulos de crédito.
224
B) La Literalidad.
Significa que su contenido, extensión y modalidades dependen exclusivamente del tenor del
título. Es decisivo, en consecuencia, el elemento objetivo de la escritura. Cualquier modificación,
disminución o mutación debe resultar de los términos textuales del título.
Este carácter literal del documento está íntimamente relacionado con la característica
necesariedad.
Si el derecho cambiario sólo existe y vive en el documento, el fundamento de su carácter literal
estriba en la naturaleza documental adquirida por ese derecho al conectársele indisolublemente al
documento, ejemplo los intereses.
Efectos de la literalidad de los títulos de crédito:
1. El acreedor no puede exigir ni percibir más de lo expresado en el título.
2. El deudor no puede valerse de elementos jurídicos extraños que no estén literalizados en el
documento.
Esta característica facilita la circulación del documento, dado que quienes lo van adquiriendo
conocen que el derecho a que acceden es el que se desprende literalmente de lo escrito en el.
Numerosas disposiciones de la Ley nº 18.092 consagran esta característica a propósito de la
emisión de la letra, de las cláusulas facultativas, de la alteración, adulteración, aceptación, endoso y
aval de la misma. Consagraciones:
- Art 1 “La letra de cambio deberá contener las siguientes enunciaciones: 1.- La indicación de ser
letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título;”.
- Art 13 “Además de las menciones indicadas en el artículo 1°, la letra de cambio puede contener:
2.- La cláusula de ser reajustable… 3.- La cláusula de intereses…”.
- Art 2 “El documento en que no se cumpla con las exigencias del artículo precedente no valdrá
como letra de cambio.”.
- Art 23 “El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es
endoso en blanco. La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.”.
Donde y como se firma, influye en el efecto y lo que significa.
C) La Autonomía.
Consiste en la independencia de la posición de cada uno de los poseedores del título respecto a
la de los poseedores anteriores del mismo.
Ello significa que cada adquisición del título que se produzca durante la circulación no lo es en
forma derivada, como sucede en las relaciones del derecho común, sino en forma originaria.
El que adquiere el título adquiere un derecho autónomo e independiente de las relaciones
producidas entre los anteriores titulares del documento.
Consecuencia: principio de la inoponibilidad de las excepciones, consagrado en el artículo 28 de
la Ley nº 18.092 “la persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede oponer al
demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la letra.”
225
Adquiere con Vicio de N, porque Casado en Sociedad
su derecho es derivativo. CV IM c/Hip Conyugal con María
Vendedor Comprador
1. Se emite titulo de crédito, por 100 millones de pesos en 10 letras de cambio.
2. Se endosa en pago de una deuda, desde que se transfiere a un tercero es autónomo.
3. María exige la nulidad.
4. El tercero cobra la letra. El comprador no puede negarse a pagar a pretexto de ser nulo el
contrato de CV. El comprador repetirá contra el vendedor, desde el punto de vista extracambiario.
5. Si no hubiere circulado habría oponibilidad de excepciones, ya que habría identidad entre el
aceptante y comprador y el beneficiario y vendedor.
Este es un contrato de CV de IM, es civil, y la letra de cambio no accede a ese carácter por ser acto
de comercio formal.
B) La Formalidad.
Se relaciona a literalidad, los requisitos formales han de literalizarse en el documento.
Los títulos de crédito abstractos comparten esta característica, en cuanto a que las relaciones
que surgen de ellos quedan determinados por su sentido literal, sometidos, pues al cumplimiento de
ciertos requisitos formales.
Este es el caso de los efectos de comercio, como la letra de cambio, el pagaré y el cheque.
Estos títulos de crédito abstractos, formales, se oponen a los títulos de crédito causales, que son
aquellos que pueden mencionar en su texto la causa o relación subyacente que motivó su emisión.
Si la causa no se encuentra referida en el tenor literal del título, no puede hacerse valer en el
dominio de las relaciones cambiarias. Estos títulos se denominan “no formales” o “incompletos”.
1) La Certeza:
Porque las obligaciones constan en esos títulos muy clara y simplemente expresadas.
2) La rapidez en las negociaciones:
Porque la emisión de los títulos de crédito es mucho más sencilla que la celebración de
contratos formales y no requieren ni siquiera que las personas se junten, pues surgen de actos
unilaterales de voluntad.
3) La seguridad en la ejecución final del título.
227
Clasificación de los Títulos de Crédito.
I. Atendiendo a su contenido:
1. Títulos al portador:
Son aquellos que se emiten sin mencionar en su texto al beneficiario o que apareciendo éste se
les adiciona la cláusula “al portador”. Se literaliza la forma de circular.
Se pagan a quien los presente al cobro y se transfieren mediante su mera tradición manual o
entrega física.
228
2. Títulos a la orden:
Son aquellos que están emitidos a favor de una determinada persona, que faculta a ésta, a
transmitirlo sin intervención del deudor. Generalmente lleva las palabras “a la orden”.
En principio el único facultado para cobrar es la persona a cuya orden se emite. Su traspaso se
efectúa mediante un acto jurídico llamado endoso, que puede ser regular o en blanco.
3. Títulos Nominativos:
Aquellos que están extendidos única y exclusivamente a favor de una persona y que no admiten
transferencia mediante endoso.
Su transferencia se efectúa mediante el mecanismo de la cesión de derechos.
III. Atendiendo a los efectos que la causa tiene en la vida del título:
229
LA LETRA DE CAMBIO.
Ley nº 18.092, publicada en el Diario Oficial el 14 de Enero de 1982
Definición:
La Ley nº 18.092 no señala una definición sino sólo sus aspectos formales.
Doctrina: Es un título de crédito que contiene la orden, no sujeta a condición, de pagar una
cantidad determinada o determinable de dinero, en la época fijada en ella o a su presentación, que
obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su orden o con el portador legítimo, al
aceptante, al librador, a quienes la hayan hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su
pago por alguno de los nombrados.
Es un titulo de crédito, documento…
Cantidad determinada o determinable, por ejemplo intereses y reajustes pero indicar forma de
determinación, salvo cheque.
Se fija época para el pago o se hace a la presentación. Así pueden ser Pagaderos a la Vista
(considerar que el cheque aun cuando se señale fecha es pagadero a la vista), o con Fecha de
Pago distinta de la emisión.
Portador Legítimo, aquel que lo haya adquirido en virtud de su ley de circulación, beneficiario
endosatario.
Se puede cobrar a distintas personas.
1. Librador o Girador: Es la persona natural o jurídica que emite el título, que lo crea o gira.
Jurídicamente el primer obligado.
2. Librado o Girado: Es aquel a quien se ordena se pague la cantidad girada, a cuyo cargo se gira
la letra. Materialmente no participa.
3. Tomador o Beneficiario: Es la persona designada o a cuya orden debe pagarse la suma de
dinero. Hoy es este quien emite el documento porque a él le interesa que quede bien.
4. Aceptante: Es el librado que admite el encargo de pagar la letra. Su aceptación se perfecciona
por la firma del documento, por ella pasa a ser el principal obligado.
5. Endosante: Es el que transmite a otro el documento en virtud del endoso. Puede ser el
beneficiario portador legítimo, otro endosatario, que lo adquirió por su ley de circulación, y lo
transfiere por endoso. Responsabilidad solidaria.
6. Endosatario o Cesionario: Es quien adquiere la promesa de pago incorporada en el documento
por el endoso, por medio de su ley de circulación.
7. Avalista: Es el que afianza el pago de la letra por alguno de los obligados. Resp. Sol.
8. Portador, Tenedor O Poseedor: Es quién adquiere el título por su ley de circulación y tiene
derecho a exigir la prestación contenida.
230
La Emisión o Giro de la Letra de Cambio.
Contenidas en el Art 1º Ley Nº 18.092 “La letra de cambio deberá contener las siguientes
enunciaciones:
1.- La indicación de ser letra de cambio, escrita en el mismo idioma empleado en el título;
2.- El lugar y fecha de su emisión. No obstante, si la letra no indicare el lugar de la emisión, se
considerará girada en el domicilio del librador;
3.- La orden, no sujeta a condición, de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero;
4.- El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe efectuarse;
5.- El nombre, apellido y domicilio del librado;
6.- El lugar y la época del pago. No obstante si la letra no indicare el lugar del pago, éste deberá
hacerse en el domicilio del librado señalado en el documento; y si no contuviere la fecha de su
vencimiento, se considerará pagadera a la vista, y
7.- La firma del librador.
