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CAPÍTULO I
La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del
mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de
jerarquía superior.
La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o
injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes
intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección
o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada,
provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta.
Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados
limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos
generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS.
Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal,
suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que
realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que
1
FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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2
La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en
que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos
parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretación del juicio de la
divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no
podía equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisión de
la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no
existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la
intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la
apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la
provocatio ad populum . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est
qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y
necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el
Derecho Canónico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala
jerárquica para la resolución . Son de este tiempo los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis En
el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser
injusta, en consecuencia no conocen los recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En
las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones
se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelación y la Querella Nullitatis. ,
fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella
Nullitatis merecen una mención particular, pues mientras la Apelación se daba contra las sentencias viciadas por
errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis,
en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación
necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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“Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal,
siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones
judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el
sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones
que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el
mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4.
CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe
exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación,
3
BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247
4
ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso”
no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier
escrito que se presenta en el proceso
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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“Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar
los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias.
La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos,
instrumentos legales a favor de las partes"6.
1.2 CONCEPTO
8
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. Pg.14
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Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con
el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirán
con la resolución que finalmente confirme o revoque el acto impugnado.
sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno
de ellos así: apelación, nulidad, queja, revisión, etc.
"El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por
una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar
su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro
pronunciamiento que le sea favorable”.10
FAIREN GUILLEN, Víctor. Por su parte piensa que:
9
COUTURE, Eduardo J. : “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” . Pg.340
10
CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. T.V Pg. 412
11
FAIREN GUILLEN, Víctor: “Doctrina General del Derecho Procesal”. Pg. 479
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12
DE SANTO, Víctor: “El Proceso Civil”. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93
13
DE SANTO, Víctor: Ob. Cit. Pg. 81
14
FLORIAN, Eugenio: “Elementos de Derecho Procesal Penal” .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420.
15
PONCE MARTINEZ, Alejandro: “Problemas de Competencia en Razón de la Materia y de los Grados”
.En Revista de la Universidad Católica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984.
Año XII, Nro: 40, Pgs. 93-153.
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Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la
jurisdicción, no rompe la unidad del proceso, pues como bien señala IBAÑEZ :
Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE
RANDICH, para quien los Recursos son “remedios procesales que la ley
acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocación
de una decisión judicial que les agravia”. 24
20
CORTES DOMINGUEZ, V.,”Derecho Procesal” T.II, g. 644
21
FALCON, Enrique M. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Buenos Aires, Cooperadora de
Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286
22
IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: “Jurisdicción y Recurso”. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc.
Anónima. Buen os Aires. Año XIII. 1954 Pg.277.
23
DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T.IV Colombia Editorial Temis,
1964. Pg. 2
24
DEL VALLE RANDICH, Luis : “Derecho Procesal Penal” Parte General”, T.II Perú, 1969.
Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnación no solamente proceden contra los actos
jurisdiccionales del Juez, sino que además procede contra las peticiones o actos procesales de las demás personas
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del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por
las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable,
aseveración que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las
partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145
. (Ver Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” T.III pg. 3 y ss. García Rada “Manual de Derecho
Procesal Penal” Pg. 306
25
GARCIA RADA, Domingo: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Lima, Perú; Editorial Sesator, sexta
edición, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene además en contra de la opinión de Del Valle Randich que “Las
peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instrucción -V.g. ofrecer o desistirse de
una prueba- no son susceptibles de impugnación mientras sobre ellas no recaiga decisión judicial. La solicitud de
la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio”. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg.
145.
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lo son pero que resultan afectados con la decisión del Juzgado”. Tal es el caso
del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene interés en el resultado del proceso,
pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo
y personal.
“Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos
como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de
obtener la revocación, sustitución, modificación o anulación de una
resolución que se considera errónea o viciada y que les perjudica”. 26
CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota
suscintamente que la Impugnación “es una institución por la cual el sujeto
procesal –procesado, actor civil o el Ministerio Público- manifiesta su
26
ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”,Lima-Perú; Alternativas S.R.L., 1996.Pg.
400.
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27
discordancia con una resolución judicial”. Sin embargo el mencionado autor,
considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas
y estudiadas nuevamente por el mismo órgano jurisdiccional o el inmediato
superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aquí
justifica la necesidad de la existencia de la impugnación como una garantía del
debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo
objetivo como un medio para corregir los errores judiciales.
“actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando
consideran que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en
el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule,
siguiéndose las pautas procedimentales preestablecidas”. 30
27
CUBAS VILLANUEVA, Víctor : “El Proceso Penal –Teoría y Práctica- Lima-Perú , Palestra, 1997. Pg.
355.
28
FLORES POLO, Pedro: “Diccionario de Términos Jurídicos” Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67
29
SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”. Lima, Grijley.1999.Pg. 671
30
SANCHEZ VELADE, Pablo: “Sistema de Recursos en el Proceso Penal” En Revista de la Academia de la
Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene además que el ámbito de aplicación del sistema de recursos no es
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exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores
diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnación y Recurso.
31
ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez
Velarde, Pablo:.........)
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32
CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAÑEZ
FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957,
pg. 65
33
CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444
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34
FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edición,
1952, pg. 38.
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35
MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. Cit. Pg. 21
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Vicios in procedendo.
36
Según el Diccionario de la Lengua Española, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso.
Acción desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el
acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto.
37
El derecho romano, ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente
inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado,
en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en
general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de
infracción ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso
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Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre
la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión,
el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del
juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de
la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea
sustantivo o procesal.38
Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el
derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al
derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las
partes.
A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber
sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si
en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe
aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede
configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y señala el procedendo
de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será
error in procedendo por que su aplicación implica siempre un iuditio de
subsunción del hecho en el derecho.39
En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a
través de los recursos. 40
preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las más universalmente aceptadas por la doctrina
comprada.
38
Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba mas importancia a los
errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas,
podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va
evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más
al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para
asegurar la defensa en juicio.
39
Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación. Buenos Aires, ed. Zavalía, 1968 pg. 99
40
Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer
una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose propugnado otras pautas de diferenciación.
Así Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre “Vicios de actividad” y “Vicios de juicio”.
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A) VICIOS IN IUDICANDO
Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio
del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o
errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado.
QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio
que:
…afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se
controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable,
aplicándola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente”. Añade dicho
autor que “...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo,
sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede
estar correctamente pronunciado...41
Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de
la ley, distingue entre “infracciones de derecho material” (internas) e “infracciones procesales” (externas).
Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que al error in procedendo se le
denomina “Inejecución de la ley” y al error in iudicando”erronea declaración de la ley”. Goldschmidt, que
considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre
error quo ad processus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción
de norma jurídica”, material o procesal.
41
QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelación y Recusación
y sus trámites” En ciencias Jurídicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35.
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tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la
cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio
probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre
los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado.
La impugnación de la resolución se funda, en este caso, no en la falta de
presupuestos de la formación procesal, sino en virtud de los presupuestos del
contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de
vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su
contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o
hipotéticamente, de error in facto o error in iure.
circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino sólo de las que
recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo
necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada
uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que
tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo
debe contener.
En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un
supuesto fáctico equivocado, o cuando la interpretación de la situación fáctica
no sea correcta.
42
VESCOVI ENRIQUE: los Recursos Judiciales. Pg. 37
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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43
GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg.
376.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
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44
LUZON DOMINGO La Casación Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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45
GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41.
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la resolución que se impugna, desde el punto de vista de los sujetos, sólo puede
tener importancia a los efectos clasificatorios el sujeto destinatario, esto es, el
titular del órgano jurisdiccional ante quien se interpone y el que resuelve sobre
los mismos.
Son los que resuelven las impugnaciones en sentido estricto tales como el
Recurso de Apelación, Queja, Nulidad y Casación.
La forma en que han de interponerse los recursos puede ser escrita u oral,
la primera como norma y la segunda como excepción.
Los motivos pueden ser de tipo genérico o específico, es decir que quede
o no al arbitrio del que se considere lesionado por la resolución la impugnación
de la misma o que se establezca en la Ley de una manera taxativa los casos en
que pueden ser impugnado.
Por otro lado, también puede clasificarse por los Efectos, según tiendan a
obtener directamente del Tribunal Ad quem una nueva resolución que sustituya
a la impugnada o por el contrario que se realice por el Tribunal A quo un nuevo
examen.
A) RECURSOS ORDINARIOS
B) RECURSOS EXTRAORDINARIOS.
C) RECURSOS EXCEPCIONALES.
A) Efecto Devolutivo
B) Efecto Suspensivo
C) Efecto Extensivo
los Recursos contra Resoluciones Fiscales. Normas que aún no han entrado en
vigencia.
46
La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Lima, con fecha 14 de Mayo de 1999, resolvió el vacío del
señalamiento del término de apelación de la medida coercitiva de Detención en los siguientes términos : ...Que si
bien es cierto, las medidas impugnatorias se fundan en la necesidad de un pleno acierto en la aplicación del
derecho, sin embargo este medio a fin de que pueda surtir efectos dentro del proceso requiere de ciertas
formalidades como el lugar, tiempo y modo. Que para el caso sub-examine importa analizar el facto tiempo, esto
es que el recurso sea presentado dentro del plazo señalado por la ley, que el artículo ciento treintiocho del
Código Procesal Penal, no señala el tiempo dentro del que se pueda impugnar el auto que contiene la medida
coercitiva personal de detención, a efectos de suplir vacíos, debe efectuarse una interpretación sistemática de
normas acudiéndose al artículo sétimo del Decreto Legislativo ciento veinticuatro que establece “que las
sentencias y resoluciones que ponen fin a la instancia son apelables dentro del término de tres días, en
consecuencia un auto no puede ser impugnado en un término mayor a este plazo, más aún si el artículo 366 del
Código Procesal Civil establece que la impugnación de los autos debe efectuarse dentro de tres días, norma que
también resulta de observancia por imperio de la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil que
establece la aplicación supletoria de sus disposiciones a los demás ordenamientos procesales siempre que sean
compatibles con su naturaleza. Que en modo alguno se restringe el derecho de impugnación y la garantía de la
instancia plural , toda vez que el procesado ha sido debidamente notificado con el mandato de detención y su
derecho a impugnar no puede estar sujeto a un tiempo indefinido , que dentro del sistema de impugnaciones la
parte tiene al posibilidad de cuestionar las decisiones de una Magistrado en un plazo determinado en observancia
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2).- Se interponen por una sola vez, salvo que la propia ley posibilite la
interposición de un nuevo recurso contra la segunda resolución.
del principio de preclusión, conforme lo establece el artículo sexto de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que en
el caso de autos el término para impugnar es de tres días, en consecuencia habiéndose impugnado la medida de
detención después de ocho días de notificado, resulta notoriamente extemporáneo.....
47
La Primera Disposición Final del Código Procesal Civil, precisa que “Las disposiciones de este Código se
aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.
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país pues el inciso C) del Art. 3 del D.Leg.897 hizo que todas las sentencias –
condenatorias o absolutorias- puedan ser elevadas al órgano jurisdiccional
superior para su revisión, vía el denominado “Recurso de Nulidad de Oficio”48,
aun cuando sobre este tema se ha generado una discrepancia con determinados
órganos jurisdiccionales y que ha sido materia de un pleno jurisdiccional, sin
embargo toda la problemática ha concluido a la fecha debido a que el Decreto
Legislativo 897 ha sido derogado por la Ley 27569 publicado el 02 de
Diciembre del 2001 en el diario Oficial el Peruano.
A) RECURSO DE REPOSICIÓN
B) RECURSO DE APELACIÓN
C) RECURSO DE NULIDAD
D) RECURSO DE QUEJA
E) RECURSO DE REVISIÓN
De modo general, podemos señalar que los sujetos que pueden impugnar
son:
“No es cierto que el Fiscal esté frente a frente del acusado, como parte
procesal. Hay que hacer una triple distinción, que tal como lo concebimos,
es la siguiente: De un lado hay “partes de la relación jurídico material”.
En el proceso penal lo son el agresor y el agredido, ofensor y ofendido. El
ofensor es siempre un individuo particular (descontamos la polémica
sobre la posibilidad de que las personas jurídicas pueden delinquir lo que
no entra en los fines de nuestro trabajo) y el ofendido es siempre la
colectividad, el Estado, y además, en muchos casos, un particular. Puede
ocurrir que no haya particular ofendido, como sucede en los delitos de
peligro, o que éste haya fallecido, siendo en estos casos solamente la
colectividad o el Estado el que tendrá la consideración de ofendido”. 49
Por otro lado existen las “partes de la relación jurídico-procesal” o “partes
procesales”. Son éstas el acusador y el acusado. Con referencia al la
clasificación anterior existe aquí una transposición de términos. El ofensor se
convierte en sujeto pasivo del proceso, o sea, en acusado, siendo el elemento
activo de la relación jurídica material. Por el contrario, el ofendido, sujeto
pasivo de la relación jurídico material, se convierte en la parte activa de la
relación jurídico procesal. Este acusador ofendido será siempre el Estado en
nombre de la colectividad. Y en ocasiones, además , un particular en
litisconsorcio con el Estado. Tendremos siempre, pues dos partes procesales
contrapuestas: colectividad y particular acusador ofendido, de un lado, y
acusado ofensor del otro.
49
Viada López -Puigcerver,Carlos: “La posición del Ministerio Fiscal en el Proceso Penal” En revista Jurídica de
Cataluña, Nro. 4 Julio-Agosto. 1956. Pgs. 321 al 328.
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Todo procesado goza de las garantías de las cuales no puede ser privado.
Una de ellas es hacer uso de los recursos impugnatorios que la ley autoriza. Pues
de por medio están sus derechos afectados.
50
Ejecutoria del 13 de Setiembre de 1996, recaida en el Exp Nro: 3608-95-B Cajamarca: VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que, las normas procesales son de orden público y consecuentemente, de obligatorio
cumplimiento; que la parte agraviada, a efectos de interponer los recursos impugnatorios que prevé el artículo
cincuentiocho del Código de Procedimientos Penales, requiere de resolución que la tenga expresamente
constituída como parte civil; que en consecuencia, no basta el apersonamiento o el pedido de dicha parte, sino de
resolución expresa que la admita como tal, tanto mas si dicho pronunciamiento puede ser objeto de oposición por
el Ministerio Público y el propio inculpado; que, por tanto, no apareciendo en autos que a XXX se le tenga
expresamente como parte civil, no obstante haberlo solicitado tanto a fojas setentiocho como a fojas ciento
sesenticuatro y no haber sido proveído en su debida oportunidad, el Juez Penal y los señores Vocales
intervinientes, son pasibles de la medida disciplinaria a que se refiere el artículo doscientos nueve de la Ley
Orgánica del Poder Judicial; declararon INSUBSISTENTE el concesorio del recurso de fojas....
Ejecutoria del 23 de Enero de 1998, recaída en el Exp. Nro: 066-97 Lambayeque.
