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VISTO:
CONSIDERANDO:
Al exponer los agravios manifiesta que no existe prueba alguna que haga
presumir siquiera en grado de probabilidad, su participación en las
maniobras que se le endilgan, reiterando los argumentos ya expuestos en
el recurso de Kobrinsky en relación a la falta de prueba del elemento
subjetivo.
Entre sus agravios refirieron que el auto recurrido no posee los elementos
de convicción que resultan básicos para sostener una acusación,
afirmando que no se acreditó la participación de su asistido en el delito
que se lo acusa. Cuestionan la decisión de grado por no haber ponderado
el reconocimiento de los propios funcionarios de ATER respecto de las
fallas del sistema informático, tal como lo indicaron Luciana Avellaneda y
Germán Gietz -Director de Sistemas Informáticos de ATER-. Agregan que
la A-quo no analizó con profundidad lo declarado por la testigo Edith
Lilian Zapata quien expresó que existió una falta de colaboración y/o
respuestas en la investigación por parte del organismo. Entendieron que
la jueza parte de una hipótesis de un accionar ilícito del organismo
recaudador sin haber verificado la participación efectiva de cada
contribuyente en la maniobra.-
6.1) A fs. 4678/4679 vta., y radicada la causa en esta Alzada, el Dr. Luis
Alejandro SOSA, mejoró -conjuntamente con los Dres. María Luz PAIS
MILLER y Roberto Aníbal LERENA - por escrito el remedio intentado.
Allí expresó que se ha procesado a personas por ser contribuyentes o
ocupar cargos directivos en sociedades, desconociendo el principio de la
individualidad de la responsabilidad penal. Agregó que no hay prueba
alguna para involucrar a los procesados de haber solicitado compensación
ilegítima ni participado en su concreción o autorizando la misma. Indicó
que la Sra Jueza de grado no identificó a los supuestamente beneficiados,
involucrando a todos los contribuyentes sin las distinciones de rigor, lo
que trae como consecuencia la afectación al principio fundamental de la
pena. Citó jurisprudencia que entiende aplicable a su entendimiento.
Volvió a interesar la revocación del auto de mérito.-
12) A fs. 4539/4542 vta. interpone recurso de apelación la Dra. María Luz
PAIS MILLER, en asistencia de Raúl Nolberto PREMARIES y Leonardo
Miguel PREMARIES, respectivamente, contra el auto de mérito de fs.
3165/4192. A su vez, el Dr. Roberto Aníbal LERENA, hizo lo propio en
representación de Rodolfo Sixto FERRERI (fs. 4543/4544 vta.), Rodrigo
Sixto FERRERI (fs. 4544/4546 vta.), Mauro Fabián NEME (fs.
4547/4548 vta.) Jorge Alberto EYMANN (fs. 4557/4558 vta.), Daniel
Omar ABUD (fs. 4559/4560 vta.), Ana María TEJERA (fs. 4561/4562
vta.), Miguel Angel Matías GALUCCIO (fs. 4564/4565 vta.), Osvaldo
Narciso VALIN (fs. 4566/4567 vta.), Gustavo Francisco GAMBARO (fs.
4568/4569 vta.), Manuel Isauro GONZALEZ (fs. 4572/4573 vta.),
Guillermo Diego DERUDDER (fs. 4574/4575 vta.), Armando Mario
GUIOT (fs. 4582/4583 vta.), Marcelo Fabián HUNDT (fs. 4585/4586
vta.), y Osvaldo Rubén LEIVA (fs. 4587/4588 vta.).-
Indicaron que se agravian por haber sido engañadas por los empleados de
ATER, quienes al conocer que debían impuestos al estado Provincial y no
podían acceder al plan de 60 cuotas, comenzaron a pagar en el Banco
BERSA, sin saber que esos ingresos lo habían tomado como
compensación por proveedor del Estado. Entendieron que sus conductas
no encuadran en las figuras penales que describe la Sra. Jueza de grado,
al faltar la adecuación típica que requiere que el autor dirija un
ofrecimiento preciso con un fin determinado y concreto a un funcionario
competente, lo que -según las apelantes- no hicieron, remarcando que no
entregaron dinero a los funcionarios públicos, sino que depositaron en el
Banco BERSA, y no se acreditó el lucro en su favor como contribuyente de
impuestos al erario público.