Bajo la responsabilidad del librador, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se
autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.
Si hubiere varios librados, deberá indicarse un domicilio único para todos ellos.”.
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3) La orden no sujeta a condición de pagar una cantidad determinada o determinable de dinero.
Mención esencial, ya que se refiere a la finalidad que se persigue al emitir el título: pagar una
suma de dinero. “No sujeta a condición”, para dar certeza y seguridad a la prestación.
Que la cantidad de dinero pueda ser determinable, pone de relieve el que la letra pueda girarse
en moneda extranjera, en UF y convenir intereses, todo lo cual hace que la cantidad de dinero pueda
determinarse en fecha posterior.
4) El nombre y apellido de la persona a que debe hacerse el pago o a cuya orden debe
efectuarse.
Corresponde al beneficiario o tomador. Puede girarse a la orden o a cargo del propio librador.
Art. 3º “La letra de cambio también puede girarse a la orden a cargo del propio librador.” Ello
porque la letra de cambio se desvinculó del contrato de cambio. D.L. 777 de 1925.
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Art. 53 “Siempre que el tenedor de una letra aceptada fuere un banco o una sociedad financiera,
ya como beneficiaria, ya como endosataria, el pago deberá hacerse en la oficina que tenga en su poder
la letra y que esté situada en la comuna en que corresponda hacerse el pago. Se informará al aceptante,
en la comunicación a que se refiere el artículo 71 letra a), del lugar preciso en que deberá efectuarse el
pago.” Caso en que el beneficiario o tenedor fuere un banco o una institución financiera.
En cuanto a la época de vencimiento: mención no esencial. Si no contiene una fecha de
vencimiento se considera pagadera a la vista.
Para evitar los riesgos, conviene emitir el documento en forma nominativa, para poner oponer
excepciones.
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Enunciaciones posteriores a la emisión de la letra de cambio.
La emisión de la letra de cambio no necesariamente debe ser un acto único, puede que el
negocio no este determinado por completo, por ejemplo el plazo, el monto, etc. No necesariamente
debe llenar la misma persona, lo que importa es la firma del aceptante.
Se permite incorporar enunciaciones al contenido de la letra con posterioridad a su creación; es
decir, se consagra la existencia de la letra en blanco, pero al momento del cobro ha de estar completo,
de lo contrario el aceptante se puede negar a pagar.
Art. 11 “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2°, si la letra de cambio no contiene las
menciones de que trata el artículo 1°, cualquier tenedor legítimo podrá incorporarlas antes del cobro del
documento, sujetándose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los obligados al pago de
la letra. Si se llenare en contravención a las instrucciones, el respectivo obligado podrá eximirse de su
pago probando tal circunstancia. Esta exoneración de responsabilidad no podrá hacerse valer respecto
del tenedor de buena fe.
Todo lo anterior no obsta al ejercicio de las acciones penales que fueren procedentes.”.
Ejemplo: Las clínicas, en que se firma un pagaré en blanco, con un mandato para que lo llene
resueltas las prestaciones. Antes se usaban los cheques pues tenían acción penal. Se cuestiona la
garantía.
Art 13 nº 1 “La comuna dentro de la cual esté ubicado el lugar del pago”.
Puede tener importancia respecto de las grandes urbes que han debido dividirse en comunas por
razones administrativas, y permite mayor precisión del lugar de pago de la letra.
Art. 13 nº 2 “La cláusula de ser reajustable la cantidad librada, que se expresará mediante la
palabra "reajustable" u otra igualmente inequívoca”
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Usual. Relacionado con art. 14 “En las letras con cláusulas de reajuste, la cantidad librada se
ajustará conforme a las reglas que el documento señale. No indicándose sistema de reajuste, se aplicará
el de las operaciones de crédito de dinero vigente a la época de la emisión de la letra. La indicación de
sistemas prohibidos por la ley, se tendrá por no escrita.”. El IPC.
Art. 13 nº 3 “La cláusula de intereses, los que correrán desde la fecha en que la letra fue
emitida y hasta su efectivo pago, a menos que en la letra se indiquen otras fechas; y se calcularán
sobre la cantidad reajustada, en su caso, salvo mención expresa en contrario”.
Usual.
Adulteración de la letra:
Artículo 15 “En caso de adulteración de una letra de cambio los signatarios anteriores se
obligan conforme al texto original y los posteriores conforme al nuevo texto.”.
Reitera el principio de la independencia de las firmas. El derecho penal sancionará.
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Si el beneficiario no obtiene del librado la aceptación de la letra, debe protestarla por falta de
aceptación y hacer efectivos sus derechos contra el librador, aun antes del vencimiento Art. 79 y 81. La
ley permite eximirse al librador de la obligación de aceptación, pero del pago.
Artículo 18.- “La letra, aún la no librada expresamente a la orden, es transferible por endoso. No
obstante, si el librador ha insertado en la letra las palabras "no endosable" o una expresión equivalente,
sólo podrá transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los créditos
nominativos. En todo caso, puede endosarse en comisión de cobranza.”.
Artículo 17 “El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo transfiere el dominio de la
letra, la entrega en cobro o la constituye en prenda.- El endoso debe estamparse al dorso de la letra
misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.- El endoso debe ser firmado por el endosante.-
Bajo la responsabilidad del endosante, su firma podrá estamparse por otros procedimientos que se
autoricen en el reglamento en los casos y con las formalidades que en él se establezcan.”.
El inciso 1º el legislador pone de relieve las diversas funciones que pueden conseguirse con el
endoso: a) transferir el dominio, b) entregarlo en cobro (comisión de cobranza); y c) constituirlo en
prenda (en garantía, el concepto de prenda esta mal empleado).
El inciso 2º señala la forma en que se materializa el endoso. Como: estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.
El endoso, no importando de cuál de los tres se trate debe cumplir con 3 exigencias formales:
Debe ser escrito;
Debe contener la firma del endosante (beneficiario, ultimo PL); y
Debe literalizarse al dorso del documento.
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Características del endoso:
a) Es accesorio: Está supeditado a la existencia de una letra de cambio o de otro título de crédito a
la orden. Necesita del documento acto principal, pues no subsiste por si mismo.
b) Es solemne: Es un acto escrito que lleva la firma del endosante puesto al dorso del documento.
Requiere de formalidades, no se puede firmar en cualquier parte.
c) No condicionado: porque su existencia no puede sujetarse a condición. Pero sí en cuanto a sus
efectos, como por ejemplo, agregándole la cláusula “no endosable”.
d) Debe ser total.
Art. 19. “El endoso debe ser puro y simple. Toda condición a la que se subordine el mismo se
reputa no escrita.- El endoso parcial no produce efecto alguno.- El endoso al portador vale como
endoso en blanco.”.
Endoso. Cesión.
En la transferencia de una letra de cambio por el La cesión ordinaria es una forma de tradición del
endoso, el adquirente obtiene un derecho nuevo título, y el cedente no puede transferir más
desvinculado de la relación fundamental, por lo derechos de los que tiene.
mismo el deudor cedido no le puede oponer al Por lo mismo, el deudor cedido puede oponer al
cesionario las excepciones que tenía contra el cesionario las excepciones personales que tenía
endosante. Art 28. contra el cedente.
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Clases de endoso:
1. Endoso Regular:
Aquel que además de la firma del endosante contiene el lugar y fecha de otorgamiento, el
nombre del endosatario y la calidad del endoso.
Art 22.- “El endoso puede contener, además de la firma del endosante o de la persona que lo
extiende a su ruego o en su representación, las siguientes menciones: el lugar y fecha de su
otorgamiento, el nombre del endosatario y la calidad del endoso, en su caso.
El endoso en que se omite el lugar de su otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del
endosante; y el endoso sin fecha, se presume extendido antes del vencimiento de la letra.”.
Ejemplo: Endosado en dominio a don X, firma, Concepción 10 de julio del 2012.
2. Endoso Irregular:
Aquel en que se estampa la firma del endosante y algunas de las enunciaciones del endoso
regular, pero no todas.
A este respecto la ley suple algunas de estas omisiones: cuando se omite el lugar de
otorgamiento, se presume hecho en el domicilio del endosante; si no contiene la fecha se presume
hecho antes del vencimiento.
Ejemplo: Endosado en dominio a don X, firma.
3. Endoso en blanco:
El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es endosos en
blanco (endosado en dominio, firma). La sola firma del endosante constituye endoso en blanco (firma).