VISTOS,...CONSIDERANDO: Que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo cincuentiocho del Código de
Procedimientos Penales, el agraviado, sólo puede ejercitar el recurso de nulidad, cuando se ha constituido en
parte civil; El procurado Público Delegado del Ministerio del Interior para Asuntos Especiales, no se ha
constituido en parte civil en el presente proceso, que siendo esto así carece por tanto de la facultad para
interponer los medios impugnatorios que la ley concede: declararon INSUBSISTE el concesorio de fojas......
51
Art. 54 del C. de P.P. “El agraviado, sus ascendientes o descendientes, su cónyuge, sus parientes colaterales y
afines dentro del segundo grado; sus padres o hijos adoptivos, o su tutor o curador, pueden constituírse en parte
civil. La persona que no ejerza por sí sus derechos civiles, será representada por sus personeros legales.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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52
Art. 290 del C. de P. P. : “La Parte Civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo
término señalado en el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso
de sentencia absolutoria.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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La Ley procesal exige que sea notificado con el auto de apertura y con el
de señalamiento del día y hora para la audiencia; si no fuera citado la audiencia
sería nula. El objeto de estas notificaciones es que se ponga a derecho. En la
audiencia puede informar y presentar conclusiones escritas ( Art. 278 del C. de
P.P.) En estas condiciones es indudable que el Tercero Civil pueda hacer uso de
los recursos impugnatorios.
53
SAN MARTIN CASTRO, César: Derecho Procesal Penal V.II pg. 679.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO II
RECURSO DE REPOSICIÓN
54
En la República Argentina la mayoría de los Códigos usan la expresión “reposición”, salvo uno que lo llama
“revocatoria” (el de Jujuy). En Panamá se llama reconsideracion, en Cuba súplica, en Venezuela se habla de
“Revocatoria”.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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55
RAMOS MENDEZ, Francisco: Derecho Procesal Civil. Tomo II, Barcelona, editorial José María Bosch
Editor S.A., 5ta Edición, 1992 pg. 717
56
Leviatan José: Recursos en el Proceso Civil y Comercial. Buenos Aires, edit. Astrea, 1986 . pg. 15.
57
Citado por DE SANTO, Víctor: El Proceso Civil, Tomo VIII-A. Buenos Aires, Edit. Universidad, 1987 pg.
197.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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58
GOMEZ DE LIAÑO GONZALEZ, Fernando: El Proceso Civil, España, Editorial Forum S.A., 2da . Edición,
1992. pg.511-512.
59
Art. 362 “El recurso de Reposición procede contra los decretos a fin de que el Juez los revoque”.
Art. 363 “El plazo para interponerlo es de tres días, contado desde la notificación de la resolución. Si interpuesto
el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es notoriamente inadmisible o
improcedente, lo declarará así sin necesidad de trámite. De considerarlo necesario, el Juez conferirá traslado por
tres días. Vencido el plazo, resolverá con su contestación o sin ella.
Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser interpuesto verbalmente y
se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte contraria o en su rebeldía.
El auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable.
60
Art. 382.- Recurso de Reposición.- El Recurso de reposición se rige por las siguientes disposiciones:
1.-Procede contra los decretos, a fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda.
2.-Si interpuesto el recurso el Juez advierte que el vicio o error es evidente o que el recurso es manifiestamente
inadmisible, lo declarará así sin más trámite.
3.- Si el Juez lo considera necesario, conferirá traslado por el plazo de dos días. Vencido el plazo resolverá con
su contestación o sin ella.
4.- Si la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se
tramitará y resolverá de inmediato, sin suspenderla, en lo posible.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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fin de que el Juez que los dictó examine nuevamente la cuestión y dicte la
resolución que corresponda.
Según lo dispuesto por el art. 121 del Código Procesal Civil, se entiende
por Decreto, aquella resolución que impulsa el desarrollo del proceso,
disponiendo actos procesales de simple trámite.
2.2 FUNDAMENTO
2.3 CARACTERISTICAS
62
MONROY GALVEZ, Juan : Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil, en Revista Ius Et
Veritas, Lima, 1992. Nro. 5. pg.25.
Nota: El Art. 216 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, precisa que “Contra todas las medidas disciplinarias
impuestas, procede recurso de revisión.Contra la separación y destitución procede además la reconsideración”.
Existen Ejecutorias Supremas que han señalado que Contra las medidas disciplinarias impuestas a los
magistrados procede el recurso de revisión. Es nula la resolución de la Sala Penal Superior que se pronuncia
sobre recurso de reconsideración contra la medida disciplinaria de multa.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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2.4 REQUISITOS
A)Tiempo:
B)Forma:
En cuanto a los requisitos de forma, son los que con carácter general para
todos los recursos se ha señalado en las consideraciones previas. Sin embargo
tratándose de un recurso especial, es preciso señalar que en cuanto a la forma su
interposición puede ser en forma escrita o también en forma oral.
63
VESCOVI, Enrique : Los recursos judiciales y demás Medios Impugnativos en Iberoamerica,Buenos aires,
Ediciones Depalma. 1988. Pg 91
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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2.5 FINALIDAD
64
Art. 382 inciso 4 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, señala: “Si la resolución impugnada se
expidiera en una audiencia, el recurso se interpondrá verbalmente y se tramitará y resolverá de inmediato, sin
suspenderla, en lo posible”.
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2.6 TRAMITE:
65
ARAZI,Roland Elementos de Derecho Procesal, Buenos Aires;Editorial Astrea, 2da. Edición, 1991. Pg. 307.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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traslados “ las providencias mediante las cuales el Juez o tribunal dispone poner
en conocimiento de una de las partes alguna petición formulada por la otra” 66
Este recurso se interpone por escrito como regla general. Sin embargo, si
la resolución impugnada se expidiera en una audiencia, el recurso debe ser
interpuesto verbalmente y se resuelve de inmediato, previo traslado a la parte
contraria.
admitir el planteo del recurso por una vez, como lo dispone el Art. 363 del
C.P.C. que asume la tesis amplia del objeto de la reposición (busca subsanar
vicios in procedendo o error in iudicando).
2. 7 EFECTOS:
68
ALVARADO VELLOSO,Adolfo Recurso de Reposición. En revista de Estudios Procesales, Centro de
Estudios Procesales , Rosario , Argentina, Año 1969 Nro. 1, pg. 27
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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del recurso por una vez. Obviamente, por que se trata de cuestiones no
trascendentales, pues para éstas se otorgan los recursos de apelación”. 69
Nuestro ordenamiento jurídico nacional, consagra de manera terminante
como efecto de la resolución recaída en un recurso de reposición el de causar
ejecutoria en lo concerniente a la cuestión planteada. El último párrafo del art.
363 del C.P.C., establece claramente que “El auto que resuelve el recurso de
reposición es inimpugnable”. En este mismo sentido se pronuncia el Art. 382
inc. 5 del Proyecto del Código Procesal Penal de 1996, que textualmente señala:
“el auto que resuelve el recurso de reposición es inimpugnable”.
69
VESCOVI, Enrique: ob. Cit. Pag. 104
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CAPÍTULO III
RECURSO DE APELACIÓN
1.- CONCEPTO:
70
Eduardo J. Couture, en el “Prólogo a la obra póstuma de Agustín A. Costa, “El recurso ordinario de apelación
en el proceso civil” (Buenos Aires, 1950, pg. 3-4), escribió “Decía el viejo precepto que la apelación era una
forma de sustituir el alzarse por sublevarse por el alzarse por apelar. La apelación es un impulso instintivo,
dominado por el derecho; una protesta volcada en moldes jurídicos; un “pega pero escucha” de quien se siente
poseído de razón y privado de asistencia. En su mismo nombre castizo, “alzada”, la apelación es una forma de
clamor y de rebeldía; es el grito de los que creyéndose agraviados, acuden a mayor juez. Por supuesto que esta
manera de mirar las cosas no omite el hecho de que hay apelaciones infundadas y hasta maliciosas; pero a este
mal atiende el derecho con otros remedios. Lo sustancial es dar al justiciable, mientras la justicia sea hecha por
otros hombres, la seguridad de que al proclamarse su sinrazón, ha sido luego de habérsele escuchado en su
protesta...la historia de la apelación se halla, así ligada a la historia de la libertad”.
71
GALLINAL, Rafael Manual de Derecho Procesal Civil T.II. Unión Tipográfica Editorial Hispano
Americana, Buenos Aires, pg. 229
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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72
LINO ENRIQUE PALACIOS: Derecho Procesal Civil,Tomo V, Buenos Aires 1974, pg. 79
73
FALCON Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación Anotado, concordado y comentado.
T.II Buenos Aires, 1983 pg. 373
74
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Medios Impugnatorios. Perú. Editorial Gaceta Jurídica, 1ra Edición.
1999. Pg.105.
75
COSTA Agustín. Citado por TAWIL Guido Santiago: Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte
Suprema de Justicia,Buenos Aires, Ediciones Depalma. 1990. Pg. 40.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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76
ALZAMORA VALDEZ, M. obra citada, p. 271.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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77
ALZAMORA VALDEZ, M., obra citada, p. 273.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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78
DEL VALLE RANDICH, Luis, Derecho Procesal Penal Parte General T.II pg. 177.
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79
Ello no impide que de observarse alguna anomalía procesal seria dentro del proceso con motivo de conocer del
incidente vía recurso de apelación, se disponga - luego de la resolución de fondo- del correctivo necesario
impartiéndose las instrucciones necesarias.
80
SANTIAGO TAWIL,Guido, Recurso Ordinario de Apelación ante la Corte Suprema de Justicia.Buenos
Aires, Editorial Depalma. 1990 pg. 41.
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81
MONROY GALVEZ, Juan Los medios impugnativos en el Código Procesal Civil. En Revista IUSET
VERITAS, Año III, Nro.5 Pg. 25-26.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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a) En el procedimiento ordinario
82
Art. 372.- Procedencia de la apelación sin efecto suspensivo. - Las apelaciones sin efecto suspensivo
proceden en los casos expresamente establecidos en la ley y en aquellos en que no procede apelación con efecto
suspensivo.
Cuando este código no haga referencia al efecto o a la calidad en que es apelada una resolución, esta es sin
efecto suspensivo y sin la calidad de diferida”.
Art. 368 .- Efectos.- El recurso de apelación se concede:
1.-Conefecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución recurrida queda suspendida hasta la notificación
de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.
Sin perjuicio de la suspensión, el Juez que expidió la resolución impugnada, puede seguir conociéndolas
cuestiones que se tramitan en cuaderno aparte. Asimismo, puede, a pedido de parte y en decisión debidamente
motivada, disponer medidas cautelares que eviten que la suspensión produzca agravio irreparable.
2.- Sin efecto suspensivo, por lo que la eficacia de la resolución impugnada se mantiene, incluso para el
cumplimiento de ésta.
Al conceder la apelación, el Juez precisará el efecto en que concede el recurso y si es diferida, en su caso.
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3.3 FUNDAMENTOS:
las injusticias que pueden cometer los jueces inferiores, lográndose a la postre,
83
COUTURE. Fundamentos de Derecho Procesal C ivil. 3ra ed. Pg. 47
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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3. 4 CARACTERISTICAS:
84
ALFREDO GOZAINI, Osvaldo Derecho Procesal Civil T.I, Vol 2. Argentina. Edit. Ediar S.A., 1992. Pg.
741
85
Una de las clasificaciones de los medios de Impugnación distingue entre medios devolutivos y no
devolutivos, según que la cognitio causae se transfiera o no, a consecuencia de la impugnación a un Juez de
grado superior al de quien emitió la decisión impugnada.. En una clasificación general basta hablar de efecto
devolutivo, entendido como transferencia de la cognitio causae a un juez superior.
86
En sentido contrario DEL POZO (appello....pg. 73) reconociendo que el efecto suspensivo no es característico
de la apelación penal, sino en medida mayor o menor, de todos los medios de impugnación llamados ordinarios.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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En opinión de Giovanni Leone, en cambio, la caracterización es oportuna, aunque sea común a las
impugnaciones ordinarias, por lo menos, a fin de diferenciar la apelación de aquellas otras impugnaciones que
tienen carácter extraordinario.
87
Art. 221 “...El recurso de nulidad que se interponga respecto al auto de No ha Lugar a Juicio o el de oficio
cuando es agraviado el Estado, sólo se concederá después de pronunciado el fallo si hay acusado en cárcel,
procediéndose para este efecto, a señalar día y hora para el juicio.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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dicación del agravio así como del vicio o error que lo motiva).
3. 5 PROCEDENCIA:
88
DEVIS ECHANDIAK Teoría General del Proceso. T.II Editorial Universidad, Buenos Aires. 1985. Pg. 515
89
El art. 339 del Código de 1991, desde el punto de vista de la competencia funcional, ha instituido tres
denominaciones de recursos de apelación. Se denomina apelación elemental cuando se recurra de una resolución
dictada por el Juez de Paz, correspondiendo su conocimiento al Juez Penal. Se denomina apelación superior
cuando se recurra de una sentencia expedida por los Jueces Penales en los procesos ordinarios y en los procesos
especiales por razón del ejercicio privado de la acción penal o cuando se recurra de autos definitivos (que
resuelvan cuestiones previas, excepciones y cuestiones prejudiciales, que declaren extinguida la acción penal o
que pongan fin al procedimiento o la instancia), o que revoquen la condena condicional o la conversión de la
pena, en cualquier clase de proceso, su conocimiento corresponde a las Salas Penales Superiores. Finalmente se
denomina Apelación Suprema cuando se recurre de las sentencias o de los autos definitivos o que revoquen la
condena condicional o la conversión de la pena en los procesos especiales por razón del delito o la pena, dictados
por las Salas Penales Superiores en primera instancia.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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90
SAN MARTIN CASTRO, César Derecho Procesal Penal Vol.II, pg. 702.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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El Código del 91 establece en tres días para apelar tanto de las sentencias
del Juez de Paz como del Juez Especializado en lo Penal; y debe precisarse el
agravio, el vicio o el error que la motiva, pudiendo diferirse la fundamentación
hasta el momento de alegatos que se llevará a cabo ante el órgano judicial
funcionalmente competente para conocer la alzada.
91
BERNAL CUELLAR, Jaime y Eduardo MONTEALEGRE LYNETT: El proceso penal, Universidad
Extremado de Colombia, Colombia-Bogota, 1995. Pg. 232.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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94
VESCOVI, Enrique: Ob. Cit. Pg. 158.
95
LOUTAYF RANEA, Roberto G. : El Recurso ordinario de Apelación en el Proceso Civil; Buenos Aires,
editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, 1989 Vol. 1. Pg. 79.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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96
SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal Volumen II, pg. 698.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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E).- Contra las resoluciones que resuelvan incidentes (art. 90º) que
pueden ser excepciones, cuestiones previas, prejudiciales y cualquier
otra.
I).- Contra el extremo del auto que dispone la comparecencia (art. 3º).
J).- Contra el auto que resuelve la libertad provisional (art. 211º del
PCPP de 1995 y art. 119º).