Afirmaron que no se acreditaron los extremos exigidos por los arts. 258,
174 inc. 5, y 55 -sin indicar de que cuerpo normativo- y que tampoco se
acreditó la simulación de pago ya que los mismos se hicieron
directamente al Banco. Expresaron que son contribuyentes y desconocían
las maniobras fraudulentas que efectuaron los demás imputados.
Finalmente señalan que no se dan los requisitos establecidos en el art. 174
inc. 5 del Código Penal e hicieron reserva de casación y del caso federal.
16) A fs. 4419/4430 los Sres. Defensores, Dres. José Candelario PEREZ y
Raúl Enrique BARRANDEGUY, en asistencia técnica del imputado Jorge
Alfredo SPERONI, interpusieron recurso de apelación contra el auto de
mérito obrante a fs. 3165/4192, emitido por la Sra. Jueza de Transición a
cargo de la presente causa, Dra. Marina E. Barbagelata.-
Entre los agravios expuestos por los apelantes, afirmaron que no existía
acuerdo alguno de su defendido con los coimputados Martinez de
Yanquelevich y Gaggion, agregando que la Sra. Jueza de grado valoró la
entrega de dinero a Barreto, mientras que la imputación refiere al
acuerdo con los mencionados co-imputados. Consideraron que lo único
que se le podría atribuir a su defendido es que debió sospechar que el
trámite de las compensaciones no era regular.-
17) A fs. 4431/4438 los Dres. José Candelario PEREZ y Daniel Enrique
TRILLO interponen recurso de apelación contra el auto de mérito obrante
a fs. 3165/4192, en representación del procesado Jorge Martín
ZUTTION.-
23.1) En la audiencia del art. 475 del CPP, el Dr. Darío GERMANIER
manifestó que no existen elementos de prueba de tipo objetivo, más allá
de la declaración de un testigo, lo que quedaría como testigo único.
Consideró que la Jueza realizó consideraciones de derecho de autor, lo
que no es aceptado por la doctrina. Afirmó que su defendido, según la
jueza, debería tener que probar con elementos diabólicos, invirtiendo
además por ello la carga de prueba. Solicitó la aplicación de la ley especial
tributaria. Hizo suya las palabras del Federik sobre los elementos
negativos y positivos de la prueba. Afirmó que en el auto de
procesamiento no existe prueba de que su defendido resulte participe de
un hecho delictivo. Refirió que su asistido no conoce al denunciante,
siendo su denuncia vaga e imprecisa. Sostuvo que lo que refiere la Jueza
respecto de la recepción de dinero es falso, señalando que no hay
elementos objetivos que avalen la denuncia de autos. Destacó la
declaración de las Hermanas Galarza de fs. 1359, de las que al menos -
consideró el apelante- existe incoherencia, aclarando que su defendido a
ellas no las conoce. Su asistido refirió en su declaración que lo conoce a
Barreto pero no tiene una relación con él. Solicitó la revocación del
procesamiento y se dicte el sobreseimiento de su defendido.
En relación a Marsó, otro asistido del Dr. Roude se remitió a lo que dijo el
Dr. Pierola, respecto de ese supuesto desconocimiento que indica el
abogado al momento de plantear los agravios, que no puede ser tenido en
cuenta porque el contribuyente nada dijo, y no se les puede aplicar el
error o el principio de confianza o desconocimiento porque son defensas
que los implicados no han planteado. En lo atinente a la aplicación del
principio de oportunidad señala que la Fiscalía esta abierta, ya que hay un
monto de $15.000 establecido como principio de política criminal, no es
el caso de Marsó, pero sí para todo los demás que no sean funcionarios, lo
que deberán plantear en la causa.-
A fin de una mayor claridad expositiva, dentro de los dos grandes grupos
de análisis establecidos, se trazará una diferenciación en su tratamiento,
según se trate de: 1) Funcionarios y empleados públicos; 2) Contadores
públicos; y 3) Contribuyentes.