Art. 23. “El endoso firmado por el endosante que no contenga el nombre del endosatario, es
endoso en blanco.- La sola firma del endosante constituye también endoso en blanco.”.
Art. 24 “El endoso en blanco autoriza al tenedor para llenarlo, anteponiendo a la firma del
endosante su propio nombre o de un tercero, y para transferir la letra, sin llenar el endoso, por la sola
entrega del documento. Autoriza, asimismo, al tenedor, para endosarla en comisión de cobranza o en
prenda.”.
Se transforma en documento al portador. Se puede volver a endosar o bien mediante simple
entrega se transfiere.
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Si nada se dice en orden a que tipo de endoso se trata se entiende que estamos frente a un
endoso traslaticio de dominio.
Mediante este endoso se transfiere el dominio del título y de los derechos que emanan de él. En
cuanto a la forma, el endoso traslaticio de dominio puede ser regular o en blanco.
El Art 26 reconoce el rol del endoso traslaticio de dominio como requisito de legitimación en la
circulación de los títulos a la orden “El tenedor de una letra de cambio se considera portador legítimo si
justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en blanco.
Para este efecto, los endosos tachados o borrados se tienen por no escritos. Cuando a un endoso
en blanco sigue otro endoso, se reputa que el firmante de éste ha adquirido la letra por el endoso en
blanco.”. Conviene no tachar, pues se pierde la responsabilidad solidaria de los endosantes anteriores a
la tacha.
Artículo 31 contempla el aspecto pasivo de la legitimación “El pagador de una letra de cambio
no está obligado a cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se
le compruebe; pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad
de los endosos, so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento.”. Verificar
identificación y endoso.
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b) Responsabilidad solidaria del endosante.
Para que el portador pueda ejercer acciones en contra de los endosantes es necesario que se
proteste en tiempo y forma la letra por falta de pago.
El endosante pude excluir mediante una estipulación agregada al endoso su responsabilidad
solidaria por al aceptación y pago de la letra. Debe liberalizarse en el dorso mismo del documento.
Surge cuando el aceptante no paga. Es necesario Protestar para dar constancia de no pago, y me
puedo dirigir contra cualquiera por el total. Responden porque si bien no se materializó la razón, hay
una relación fundamental detrás.
Artículo 25.- “El endoso traslaticio de dominio garantiza la aceptación y pago de la letra y el o
los endosantes serán solidariamente responsables de los efectos de la falta de aceptación o pago, salvo
estipulación en contrario estampada en el dorso mismo.
El endosante puede prohibir un nuevo endoso y, en tal caso, no responde ante los endosatarios
posteriores de la letra.”.
c) La inoponibilidad de excepciones:
Consagrado en el Art 28 “La persona demandada en virtud de una letra de cambio no puede
oponer al demandante excepciones fundadas en relaciones personales con anteriores portadores de la
letra.”.
El endosatario de una letra de cambio que ha adquirido el documento por el endoso traslaticio
de dominio, adquiere un derecho que nace nuevo en él, desvinculado del derecho que tenía el endosante
y de la relación fundamental que originó la emisión del documento. Característica de la autonomía,
propia de los títulos de crédito. No puede basarse en la relación anterior.
No obstante lo precedentemente señalado existen algunas defensas que puede oponer el deudor
en contra del portador legítimo:
a) Las que se funden en una irregularidad formal del documento. Ejemplo no se llenaron todas las
menciones, ejemplo el girador no firmo.
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b) La falsedad del título, cuando se ha alterado su contenido. (Sin perjuicio del principio de la
independencia de las firmas consagrado en el artículo 7º).
c) Las de novación, compensación, confusión y pago, cuando se fundan en relaciones personales
entre demandante y demandado. La de pago debe fundarse en una cancelación otorgada en la letra
misma.
Endoso de Letra Vencida: Art. 32 “El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago
no tiene más valor ni produce otro efecto que el de una cesión ordinaria; y en este caso el cedente y el
cesionario podrán ajustar los pactos que les convengan.
Con todo, al endoso en comisión de cobranza le es siempre aplicable la norma del artículo 29”
El efecto que se persigue con esta forma de transferencia de la letra es encomendar su cobranza.
Es un mandato al endosatario para que cobre la letra, el mandante es el endosante sigue teniendo el
dominio de la letra de cambio. Es un contrato. Hay que literalizar esta circunstancia porque la regla
general es el traslaticio de dominio.
Artículo 29 inc 1° “El endoso que contenga la cláusula "valor en cobro", "en cobranza" o
cualquiera otra mención que indique un simple mandato faculta al portador para ejercitar todos los
derechos derivados de la letra de cambio, salvo los de endosar en dominio o garantía. El endoso
practicado por el endosatario en cobro sólo produce los efectos propios del endoso en cobranza.”.
Hasta aquí llega el endoso traslaticio, pero el en comisión de cobranza puede hacerse, aunque es
discutible.
Artículo 29 inc 2° “El endosatario en cobranza puede cobrar y percibir, incluso judicialmente,
y tiene todas las atribuciones propias del mandatario judicial comprendidas también aquellas que
conforme a la ley requieren mención expresa. Con todo, el mandatario sólo puede comparecer ante los
tribunales en la forma que exige la ley.”.
Ejemplo: soy un dependiente y se me comisiona para el cobro, tengo todas las acciones
tendientes al cobro, voy y le cobro al aceptante, sino me paga, protesto, y puedo iniciar un juicio de
cobro, para ello acude a un abogado. Yo teniendo mandato para el cobro, le otorgo mandato judicial al
abogado.
En otro supuesto, se le mandato de cobro a un abogado, cobra, no pagan, protesta, y no se
necesita mandato judicial, es esta otra forma de constituir mandato judicial, porque la ley dice que tiene
facultades incluso para el cobro judicial y él tiene ius postulandi. Tiene todas las facultades del art 7
CPC. En la práctica el abogado pide mandato expreso sobre todo el inc 2:
- Porque si no el abogado aparecería como demandante.
- Comparecer en esta forma puede cuestionarse.
Es práctico, porque no es necesario ir al tribunal. Pero hay un tema de control, por ello no se usa
mucho. Se requiere de pago por el notario, el aceptante acepta paga al abogado y puede mentir.
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Artículo 29 inc 3° “La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro.”.
La letra de cambio que contiene la cláusula “no endosable” es susceptible de ser transferida por
endoso en comisión de cobranza.
La letra nominativa o no endosable es susceptible de endoso en cobro. Para transferir el dominio
se necesita cesión, pero basta el endoso, aun cuando no sea a la orden si es para el cobro.
Tener presente que, siendo ante todo una comisión, se originan los siguientes otros efectos:
a) El endosante no puede revocar a su arbitrio la comisión aceptada, cuando su comisión interesa
al comisionista. Art. 241 CCom.
b) Las facultades del endosatario cesarán desde que tengan lugar, respecto de él o del comitente,
las circunstancias que según la ley ponen fin a la comisión.
c) El librado u obligado conserva el derecho de oponer al endosatario todas las excepciones que
tenía en contra el endosante. No siendo traslaticio de dominio, el endoso en cobro no purga las
excepciones, no se produce la autonomía, no es aplicable al Art 28.
d) Aceptado el encargo de cobrar el documento, el endosatario deberá cumplirlo, y no haciéndolo
sin causa legal, responde al endosante de los perjuicios que le sobrevinieren. Art. 245 CCom.
3. Endosos en garantía.
Se reconoce este endoso porque lleva las expresiones “valor en garantía”, “valor en prenda” u
otra equivalente, que traducen el propósito del endosante de constituir en prenda el título. (endosado en
garantía a JP)
Artículo 30.- “El endoso en garantía faculta al portador para ejercer todos los derechos
emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin más trámite su valor al pago de
su crédito, con obligación de rendir cuenta al endosante. Sin embargo, a menos que se establezca lo
contrario, el endosante no responde de la aceptación o pago de la letra. Mientras el endosatario
mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias necesarias para conservar los
derechos emanados de ella.
El endoso hecho por el endosatario en garantía, sólo vale como endoso en cobro.
La disposición del artículo 28 es aplicable al endoso en garantía.”.
Se endosa en garantía por parte de Pedro Soto, para caucionar, existe una relación fundamental
entre Soc. Pérez y Cía. Ltda y Pedro Soto, se exige se caucione el pago del precio de $ 2.000.000.-, se
cauciona con una letra de la cual Pedro Soto es beneficiario y Juana Suarez aceptante, habiéndose
girado por $ 10.000.000.-.