98
Así, Alsina Hugo, Derecho Procesal ..., T. IV, Ediar, p. 191 y 215.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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99
Sobre la diferencia conceptual entre “parte” y “legitimado”, Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. III.,
Abeledo – Perrot, nº 211, pp. 7 y 8.
100
Palacio L., Derecho Procesal Civil, T. V, Abeledo – Perrot, nº 526 y 527, pp. 43 y 46.
101
Cabe observar, además, que tampoco debe confundirse la “legitimación” para recurrir, con la “personería”
para interponer el recurso. Respecto de los representantes necesarios o voluntarios de las partes, que interponen
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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recursos en nombre de éstas, debe verificarse la existencia de personería; en este caso, los sujetos legitimados
son los representados.
102
Azpelicueta – Tessone, La Alzada. Poderes y Deberes , Platense, p. 10.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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103
Algunos autores vinculan la legitimación con el interés específico para recurrir; ver Véscovi E., Los Recursos
Judiciales y demás Medios Impugnativos, Depalma, p. 219.
104
Ayan Manuel N., Recursos en Materia Penal, Principios Generales, Marcos Lerner Editorial, 1985, p. 87.
105
Manzini, Tratado ..., cit., V., p. 27.
106
Beling, Derecho Procesal Penal, Córdoba, ed. Castellana de Imprenta de la Universidad Nacional de
Córdoba, trad. De Goldschmidt y Nuñez, 1943, p. 250.
107
Agrelo Emilio, El concepto de gravamen en el proceso penal, en Revista de Derecho Procesal, Año VII,
1950, No 3 – 4, 1º parte, p. 227 y Acosta José, Agravio irreparable, Buenos Aires, 1978, EDIAR, p. 181 y ss.
108
El perjuicio o desventaja es un componente esencial en la definición de los recursos.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
109
Como veremos más abajo, el principio de marras, en la actualidad, está sometido a fuertes embates, con pie
en la doctrina del recurso indiferente y, en general, en la del exceso ritual manifiesto.
110
Palacio, L., loc. Cit., T. V., nº 546; Hitters J. C., Técnica de los Recursos Ordinarios, Platense, p. 84; nº 28,
p. 71; Kielmanovich, J. L., El recurso de apelación, en Recursos Judiciales, Ediar, p. 86; De los Santos M. A.,
Recurso de Nulidad, en la misma obra, p. 123.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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Derechos reservados conforme a Ley
111
El artículo 290 de la Ley Orgánica modificado por el artículo único de la Ley 26624 publicada el 20 de Junio
de 1996, estableció que “En los procesos, sin necesidad de intervención de su cliente, el abogado puede
presentar, suscribir y ofrecer todo tipo de escritos, con excepción de aquellos para los que se requiere poder
especial con arreglo a ley. El abogado no requiere poder especial para interponer medios impugnatorios, en
representación de su cliente.
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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4. TRAMITACIÓN
El Art. 286 inc. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece que
“No puede patrocinar el Abogado que:...no se halle hábil...” , asimismo el Art.
132 del Código Procesal Civil, establece que todo escrito debe estar “autorizado
por Abogado Colegiado..”
La ley exige que los recursos sean presentado con firma de letrado. La
firma del letrado es necesaria para que sea admisible.
Al exigirse el patrocinio de letrado, expresa DE LA RUA, la ley ha
querido asegurar la corrección y precisión conceptual del Recurso. La omisión
de este requisito torna inadmisible la impugnación.
El efecto es el mismo que la falta de firma de letrado, cuando éste se halle
inhábil para el ejercicio de la profesión o cuando se trate de casos de
falsificación de firmas.
112
RAMOS MENDEZ, Francisco: “ El Proceso Penal”, Barcelona, 1987, pg. 409
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
113
Claria Olmedo . Voz Impugnación Procesal, publicada en Enciclopedia Jurídica Omeba, XV, pg. 218.
114
En las cuestiones sobre competencia; recusación o inhibición de jueces y vocales; acumulación y
desacumulación de procesos, cuestiones previas, prejudiciales y excepciones; de constitución en parte civil;
embargo; libertad provisional; omisión de asistencia familiar; y aquellos otros previstos expresamente por la ley.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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5. PLAZO
Como se podrá apreciar del análisis de los distintos casos anotados, no
existe uniformidad para la determinación del plazo para interponer el recurso de
apelación ni del plazo para resolver los mismos por el órgano jurisdiccional.
Ello resulta preocupante y de allí la necesidad de procurar un sistema
homogéneo. Por ejemplo, en cuanto al plazo para interponer recurso de
apelación contra el mandato de detención. La ley no hace la precisión del caso,
lo que no significa la admisión de un plazo abierto. Entendemos que debe de
atenderse a criterios sistemáticos de interpretación: si el término para la
impugnación contra una sentencia en el procedimiento ordinario es de un día
(salvo que se interponga al momento de su lectura) y es de tres días para el
procedimiento sumario (salvo que se interponga al momento de la lectura), y no
existe ninguna norma que posibilite plazo mayor para la impugnación de otro
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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tipo de resoluciones, es del caso estimar que el plazo máximo para impugnar el
mandato de detención es de tres días. Se entiende además, que este plazo correrá
a partir de notificada debidamente dicha resolución al domicilio que aparece en
autos115 .
De otro lado, debe recordarse los términos para impugnar las resoluciones
se cuentan desde la fecha de la notificación de las mismas. Sin embargo,
acertadamente, la Corte Suprema ha declarado procedente la apelación
interpuesta por quién se ha constituido como parte civil, aún cuando el Juez no
lo haya notificado del auto que pone fin al procedimiento, al considerar que tal
irregularidad no atribuible a ella, no la puede perjudicar116 . En este sentido, no
sólo se incumplía una norma sustancial del procedimiento, sino que también se
recortaba el derecho de defensa expresada en la impugnación de una resolución
judicial.
Caso distinto sucede con la libertad provisional. La apelación a la
resolución judicial puede interponerse dentro del plazo común de dos días (art.
185º del CPP).
115
Sobre esto último, es admisible que la defensa se de por notificada al momento de acudir a la sede judicial,
para lo cual deberá firmar su puesta en conocimiento. Es posible observar casos donde no ha sido posible la
notificación, sin embargo, el abogado defensor participa de las diligencias propias de la actividad judicial, lo que
puede significar el conocimiento tácito de la orden judicial. Este supuesto debe interpretarse en sentido
restrictivo exigiéndose siempre la notificación fáctica de la orden de detención cuando sea en sede judicial, aún
cuando ello también evidencie un pésimo control de la actividad defensora del abogado, así como el
desconocimiento de las normas de procedimiento.
116
Ej. Suprema de 14 de mayo de 1990, II S.P. Exp. Nº 522-87, Tacna.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO IV
RECURSO DE NULIDAD
4. 1 CONCEPTO
El recurso de nulidad, es un medio de impugnación de mayor jerarquía
entre los recursos ordinarios que se ejercitan en el procedimiento penal peruano.
117
GARCIA RADA, Domingo “Manual de Derecho Procesal Penal” 6ta. Edición, 1980, >Lima, pg. 323.
118
Ejecutoria Suprema del 12 de Enero de 1998 expedida en el Exp. Nro: 5087-97 que señala: VISTOS Con lo
expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, según lo expuesto por el artículo doscientos noventidós
del Código de Procedimientos Penales, concordante con el artículo cientocuarentiuno de la Constitución Política
del Perú y a la uniforme jurisprudencia, esta Sala tiene la facultad de casación para corregir infracciones
sustanciales de la ley que se cometan en el trámite de los procesos y cuando éstas llegan a su conocimiento; ...
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4.2 FUNDAMENTOS
119
El código de 1940, siguiendo a su precedente de 1920, no aceptó incorporar el recurso de Casación. Más bien
insistió en el recurso de Nulidad, que de modo alguno asume el sistema de casación . La casación se circunscribe
al análisis de infracciones de forma y de la ley debidamente tasada, sin que corresponda al Supremo Tribunal
evaluar autónomamente la prueba actuada para sustituirla a la realizada por el tribunal de instancia. Por ello es
que el artículo 300 del Código de Procedimeintos Penales, confiere al Supremo Tribunal atribuciones de
modificación de la pena y el artículo 301 le autoriza a absolver al injustamente condenado.
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4.3 CARACTERÍSITCAS
Es un recurso ordinario
Procedimientos Penales.
La resolución del Juez penal puede ser impugnada y resuelta por la Sala
Penal Superior y contra esta resolución no cabe interposición de otro recurso. De
la misma manera, lo resuelto por la Sala Penal Superior como primer órgano
resolutivo podrá ser objeto de revisión o impugnación ante la Corte Suprema en
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Así por ejemplo, se puede interponer recurso de nulidad contra los autos
de la Sala Superior que resuelve no haber mérito para pasar a juicio oral en los
casos de sobreseimiento provisional y definitivo que establece el artículo 221
del Código de Procedimientos Penales.
f).-En los demás casos que la ley confiere expresamente dicho recurso
120
Florencio Mixan Mass “Juicio Oral”, Lima-Perú, 1988 pg. 521
121
Pablo Sanchez Velarde “El Sistema de Recursos en el Proceso Penal” en Reivsta de la Academía de la
Magistratura, pg. 177
122
Art.21 de la Ley 23506 señala:”El plazo para interponer el recurso de nulidad es de dos días habiles de
notificado el fallo de la Corte Superior y sólo procede contra la denegación del Habeas Corpus”.
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4.5 TRAMITE
123
Art. 294 “El recurso de nulidad se interpone ante el Tribunal Correccional, el que lo admitirá o denegará de
plano, según se halle comprendido o no en el artículo 292 del código”.
124
Art. 292: “ Procede el recurso de Nulidad” ... inc. 6 “En los casos en que la ley confiera expresamente dicho
recurso”.
125
Art. 289: “Leida la sentencia, el acusado o el fiscal, podrán interponer recurso de nulidad, pudiendo hacerlo
en el acto o reservarse ese derecho hasta el día siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que sólo podrán
hacerlo por escrito. (texto modificado por el art. 1 del D. Leg. 126 del 15-06-81)
Art- 290 : “La parte civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito; en el mismo término señalado en
el artículo anterior y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia
absolutoria”.
Art. 295.-“El recurso de Nulidad, se interpondrá dentro del día siguiente al de expedición y lectura de la
sentencia o de notificado el auto impugnado, salvo lo dispuesto ene l art. 289”.
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ese derecho hasta el día siguiente de expedido el fallo, oportunidad en que sólo
podrán hacerlo por escrito.
126
Art. 300 “... El Ministerio Público, el sentenciado y la parte civil, deberán fundamentar en un plazo de diez
días el recurso de nulidad, en cuyo defecto se declarará inadmisible dicho recurso. Los criterios establecidos en
los párrafos precedentes serán de aplicación a los recursos de apelación interpuesto en el proceso sumario
previsto en el Decreto Legislativo número 124”.
127
Ha promovido discrepancia el caso en que el condenado despues de haber contestado verbalmente a la sala
que NO interpone recurso de nulidad, no obstante al día siguiente lo interpone por escrito. Un sector opina que
consciente y voluntariamente y contando con el asesoramiento de su defensor renunció al derecho de ejercer la
impugnación contra la sentencia que condena, esta renuncia conlleva la preclusión del derecho de impugnación
en e caso concreto, no es admisible la renuncia de la renuncia. Los que son partidarios de la tesis contraria,
sostiene que debe estarse a lo mas favorable al reo, que es derecho de él impugnar mientras no se haya vencido
el término. Creemos que la respuesta es normativa y de la interpretación del artículo 289 del Código de
Procedimientos Penales establecemos que existen tres alternativas: que el condenado interponga recurso de
nulidad en el acto de la lectura; o que el condenado diga que esta conforme con la sentencia y no interpone
recurso impugnatorio; o que se reserva el derecho. En los dos primeros casos la respuesta tiene efecto preclusivo;
sólo en el caso de la tercera alternativa ( el reservarse el derecho) deja subsistente el término hasta el día
siguiente hábil, de modo que, si dijo “NO”, ya no queda término alguno vigente para interponer recurso de
nulidad posteriormente.
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128
RECURSO DE NULIDAD.- Ejecutoria Suprema del 13 de Enero de 1998 (Exp. Nro. 1681-97) La Libertad:
VISTOS: Con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo dispuesto por el artículo
doscientos noventicinco del Código de Procedimientos Penales, el recurso de nulidad se interpone dentro de las
veinticuatro horas de expedida la resolución materia de impugnación; que en el presente caso, se tiene que el
auto recurrido fue expedido con fecha catorce de noviembre de mil novecientos noventiséis, conforme es de
verse del folio doscientos treinticinco y no obstante ello, el Procurador Público, presenta su recurso de nulidad el
día nueve de diciembre del mismo año, tal como obra del escrito que corre a fojas doscientos cuarenta, esto es ,
que ha sido presentado en forma extemporánea; que no obstante lo anterior, en el presente incidente tampoco
obra escrito alguno que acredite que el defensor del Estado, se ha constituido en Partge Civil, a fin de que tenga
personería para interponer los recursos impugnatorios que la ley señala y conforme a lo dispuesto por el artículo
cincuentiocho del Código Sustantivo acotado: declararon INSUBSISTE el concesorio..e IMPROCEDENTE el
recurso de nulidad interpuesto...
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129
En cuanto a la reparación civil la suprema ha establecido que su pago es solidario con los sentenciados: Exp.
1462-2000 “Lima, dieciocho de Julio del año dos mil: Vistos; y CONSIDERANDO: que la reparación civil se
rige por el principio del daño causado, cuya unidad procesal- civil y penal-, protege el bien jurídico en su
totalidad, asi como a la víctima, que así, la reparación civil fijada por la Sala Penal Superior, no guarda
proporción con el daño causado; por consiguiente es del caso modificarla en forma proporcional y disponer su
pago solidario con los sentenciados...; declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
doscientos ochentiuno, su fecha cinco de abril del dos mil, que condena a ...por el delito contra el patrimonio –
robo agravado-...; declararon HABER NULIDAD en la propia sentencia en el extremo que fija en quinientos
nuevos soles, l a suma que por concepto de reparación civil, deberá abonar el sentenciado---a favor de cada uno
de los agraviados...., reformándola en este extremo FIJARON en setecientos nuevos soles, la suma que por
concepto de reparación civil deberá abonar el sentenciado... en forma solidaria con los sentenciados-----.
130
Existen diversas ejecutorias supremas que regulan la impugnación de la parte civil asi la ejecutoria suprema
del 26 de enero de 1978, que establece “Vistos; y CONSIDERANDO: que los términos corren, sin necesidad de
notificación para el agraviado que no se ha constituido en parte civil; que el auto que declaró no haber mérito
para pasar a juicio oral se expidió el 31 de octubre de 1977; que la agraviada... por su recurso de fojas cuarenta,
presentada el 16 de Diciembre de 1977, o sea vencido con exceso el término que establece el artículo 295 del
código de Procedimientos Penales, recién se constituyó en parte civil e interpuso el recurso de nulidad; que en
estas condiciones el recurso de nulidad resulta extemporáneo, pues admitir lo contrario importaría dejar a
libertad de las partes el derecho de impugnación en cualquier tiempo.