30) Afectación al Principio de Congruencia:
Tal como destacó el integrante de éste Tribunal, Dr. José María CHEMEZ
en su voto en el precedente “BARRAL, Martín A. S/HOMICIDIO
CULPOSO S/RECURSO DE CASACIÓN” (Expte. N° 12/14, Sent.
14/05/2015) “…En cuanto al citado principio de congruencia o
correlación los tribunales provinciales han sostenido unánimemente que
lo que se atribuye a los imputados es un factum, no una calificación legal,
la cual podrá modificarse sin que por ello se afecte dicho principio …”.-
30.5) Al ingresar al análisis de los planteos formulados por los Dres. José
C. PEREZ y Raúl Enrique BARRANDEGUY, abogados defensores de Luis
Alfredo SPERONI, y los Dres. José C. PEREZ y Daniel Enrique TRILLO,
abogados defensores de Jorge Martín ZUTTION, se advierte que, en estos
casos la dicotomía que consideran existente, surgiría de la modificación
de los hechos intimados a sus asistidos, pues postulan que los mismos
han sido procesados por hechos acentuadamente diferentes de aquellos
que se les imputó al abrir los procedimientos.-
32.1) En esa tarea, analizados los agravios expresados por los recurrentes
y cotejados debidamente los mismos con los argumentos brindados por
la Magistrada a cargo de las actuaciones, el Tribunal considera que las
impugnaciones deducidas no pueden prosperar, por cuanto los embates
efectuados por los imputados junto a sus defensores al auto de
procesamiento no alcanzan a conmover sus fundamentos, pues en el
mismo se ha efectuado una ajustada valoración, a la luz de la sana crítica
racional, de las pruebas incorporadas hasta el momento a la causa y que
le permitieron llegar al dictado de la medida incriminatoria aludida,
dentro del prudente manejo de las probabilidades que impera en esta
instancia.
Cabe recordar que "El auto de procesamiento es nada más que una
declaración jurisdiccional de la presunta culpabilidad del imputado como
partícipe de un delito verificado concretamente. El contenido lógico de
esta declaración es nada más que un juicio de probabilidad, donde los
elementos afirmativos deben ser superiores a los negativos. Esta medida
jurisdiccional sólo tiende a concretar en forma provisional el objeto del
proceso, determinando el ámbito subjetivo de la imputación. En ella el
Juez de Instrucción, con sentido crítico debe establecer, a través de la
prueba arrimada, si hay elementos suficientes como para estimar que
existe un hecho delictuoso y que el encartado es culpable como partícipe
en el mismo". (CCPA01 PA, 101 1655 S 23-4-92, D. L., J. A. s/ ROBO
CALIFICADO Y OTRO).-
En efecto, más allá del empeño y dedicación puesto de manifiesto por las
distintas defensas técnicas al ejercer su actividad recursiva, se advierte,
que el auto puesto en crisis ha sido impecable en la ponderación racional
e integral de todos los elementos de pruebas colectados en la causa hasta
esta instancia, brindando las razones o motivos que la condujeron a la
conclusión cargosa, sustentada en pruebas fehacientes e idóneas; y a
desechar, con argumentos sólidos y convincentes las versiones defensivas
de los imputados.
El testigo precisó que surgió que solo GAGGION y MIÑO habían hecho
transacciones de ese tipo desde esa fecha, que había seis o siete personas
con roles para ingresar compensaciones, pero no registraban
transacciones de ese tipo en ese período. Refirió que el Contador ZOFF
pidió los antecedentes al Ministerio de Economía y se hizo el cotejo de
cuales operaciones de compensación tenían respaldo y cuáles no, para
validar la información que surgía del sistema. La información que se
obtuvo -aunque provisoria- se analizó con el Director Ejecutivo quien el 3
o el 4 de junio siguiente, convocó a su despacho a todos los Directores, y
llamó a la Sra. Estrella MARTINEZ, Jefa del Departamento Despacho,
luego a GAGGION y por último a la Contadora MIÑO, individualmente.