Se faculta al portador Soc. Pérez y Cía. Ltda, endosatario a favor de quien se cauciona, para
ejercer todos los derechos que emanen de la letra.
Vencida la letra, la Soc. Pérez y Cía. Ltda., le cobra a Juana Suarez, quien no paga, y la
sociedad protesta y demanda, pero luego Juana Suarez paga los 10.000.000.- el endosatario debe rendir
cuenta al endosante, porque la Sociedad imputa el monto a la deuda de Pedro Soto, pero no se le
transfirió el dominio y como la Sociedad Pérez y Cía. no es dueño, solo puede cobrar e imputar a su
deuda, pero debe rendir cuenta y por tanto restituir los 8.000.000.- que sobran.
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La disposición del artículo 28 es aplicable al endoso en garantía, por ello Juana Suarez no puede
oponer a la Sociedad las excepciones que tenía con el beneficiario Pedro Soto. Inc. final art. 30 “…”
Este efecto es propio del endoso traslaticio de dominio.
El endoso hecho por el endosatario en garantía, solo vale como endoso en cobro.
Normas que se aplican al pagaré y al cheque, salvo la discusión del endoso en garantía.
La Aceptación de la Letra.
Para requerir la aceptación es necesario presentar la letra al librado. Art. 34 “El propietario de la
letra puede presentarla a la aceptación por sí o por mandatario especial, aun cuando no la haya
endosado a favor de éste. La mera tenencia de la letra hace presumir el mandato y confiere la facultad
necesaria para presentarla a la aceptación y en su defecto, requerir el protesto.”.
El beneficiario se acerca al librado para que acepte, no necesariamente debe ser el beneficiario,
puede ser un mandatario, cualquiera que la presente se presume mandatario del portador legitimo.
El propietario de la letra “puede” presentarla a la aceptación.
Sin embargo, la necesidad de requerir la aceptación se hace evidente tratándose de letras giradas
a un plazo contadero desde la vista, con el objeto de determinar su época de vencimiento. Art. 35”…”,
Art. 36 “…” y 37 “…” Art. 38 “…”.
Artículo 35.- “La letra girada a día fijo y determinado o a un plazo de la fecha de giro, puede ser
presentada para la aceptación dentro del plazo de su vencimiento.
La letra girada a un plazo contado desde la vista, y que no sea aceptada en el plazo de un año a
partir de la fecha de giro quedará sin valor, a menos de ser protestada oportunamente por falta de
aceptación o de fecha de aceptación.”.
Artículo 36.- “Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser
presentada a la aceptación de un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado deberá
fechar la aceptación.
Esta fecha deberá ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el requirente exija
que se ponga la del día de su presentación.
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A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador,
debe protestar la letra. El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correrá,
en este caso, a partir del día del protesto.”.
Artículo 37.- “La presentación de la letra a la aceptación se hará en el domicilio o residencia del
librado, a menos que se señale en la letra un lugar determinado para este efecto.”.
Artículo 38.- “La aceptación no puede requerirse en días feriados, en día sábado ni el 31 de
diciembre.
La aceptación sólo puede requerirse entre las 9 y las 18 horas, salvo que el lugar señalado para
la aceptación fuere el de una institución bancaria o financiera, en cuyo caso sólo podrá hacerse dentro
del horario de funcionamiento para la atención del público.”.
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La Aceptación depende de la fecha de vencimiento:
Art 48.- “La letra de cambio puede ser girada: A la vista; A un plazo de la vista; A un plazo de
la fecha del giro, y A día fijo y determinado. No vale como letra de cambio la girada a otros
vencimientos o a vencimientos sucesivos.”.
------------------
(poner fecha)
Juan Pérez
Aceptada
30/10/12
Artículo 35.- inc 2 “La letra girada a un plazo contado desde la vista, y que no sea aceptada en
el plazo de un año a partir de la fecha de giro quedará sin valor, a menos de ser protestada
oportunamente por falta de aceptación o de fecha de aceptación.”.
Para que no pierda valor como letra de cambio, es menester el protesto:
- Por falta de aceptación.
- Por falta de fecha de aceptación.
Artículo 36.- “Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser
presentada a la aceptación de un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado deberá
fechar la aceptación.
Esta fecha deberá ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el requirente exija
que se ponga la del día de su presentación.
A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador,
debe protestar la letra. El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correrá,
en este caso, a partir del día del protesto.”.
o Fecha de Vencimiento A un plazo de la fecha del giro: “30 días contados desde el giro”.
Artículo 35.- inc 1 “La letra girada a día fijo y determinado o a un plazo de la fecha de giro,
puede ser presentada para la aceptación dentro del plazo de su vencimiento.”.
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La Garantía y el Aval.
El crédito que emana de la letra de cambio puede ser caucionado de las siguientes formas:
2) Por el aval:
Definido en el art. 46 “El aval es un acto escrito y firmado en la letra de cambio, en una hoja de
prolongación adherida a ésta, o en un documento separado, por el cual el girador, un endosante o un
tercero garantiza, en todo o en parte, el pago de ella.
La sola firma en el anverso de la letra o de su hoja de prolongación constituye aval, a menos que
esa firma sea del girador o del librado. Otorgado en el dorso debe contener, además de la firma del
avalista la expresión "por aval" u otra equivalente.
Otorgado en documento separado debe, además de la firma del avalista, expresar que el acto es
un aval e identificar claramente la letra a la cual concierne. Los derechos que emanan de un aval
otorgado en instrumento separado, no se transfieren por endoso.
El acto que no reúna los requisitos señalados en este artículo, no constituye aval. ”.
Del inciso final del art. 47 en relación con art. 79 se colige que el aval está solidariamente
obligado al pago de la letra.
246
Cuando el aval se literaliza en la letra misma tendrá efectos cambiarios: por lo que circulará con
la letra. Si emana de instrumento separado, los derechos que emanan del aval no se transfieren por
endoso. El avalista puede oponer todas las excepciones de la persona caucionada.
Art. 47 “El aval puede ser limitado a tiempo, caso, cantidad o persona determinada; y en tal
evento, sólo producirá la responsabilidad que el avalista se hubiere impuesto.
Concebido el aval sin limitaciones, el avalista de la letra de cambio responde del pago de ella en
los mismos términos que la ley impone al aceptante.”.
Literalizar que comparece en calidad de aval, se permite haga en documento separado. Su
responsabilidad no surge si se endosa (hoja de prolongación).
3) Otras garantías.
Pueden ser cauciones reales, las que no tiene carácter cambiario.
b) A un plazo de la vista:
El término de la letra girada corre desde el día de la aceptación o desde su protesto por falta de
aceptación o por falta de fecha de aceptación. Arts. 36 y 50.
247
Artículo 50 inc 1.- “El término de la letra girada a cierto plazo a contar de la vista, corre desde
el día de su aceptación o desde su protesto por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación.”
Artículo 36.- “Si la letra fuere girada a un plazo contadero desde la vista, o si ella debe ser
presentada a la aceptación de un plazo determinado en virtud de cláusulas especiales, el librado deberá
fechar la aceptación.
Esta fecha deberá ser la del día en que la aceptación fuere dada, a menos que el requirente exija
que se ponga la del día de su presentación.
A falta de fecha, el portador, para conservar sus derechos contra los endosantes y el librador,
debe protestar la letra. El término para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correrá,
en este caso, a partir del día del protesto.”.
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¿A quién debe hacerse el pago?
Al acreedor cambiario. Se trata de la persona que está legítimamente en posesión del título. Art.
26 y art. 31.
Legitimado Activo: Artículo 26.- El tenedor de una letra de cambio se considera portador
legítimo si justifica su derecho por una serie no interrumpida de endosos, aunque el último esté en
blanco.
Legitimado Pasivo: Artículo 31.- El pagador de una letra de cambio no está obligado a
cerciorarse de la autenticidad de los endosos; ni tiene facultad para exigir que ésta se le compruebe;
pero debe verificar la identidad de la persona que la presente al cobro y la continuidad de los endosos,
so pena de quedar responsable si paga a portador ilegítimo del documento.
Constancia de pago:
Característica de la literalidad y la necesidad. Art. 54 “…”
Pago parcial:
Art. 54 “El librado que paga la letra de cambio puede exigir que ésta se le entregue con la
constancia del pago.