Lima, once de junio de mil novecientos cincuentidos: Vistos: Con lo expuesto por el Fiscal y Considerando que
al establecer el inciso tercero del artículo doscientos noventidos del Código de Procedimientos Penales que
procede el recurso de nulidad contra los autos que ordenan archivar provisionalmente o definitivamente la
instrucción, lógicamente se infiere que dicho recurso también procede contra las sentencias que teniendo carácter
absolutorio ponen término al juicio, a fin de que así la parte civil no se vea excluida de la posibilidad de ser
indemnizado al concluir cualquiera de las dos fases del proceso; que al haberse constituido expresamente en
parte civil don... conforme aparece del escrito de fojas siete, tiene expedido su derecho para recurrir de la
sentencia con arreglo a lo prescrito en el inciso primero del precitado dispositivo legal, declararon <No haber
nulidad en la sentencia recurrida de fojas.. su fecha... que absuelve a --- de la acusación fiscal por delito de
Estafa en agravio de....
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131
Art. 83 de la L.O.M.P. El Fiscal Supremo en lo Penal, emitirá dictamen previo a la sentencia en los procesos
siguientes:
1.-En los que se hubiese impuesto pena privativa de la libertad por mas de diez años.
2.-Por delito de tráfico Ilícito de drogas
3.-Por delito de terrorismo, magnicidio y genocidio
4.-Por los delitos de contrabando y defraudación de Renta de Aduana
5.-Por delito calificado como político-social en la sentencia recurrida o en la acusación fiscal.
6.-Por delitos que se cometen por medio de la prensa, radio, televisión o cualesquiera otros medios de
comunicación social, así como los delitos de suspensión, clausura e impedimento a la libre circulación de algún
órgano de expresión
7.-Por delito de usurpación de inmuebles públicos o privados
8.-Por delito de piratería aérea
9.-Por delito de motín
10.-Por delito de sabotaje con daño o entorpecimiento de servicios públicos; o de funciones de las dependencias
del Estado o de Gobiernos Regionales o Locales, o de actividades en centro de producción o distribución de
artículos de consumo necesario, con el propósito de transformar o de afectar la economía del país, la región o al s
localidades.
11.- Por delitos de extorsión, asi como en los de concusión y peculado.
12.-Por delitos contra el Estado y la Defensa Nacional
13.- Por delitos de rebelión y sedición
14.-Por delitos contra la voluntad popular
15.- Por delitos contra los deberes de función y deberes profesionales
16.-Por delitos contra la Fe Pública
17.-Por delitos de que conoce la Corte Suprema de modo originario
18.-Por los demas delitos que establece el Código de Procedimientos Penales.
132
En recientes ejecutorias supremas la Corte Suprema ha establecido la posibilidad de declarar la Nulidad
parcial a fin de no afectarse la situación de aquellos procesados cuya situación ha sido resuelto conforme a ley.
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Así la Ejecutoria del 12 de Setiembre de 1996 recaída en el Exp. Nro: 1535-95-B, que señala: VISTOS por sus
fundamentos pertinentes y CONSIDERANDO: que...si bien es cierto, resolver conforme a lo glosado conlleva a
fraccionar la sentencia y por tanto resultaría implicante con el principio de la unidad del proceso, también es
cierto que declarar la nulidad de la sentencia en su integridad, atentaría contra el principio de economía y
celeridad procesal, lo que significa que la situación jurídica de un imputado que durante la secuela del proceso ha
sido con certeza pasible de una sentencia condenatoria o absolutoria, no puede verse perjudicado con la
anulación de una sentencia en su totalidad por deficiencia en la apreciación fáctica o jurídica respecto de otro; lo
que implica que la situación jurídica de los encausado que, como en el presente caso , han sido pasibles de una
sentencia absolutoria, debe determinarse en forma oportuna en atención a laos principios últimamente señalados,
por tanto, la declaración de nulidad de la sentencia no debe referirse en casos como éste, sino sólo en el extremo
glosado, resultando de aplicación el artículo doscientos noventinueve del Código de Procedimientos Penales....
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Al ser declarado nulo por esta causal todo lo actuado deberá ser rehecho ante
magistrado competente.
133
Ejecutoria Suprema del 16 de Setiembre de 1996 Exp. Nro. 3328-95 Cajamarca: VISTOS:
..CONSIDERANDO: Que, el colegiado al dictar el fallo materia de grado ha omitido, en la parte resolutiva del
mismo, reservar juzgamiento contra L.R.D, no obstante referirse a él en la parte considerativa, que estando a los
principios de economía procesal y celeridad en la administración de Justicia, no es del caso declarar la nulidad,
debiendo integrarse en este extremo conforme a la facultad otorgada por el penúltimo párrafo del artículo
doscientos novaentiocho del Código de Procedimeintos Penales; declararon NO HABER NULIDAD....e
INTEGRANDOLA: RESERVARON el juzgamiento contra..., reiterándose las órdenes de captura en su contra....
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Las penas de los sentenciados que no hayan sido objeto de nulidad, sólo
podrán ser modificadas cuando les sea favorable.
o varios de los encausados. En este caso puede ordenar que la Sala Penal de la
Corte Superior, actúe nuevas pruebas en la audiencia. Si se conviene en la
realización de un nuevo juicio oral, puede disponer que el acto oral se realice
ante diferente sala, puesto que el anterior tiene opinión conocida.
Los procesos por delitos comprendidos en el Art. 299 del Código Penal (
339 del Código Penal vigente) se resolverán dentro de los quince días de
recibido los autos.
De acuerdo a la ley procesal penal ( arts.: 298, 299,300 y 301 del C.P.P.),
los efectos del recurso de nulidad son:
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134
Art. 330.- La sentencia condenatoria se cumplirá aunque se interponga recurso de nulidad, salvo los casos en
que la pena sea la de internamiento, relegación, penitenciaria o expatriación.
Nota: el art.330 del C. de P.P. en su última parte relativo a las penas deviene en inaplicable, debido a que el
actual Código Penal no contempla las penas señaladas.
Art. 331.- La sentencia de pena de muerte se comunicará al Ministerio de Gobierno y Policial, el que la hará
cumplir a las veinticuatro horas de ejecutoriada la sentencia, por el personal que en cada caso deberá
proporcionar aplicándose, en lo que fuere pertinente, las disposiciones de los artículos 763 y siguientes del
Código de Justicia Militar. Si la pena es de internamiento, relegacion o penitenciaria, el acusado permanecerá en
la prisión departamental mientras se resuelve el recurso de nulidad. Si la pena es de expatriación, quedará entre
tanto bajo la vigilancia de la autoridad política.
Nota: La Constitución Política actual de 1993, en el artículo 140 regula la pena de muerte para los casos de
terrorismo y traición a la patria.
135
Ejecutorias Supremas que declaran Nula la Sentencia: Exp. Nro: 802-97 Lima, dieciséis de diciembre de mil
novecientos noventisiete VISTOS...Y CONSIDERANDO: Que, en el juicio oral no se ha efectuado una debida
apreciación de los hechos materia de inculpación, ni se ha compulsado adecuadamente la prueba actuada con el
fin de establecer la resp onsabilidad o irresponsabilidad de los acusados, siendo necesario que en un nuevo acto
oral se interrogue al acusado Carlos Sánchez Dodero sobre lo declarado por su coacusado Tomas Estrada
Martinez a fojas 138..por lo que estando a la facultad conferida por el artículo 301 del Código de Procedimientos
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2.- Cuando se declara la nulidad del Juicio Oral, la audiencia debe ser
reabierta a fin de que se subsanesn los vicios u omisiones en que se han
incurrido, o en su caso se complementen o amplien las pruebas y diligencias que
resulten necesarias, debiendo en todo caso realizarse un nuevo juicio oral con
otros miembros judiciales.
4.-La Sala Suprema, también podrá modificar la pena de uno o mas de los
condenados, cuando se haya impuesto una que no corresponde por su naturaleza
o por las circunstancias de su comisión, siempre y cuando el impugnante sea el
Fiscal.
Penales: declararon NULA la sentencia recurrida de fojas ..su fecha... MANDARON se realice nuevo juicio oral
por otra sala Penal....
Exp. Nro: 5662-96 Cuzco. Lima, veintiuno de Enero de mil novecientos noventisiete VISTOS Y
CONSIDERANDO: Que a fojas 398 obra la acusación Fiscal contra Faustino Bellido Palomino por los delitos
de homicidio calificado y robo agravado en agravio de Mariano Soncco Mamani y Maximiliano Tinta Huara
declarando la Sala Penal Superior la procedencia a juicio oral por auto de fojas 399, sin embargo en los debates
orales y en la sentencia no se ha comprendido a dicho procesado; que dicha irregularidad origina la nulidad de la
recurrida prevista por el inciso tercero del artículo 298 del Código de Procedimientos Penales....declararon JULA
la sentencia recurrida de fojas... su fecha...MANDARON que se realice nuevo juicio oral por otra Sala Penal
Superior, ...en la instrucción seguida contra Ignacia Huaraya Tinta y otros por delito de homicidio calificado y
otro en agraviado de ....
Exp. Nro. 1732-94-B Cuzco: Lima, nueve de setiembre de mil novecientos noventiséis VISTOS ...y
CONSIDERANDO: QUE EL Colegiado ha incurrido en causal de nulidad prevista en el inciso primero del
artículo doscientos noventiocho del Código de Procedimientos Penales, al no resolver en la sentencia materia de
grado, la excepción de naturaleza de acción deducida por el procesado José Felipe Marín Loayza, en
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consecuencia: declararon NULA la resolución recurrida de fojas... a…MANDARON Que la Sala Penal Superior
pronuncie nueva resolución con arreglo a ley....
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CAPÍTULO V
RECURSO DE QUEJA
5.1 CONCEPTO
Nuestro ordenamiento procesable ha establecido un mecanismo por el
cual se puede lograr la revisión de una resolución por la instancia superior pese a
ser declarado inadmisible el recurso impugnatorio. Se le ha denominado
Recurso de Queja.
136
Colerio Juan Pedro: “Recurso de Queja por apelación denegada” en AA.VV. Recursos Judiciales, Ediar,
Buenos Aires, 1993, pg. 108.
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5.2 CARACTERISTICAS
137
Garcia Rada, Domingo , “Manual de Derecho Procesal Penal”, pg. 313
138
Art. 297.- Denegado el recurso de nulidad por el Tribunal Correccional, el interesado podrá solicitar copias,
dentro de veinticuatro horas, para ocurrir en queja ante la Corte Suprema. El Tribunal Correccional ordenará la
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5.3 FUNDAMENTOS
expedición gratuita de las copias pedidas y las que crea necesarias, elevándolas inmediatamente a la Corte
Suprema, la que resolverá con audiencia de su Fiscal. Bastaran tres votos conformes para resolverla.
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posibilidad está reglada en el último párrafo del artículo 292 del Código de 1940
y en el artículo 3 de la Ley 26689 del 28 de Noviembre de 1996.
139
El agregar el vocablo “de Derecho” no es sino un intento de diferenciar esta queja, en cuanto recurso
devolutivo, con la queja de hecho, que es una denuncia de carácter disciplinaria que se formula contra los
magistrados que no cumplen debidamente sus funciones
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5.4 TRAMITE:
140
Art. 292 LOPJ: Los Magistrados sancionan a los abogados que formulen pedidos maliciosos o
manifiestamente ilegales, falseen a sabiendas la verdad de los hechos, o no cumplan los deberes indicados en los
incisos 1,2,3,5,7,9,11,12 del artículo 288. Las sanciones pueden ser de amonestación y multa no menor de una ni
mayor de veinte unidades de Referencia Procesal, así como suspensión en el ejercicio de la profesión hasta por
seis meses.
Las resoluciones que impongan sanción de multa superior a dos URP, o de suspensión, son apelables en
efecto suspensivo, formándose el cuaderno respectivo. Las demás sanciones son apelables sin efecto
suspensivo...
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el Superior del que denegó la impugnación con copia simple del escrito que
motivó la resolución denegatoria, de la resolución recurrida, del escrito de
impugnación y del inadmisorio.
141
QUEJA FUNDADA.- Ejecutoria Suprema del 5 de Noviembre de 1998 Exp.- 636-98 Lambayeque: VISTOS
de conformidad con el dictamen del señor Fiscal Supremo en lo Penal; y CONSIDERANDO:...
desprendiéndose así que se habría violado el derecho constitucional del debido proceso contemplado en el inciso
tercero del artículo ciento treintinueve de la Constitución Política del Estado, así como también ha transgredido
lo previsto en el artículo ciento cuarentinueve del Código Penal, que siendo esto así, advirtiéndose de las copias
que obran en el presente cuaderno, presuntas irregularidades, que ameritan que esta Suprema Sala deba conocer
del principal y estando a lo dispuesto en el último parágrafo del artículo 292 del Código de Procedimientos
Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, declararon FUNDADA la queja
interpuesta por... .MANDARON: que , la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque
conceda el recurso de Nulidad y eleve los de la materia....
Queja Nro. 322 Ancash. Lima, diecisiete de Agosto de mil novecientos noventiocho: VISTOS; con lo expuesto
por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, de la revisión de las copias que forman el presente cuaderno,
aparecen presuntas irregularidades que ameritan que esta sala Suprema conozca del principal y estando a la
facultad conferida por la última parte del artículo doscientos noventidós del Código de Procedimientos Penales,
modificado por... declararon FUNDADA la queja interpuesta por...en la instrucción...MANDARON que la
Primera Sala Penal....conceda el recurso de nulidad y eleve los de la materia, con citación..
QUEJA INFUNDADA: Queja Nro: 704-98 Callao: Lima, once de noviembre de mil novecientos noventiocho:
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal y CONSIDERANDO además que de la revisión
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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de las copias que forman el presente cuaderno no se advierten irregularidades de carácter procesal o sustantiva o
que se haya vulnerado mandato constitucional alguno que amerite la elevación de los de la materia a esta
Suprema Sala: declararon INFUNDADA la queja interpuesta por....MANDARON transcribir la presente
resolución ala Corte Superior de Justicia de su procedencia, archivándose.-
QUEJA INADMISIBLE Queja Nro. 1490-97 Loreto: Lima, veintisiete de Enero de mil novecientos
noventiocho. VISTOS; con lo expuesto por el señor Fiscal y CONSIDERANDO: Que, conforme a lo previsto
por el artículo tercero de la ley número veintiseis mil seiscientos ochentinueve, el recurso de queja de derecho
sólo procederá formularse, entre otros requisitos, por denegatoria del recurso de nulidad respecto de las
sentencias o autos que pongan fin al proceso; que, no obstante ello, se advierte que la resolución materia de la
presente queja, no se encuentra en los casos previstos en el citado dispositivo legal, declararon INADMISIBLE
la que interpuesta por...MANDARON transcribir la presente resolución a la Corte Superior de Justicia de su
procedencia, archivándose.