El Director consultó a MARTINEZ sobre el sistema de compensaciones, le
preguntó si se estaban realizando sin respaldo documental, y esta lo
confirmó, luego le preguntó por qué lo hacía, cómo era el procedimiento,
y respondió algo así como que se lo pedían, que lo hacía desde hacía un
tiempo, sabía que era un delito, y protegió a GAGGION diciendo que ella
le daba las órdenes para que las realice, que éste cumplía órdenes de ella,
que hicieran con ella lo que tenían que hacer, que no hablaría más. Luego
entró GAGGION a quien se lo interrogó en los mismos términos y éste
ratificó que recibía instrucciones y ordenes de MARTINEZ, por ello
ingresaba las operaciones de compensaciones al sistema con su clave,
sabía que estaba mal, que era ilegal; al retirarse entró MIÑO a quien se le
preguntó lo mismo, aunque ellos sabían que ella tenía todo en regla, y
confirmó que tenía las resoluciones ministeriales de las operaciones de
compensaciones que ella había ingresado, tales como fotocopias, planillas
de excel, que podían respaldar todo lo que ella había ingresado. Destacó
que la seguridad del sistema informático no fue violada ni violentada y
que todas las tareas que se llevaron a cabo, fueron realizadas por
personas autorizadas debidamente de acuerdo a los procedimientos
habituales de ATER.
El testigo señaló que se comunicó con MIÑO por ser quien se ocupaba del
trámite de compensación, y le respondió que no tenía trámites de esa
empresa, aclarando, que luego recibió un correo de ZAPATA que le decía
que MIÑO, vía correo, le informaba que había recibido contestación de
Despacho, que daba cuenta que el trámite de compensación de Insumos
Entre Ríos S.A. estaba iniciado y que la Jefa de Despacho, Estrella
YANKELEVICH, aportaría la resolución de la compensación; siendo ésto
un indicio para el testigo, pues la circunstancia de que la Jefa de
Despacho dijera que se había iniciado el trámite y aún faltaba la
resolución, implicaba que estaba ejecutada la compensación en el sistema
y al trámite le faltaba la resolución, es decir que estaba incompleto.
Indicó, que luego recibió otro correo de ZAPATA en el que le decía que se
había presentado el gerente de Insumos Entre Ríos SA a regularizar la
deuda actual sin que se hubiera alcanzado a hacer la intimación; pidió
hablar con el Jefe de la RT RAMIREZ para arreglar lo que debía, a quien
le dijo que había hablado con YANKELEVICH. Le preguntó a ZAPATA
quién era el contador de la firma Insumos y ella le respondió que según le
había informado YANKELEVICH, era el Contador GIORIA. Es así, que
impuso de la situación al Director General Adjunto, Contador ZOF y
deciden informar a CASARETTO; pensaba que debía haber un
expediente, porque no podía creer que lisa y llanamente se borrara la
deuda de la cuenta.
La Jueza a quo ratifica los dichos de los testigos ZAPATA y VALIERO, con
el testimonio del Jefe de la RT Victoria de ATER, Javier Oscar RAMIREZ,
quien confirmó como ZAPATA en oportunidad de estar controlando el
expediente de Insumos Entre Ríos (empresa en formación), vio que
aparecían las cuotas de los planes canceladas por compensación, no
pagadas en efectivo, lo que determinó hicieran un seguimiento.