El portador no puede rehusar un pago parcial. Después de vencida la letra podrá rechazarlo si
fuere inferior a la mitad del valor del documento. El librado puede exigir que se haga mención de este
pago en la letra, y, además, que se le otorgue recibo. El portador puede protestar la letra por el saldo no
pagado.”.
Constancia y recibo.
Art 57 “No puede prohibirse ni entrabarse por resolución judicial el pago o circulación de la
letra salvo en caso de quiebra de su portador o de cualquier otro suceso que prive a éste de la libre
administración de sus bienes, sin perjuicio de lo que se dispone en los artículos 86 y siguientes para el
caso de extravío o sustracción. Sin embargo, podrá decretarse la retención, prohibición o embargo
sobre el crédito conjuntamente con la aprehensión del documento mismo, en juicio o gestión judicial
seguida contra su tenedor legítimo y siempre que el documento se encuentre en sus manos o en las de
un mandatario de éste para su cobranza.”.
Concepto: Es un acto solemne por el cual se deja constancia fehaciente de la falta de aceptación,
de la falta de fecha de aceptación o de la falta de pago de una letra de cambio. Literalidad.
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Clases de protesto:
Art. 59 “La letra de cambio puede protestarse por falta de aceptación, por falta de fecha de
aceptación y por falta de pago”.
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Artículo 78 “El portador no queda dispensado de la obligación de protestar la letra por la
quiebra, interdicción o muerte del librado.”.
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Artículo 66.- “En los protestos por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación, el
aviso deberá entregarse en el lugar en que haya de efectuarse la aceptación, a más tardar el segundo día
hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la aceptación; y el requerimiento se
hará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso. Para los efectos de este artículo no se
considera hábil el día sábado.”.
Artículo 69.- “En los protestos por falta de pago, el aviso se entregará en el lugar donde aquél
debe efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento
de la letra o del vencimiento del plazo fijado en el artículo 49, si ella fuere a la vista.
El requerimiento se practicará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso.”.
b) El Requerimiento:
Se hace en el oficio del funcionario competente, al día siguiente hábil a la de la entrega del
aviso. Art. 61, 66 y 69 inciso final.
Artículo 61.- “El funcionario deberá entregar en los lugares y oportunidades que se señalen en
los artículos 68 y 69, un aviso dirigido al librado o aceptante en que lo citará para el día siguiente hábil
que no fuere sábado a su oficio, a fin de realizar el requerimiento que corresponda.
El aviso será entregado a alguna persona adulta que se encuentre en dichos lugares y cuando
ello no fuere posible será dejado de la manera que el funcionario estime más adecuada. Si el librado o
aceptante no compareciere a la citación, se efectuará el protesto, sin necesidad de requerimiento.”.
Artículo 66.- “En los protestos por falta de aceptación o por falta de fecha de aceptación, el
aviso deberá entregarse en el lugar en que haya de efectuarse la aceptación, a más tardar el segundo día
hábil siguiente al vencimiento del plazo para la presentación a la aceptación; y el requerimiento se
hará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso. Para los efectos de este artículo no se
considera hábil el día sábado.”.
Artículo 69.- “En los protestos por falta de pago, el aviso se entregará en el lugar donde aquél
debe efectuarse, y en el primero o en el segundo día hábil siguiente que no fuere sábado, al vencimiento
de la letra o del vencimiento del plazo fijado en el artículo 49, si ella fuere a la vista.
El requerimiento se practicará en el día hábil que siga al de la entrega del aviso.”.
c) Acta de Protesto:
Art 62 “El protesto se estampará en el dorso de la letra o en una hoja de prolongación de ella y
deberá contener:
a) La constancia de haberse entregado el aviso indicado en el artículo anterior y la fecha en que tal
entrega se produjo;
b) La relación de que el librado no aceptó la letra en los términos en que ella fue girada, o que no
fechó la aceptación o que no pagó íntegramente, según sea el caso. En el evento de pago parcial deberá
expresar su monto;
c) Un resumen de lo que exprese el librado para no aceptar, no fechar o no pagar la letra, si
compareciere a la citación; o la constancia de que el librado no compareció o nada dijo;
d) El número con que el protesto aparece en el registro de que trata el artículo siguiente;
e) Los impuestos y derechos cobrados;
252
f) La fecha, hora y lugar del protesto, y
g) La firma del funcionario que haya practicado la diligencia.”.
Acta de Protesto
En concepción a 20 de noviembre del 2012, cite a don Juan Pérez, para requerirlo de pago y no
compareció.
Se protesta la letra por falta de pago.
Firma.
(si paga no se protesta, las explicaciones se estampan, si hay pago parcial se protesta el saldo)
Art. 70 “Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario verificará
en la tesorería comunal correspondiente si se ha efectuado en ella algún depósito destinado al pago del
documento siempre que en él se hubiere señalado la comuna correspondiente al lugar del pago
Si el depósito fuere suficiente para pagar la letra, intereses y reajustes, en su caso, se omitirá el
protesto.
Si el depósito no fuere suficiente para pagar la letra, sus intereses, reajustes y gastos, en su caso,
el funcionario deberá dejar constancia de ello y protestará la letra por el saldo insoluto. No necesitará
indicar el monto de dicho saldo tratándose de letras reajustables.
El funcionario a cargo del protesto retirará el depósito bajo recibo y entregará la letra al
depositante con la constancia del pago estampada en ella o, en su caso, le entregará el recibo a que se
refiere el artículo 54. Los fondos retirados se entregarán al portador del documento.”
Registro de Protestos.
Art. 63 “Todo funcionario encargado de efectuar protestos de letras de cambio, deberá llevar un
registro de Protestos en el cual día a día, dejará constancia de los que haya practicado, con el número
correlativo de cada uno y con las menciones de las letras b), d), e) y f) del artículo anterior. Además,
individualizará el documento protestado con los nombres del librado o aceptante, del requirente, del
beneficiario, monto de la letra y época del vencimiento.”.
253
Acciones Para El Cobro De La Letra De Cambio.
A. Acciones Extracambiarias.
Son aquellas que emanan de la relación subyacente que dio origen a la letra de cambio. Juicio
ordinario. No pudieren ejercerse ambas por litis pendencia, ello cuando la letra no circula.
B. Acciones Cambiarias.
Son aquellas que emana de la letra de cambio y que pueden intentarse por el portador de la
misma para hacer efectivo el pago de la suma de dinero contenido en la letra.
Las acciones cambiarias pueden ser:
o Acciones cambiarias directas.
o Acciones cambiarias indirectas.
o Acciones de reembolso.
254
2) Acciones cambiarias indirectas.
Es aquella que la ley confiere al portador legítimo de la letra de cambio en contra del librador,
de los endosantes y de los avalistas de ambos, no va al deudor principal, y requiere como exigencia
ineludible el protesto oportuno y formal del título (La falta de protesto origina el perjuicio de la letra).
Ante el no pago de la letra por parte del aceptante en la época de vencimiento, el portador
legítimo regresa hacia el librador, quien responde del pago por ser el emisor del título, o se dirige hacia
los endosantes, quienes responden por haber hecho circular el documento, o se encaminan hacia los
avalistas de ambos, por haberlos caucionado. De ahí que esta acción se denomine también de regreso o
de recambio.
El portador de la letra puede impetrar esta acción contra cualquiera de los sujetos pasivos de la
misma, sin tener que observar ningún orden de precedencia. (En la práctica habrá que dirigirla contra el
más solvente).
El Perjuicio de la letra:
Es la caducidad de las Acciones Cambiarias Indirectas del portador en contra del librador,
endosantes y avalistas de ambos, por no haberse efectuado el protesto de la letra en tiempo y forma.
Con ello los sujetos pasivos quedan exonerados de su responsabilidad solidaria al pago de la letra.
El perjuicio de la letra no produce el efecto de la caducidad de las acciones indirectas en los
siguientes casos:
1º Cuando quiebra el librado o aceptante antes del vencimiento de la letra. Automáticamente se hace
exigible.
2º Cuando la letra lleva la cláusula “devuelta sin gastos” o “sin obligación de protesto”.
Portador Legitimo: ACD Ate no paga Protesto ACI un endosante que paga
255
1. Pago hecho por el endosante:
Tiene acción de reembolso a su elección en contra de:
El librador,
El aceptante,
Los endosantes anteriores. (No los posteriores).
Los avalistas del librador, del aceptante y de los endosantes anteriores.
256
Cualquiera cuestión que se promoviere en el curso de este procedimiento, será resuelta en
sentencia definitiva.