142
En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos existe una distinción conceptual entre la
DETENCION ARBITRARIA y la DETENCION ILEGAL. Dentro de un Estado de Derecho, sólo pueden
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directa, presentada por el inculpado ante la Sala Penal, cuando ha sido detenido
en virtud de una orden de detención emanada del Juez Penal y no se le ha
notificado el mandato de detención dentro de las 24 horas de expedida la orden.
Esta queja, se resuelve, previo informe del Juez quejado y vista Fiscal. Si la sala
considera fundada la queja, podrá ordenar la libertad del inculpado o confiar la
instrucción a otro juez.
efectuar detenciones los agentes de la autoridad pública o quienes estén legitimados para ello, de manera que
toda detención que se aparte de esta premisa será considerada ilegal. Asimismo la detención será considerada
ILEGAL, si los motivos para efectuarla no se ajustan a lo preceptuado en la Constitución o la Ley, o si se
prolonga por un plazo mayor al previamente establecido. No se debe identificar el concepto "“arbitrariedad” con
de “contrario a la ley”, sino que aquel debe interpretarse de manera más amplia a fin de que abarque elementos
de incorrección, injusticia e imprevisibilidad. Ahora bien, la detención de una persona sin imputársele nunca
cargos y mantenida en prisión, constituye una privación arbitraria de la libertad. Asimismo una persona detenida
sin orden alguna, de modo que la DETENCION ARBITRARIA, es aquella que, aun amparándose en la ley, no
se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo “Arbitrario” constituye,
de esta manera, un concepto más amplio que incluye supuestos tanto de legalidad como de ilegalidad de la
detención. En este orden de ideas, existen detenciones que pueden ser legales pero que devienen en arbitrarias,
pues son llevadas a cabo según los procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el
ordenamiento jurídico, pero que contradicen el reconocimiento y respeto de los derechos humanos.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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143
César San Martin Castro: Derecho Procesal Penal, Volumen II pg. 172.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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CAPÍTULO VI
CONSULTA
6. 1 CONCEPTO
Es un instituto que en sentido estricto no constituye un recurso
impugnatorio, pero que tiene efectos procesales semejantes a la apelación.
144
Devis Echandia, Hernando: Compendio de Derecho Procesal, pg. 571
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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para los demás supuesto, al no existir norma expresa se aplica las disposiciones
del Código Procesal Civil145
6.2 FUNDAMENTOS
145
Art. 409 del C.P.C.: Cuando proceda la consulta, el expediente es elevado de oficio.
El auxiliar jurisdiccional enviará el expediente al superior dentro de cinco días, bajo responsabilidad.
La resolución definitiva se expedirá dentro de los cinco días siguientes a la vista de la causa. No procede el
pedido de informe oral.
Durante la tramitación de la consulta, los efectos de la resolución quedan suspendidos.
146
Mixan Mass, Florencia: Juicio Oral. Trujillo-Perú. 1988,Pg. 523
147
Vescovi: Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamerica. Pg. 31
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6.3 TRAMITE
148
Art. 201 del C.de P.P. “ si en cualquier estado de la instrucción se demuestra plenamente la inculpabilidad del
encausado, el Juez de Oficio o a pedido del inculpado deberá ordenar su libertad incondicional y el auto que lo
disponga se ejecutará inmediatamente, debiendo elevar al tribunal Correccional el cuaderno respectivo cuando
hayan otros procesados que deben continuar detenidos. Si la causa se sigue sólo contra el que es objeto de la
libertad se elevará el expediente principal. En este caso, si el tribunal aprueba, el consultado ordenará el
archivamiento del proceso. Si desaprueba el auto dispondrá la recaptura del indebidamente liberado pudiendo
imponer las sanciones o disponer las acciones que correspondan si la libertad ha sido maliciosa.
149
Art. 14 de la L.O.P.J. “De conformidad con el artículo 236 (138 actual Constitución) de la Constitución,
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de
proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición
constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas
son elevadas en CONSULTA a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas.
Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto aún cuando
contra éstas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la
inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia,
la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece. Cuando se trata de normas de inferior
jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción
popular.
Art. 138 de la Constitución Política del Estado: “ La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se
ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos, con arreglo a la Constitución y a las leyes.
En todo proceso , de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces
prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra nomrma de rango inferior.
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CAPÍTULO VII
LA ACCIÓN DE REVISIÓN
7 .1 ASPECTOS GENERALES
examen de la citada resolución dentro del mismo proceso en que ha sido dictada
. En tanto con la revisión se persigue rescindir sentencias ya firme que tienen la
calidad de cosa juzgada150 , fuera del proceso en el que fue dictada, pues dicho
proceso concluyó con la sentencia firme.
150
Cosa Juzgada en sustancia significa decisión inmutable e irrevocable; significa la inmutabilidad del mandato
que nace de la sentencia. Existe la cosa juzgada formal y la cosa juzgada material. La cosa juzgada formal, se
reifere a la inimpugnabilidad de una decisión en el marco del mismo proceso (efecto conclusivo); junto a ello
acarrea la ejecutabilidad de la sentencia efecto ejecutivo). La Cosa Juzgada material provoca en la causa juzgada
en firme, no puede ser nuevamente objeto de otro procedimiento; el derecho de perseguir penalmente está
agotado (efecto impeditivo).
En relación a la extensión la Cosa Juzgada, se distingue entre cosa juzgada absoluta y relativa. La Cosa Juzgada
Absoluta Cuando una decisión ya no puede ser impugnada en ninguna de sus partes.
Cosa Juzgada Relativa Puede ser a) Objetivamente relativa: Si sólo una parate de la decisión ha quedado firme
p. Ejm. En caso de pluralidad de hechos; y b) Subjetivamente Relativa: Si la decisión sólo puede ser atacada
todavía por una de las partes.
151
Fenech: Derecho procesal penal. Pg. 559
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7.2 CONCEPTO
152
Ramos Mendez: El Proceso Penal. Tercera Lectura Constitucional Pg. 444
153
Garcia Rada, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 317
154
Almagro Nosete/Tomé Paule: Instituciones de Derecho Procesal. Proceso Penal. Pg. 600
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155
M.H. Cornejo, citado por Fernando Guzman Ferrer en Código de Procedimientos Penales Pg. 703
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156
Claus Roxin, Derecho Procesal Penal. Pg. 492
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En primer lugar, hay que afirmar que sólo son revisables las sentencias
recaídas en los procesos por delitos, quedando excluidas las dictadas en los
juicios de faltas., por cuanto, como lo señala el maestro GARCIA RADA, “en
estos fallos cabe la compensación por suma de dinero, no encontrándose por
medio la libertad humana”. 157
157
Domingo García Rada. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 318
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158
Gomez Orbaneja/Herce Quemada: Derecho Procesal Penal pg. 317
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Tampoco procede contra los autos del Juzgado o de la Sala, por que no
resuelven definitivamente ni son constitutivos de derecho; lo procesal es pedir
su enmienda dentro del mismo proceso.
Los motivos de revisión penal, están establecidos en los cinco incisos del
Artículo 361 del Código de Procedimientos Penales. La enumeración que
contiene el citado precepto legal, es taxativa, cerrada o numerus clausus, sin que
quepa ampliarla merced a criterios analógicos o de política criminal.
Este motivo está previsto en el inciso 1 del Art. 361 del Código de
Procedimientos Penales que señala: “Cuando, después de una condena por
homicidio, se produzcan pruebas suficientes de que la pretendida víctima del
delito vive o vivió después de cometido el hecho que motivo la sentencia”.
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Este motivo está previsto en el inciso 2 del Art. 361 del Código de
Procedimientos Penales que señala: “Cuando la sentencia se basó
principalmente en la declaración de un testigo condenado después como falso en
un juicio criminal”.
159
Art. 409 del Código Penal: El testigo, perito, traductor o intérprete que, en un procedimiento judicial, hace
falsa declaración sobre los hechos de la causa o emite dictamen, traducción o interpretación falsos, será
reprimido con pena privativa de libertad, no menor de dos ni mayor de cuatro años.
Si el testigo, en su declaración, atribuye a una persona haber cometido un delito, a sabiendas que es
inocente, la pena será no menor de dos ni mayor de seis años....
160
Fenech: Derecho Procesal Penal. Pg. 568
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El inc. 2 del Art. 363 del Código de 1991, es más amplio, pues comprende
todo elemento de prueba, apreciado como decisivo en la sentencia, que carece de
valor probatorio por ser inválido, adulterado o falso.
Este motivo está previsto en el inciso 3 del Art. 361 del Código de
Procedimientos Penales que señala: “Cuando después de una sentencia se dictara
otra en la que se condene por el mismo delito a persona distinta del acusado; y
no pudiendo conciliarse ambas sentencias, de su contradicción resulte la prueba
de la inocencia de alguno de los condenados”.
b) Estas sentencias han de haber sido dictadas contra dos o más personas,
c) El hecho por el que esas personas sufren condena debe ser el mismo,
d) El delito por el que fueron condenadas esas personas sólo pudo ser
cometido por una sola; o bien, por analogía, cuando hayan sido condenadas tres
o más personas por un delito que sólo pudo ser cometido por dos.
161
José Antonio Tome García: Derecho Procesal Penal, Pg. 630
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Este motivo está previsto en el inciso 4 del Art. 361 del Código de
Procedimientos Penales que señala: “Cuando la sentencia se haya pronunciado
contra otra precedente que tenga la calidad de cosa juzgada162 ”.
GIOVANNI LEONE, establece que los requisitos para este motivo son:
Este motivo está previsto en el inciso 5 del Art. 361 del Código de
Procedimientos Penales que señala: “Cuando con posterioridad a la sentencia se
162
Existe al respecto una ejecutoria suprema que declara: “Es fundado el recurso de revisión de la sentencia que
condena a un acusado que ya había sido condenado anteriormente por el mismo hecho; y, por tanto, existía cosa
162
juzgada. El error del Tribunal Correccional, consistió en haberse pronunciado sobre la parte no apelada de la
sentencia dictada por el Juez Instructor en un proceso sobre homicidio por negligencia”. En Rev. J.P. 1975 pg.
755.
163
Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal. T III pg. 264
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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164
Giovanni Leone: Tratado de Derecho Procesal Penal, T.III pg. 268
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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El inciso 7 del Art. 363 del Código de 1991 admite la revisión contra el
reo. Precisa que la revisión procede “Si la sentencia absolutoria ha sido expedida
bajo coacción o amenaza invencible incurriendo en conducta delictuosa”.
Obviamente, para su procedencia se requerirá que exista un fallo judicial que
acredite la existencia de los delitos determinantes de la revisión- contra la
libertad individual, cohecho, prevaricato - y que éstos sean causales a la
absolución impuesta al imputado.
165
La Jurisprudencia suprema registra un caso especial en la que declaró que “Procede el recurso de revisión y la
declaración de nulidad de la sentencia condenatoria dictada contra el acusado por delito contra el patrimonio a
los ocho años de ocurrido los hechos materia del juzgamiento, en cuya realización se le consideró como
cómplice y se le impuso la pena de prisión, si al tiempo de imponer condena ya se había extinguido la acción
penal por prescripción. En Rev. J.P. 1973 pg. 1395; Bol. Jud. 1974 Nros. 13, 14, 15 pg. 473.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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7. 7 LEGITIMACION
Creemos que el maestro García Rada, con muy buena intención señala
que la revisión tiene por finalidad evitar una “injusticia”, si entendemos por ésta
como el propósito intencional de fallar contra derecho, nos cuesta admitir que el
Magistrado obre guiado por aquel propósito, creemos que como todo medio
impugnatorio, la revisión tiene su causa en que el magistrado haya obrado
guiado por un admisible error.
166
Domingo Garcia Rada: Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 319.
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO VIII
8.1 EL AGRAVIADO.
8.1.1 DESLINDES CONCEPTUALES SOBRE EL AGRAVIADO
Se denomina agraviado, al sujeto pasivo del delito: a la víctima que, a la
vez, acostumbra a sufrir un perjuicio en su patrimonio material o moral como
consecuencia del hecho ilícito.
Pese a que una sola persona reúna las cualidades de ofendido por el delito
y damnificado, estas dos condiciones son perfectamente diferenciables167 . Por
una parte, cabe afirmar que la cualidad de perjudicado, a diferencia de la de
ofendido, no depende del título delictivo y, por otra, que siendo indiferente para
el derecho penal el sujeto pasivo del delito (salvo excepciones), para el derecho
civil reparador es indispensable que exista un sujeto pasivo que haya sufrido
daños168 .
A nosotros nos interesa poner de manifiesto aquí que este sujeto
perjudicado, no lo es cuanto ofendido por el delito, sino en cuanto dañado
civilmente. Bajo esta perspectiva, el agraviado es quien primariamente sufre
daños materiales o morales en razón del delito y, en tal condición, puede
ejercitar la acción civil en el proceso penal.
167
En una sentencia Española del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A. 104): “ ... es de observar que
el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el
perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente
lesionado por el ilícito civil generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden
coincidir o no”. En: Eduardo Font Serra, La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento penal., Editorial
La Ley, Madrid, 1991, p. 27.
168
Gómez Orbaneja, Comentarios a la L. E. Cr., loc. Cit., T. II, p. 385, en Eduardo Font Serra, La acción ...,
op. Cit., p. 27.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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169
Germán Mancero Isabel, La Víctima en el Proceso Penal: La protección del interés colectivo y difuso a
través de la personación de las asociaciones y grupos de víctimas en el proceso., en Notas de Derecho Procesal
Penal, de Cuadernos de Política Criminal, Universidad Complutense de Madrid, 1995, p. 245.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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170
Germán Mancero Isabel, La Víctima ...,p. 246.. Para una mayor profundización con respecto al concepto y
los límites de la víctima ver: Bustos Ramírez y Elena Larrauri, Victimología: Presente y Futuro, Editorial
Temis, Santa Fé de Bogotá, Colombia, 1993 y de Gerardo Landrove Díaz, La Moderna Victimología, Tirant
Lo Blanch, Valencia, 1998.
171
Bellavista G, Azione civile nel processo penale, en Novissimo Digesto Italiano, tomo II, Torino, 1958, p. 56;
Clariá Olmedo, Tratado de Derecho Procesal Penal, II, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1960 – 1968, p. 456,
Creus Carlos, Influencias del proceso penal en el proceso civil (segunda edición), Ed. Rubinzal – Culzoni,
Santa Fe, 1979, p. 207.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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La primera teoría coloca demasiado alto y harto lejano al sujeto pasivo del
delito y se corre el peligro de dejarle muy impreciso. Ciertamente que, en última
instancia, la comunidad es siempre parte lesionada en la infracción, puesto que
es ella quien establece la pena, por medio de sus órganos legislativos y
judiciales, y ella es la que persigue y logra el objetivo que con la sanción se
pretende. Pero salvo en los delitos que van contra el Estado, o en los de riesgo
común que tienen como específica víctima a la sociedad, el paciente es más
concreto y próximo.