RAMIREZ, coincide en señalar, que cuando habló con Estrella por los
expedientes, ella mencionó al Contador GIORIA, como contador de
Insumos Entre Ríos, refiriéndose al Tesorero de la Provincia, dejándole
entrever que GIORIA tenía que ver en la tramitación de los expedientes
para que las compensaciones a Insumos Entre Ríos, salieran. Da cuenta,
que luego, lo llamó la secretaria de Estrella, Ada SALAS, y le dijo que
Estrella se había comunicado con GIORIA, y éste con la firma Insumos
Entre Ríos, y que el Sr. DITTRICH iba a ir a la Representación Victoria a
acogerse a un nuevo plan de pago, lo que hizo y confeccionaron el plan
que actualmente están pagando, aclarando, que todo ello ocurrió previo a
denunciarlo con el Director de Interior. Después VALIERO le pidió a
Edith que corroborara si el contador de la firma Insumos Entre Ríos era
GIORIA y ésta se lo confirmó. A Insumos Entre Ríos le anularon las
compensaciones del expediente que habían estado controlando, y le
dieron órdenes de intimar a la empresa al pago de la totalidad de los
impuestos ingresados a los planes, lo que respondió a una medida para
toda la provincia.
Explicó la testigo AVELLANEDA que son tres los programas que operan
con las compensaciones, para los que se necesitan tres roles distintos.
Esos tres programas permiten el ingreso, la aprobación y la distribución
de la compensación. Ni en el ingreso ni en la aprobación se toca la cuenta
corriente del contribuyente. El ingreso lo que hace es determinar la
existencia de un monto determinado para un determinado contribuyente
y un determinado imponible. En la aprobación se marca y se pone fecha
para que ese monto quede disponible. En la distribución sí se toca la
cuenta corriente del contribuyente, porque es cuando se carga un
movimiento que resta del imponible, el importe de la compensación que
está aprobado, o sea, el dinero que tiene a favor ese contribuyente. El
programa de distribución no permite cargar compensación que no haya
sido ingresada y aprobada previamente. Por cada compensación queda
registrado fecha y usuario que hizo el ingreso, fecha y usuario que hizo la
aprobación y fecha y usuario que hizo la distribución, con los montos en
cada paso que no necesariamente son los mismos montos. Destacó, que
tanto MIÑO como GAGGION podían ingresar con su usuario en
cualquier máquina de ATER, y que los dos tenían los roles de ingreso,
aprobación y distribución en todo la provincia y que dichos roles habían
sido asignados por la señora MARTINEZ de YANKELEVICH.
En efecto, conforme surge del mail que luce glosado a fs. 59 del Expte Nº
109101/2013 caratulado "Inspección Impuesto sobre los Ingresos Brutos,
a nombre de Insumos Entre Ríos S.A." en Carpeta Celeste Nº 5, la
imputada se refiere a expedientes que se iniciaron en 2013, uno en abril
de 2013, por lo que falta a la verdad, cuando en su indagatoria aclara que
los expedientes a que ella hace referencia eran expedientes recién
iniciados y que no se correspondían con ese plan de pago, agregando
“...Yo hasta ese momento no tenía el certificado de existencia del crédito,
de eso estoy segura, porque lo averigüé, entonces les dije que esperaran
hasta que reuniera toda la documentación...” .
Debe aquí realizarse una aclaración, pues le asiste razón al Dr. Marciano
MARTINEZ, cuando en su escrito recursivo señala, que la magistrada al
identificar la clave de usuario de su asistido DAYUB, indica que es
"IB24630195", cuando de la simple compulsa de las constancias obrantes
en la documental reseñada se desprende que es "ID24630195", siendo
ello un mero error material, que en nada conmueve la conclusión
arribada en el auto cuestionado.-
Para este autor “un resultado causado por el agente sólo se puede imputar
al tipo objetivo si la conducta del autor ha creado un peligro para el bien
jurídico, no cubierto por un riesgo permitido, y ese peligro se ha realizado
en el resultado concreto” (ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General,
2ª edición alemana, traducción Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Diaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, T. I, págs. 363, Madrid,
España Civitas, 1.997).
Sentado ello, éste principio no puede ser invocado por la Defensa de los
imputados DAYUB y MIÑO para desincriminarlos en este estadio del
proceso, toda vez, que éste supone que quien confía se ha comportado
dentro de su rol, extremo que no se ha verificado en el caso bajo análisis,
donde la prueba relevada en el auto puesto en crisis evidencia que los
mismos han defraudado las expectativas de su rol, al haberlo
administrado de modo deficiente.