Artículo 92.- La resolución del tribunal que acoja la solicitud, contendrá la individualización de
la letra. Una copia autorizada de esa resolución reemplazará el documento extraviado para los efectos
de requerir la aceptación o el pago.
El reemplazo de la letra por la resolución a que se refiere el inciso anterior, no impedirá a los
obligados
oponer al cobro las excepciones o defensas que habría podido hacer valer en relación con el documento
extraviado.
Artículo 93.- Contra la resolución que ponga término a las gestiones a que se refiere este
párrafo, sólo procederá el recurso de apelación, que se concederá en ambos efectos.
Artículo 94.- El solicitante podrá en cualquier estado de esta gestión pedir al tribunal que
disponga la suspensión provisional de la aceptación y el pago.
Para acoger esta solicitud, el tribunal podrá exigir la constitución de una garantía de resultas.
No obstante lo dispuesto en el inciso anterior podrá procederse a la aceptación o pago, previo
otorgamiento de caución suficiente por quien exige la aceptación o requiere el pago.
Artículo 95.- Para los efectos de este párrafo, los plazos para presentar la letra a su aceptación o
pago se prorrogarán hasta el tercer día hábil siguiente de quedar ejecutoriada la resolución que ponga
fin al procedimiento, si ellos vencieren durante el curso de éste.
Artículo 97.- Las reglas que preceden se aplicarán también a la letra parcialmente deteriorada.
Artículo 96.- La aceptación o el pago autorizado por la resolución judicial a que se refiere el
artículo 90, producen los mismos efectos que los derivados del ejemplar auténtico de la letra; pero no
perjudican los derechos del portador legítimo frente a quien, invocando indebidamente esa calidad,
haya obtenido la aceptación o el pago.
Artículo 98. “Las acciones del portador contra los obligados al pago, prescriben en el plazo de
un año contado desde el día del vencimiento del documento.”.
Artículo 99: “Las acciones de reembolso de que trata el art. 82 prescriben en el plazo de seis
meses desde el día del pago cuyo reembolso se reclama.”.
Artículo 101.- “En los demás, la prescripción de las acciones provenientes de la letra de cambio,
se rige por las reglas generales del Código de Comercio.”.
Interrupción de la prescripción:
Art. 100. “La prescripción se interrumpe sólo respecto del obligado a quien se notifique la
demanda judicial de cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha
demanda o preparar la ejecución.
257
Igualmente se interrumpe respecto del obligado a quien se notifique para los efectos
establecidos en los artículos 88 y 89.
Se interrumpe, también, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su
calidad de tal.”.
La demanda de cobro judicial de la letra y la notificación de gestiones destinadas a preparar la
ejecución sobre las que trata el C.P.C. en el juicio ejecutivo, interrumpen, respecto al demandado, la
prescripción de las acciones cambiarias, desde la notificación.
No es tan claro respecto de las medidas prejudiciales y las precautorias prejudiciales, ya que
podrían quedar comprendidas, toda vez que el legislador habla de “gestión judicial necesaria o
conducente para deducir dicha demanda”.
También se interrumpe la prescripción respecto del obligado a quien se le notifique la solicitud
del procedimiento de declaración de extravío de la letra de cambio.
Se interrumpe además, respecto del obligado que ha reconocido expresa o tácitamente su
calidad de tal.
258
EL PAGARÉ.
Regulado en el Titulo II de la Ley 18.092. Art. 107 “En lo que no sean contrarios a su
naturaleza y a las disposiciones del presente título son aplicables al pagaré las normas relativas a la
letra de cambio.”
La ley nº 18.092 no da una definición de pagaré sino que se limita a señalar el contenido formal
del documento en el cual se emite.
Concepto: Es un documento escrito que contiene una promesa no sujeta a condición de pagar
una cantidad determinada o determinable de dinero al beneficiario, a su orden o al portador, que obliga
a la persona que lo suscribe, a los endosantes y vales de unos y otros.
En cuanto a las El pagaré sólo puede protestarse por La letra de cambio puede
causales de protesto: falta de pago, ya que no requiere protestarse por falta de aceptación,
aceptación. de fecha de aceptación o de pago.
Forma de emisión El pagaré puede girarse en forma La letra de cambio puede girarse en
nominativa, a la orden o al portador. forma nominativa o a la orden
259
Clausula de Al pagaré se le puede introducir una A la letra de cambio no se le puede
aceleración. “cláusula de aceleración”, por la cual, introducir dicha cláusula.
el no pago de una cuota hace
inmediatamente exigibles las restantes
como si fueran de plazo vencido.
Debe literalizarse.
Art 105 inc 2° “El pagaré puede tener
también vencimientos sucesivos, y en
tal caso, para que el no pago de una de
las cuotas haga exigible el monto total
insoluto, es necesario que así se
exprese en el documento.”.
Fecha de Vencimiento Artículo 105.- El pagaré puede ser Se agrega fecha de vencimiento
extendido: contado desde la vista, porque aquí
hay aceptación.
1.- A la vista;
2.- A un plazo contado desde su fecha,
3.- A un día fijo y determinado.
1. El suscriptor: En la creación del pagaré interviene sólo el suscriptor, quien confiesa la deuda y
firma el documento.
2. Beneficiario: Puede contener la persona del beneficiario, quien es acreedor de la cantidad que se
promete pagar.
3. Endosante.
4. Endosatario.
5. Avalistas.
Art 102 L. 18.092 “El pagaré debe contener las siguientes enunciaciones:
1.- La indicación de ser pagaré, escrita en el mismo idioma empleado en el título;
2.- La promesa no sujeta a condición, de pagar una determinada o determinable cantidad de dinero;
3.- El lugar y época del pago. No obstante, si el pagaré no indicare el lugar del pago, se entenderá que
éste debe efectuarse en el lugar de su expedición; y si no contuviere la fecha de vencimiento, se
considerará pagadero a la vista;
4.- El nombre y apellido del beneficiario o la persona a cuya orden se ha de efectuar el pago o la
indicación de que es pagadero al portador;
260
5.- El lugar y fecha de expedición, y
6.- La firma del suscriptor.”.
No hay forma especial de otorgarlo, normalmente o emite el beneficiario, porque él quiere que
se emita bien. Normalmente se incluye clausula de aceleración, es de la naturaleza, de lo contrario cada
cuota ha de protestarse por separado.
261
Artículo 104.- Bajo la responsabilidad del suscriptor, su firma podrá estamparse por otros
procedimientos que se autoricen en el Reglamento, en los casos y con las formalidades que en él se
establezcan.
Artículo 106.- El suscriptor de un pagaré queda obligado de igual manera que el aceptante de
una letra de cambio.
262
EL CHEQUE.
Cheque.
El cheque es un documento que contiene una orden de pago relativa a una suma fija de dinero,
que se hace efectiva ante el banco que el mismo título señala.
Titulo de crédito bien particular, con iguales efectos del pagaré, pero con peculiaridades.
Por lo tanto, en el cheque existen fundamentalmente dos relaciones jurídicas:
1. Una entre el girador del cheque y el banco girado, que corresponde al contrato de cuenta
corriente. Es una relación intrínseca.
2. Otra entre el girador y el beneficiario del documento. Puede tener su origen en una relación
subyacente o extrínseca, de la cual emana la obligación de pagar una suma determinada de dinero.
Si el banco cumple la relación que lo une con su cliente; relación intrínseca, pagando el cheque
al beneficiario, se extingue no sólo esta obligación sino también la relación que une al girador con el
beneficiario del documento, es decir, la relación subyacente o extrínseca.
Art. 37 y 12 inciso 2 L. 18.092 (aplicable al cheque pago de obligaciones en virtud de lo
dispuesto en el art. 11 inc. 3º D.F.L. 707).
Art 11 inc 3 DFL 707 “El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de
cambio, salvo lo dispuesto en la presente Ley.”.
Art 37 Ley 18092.- “La presentación de la letra a la aceptación se hará en el domicilio o
residencia del librado, a menos que se señale en la letra un lugar determinado para este efecto.”.
Art 12 inc 2 Ley 18092.- “El pago de una letra emitida, aceptada o endosada para facilitar el
cobro de una obligación o para garantizarla, la extingue hasta la concurrencia de lo pagado.”.
Cuando el banco librado rehúsa su pago, porque no se cumple alguno de los supuestos de la
relación extrínseca, (falta de fondos en la cta. cte., por ej.) tampoco resulta satisfecha la relación
extrínseca.