La segunda doctrina confunde el sujeto pasivo con el objeto material del
delito. Carrara dijo que “el hombre o la cosa sobre que recaen los actos
materiales del culpable dirigidos al fin perverso, son el sujeto pasivo del
delito”172 . En otro lugar y con el fin de hacer el deslinde entre actos de tentativa
y actos de consumación, extendió esta tesis hablando del sujeto activo primario,
del secundario, etc. Desde su punto de vista, era más fácil solucionar muchos
problemas que hoy se enfocan de otro modo. Así, por ejemplo, nos dice que
también “debe admitirse la noción del delito, aunque el sujeto pasivo no sea
sensible o cuando siendo sensible no sea inteligente, o cuando siendo sensible e
inteligente, sea consentidor” 173 . Si los “cadáveres son cosas”, puesto que el
objeto material se identifica con el sujeto pasivo, no hay inconveniente en decir
que el muerto lo es174 ; así como el “feto en el claustro materno, el niño, el
demente, el hombre dormido” 175. Debemos, sin embargo, reconocer que ya
Carrara alegó, como lo harán los autores que le siguen en el tiempo hasta los
contemporáneos, que si en la “ofensa contra los cadáveres puede reconocerse la
172
Carrara F., Programa, p. 67, nº 40.
173
Carrara F., Programa, p. 67, nº 46 y ss. Carrara se ocupa del valor del consentimiento en este caso (nº 49).
174
Carrara F., Programa ...p. 67, nº 47.
175
Carrara F., Programa ..., p. 67, nº 48.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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176
Carrara F., Programa ..., p. 67, nº 47.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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177
Acaso Carnelutti, que funge de no imitar a nadie, cree haber sido muy original cuando dice – combatido sin
fundamento por Florian – que es preferible la voz paciente como más breve y expresiva (Teoría general del
derecho, p. 243). Silvela, más de medio siglo antes, había usado sinónimos, “sujeto pasivo o paciente del delito”.
178
Nuñez R. C., La acción civil en el proceso penal, Ed. Lerner, Córdoba, 1982 (Constituye la segunda edición
de la Acción civil para la reparación de los perjuicios en el proceso penal, Ed. Bibliográfica, Buenos Aires,
1948), p. 48, 49, del mismo, Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba anotado, Ed. Lerner, Buenos
Aires – Córdoba, 1978, p. 22.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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179
Para mayores referencias se puede observar en: Jiménez de Asúa Luis , Tratado de Derecho Penal, T. III, El
Delito (Primera parte), Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, , pp. 76 – 85.
180
Núñez, Código .., p. 23 y La acción civil .., p. 50 y 51.
181
Aguiar H., Hechos y actos jurídicos, Ediciones Depalma, t. 2, Buenos Aires, 1950, p. 139.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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182
Brebia R. H., El daño moral, Buenos Air4es, Editorial Astrea, 1950, p. 66.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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183
Brebbia, Op. Cit., p. 66.
184
Orgaz A., El daño resarcible “Actos ilícitos”., Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 123.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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realizar un beneficio, sino obtener la justa reparación. Ir más allá sería cambiar
el carácter de los daños e intereses, y aplicarlos como una especie de castigo, al
lado de las penas pronunciadas por la ley penal185 ”. Así, continua, este autor:
“La infracción puede producir para nosotros un daño personal, este es el
principio sentado por la ley romana, aun cuando el delito no haya sido cometido
sobre nuestra propia persona”, de manera que para este autor, el daño personal
es el que hiere nuestros intereses por un delito cometido, aun cuando se haya
ejecutado en contra de otra persona186.
185
Faustin Hélie, A., Traité d’instruction criminelle ou Théorie du Code d’instruction criminanelle, t. 9, p. 279,
cit, por Aguiar, op. Cit., t. 4.,p. 604.
186
Aguiar, op. Cit., t. 4, p. 604.
187
Orgaz, op. Cit.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Así se ha dicho en materia civil que por la muerte de una persona, nacen
dos acciones civiles de reparación: una que pertenece a la sucesión, por los
daños causados a la víctima, es decir, al difunto; y otra que pertenece a quienes
también han sido víctimas, pero de distinta manera, al verse privados de los
recursos que aquélla les proporcionaba o por el sufrimiento que su fallecimiento
les ocasiona”. La primera iure hereditatis y la segunda iure proprio.
La acción iure hereditatis tiene su fundamento para los sostenedores de la
tesis que comentamos en el hecho de que al producirse el fallecimiento, los
herederos hallan en el patrimonio del causante la acción resarcitoria nacida con
motivo del acto ilícito de que fue víctima, sin que sea necesario distinguir que la
víctima haya iniciado o no la acción antes de su muerte.
Las lesiones pueden ser de tal gravedad que el deceso se haya producido
instantáneamente; pero ello no es óbice, para la doctrina que comentamos, pues
para que un derecho se fije en la cabeza de una persona es suficiente que haya
nacido un instante antes de su fallecimiento.
Entre el momento en que se infiere la herida y aquél en que se produce la
muerte, necesariamente transcurre un lapso, brevísimo si se quiere, pero
suficiente para que la víctima adquiera ese derecho a la indemnización, y, en
consecuencia, para que sus herederos encuentren la acción respectiva en el
patrimonio del causante188 .
188
Respecto al fallecimiento de varias víctimas ocurridas como consecuencia de un mismo acontecimiento como
puede ser un accidente, un terremoto, un naufragio o una guerra, se plantea el problema de determinar el orden
en que se produjeron las muertes para determinar si hubo entre las personas transmisión de derechos hereditarios.
Para este tipo de acontecimientos se han elaborado dos teorías: La Premoriencia y la Conmoriencia. Según la
primera, por circunstancias de hecho, edad y sexo, debe presumirse que unas personas fallecieron con
anterioridad a otras y que, en consecuencia, habría entre ellas transmisión sucesoria. Según la teoría de la
Conmorencia, no puede presumirse que una persona falleció antes que otra sino, mas bien, que todos fallecieron
al mismo tiempo, en consecuencia, no puede existir entre ellas transmisión sucesoria. Nuestro ordenamiento
jurídico ha optado por esta última teoría y la plasma en el art. 62 del C.C. por el que se preseptua que si no se
puede probar cual de las dos o mas personas murió primero, se reputa muertas al mismo tiempo y entre ellas no
habría transmisión de derechos hereditarios. La presunción es juris tantum.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
SPOTA, partidario de esta teoría, dice que “en caso de muerte del viajero
en el acto mismo del siniestro, todo heredero puede exigir la indemnización
invocando tal calidad” pues no se concibe que los herederos tengan este derecho
en caso de que el fallecimiento ocurra después de algún tiempo de ocurrido el
siniestro y no cuando la muerte ocurrió en el acto mismo del desastre. No podría
hallarse el causante de la muerte en mejores condiciones cuando el hecho fue
más grave.
El mismo Spota, en nota publicada en Jurisprudencia Argentina, 1947 –
II- 308, refiriéndose a la muerte de viajeros en accidente, insiste que, en este
supuesto como en cualquier otro homicidio, los sucesores universales de la
víctima pueden ejercer su acción jure hereditatis.
Si hay incumplimiento del contrato de transporte de personas – dice – y
de la obligación de seguridad asumida por el porteador, no cabe duda en la
doctrina que admite en otros supuestos no sólo la responsabilidad aquiliana sino
también la contractual, que procede una acción jure hereditatis aun el caso de
accidente mortal.
causado a los terceros hacia los cuales él está personalmente obligado. Pero si
así no lo hace, estos damnificados indirectos tienen acción para hacerlo por sí189 .
189
Orgaz , op. Cit., p. 136.
190
Núñez Ricardo C., Op. Cit., p. 80.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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191
García Rada Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal, EDDILI, Lima, 1984, p. 97.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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plena fase intermedia y hasta antes de la acusación oral (art. 82º del Código de
1991), acompañando en todo caso el documento que acredite su derecho (art.
84º).
La jurisprudencia vinculada al Código de 1940 ha establecido que los
términos corren, sin necesidad de notificación, para el agraviado que no se ha
constituido en parte civil192 . También ha precisado que la constitución en parte
civil sólo procede hasta antes de la iniciación del juicio oral193 . Otra decisión,
bajo la misma perspectiva, señaló que “ ... el agraviado sólo puede constituirse
en parte civil durante la instrucción o antes de iniciarse el Juicio Oral194 ; menos
puede hacerlo en pleno juicio oral195 .
Según los Códigos de 1940 y 1991, acreditado el derecho de quien quiere
ser actor civil, el Fiscal o el Juez, según el caso, dictará resolución constituyendo
al agraviado expresamente en actor civil. La resolución admisora, en el caso del
Código de 1940, puede ser objeto de oposición por las partes; y, de apelación
directa en el caso del Código de 1991. El art. 56º del viejo Código preceptúa que
si la oposición es desestimada, se puede interponer recurso de apelación contra
dicha resolución.
La Corte Suprema ha dejado sentado que si no existe resolución que tiene
al agraviado expresamente como parte civil carece de legitimación procesal196 ,
así como que el simple apersonamiento ante el Tribunal, señalando domicilio no
significa constituirse expresamente en parte civil197 . Tampoco basta, a juicio del
192
Ejecutoria suprema de 26 de enero de 1978 (Anales Judiciales, T. LXXI, Lima, 1979-1981, pp. 168 – 169).
193
Ejecutoria suprema de 29 de setiembre de 1965, Cuzco (Anales Judiciales, T. LX, Lima, 1965, p. 265).
194
Ejecutoria suprema de 4 de marzo de 1981 (Normas Legales, setiembre – octubre de 1981, p. 452).
195
Ejecutoria suprema de 25 de mayo de 1978. Exp. Nº 1909 – 77, Amazonas (Anales Judiciales, T. LXX, Lima,
1978, p. 376).
196
Ejecutorias Supremas de 8 de octubre de 1973, Exp. Nº 1210 – 73, Lambayeque (Taramona: Compendio de
ejecutorias supremas, cit., T. III, p. 77); de 19 de abril de 1995, Exp. Nº 1518 – 93 – b, Cajamarca (Rojjasi Pella,
Carmen: Ejecutorias supremas penales, 1993-1996, Legrima, Lima, 1997, pp. 313 – 314).
197
Ejecutoria suprema de 27 de julio de 1964 (Revista jurídica del Perú, Nº III, Lima, 1964, p. 194).
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Supremo Tribunal, la solicitud por escrito del agraviado, sino que es menester
auto expreso que así lo resuelva198 .
Sin embargo, en decisiones más recientes el Tribunal Supremo ha sentado
otra doctrina, pues considera “ ... que la sola petición del agraviado para que se
le tenga como parte civil surte efecto procesal, aun cuando el juzgado haya
omitido expedir la resolución correspondiente, pero caso distinto es la
constitución en parte civil de quien no es el agraviado, lo que requiere de
resolución expresa, conforme el art. 55º del Código de Procedimientos
Penales”199.
Esta perspectiva jurisprudencial, empero, no tiene asidero legal puesto
que el art. 55º del código de 1940 no hace excepciones a la necesidad de la
admisión judicial de la constitución en parte civil, tanto más si la decisión
judicial, en cualquier caso, puede ser objeto de oposición y sucesiva apelación
con arreglo al art. 56º, de ahí que es de tener presente, inclusive, que la propia
Corte Suprema, en fecha posterior, volvió al criterio originario exigiendo
expresamente resolución judicial que considere al agraviado como parte civil200 .
El actor civil tiene amplia legitimación para intervenir durante la actividad
procesal. Por tanto puede:
a) ofrecer pruebas para acreditar el delito y la entidad de la reparación
civil;
b) promover durante la instrucción incidentes sobre cuestiones que
afecten su derecho indemnizatorio, en cuya virtud debe notificárseles
de todas las diligencias del proceso;
198
Ejecutoria suprema de 17 de agosto de 1964 (Anales Judiciales, T. LIX, Lima, 1964, p. 256).
199
Ejecutoria suprema de 12 de noviembre de 1996, Queja Nº 1350 – 96, Ancash.
200
Ejecutorias supremas de 31 de diciembre de 1996, Exp. Nº 5050 – 96 – b, Cuzco (Gómez Mendoza, Gonzalo,
Jurisprudencia penal, IDEMSA, Lima, 1997, T. III, P. 169; DE 12 DE AGOSTO DE 1997, Exp. N 3290 – 97,
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Puno (Normas Legales, T. 261, febrero, de 1998, p. A12); de 3 de setiembre de 1996, Exp. Nº 3608 – 95 – b,
Cajamarca (Normas Legales, T. 251, abril, 1997, pp. A38 – A39).
201
Ejecutoria suprema de 22 de setiembre de 1962 (Anales Judiciales, T. LVII, Lima, 1962, p. 176).
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202
Ejecutoria Suprea de 1945 publicado en la Revista de Jurisprudencia Peruana, pg. 98
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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CAPÍTULO IX
9. 1 INTRODUCCION
Antes de abordar el tema nuclear de la presente tesis, es necesario ingresar
en consideraciones previas a lo que constituye los actos de comunicación del
delito, alternativas del Fiscal al recibir la notitia criminis, los actos de
calificación de la denuncia, Alternativas del Juez al recibir la denuncia del
Fiscal, concepto del Auto de Apertura de Instrucción, su importancia, sus
efectos, y finalmente veremos lo que es el Auto de No ha Lugar a la apertura de
Instrucción
Para que se dé el proceso penal, es necesario que exista un hecho o acto
del hombre, susceptible de constituir tipo previsto como delito y que pueda ser
atribuido a una persona física, en el grado que sea , como autor o como
cómplice.
Los actos de iniciación del proceso penal, son aquellos por medio de los
cuales se genera la persecución penal de una conducta delictiva y a su vez
comprenden: Los actos de comunicación del delito, los de formalización y los de
calificación.
apariencia delictiva y que puede ser comunicada a través de una denuncia ante la
autoridad policial o directamente ante el Ministerio Público por el agraviado o
cualquier ciudadano ( art. 94 inc 2 de la L.O.M.P.).
La denuncia por iniciativa de la paqrte agraviada es la forma tradicional
de impulsar el proceso penal, poniéndo en conocimiento del Fiscal Provincial
Penal la comisión de un evento delictuoso. Esta denuncia no obliga al Fiscal
Provincial, quien tiene libertad de criterio para aceptarla, haciéndola suya o
rechazarla
203
Art.2 del C.P.P. “El Ministerio Público con consentimiento expreso del imputado, podrá abstenerse de
ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:!) Cuando el agente haya sido afectado directa y
gravemente por las consecuencias de su delito y la pena resulte inapropiada. 2)Cuando se tratare de delitos que
por su insignificancia o su poca frecuencia no afecten gravaemente el interés público, salvo cuando la pena
mínima supere los dos años de pena privativa de la libertad o se hubiere cometido por un funcionario público en
ejercicio de su cargo. 3) Cuando la culpabilidad del agente en la comisión del delito, o su contribución a la
perpetración del mismo sean mínimos, salvo que se tratare de un hecho delictuoso cometido por un funcionario
público en ejercicio de su cargo. En los supuestos previstos en los incisos 2 y 3 será necesario que el agente
hubiere reparado el daño ocasionado o exista un acuerdo con la víctima en ese sentido. Si la acción penal hubiera
sido ya ejercida, el Juez podrá a petición del Ministerio Público, dictar auto de sobreseimiento en cualquier etapa
del proceso, bajo los supuestos ya establecidos.
204
Julio B.J. Maier: “La Investigación Penal Preparatoria del Ministerio Público” Pg.51
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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205
Maier J:B. Julio: Ob. Cit. Pg. 67
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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206
Art. 77 del C. de P.P: Recibida la denuncia , el Juez Instructor sólo abrirá la instrucción si considera que el
hecho denunciado constituye delito, que se ha individualizado a su presunto autor y que la acción penal no ha
prescrito. El auto contendrá en forma precisa la motivación y fundamentos, y expresará la calificación de modo
específico del delito o los delitos que se imputan al denunciado y la orden de que debe concurrir a que preste su
instructiva.
Tratándose de delitos perseguibles por acción privada, el Juez para calificar la denuncia podrá de oficio
practicar diligencias previas dentro de los 10 primeros días de recibida la misma.
Si considera que no procede la acción expedirá un auto de NO HA LUGAR,. Asimismo, devolverá la
denuncia si estima que le falta algún elemento de procedibilidad expresamente señalado por la ley. Contra estas
resoluciones procede recurso de apelación. El tribunal absolverá el grado dentro del plazo de tres días de
recibido el dictamen fiscal, el que deberá ser emitido en igual plazo.
En todo los casos el Juez deberá pronunciarse dentro de un plazo no mayor de 15 días de recibida la
denuncia.
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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2 MEDIANTE QUERELLA
El ejercicio privado de la acción está a cargo del ofendido y la ley se
encarga de señalar cuáles son los delitos que únicamente pueden ser
denunciados directamente ante los jueces penales. El ejercicio privado implica
en algunos casos la exclusión absoluta del Ministerio Público en todo el proceso
como son los casos de los delitos contra el honor, (calumnias, difamación e
injurias) que se tramitan de acuerdo al procedimiento especial de querella.
Existen otros supuestos que por disposición de la ley requieren denuncia del
agraviado en las que el Ministerio Público interviene en el proceso iniciado para
cumplir con las obligaciones impuestas por la ley, pero sin que ello signifique la
exclusión del agraviado actor, quien conserva las facultades que la ley le
confiere como es el de renunciar o desistirse de la acción penal, etc.
9.4.2 DENOMINACIONES.
La resolución que da inicio a la etapa de investigación del proceso penal
ha recibido diferentes denominaciones, tanto en nuestra legislación procesal
penal como la extranjera.
a. En la legislación nacional.
Así por ejemplo:
- En el Código de Enjuiciamiento en Materia Penal de 1863 se
denomina “auto cabeza del proceso”.
- En el Código de Procedimientos Penales de 1940 recibe el nombre
de “auto apertura de instrucción”.
- En el Proyecto del Código Procesal Penal de 1997 (no vigente) se
denomina “resolución de apertura de investigación”.
207
Claria Olmedo, p. 388
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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b. En la legislación extranjera.
En la legislación extranjera recibe también otros nombres como:
- En España se le llama “auto de incoacción del sumario” o “auto de
imputación formal”.
- En Chile se le denomina “auto de cabeza de proceso”.
- En Argentina se le llama “auto de procesamiento”.
- En México se le llama “auto de radicación” o “auto de imputación
formal”.
B.- MOTIVACION.-
a. Breve reseña histórica de la motivación de las resoluciones.
A pesar de no existir disposiciones expresas, ya en la época de Roma se
acostumbraba a motivar las resoluciones. Los romanos, con su alto sentido
jurídico, político y práctico, no podían dejar de intuir esa necesidad.208
En la legislación de las partidas, esa exigencia se convierte en una
obligación legal, y a ese respecto la Partida III, título XXII, ley 5, disponía que
el Juez debía fallar con arreglo a derecho “por buenas y apuestas palabras que se
puedan bien entender”.
Sin embargo, durante el largo período del derecho común, las
resoluciones por lo general, no eran motivadas, ni se requería la enunciación de
los hechos y la declaración del convencimiento del Juez. Sólo se fundamentaron,
en esa época, las resoluciones penales pronunciadas en el fuero eclesiástico,
especialmente las de los tribunales de la Santa Inquisición, en las causas por
herejía.
Así se llega al final de ese oscuro período histórico, que Carlos III cierra
tristemente con aquel famoso decreto, dictado en las postrimerías del siglo
XVIII, en el cual se impone a los jueces la prohibición de motivar las
resoluciones “para evitar cavilaciones a los litigantes” 209 .
Casi es innecesario decir que esta medida era una lógica consecuencia de
los regímenes absolutistas imperantes en aquellas épocas. Lo que ese régimen
llamaba “cavilaciones” no era otra cosa, como dice con acierto Méndez Calzada,
208
ORTELL RAMOS Manuel, Origen Historico del deber de motivar las sentencias, en Revistas de Derecho
Procesal Iberoamericano, Nº 4, pp 899 y ss
209
Real Cedula de Carlos III de 13 de junio de 1778 ley 8, tit. 16, libro 11 de la Novisima Recopilación, ver en
VESCOVI Enrique, interpretación de la sentencia, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración,
Montevideo, Nº 3 – 10, pp. 259, nota 7.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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que el temor a la crítica de los fundamentos del fallo, o sea el temor a la censura
sobre la actuación de un poder del Estado210 .
Pero en el mismo año en que Carlos III suprimía esa garantía, ella era
nuevamente impuesta por la ordenanza Napolitana211 . Y poco después, en 1790,
la Constitución francesa de 3 Fructidor, reafirma categóricamente la necesidad
de fundamentar los fallos judiciales. Desde entonces esa exigencia se incorpora
paulatinamente a todas las legislaciones, e incluso es consignada en las cartas
fundamentales de algunos países, alcanzando así jerarquía constitucional.
Es oportuno recordar aquí las palabras de Laferriére cuando, al dictarse la
Constitución de Francia de 1791, declaró: “La Constituyente rindió un hermoso
homenaje a la razón y a la conciencia del hombre ordenando que las
resoluciones fueran motivadas, y echando así las bases de la jurisprudencia
nacional212 .
Sin embargo la fundamentación de las sentencias ha sido considerada
posteriormente como una garantía política y una salvaguarda contra la posible
arbitrariedad judicial y la mencionada prohibición, una consecuencia del
autoritarismo real, que no admitía discusión a las órdenes de la autoridad213 .
210
Citado por FORNATTI Enrique, en Fundamentación de Sentencias y Libros Convicciones en el Proceso
Penal Oral de la Provincia de Buenos Aires, Revista de Derecho Procesal Penal, Buenos Aires, Argentina, Nº 1,
p. 38.
211
Establecida la programatica de 27 de setiembre de 1774: “Para quitar la maldad y al fraude cualquier pretexto
y asegurar en la opinión del público la exactitud y la religiosidad de los magistrados, quiere Su Majestad, aún a
ejemplo y uso de los tribunales más renombrados, que en cualquier tribunal de Nápoles, o colegio, o junta, u otro
juez de la misma capital, que se exponga la razón de decidir, o sea los motivos en los que se apoya la decisión,
encargando Su Majestad, para remover en cuanto sea posible la arbitrariedad de los juicios y alejara de ellos toda
sospecha de parcialidad, que las decisiones se funden, no ya en la nuda autoridad de los doctores, sino en las
leyes expresas del Reino”, en su FORNATTI Enrique, en Fundamentación de Sentencias..., op. Cit., p. 38.
212
FORNATTI Enrique, Op. Cit., p.39
213
Es interesante también la lectura con respecto a las limitaciones del arbitrio del juez en aquellas épocas en
FERNANDEZ ALBOR Agustin, Algunas Observaciones sobre el Arbitrio de los Jueces Penales, en Revistas
Estudios de Derecho, Bilbao, España, Nº 25-26, pp.369-385. También, el trabajo de HABSCHEID Walther J.,
Sobre la Creación Jurisprudencial del Derecho en el Derecho Alemán, en Boletin Mexicano de Derecho
Comparado, Nueva Serie, Año VIII, Nº 24, Sep.- Dic., pp. 561-575.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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216
Lecciones de Derecho Procesal Penal, Vol. II, p. 251.
217
PEREIRA ANABALON Hugo, Motivación y Fundamentación de las Sentencias y Debido Proceso, Revista
Judicial, Arequipa, Nº 1, p. 21-26.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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C. MANDATO DE APERTURA.
Es decir que, expresamente debe decirse que se abre instrucción en tal o
cual vía (ordinaria o sumaria) de acuerdo a la naturaleza de la infracción
denunciada. Como hay situaciones en las que no precisamente se abre
218
VELEZ MARICONDE, Alfredo., Los principios Fundamentales del Proceso Penal según el Código de
Córdova, Jur. Arg., T. IV, Sec. Doct. P.13.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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instrucción, sino que se inicia sumaria investigación a que se refiere el art. 314
del C. de P.P. modificado por el Decreto Ley 22633, es necesario hacer mención
a la naturaleza del procedimiento que se inicia; ya que, de tramitarse en vía
distinta a la que corresponde podrá plantearse la excepción de naturaleza de
juicio cuyo objeto es precisamente regularizar el procedimiento.
D. LA INFRACCION IMPUTADA.
Debe hacerse mención al delito por el que se abre el procedimiento. La
experiencia aconsejaba utilizar la figura genérica antes que el delito específico,
sobre todo, en los casos donde había complejidad en las personas y en los
hechos. Con frecuencia ocurre que se abre instrucción por el delito de robo y el
culminar el juicio se establece que el acusado no cometió una sustracción sino
un encubrimiento. En este caso, el juzgador se pone en situación difícil porque
habiéndose instruido por robo, no podrá condenar por encubrimiento. Para evitar
situaciones semejantes era más conveniente utilizar el género, pues, si se abre
por ejemplo por delito contra el patrimonio, aún cuando la denuncia sea por
robo, podía sin dificultad sentenciarse por encubrimiento. De lo contrario, el
superior jerárquico ante quien se recurre de la sentencia, tendría que anular el
fallo y disponer que se amplíe la instrucción.
219
Carnelutti, Derecho Procesal Civil y Penal, Tomo II, Editorial EJEA, Bs. As., p.122.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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Si son varios los agraviados, deberá indicarse todos los nombres de los
agraviados.
220
La medida de Detención ha dado lugar a que se interpongan acciones de Habeas Corpus, siendo la mas
reciente la expedida por el Tribunal Constitucional con fecha 29 de Enero del 2002 en la que declaran fundada la
Acción de Habeas Corpus interpuesta a favor del ciudadano Luis Guillermo Bedoya de Vivanco que ha dado
lugar a criticas tanto de un sector de congresistas como de la sociedad al haberse apartado de precedentes
jurisprudenciales como la dictada en el Exp. Nro: 305-96 en la causa seguida por Carlos Barboza Cancho, en la
que se declaró Improcedente la Acción de Habeas Corpus precisando entre otros considerandos que “Consentir
la Acción de Habeas Corpus como vía indirecta para la liberación del actor implicaría desnaturalizar el carácter
teleológico de esta Acción por permitir la sustracción del actor a un debido procedimiento; que hallándose el
actor a disposición de las autoridades jurisdicciones sus derechos tienen que hacerlos valer en sede judicial y
serán las instancias pertinentes las que deben resolver su situación jurídica”. Asimismo en la causa 025-96-
HC/TC seguido a favor de Saturnino Aquino Romero en la con fecha 07 de Agosto de 1996, resolvieron declarar
Improcedente la acción de Habeas Corpus considerando que “el mandato de detención dispuesto por la Juez no
puede considerarse actos arbitrarios que vulneran la libertad individual, pues se trata de una resolución judicial
emanada de un proceso regular y que de conformidad con lo establecido en los literales a y b del artículo 16 de la
Ley 25393 la procedencia del Habeas Corpus se encuentra vedada por cuanto la persona cuyo favor se interpone
esta garantía se encuentra con instrucción penal abierta y la orden de detención dictada en su contra ha sido
ordenada por Juez competente dentro de un proceso regular. Agrega además que el Tribunal de conformidad con
lo previsto en el artículo 10 de la Ley 25398 las anomalías que pudieran cometerse durante la tramitación de un
procedimiento judicial no son susceptible de obtener reparo a través del procedimiento residual de Habeas
Corpus, pues estas deberán resolverse y tramitarse dentro de los mismos procesos donde se originan haciéndose
ejercicio de los recursos que las normas procesales específicas establecen”. Igualmente con fecha 27 de
Setiembre del 2000 en la causa Nro: 287-2000-HC/TC seguida a favor de Renne Agustin Escalante Zuñiga, la
declararon improcedente considerando “Que es impertinente utilizar la acción de garantía como una mecanismo
mas de la revisión de las decisiones jurisdiccionales, que en todo caso si se pretende enervar anormalidades
procesales estas deben ser recurridas mediante los mecanismos que el propio proceso ordinario prevé, por lo que
es de aplicación el artículo 6 inciso 2 de la Ley 23506 y el artículo 10 de la Ley 25398”.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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No hay que olvidar que, una detención aun cuando sea de pocos días,
produce pérdida de trabajo, desamparo familiar y una serie de situaciones que
afectan notablemente el destino de un hogar y genera gastos innecesarios al
erario nacional. Por eso, los jueces instructores, deben meditar seriamente ante
la alternativa de decidirse por una de las medidas al dictar el auto que nos ocupa.
La antigua redacción del art. 79 permitía abusos que, con la modificación del
Decreto Legislativo 126 se contienen de alguna manera. Puede decirse que
ahora, la regla viene a ser la comparecencia, y la excepción lo es la detención, si
se tiene en cuenta que, la mayoría de las sentencias que expiden jueces y
tribunales, establecen penas inferiores a los cuatro años de prisión.
La detención provisional sólo es recomendable cuando el delito imputado
está sancionado con pena mayor a los cuatro años de prisión, o si se trata de
delito que conlleva pena superior a ese tiempo, por las circunstancias del hecho
y la persona del actor pueda estimarse que sufrirá pena mayor . Pero eso no
basta, sino que deben existir elementos que hagan suponer fundadamente la
responsabilidad. No obstante de que la presunción de culpa a la que se refiere el
art. 79 colisiona con el principio consagrado en el apartado el mandato
constitucional y el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, no hay otra alternativa en muchos casos, en que, a pesar de que la
causa está en sus inicios, el Juez en una actitud semejante al prejuzgamiento,
tenga que concluir que el imputado es culpable y disponer su detención, máxime
si el delito es grave y hay que asegurar su concurrencia a la instructiva, a la
realización de diligencias importantes e impedir la fuga del autor y la
desaparición de las huellas del delito.