La circunstancia que no obtenga el pago del documento no significa que el cheque deje de tener
eficacia respecto de su girador, quien se mantiene obligado al pago del mismo con el beneficiario, el
que ejercerá las acciones civiles y penales que la ley concede.
Lo anterior pone en evidencia la naturaleza de título de crédito del cheque, que impone al que lo
suscribe el cumplimiento de la relación cartular representada en él, que tiene las características de la
necesariedad, literalidad y autonomía que son comunes a todos los títulos de crédito.
De modo que el cheque requiere previamente, la celebración de un contrato de cuenta corriente
con alguna institución bancaria.
263
El Contrato de Cuenta Corriente:
Está definido en el Art 1º inc 1º del D.F.L. 707 “La cuenta corriente bancaria es un contrato a
virtud del cual un Banco se obliga a cumplir las órdenes de pago de otra persona hasta concurrencia de
las cantidades de dinero que hubiere depositado en ella o del crédito que se haya estipulado.”.
Necesariamente debe ser el librado una institución bancaria, y el girador que es el cuenta
correntista.
La cuenta corriente bancaria puede ser de depósito o de crédito.
Sin embargo, hoy en día no se usa la cuenta de crédito sino que se conviene una operación
paralela a la cuenta corriente, que es la apertura de crédito, gracias a la cual se concede crédito al
acreditado por el monto y el tiempo convenido.
El negocio del banco es que el cuenta correntista consuma, el contrato de cuenta corriente es
mas amplio, incluye tarjeta visa, tarjeta para comprar por internet, etc. Es más que el Art 1.
1) Tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del
Banco librado.
Art. 22 DFL 707 “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles
suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado.”.
Para ello debe proveer la cuenta corriente con depósitos en dinero efectivo o con documentos
representativos de dineros girados a la vista, como cheques, vales vista o pagarés bancarios, o hace uso
de la apertura de crédito para cubrir los montos que excedan los valores depositados.
Para depositar en
cuenta corriente
Cheque
2) Emitir las órdenes de pago en los formularios especiales que le proporcionará el banco
librado, con números y series proporcionados por el banco, denominados “talonarios de cheques”.
Art 15 DFL 707 “El cheque será girado en formularios numerados que suministrará
gratuitamente el librado, en talonarios de serie especial para cada librador, a menos que éste gire a su
favor en la misma oficina del librado.
Los Bancos no podrán cobrar comisión por los cheques de cualquiera procedencia que sus
clientes depositen en sus cuentas corrientes respectivas. Pero podrán cobrar los gastos que les demande
el cobro de los cheques de otras plazas y de otras instituciones.”.
264
Tienen series y numero, porque el banco verifica que el cheque que cobran corresponde al
talonario para que no se falsifiquen documentos.
Antes por el impuesto por cheque se cargaba el valor del talonario, pero aun y cuando el
impuesto de suprimió se carga un costo en la cuenta.
3) No girar cheques sin fondo, o contra cuenta corriente cerrada o retirar los fondos luego de
haber emitido el cheque.
Giro Doloso de cheque.
1) Cumplir las órdenes de pago del Cuenta Correntista hasta concurrencia de los montos
depositados o crédito estipulado (línea de crédito).
Al momento de la celebración, se estipulo como clausula accesoria una línea de crédito, para
pagar una orden aun no habiendo fondos, me sobregiro hasta un determinado monto.
3) El banco librado debe “acreditar” a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen con
tal objeto.
Art 2º. Ley 18092. “El Banco acreditará a su comitente el dinero que éste o un tercero entreguen
con tal objeto.”.
265
4) Art 4 “El banco librado debe presentarle al cuenta correntista los saldos de cuenta corriente, los
que se tendrán por aceptados si el comitente no los objeta dentro de los 30 días siguientes a la fecha en
que el correo certifique la carta que contenga dichos saldos.
…sin perjuicio del derecho del cliente para solicitar posteriormente la rectificación de los
errores, emisiones, partidas duplicadas u otros vicios de que dichos saldos adolecieran.”.
Antes esto era más importante, pero hoy podemos ver los saldos y operaciones por internet, no
existía la transferencia electrónica.
266
Definición doctrinaria del cheque. (R. Sandoval):
Documento formal que contiene una orden incondicionada del girador al banco de pagar, a su
presentación, una suma determinada de dinero, quedando obligado a pagarla al portador legítimo en
todos aquellos casos en que el banco no la cumpla.
PAGUESE A
LA ORDEN DE__________________________________________________________________________________________________
O AL PORTADOR
LA CANTIDAD DE ______________________________________________________________________________________________
____________________________________________PESOS M/L
BBVA __________________________
267
Para los efectos civiles y penales, la firma estampada mecánicamente se entenderá manuscrita
por la persona cuya rúbrica ha sido reproducida.”.
268
Otras enunciaciones en el cheque:
Artículo 13 inciso 3º “Cualesquiera otras circunstancias o cláusulas que se agregaren al cheque,
se tendrán por no escritas.
Si se tachare cualquiera mención impresa que contenga el cheque, que no sean las cláusulas "a
la orden" o "al portador", dicha tacha no producirá efecto alguno.” Ejemplo no en garantía.
El cheque no tolera la inclusión de otras cláusulas. Salvo el cheque mandato que de agregarse la
expresión “para mí”.
Es un mandato para cobrar el cheque, se cobra y debe entregarme el dinero, dentro de un plazo
reclama si no le pagan, sino se entiende pagado.
II. Atendida la finalidad que persigue el girador cuando libra el cheque a favor de terceras
personas:
Art 11.- “El cheque puede ser girado en pago de obligaciones o en comisión de cobranza.
El cheque puede ser girado en la misma plaza en que haya de ser pagado o en otra diferente.
El cheque dado en pago se sujetará a las reglas generales de la letra de cambio, salvo lo
dispuesto en la presente Ley.
El cheque girado en comisión de cobranza deberá llevar las palabras "para mí", agregadas por el
librador en el cuerpo del mismo, y se sujetará a las reglas generales del mandato y en especial de la
diputación para recibir.”.
269
b) Cheque mandato o comisión de cobranza:
Este tipo de cheque comporta un mandato por el cual el girador encarga al beneficiario que lo
presente al cobro en el banco. El beneficiario está autorizado para recibir la cantidad de dinero que el
banco paga por el cheque, pero no se hace dueño de ella sino que la recibe en nombre del girador,
debiendo rendir cuenta a éste.
Art 12 “Se presume que el tenedor de un cheque comisión de cobranza ha entregado la cantidad
cobrada al girador, si éste no deduce acción judicial dentro de los 15 días siguientes al pago del cheque
por el banco.”. Art. 11 inciso final, 12 y 36.
La ventaja para el girador es que tiene un plazo de 24 horas para verificar que tiene dinero en la
cuenta. Tengo la seguridad de quien lo cobro.
Limita al beneficiario pues puede ser que en ese banco no tenga cuenta corriente, sin perjuicio
de lo cual puede ser al portador.
b) Cheque no cruzado.
Cuando se cobra por caja, se verifican datos y se debe Cancelar el Documento, mediante firma
atravesada en el anverso del documento, y el Rut en el dorso, ambos del beneficiario.
Hoy incluso algunos bancos exigen huella digital y teléfono. El cajero verifica:
Cheque bien extendido.
Mediante cotejo se verifica que la firma estampada en el documento, hoy es electrónico.
Quien cobra para que con su firma y rut cancele el cheque.
El cheque no cruzado puede también depositarse en cuenta corriente.
270
IV. En cuanto a su ley de circulación:
a) Cheque nominativo:
Es aquél que indica la persona a quien debe ser pagado sin facultar expresa ni implícitamente su
circulación. Circulación: cesión de crédito.
Artículo 14 DFL 707 admite que este cheque pueda endosarse en comisión de cobranza a un
banco. El endoso permite que un banco lo cobre depositándolo en la cuenta corriente del endosante.
También puede endosarse en comisión de cobranza a un abogado. Art. 18 y 19 L. 18.092,
aplicable por art. 11 inc 31 DFL 707.
El endoso en garantía es discutido, ya que el cheque es instrumento de pago, y si no se admite el
cheque en garantía, menos un endoso de ese tipo.
b) Cheque a la orden:
Contiene el nombre y apellidos del beneficiario, pero éste queda expresamente facultado para
transferirlo, porque lleva la cláusula “a la orden”. Se le borra la cláusula “al portador”.
Su forma de circulación es a través de endoso traslaticio de dominio. Se le aplican las normas de
la letra de cambio, artículos 17 al 32 L.18.092.
c) Cheque al portador.