De acuerdo al art.143 expresado, tenemos que la comparecencia debe
dictarse cuando el delito imputado está sancionado con pena menor a los cuatro
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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años de prisión o que , a pesar de que lo está con pena mayor, el Juez considera
que el imputado no será sancionado con pena superior a esos cuatro años. Si
tenemos en cuenta el art. 286 del Código de Procedimientos Penales que permite
la suspensión de la condena a los reos sancionados con esa pena, no tendría
ninguna justificación disponer la detención a los sujetos que están dentro de esa
posibilidad.
F. COMUNICACION AL TRIBUNAL.
En el auto que nos ocupa, debe ordenarse la comunicación a que se refiere
el art. 88 del C. de P.P., con la finalidad de que el Tribunal asuma competencia
en las incidencias que pueda resultar.
No obstante esta comunicación en la actualidad no se cumple, toda vez
que se han establecido competencias de las Salas en función al tipo de proceso y
a la condición jurídica del procesado.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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supeditada a la voluntad del presunto autor, que en muchos casos sólo tiende a
dilatar la comprobación de la infracción o la de favorecer la desaparición de sus
huellas.
Sin embargo debemos precisar que son susceptibles de impugnación las
medidas coercitivas personales decretadas en el Auto de Apertura de
instrucción. Así el artículo 138 del Código Procesal Penal precisa en su último
parágrafo establece “Contra el mandato de detención procede recurso de
apelación, que será concedido en un solo efecto y seguirá el mismo trámite que
el señalado para la queja.
La Sala penal de la Corte Superior, si considera que dicho mandato se ha
dictado con inobservancia de los requisitos legales establecidos en el artículo
135 del Código Procesal Penal, puede revocarlo, disponiendo se dicte la orden
de comparecencia. De lo contrario, confirma el auto apelado y queda firme el
mandato de detención.
En todo caso durante el desarrollo del proceso el Juez Penal, tiene la
facultad de revocar de oficio el mandato de detención previamente ordenado,
cuando nuevos actos de investigación pongan en cuestión la suficiencia de las
pruebas que dieron lugar a la medida.
El problema surge con el mandato de Comparencia, en cuanto a que si
éste puede o no ser materia de apelación, para conseguir que la Sala Penal
correspondiente, al revocarlo, disponga la detención del procesado.
Ahora bien, el artículo 143 del Código Procesal Penal, que legisla sobre la
comparecencia, no dispone, en forma expresa, que ésta sea materia de apelación
tal como lo hace el artículo 138 del mismo cuerpo legal en cuanto a la medida de
Detención.
Indudablemente se trata de un importante silencio de la ley ¿cómo
interpretarlo? En materia penal, de acuerdo a los derechos de la persona humana
proclamados por la Constitución, existen destacadas reglas de garantía en
beneficio del inculpado, tales, entre otras, como la retroactividad benigna, la
duda favorable, la no aplicación de la analogía, etc. El cuestionamiento de la
orden de Comparecencia que contiene reglas de estricto cumplimiento por el
procesado, para su vigencia mediante la apelación, significa en el fondo, un
latente peligro de la libertad del procesado. Por eso, debe tratarse con sumo
cuidado. El único caso en que legalmente la comparecencia debe convertirse en
detención es, precisamente, cuando el que viene gozando de tal privilegio
incumple las reglas impuestas por el Juez, tal como expresamente dispone el
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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221
SANCHEZ VELARDE, Pablo: El Sistema de Recursos en el Proceso Penal. En Revista de la Academia de la
Magistratura Nro. 2.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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CAPÍTULO X
PROBLEMAS
En el derecho comparado, existen varias alternativas distintas de
regulación de los poderes de los agraviados del delito ante la justicia penal.
Viendo extremos tenemos desde el sistema norteamericano, en el que el
agraviado concurre solo como testigo, hasta el español, sumamente amplio en el
reconocimiento del derecho de acción, principalmente cuando de personas
físicas se trata.
En todos los casos, además, queda claro que el agraviado por el delito
tiene expedita la vía civil para hacer valer sus reclamos.
Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el
derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema
como uno de lege ferenda: Parece, a simple vista, que no es necesario abrir el
proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen, en su favor, la
alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad
para el caso de las personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia,
aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencias de
protección a la víctima del delito, reclama para ella mayores atribuciones de las
que el formalismo procesalista parece conceder
222
Guillermo Olivera Diaz: “El Proceso Penal Peruano” pg.87.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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VINCULANTE
PARA
SENTENCIAS TRIBUNALES
NORMATIVAS ART. 80 Inc.3°
LOPJ
223
DOCTRINA JURISPRUDENCIAL:Cuando una de las Salas lo solicite, en atención a la naturaleza de la
decisión a tomar en un caso concreto, se reuniran los vacales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La
decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye “Doctrina Jurisprudencial” y
vincula a los organos jurisdiccionales del Estado, hasta que sea modificado por otro pleno casatorio.
Art. 22 LOPJ Llas Salas Especializadas de la Corte Suprema ordenan la publicación trimestral en el Peruano de
las ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento, en todas las
instancias judiciales. Estos principios deben ser invocados por los magistrados de todas las instancias judiciales,
cualquiera sea su especialidad, como precedente de obligatorio cumplimiento. En caso que por excepcion
decidan apartarse de dicho criterio, estan obligados a motivar adecuadamente su resolucion dejando
constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan.
SENTENCIA NORMATIVA:Art. 8Oº inc.3 de la LOPJ Son atribuciones de la Sala Plena de la Corte
Suprema...sistematizar y difundir la Jurisprudencia de las Salas Especializadas y Dispone la publicación
trimestral de las Ejecutorias que fijan principios jurisprudenciales que han de ser de obligatorio cumplimiento
en todas las instancias judiciales.
Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la
apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
Derechos reservados conforme a Ley
mediante el cual resolvió que no había lugar a abrir instrucción contra la persona
denunciada por la Fiscal Provincial; que dicha resolución fue notificada a ésta
última según se observa a fojas cuarentinueve, sin que interponga recurso
impugnatorio; que sin embargo frente a la mencionada resolución el denunciante
Chen Su Yuek representante legal de Sintheli Materiales Sociedad Anónima,
interpuso apelación según fojas cincuentiuno, la misma que le fue concedida
según resolución de fojas cincuentidós; que el artículo cincuentiocho del Código
de Procedimientos Penales, establece que sólo el agraviado constituido en
PARTE CIVIL tiene personería para promover en la instrucción, incidentes
sobre cuestiones que afecten su derecho y podrá ejercer los recursos de
apelación y de nulidad en los casos en que este código los conceda; que,
conforme a lo dispuesto en el artículo setentisiete del referido cuerpo de leyes,
sólo existe instrucción abierta cuando hay un auto que así lo declara; lo cual no
ha procedido en el presente caso y por ende la única parte procesal legitima para
interponer recursos impugnatorios en el caso de autos frente a las resoluciones
expedidas por el Juez Penal, es el represente del Ministerio Público, que el
derecho Constitucional de Defensa debe ejercerse dentro de los parámetros que
establecen las normas procesales, cuyo fin es cautelar el debido proceso, por lo
expuesto el recurso impugnatorio de apelación resulta de suyo improcedente
deviniendo en nulo el concesorio; que reiteradas son las ejecutorias que
establecen que se requiere de resolución que tenga al agraviado por constituido
en parte civil para interponer recursos impugnatorios por cuyos fundamentos
POR MAYORIA DECLARARON: NULA la resolución de fojas
cincuentidós, su fecha veinte de junio del presente año, que concede la apelación
interpuesta por el agraviado contra la resolución emitida por la A quo, de fojas
cuarentiocho, DECLARANDO: NO HA LUGAR a abrir instrucción contra
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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es el caso de autos, por lo tanto, antes que se decida la apertura del proceso
penal no corresponde a los agraviados ejercer ningún derecho de impugnación al
carecer de legitimidad procesal; y estando a lo acordado en el Pleno
Jurisdiccional de mil novecientos noventisiete, cuyas conclusiones sirven como
directrices para unificar criterios en la administración de Justicia, conforme a lo
expuesto en la parte considerativa de la Resolución Administrativa número
seiscientos cincuenta-CMEPJ publicada el veinticuatro de Junio último, el
agraviado carece de legitimidad procesal para interponer recursos de apelación
contra la resolución que declara No Ha Lugar a la apertura de Instrucción; por
estas consideraciones declararon NULO E INSUBSISTENTE el decreto
concesorio de apelación de fojas setentiuno, su fecha veinticuatro de abril de mil
novecientos noventiocho; DISPUSIERON el archivo definitivo de los presente
autos y la anulación de los antecedentes judiciales que se hubiesen generado;
notificándose y los devolvieron.-
Exp. Nro:4579-97
224
Miguel FENECHDerecho Procesal Penal, volumen Segundo, Barcelona Editorial Labor S.a., 2da. Edición,
1952 Pg.45-46
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Exp. Nro:
RODRIGUEZ MEDRANO,
AMPUERO DE FUERTES,
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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MARULL GALVEZ,
CERNA SANCHEZ.
225
Art. 116 LOPJ: Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales
nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los
órganos de apoyo del Poder Judicial.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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CONSIDERACIONES PROPUESTAS:
CONSIDERACIONES
ACUERDA:
226
kai Ambos, “Impunidad y Derecho Penal Internacional”. 1era. Edición, Colombia, Fundación Konrad
Adenauer Stiftung, CIELDLA, Comisión Andina de Jusristas, Instituto Max Plank para Derecho Penal
Extranjero e Internacional, 1 997 . pg. 30
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texto claro y expreso del Art. 77 del Código de Procedimientos Penales, toda
vez que esta norma señala claramente en su tercer párrafo lo siguiente:
1.2 TITULARIDAD
Corresponde tanto a las personas físicas como a las jurídicas a quienes el
ordenamiento reconoce capacidad para ser parte en un proceso.
OBSTACULOS LEGITIMOS
Son aquellos que no lesionan el derecho a la Tutela Judicial tales como:
-Plazos legales
-Trámites previos
-Fianzas, Depósitos y Consignaciones.
PLAZOS LEGALES:
Necesidad de ejercitar la acción en un plazo determinado. Si no se respeta
podría entenderse caducado.
Los plazos de prescripción y caducidad es una cuestión de mera legalidad
ordinaria..
ANTIFORMALISMO.-
El ordenamiento procesal tiene una serie de reglas formales que se
encuentran establecidas en atención a lograr la seguridad jurídica a través de la
legalidad . Se ha dicho en numerosas ejecutorias que las normas procesales son
de orden público y de cumplimiento obligatorios para todos los intervinientes en
un proceso judicial.
Sin embargo, ningún requisito formal puede convertirse en un obstáculo
que impida injustificadamente un pronunciamiento sobre el fondo.
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NOTIFICACION PERSONAL
Solo debe ser utilizado cuando no es posible recurrir a otros medios mas
efectivos.
Debe utilizarse cuando no es posible o cuando no conste en las actuaciones
el domicilio de la persona que deba ser emplazada o se ignora su paradero.
Es preciso agotar antes todas aquellas modalidades que aseguren una mayor
grado de recepción por el destinatario y dejar constancia formal al haberse
intentado practicarlas.
SHIAPPA-PIETRA, señala :
“Es evidente, pues, que un enfoque normativista sobre el tema del acceso
a la justicia resulta poco descriptivo de la realidad y fácilmente puede
adquirir el carácter de encubridor”, siguiendo a este autor, por acceso a la
justicia se entiende como “El conjunto de atribuciones que asisten a toda
persona, sin distinción de ninguna índole, para contar con asesoría legal,
con asistencia letrada durante todo el curso de un proceso judicial, o
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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contradicción que es uno de los pilares fundamentales en que debe basarse una
227
SHIAPPA-PIETRA, Oscar El Problema de Acceso a la Justicia en el Perú. En Acceso a la Justicia pg.20
228
Stella Alvarez , Gladys, Mecanismos de Resolución Alternativa de Disputas. Paper presented to the World
Banck Conference on Judicial Reform in Latin American and the Caribbean, 1994, pg. 6
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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Derechos reservados conforme a Ley
229
Mario I. Chichozola : El Debido Proceso Como Garantía Constitucional”. En Revista Jurídica Argentina la
Ley, 1983-C Buenos Aires. Pg. 912-920.
230
Arsenio Oré Guardia: Manual de Derecho Procesal Penal, pg.29
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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231
Oscar Shiappa-Pietra “El problema del acceso a la Justicia en el Perú”, en Acceso a la Justicia, pg.21
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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A primera vista, CHirinos Soto dice que “aparece una contradicción con
el artículo primero del Código de Procedimientos Penales, cuyo texto habla del
juicio oral en instancia única”. Al respecto el distinguido maestro y ex-
232
ver Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos art. 14.5 y Convención Americana sobre Derechos
Humanos art. 8.2,h-
233
Enrique Chirinos Soto: La Nueva Constitución al Alcance de Todos. Pg. 273
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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magistrado García Rada, afirma que no existe la instancia única, puesto que la
Suprema puede revisar los fallos de los Tribunales Correccionales, sin otra
limitación que el no poder condenar a quien fue absuelto.
234
Marcelo de Bernardis: La Garantía Procesal del Debido Proceso, Lima, 1995 pp- 414
235
Quiroga Leon, Anibal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En la Constitución
diez años después. Instituto Constitución y Sociedad. Fundación Friedrich Nauman, Lima, 1989 pg. 290
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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En todo caso el mínimo de que todo proceso tenga dos instancias obedece
indudablemente por sentido común a la garantía constitucional y a ser coherente
con el control mínimo de administración de justicia, sin embargo cuida en
señalar que “salvo disposición legal distinta”.
5.- Ante la pregunta de haber sido víctima de delito el autor era conocido
o desconocido.
Por otro lado vemos que a pesar de que hay un alto índice de
denuncias formuladas (66.6%), sin embargo un porcentaje importante
33.4 % no ha formalizado la denuncia, creemos que este porcentaje
importante constituye la “cifra negra” de la criminalidad, que no aparecen
reflejadas en las estadísticas policiales, al no haber sido detectadas o
denunciadas.
2.- Ante la pregunta ¿en el caso de que Ud., haya dictado un auto de No
Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, el Fiscal Interpuso Apelación
contra dicho auto?
4.- A la pregunta ¿En el caso de que Ud., considera que debe notificarse la
resolución antes mencionada al agraviado y éste sin ser parte civil
interpone recurso de apelación, Ud., le concede la apelación o le niega?
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agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro.
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6.- Ante la pregunta ¿En el caso de que Ud., le niega la apelación, diga
cuales son las razones que la sustentan?
2.- En 1997, han ingresado un total de 7,589 denuncias, de los cuales 334
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
3.-En el año de 1998, han ingresado 8,310 denuncias, de los cuales 294
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
4.- En el año de 1999, han ingresado 7,197 denuncias, de los cuales 418,
han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
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apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el
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5.-En el año del 2000, han ingresado un total de 6519 denuncias, de los
cuales 369 han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción. Y
6.-Durante el año del 2001, han ingresado 5,735 denuncias, de los cuales
211, han sido declarados no ha lugar a la apertura de instrucción.
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