Es aquel que no designa la persona del beneficiario o designándolo mantiene la cláusula “o al
portador”. Circula por la entrega manual.
Cheque en Garantía.
Es aquel que se entrega para caucionar una obligación principal y que sólo puede hacerse
efectivo como cheque pago en el evento en que no se cumpla la obligación garantizada.
Es un documento sujeto a condición. Esta condición no puede constar en el documento mismo.
Quien desee acreditar que el cheque se dio en garantía debe probarlo con otros documentos. Art. 13. “”.
Generalmente el cheque en garantía se firma dejando en blanco su fecha remisión e incluso la
cantidad girada, porque debe hacerse efectivo después del incumplimiento de la obligación principal
del girador y por el monto de ésta.
Este cheque desnaturaliza la función del cheque. Hay jurisprudencia a favor y en contra.
Se relaciona con el cheque en blanco sin suma sin fecha.
Cheque a fecha.
Creación de la práctica mercantil, por la cual se utiliza el cheque como instrumento de crédito,
contraviniendo expresamente lo establecido en la ley. Art. 10 inciso 2º “…”.
Para el banco no existe el cheque a fecha, la entidad crediticia se limita a pagarlo o protestarlo,
según el caso, el día de la presentación al cobro. Es el riesgo de que cobre antes de la fecha.
271
Entre el girador y el beneficiario puede estipularse válidamente en instrumento distinto al
cheque, que se respetará la fecha del título, para su cobro ante el banco, estableciéndose una
indemnización en caso de que se cobre o proteste antes de la fecha. (Es válido entre las partes, más no
respecto al banco). Acciones extracambiarias para hacer efectiva la responsabilidad.
de 2012
(dorso)
Firma
Aunque el cheque no se presente al cobro en los plazos legales, el girador debe responder de su
pago al portador, sin que pueda excusarse de esta obligación por el hecho de que no se cobró a tiempo.
Es decir, caduca la acción cambiaria, pero no las extracambiarias.
En una fecha sin lugar de emisión, estando después de los 60 días, se le puede agregar una plaza
distinta y gano 30 días.
272
Actitud del banco.
Cuando el portador presenta el cheque al banco dentro de los plazos legales, éste procede a
examinar su conformidad desde el punto de vista formal, es decir, si contiene las enunciaciones propias
de su libramiento.
Cheque no caducado.
Extendido formalmente por el art 13.
Cotejo de firma del girador. Si fuere manifiestamente disconforme, la ley dice que el
banco responde, pero en la práctica nunca lo hace.
Si el banco determina que el cheque no está conforme, puede negarse a pagarlo. Ante esta
actitud del banco, el portador del cheque no puede reclamar porque ninguna relación lo liga con éste.
Cuando el banco estima que el cheque está conforme, procede a su pago, siempre que la cuenta
corriente contra la cual se giró esté vigente y provista de fondos suficientes y disponibles. En este caso
el banco formula al portador dos exigencias:
- La cancelación del cheque, es decir, que extienda recibo de pago, lo que generalmente hace
firmando el documento en el anverso.
Artículo 27.- La persona a quien se pagare el cheque lo cancelará aunque estuviere extendido
"al portador".
- Que el portador se identifique, lo que de ordinario se hace con la cédula de identidad.
Estas exigencias se adoptan porque la ley hace responsable al banco si paga el cheque “a
persona desconocida”. (Pudo haberse falsificado un endoso y quién se presentó a cobrar el cheque no
era su portador legítimo).
273
Todo protesto debe ser requerido por el portador al banco, ejemplo caducado, mal extendido,
falta de fecha, etc.; salvo en el caso de protesto por falta de fondos, que se realiza sin necesidad de
requerimiento.
Acciones de cobro del cheque:
Se ejerce en contra del girador y los endosantes (responsabilidad solidaria) por lo que requiere
que el cheque esté protestado.
En el cobro se ejerció la acción directa, luego del protesto, nacen de inmediato las acciones
extracambiarias.
Para iniciar un juicio ejecutivo con un cheque protestado es preciso “preparar la vía ejecutiva”
notificando judicialmente el protesto del cheque al girador o al endosante, en su caso (Gestión
preparatoria de protesto de cheque).
Se notifica y si dentro de tercero día deposita en la cuenta corriente del tribunal, termina el
proceso. Sino paga, se solicita la certificación de que transcurrieron 3 días y no se pago.
Es competente el tribunal del domicilio registrado en el banco.
Podría entablarse inmediatamente el juicio ejecutivo en caso de que la firma del girador o del
endosante del cheque haya sido autorizada ante notario. (No es frecuente).
El protesto debe fundarse en alguna de las causales del artículo 22 DFL 707.
El portador del cheque tiene dos acciones para cobrarlo:
La acción civil ejecutiva, que puede hacerse valer cuando la firma del girador o la del
endosante han sido autorizadas por notario, o cuando el protesto del cheque se ha
notificado judicialmente a ellos. Demanda y requiérase de pago.
La acción penal, una vez protestado el cheque y notificado judicialmente su protesto al
girador. Delito de Giro Fraudulento de Cheque, el que se configura por la notificación
judicial del protesto y la no consignación de fondos dentro de 3ro día. No se origina por
cualquier protesto.
Ambas acciones prescriben en el plazo de un año contado desde su protesto (basta la GPVE
para interrumpir).
Art. 34. “La acción ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado y la acción
penal, prescribirán en un año, contado desde la fecha del protesto establecido en el artículo 33.”.
Causales de protesto:
El cheque tiene una causa de protesto la falta de fondos. Sin embargo, la negativa de pago del
cheque por el banco librado puede obedecer a diversos motivos:
1. Falta de cancelación.
Si falta el timbre o la firma de cancelación. El banco debe rehusar el pago del cheque, porque no
puede pagarlo sin cumplirse esta formalidad.
Timbre (a
Endosado
corriente.
depositar
al Banco
veces se
olvida.)
cuenta
en mi
Para
les
274
2. Mal extendido.
Cuando faltan algunos requisitos para considerar al documento como cheque. Raspaduras y
enmendaduras.
3. Caducado.
Y no revalidado.
275
7. Cuenta cerrada o inexistente.
Si se presenta al cobro un cheque girado con posterioridad al cierre de la cuenta, debe
protestarse por cuenta cerrada.
Si el cheque se ha girado antes del cierre de la cuenta y se presenta al cobro dentro de los plazos
de caducidad después del cierre de la misma, éste deberá protestarse en forma ordinaria. Si se ha
reservado fondos, los cheques se pagan. Si no hay fondos el protesto se hará por falta de fondos.
8. Falta de fondos.
276
El pago del cheque se hace bajo la responsabilidad del banco, por lo que se presume su
responsabilidad si éste se lo efectúa indebidamente. El cliente no tiene nada que justificar. Es el banco
el que tiene que acreditar que el pago se hizo respetando todas las normas legales.
Asimismo el comitente puede reclamar que se contravino una orden de no pago impartida por él
y que el banco debe obedecer sin examinar sus fundamentos ni la legalidad de la misma.
También puede reclamar respecto de un cheque fuera de los plazos legales para su presentación,
sin que haya sido revalidado.
1. Delito de estafa.
2. Delito de falsificación de instrumento privado mercantil
3. Abuso de firma en blanco.
4. Tacha de firma auténtica.
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5. Delito de giro fraudulento de cheque.
Art 22 “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta
corriente en poder del Banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles después de expedido el
cheque, o girare sobre cuenta cerrada o no existente, o revocare el cheque por causales distintas de
las señaladas en el artículo 26, y que no consignare fondos suficientes para atender al pago del cheque,
de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro del plazo de tres días contados desde la
fecha en que se le notifique el protesto, será sancionado con las penas de presidio indicadas en el
artículo 467 del Código Penal, debiendo aplicarse las del N° 3), aun cuando se trate de cantidades
inferiores a las ahí indicadas.”.
Explicar procedimiento.
Se puede ejercer la acción penal por cuerda separad al mismo tiempo, pero actualmente los
juzgados de garantía, exigen que se oficie y se envíe el expediente en la causa civil, antes servía una
copia autorizada del expediente.
Esta acción penal, puede ser pública o privada, dependiendo del protesto.
Acción Penal Pública: defensa del ministerio público (lento): retiro de fondos, o girar contra
cuente corriente cerrada o inexistente.
Acción Penal Privada: abogado querellante. Falta de fondos.
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