DAYUB fue muy claro al precisar cuál era su tarea, entre las que estaba el
seguimiento de compensaciones; y los roles necesarios para la misma; y
fundamentalmente fue muy claro al describir, cuál era el trámite regular
de una compensación señalando incluso las distintas exigencias que
debían cumplirse cuando el crédito había sido adquirido por cesión:
“...Justamente, nosotros notificábamos al contribuyente de que
presentara la cesión, y no se daba curso a la nota hasta que no se
presentara la cesión. Nosotros recibíamos todos los trámites y luego
informábamos lo que estaba faltando...”. Indicó que en las
compensaciones “... La carga era el último paso. El trámite comenzaba
con una presentación formal del contribuyente, una nota, en donde
solicitaba la compensación de impuestos que adeudaba con acreencias
que tenía respecto del Estado; muchas veces los expediente se iniciaban
en DGR - hoy ATER- y algunas veces venían del Organismo que
adeudaba. La Mesa de Entradas giraba la presentación, con la nota
formal, donde se detallaban los impuestos y acreencias, al Área Despacho
de DGR, y ahí nosotros transcribíamos la nota, o un pedido de informe a
los Organismos que el contribuyente decía que le adeudaban,
mayoritariamente Secretaría de Salud, Consejo del Menor, Ministerio de
Justicia, hasta la misma DGR por ahí. Estos Organismos, hacían un
informe y devolvían el expediente, en donde se nos informaba la
disponibilidad o no del crédito reclamado por el contribuyente. Si el
crédito estaba disponible, se derivaba a Contaduría y Tesorería de la
Provincia, ésto iba siempre firmado por los superiores de DGR, y la
Tesorería y la Contaduría, devolvían el expediente informando si existía o
no ese crédito, que a veces podía ser mayor o menor al solicitado. La
Tesorería o la Contaduría, no recuerdo bien cuál de las dos, hacía la
reserva del crédito para no pagar dos veces al contribuyente, y si estaba
todo bien, nosotros transcribíamos la resoluciones del Ministerio de
Economía, y ya tipeada la mandábamos al Ministerio para que las firme el
Ministro….”.
A su vez, precisó que “...Lo que sí cargábamos era una pre distribución o
distribución parcial de compensaciones, con la solicitud que presentaba el
contribuyente […] Era prácticamente lo mismo que el paso final de la
aplicación de los créditos, pero no se cancelaba el crédito, el sistema
emitía una planilla […] pero que no tenía ningún valor, solo servía para
saber qué impuestos el contribuyente quería compensar...”, y aclaró
“...Nosotros hacíamos la carga del expediente, ya medio a la último, para
hacer la distribución parcial y final, una vez que venía de Contaduría y
Tesorería. La parcial es la pre distribución y cuando esta la resolución es
la final...” ; y agregó que el momento del trámite en que se hacía la
planilla de pre distribución era “En el paso previo a la resolución...” y que
eso no tenía ningún impacto en la cuenta del contribuyente “...que [si]
uno tiraba un estado de deuda, había una leyenda, que decía "en trámite
de compensacion, expediente Nº ..."
También indicó que “...Una vez que teníamos las resoluciones, es decir
que se había cargado el crédito, se enviaba la copia de la resolución del
Organismo deudor, para que tome conocimiento, a Tesorería y a
Contaduría de la Provincia; y, también se enviaba dentro del Organismo,
no recuerdo en este momento a quién. Obviamente se dejaba una copia
archivada en el Despacho […] quedaban siempre en el Departamento
Despacho; en la época en que yo hacía compensaciones, llevaba un
bibliorato en el Departamento Despacho, es más adentro de la oficina de
Despacho de la señora Yankelevich”.-
Es dable advertir, que basta compulsar en dos expedientes de
compensaciones regularmente cumplimentados que fueron acompañados
desde ATER y que obran en Carpeta Naranja Nº 6, para verificar todo lo
descripto por DAYUB. Ahora bien, ninguna de las compensaciones que le
han sido imputadas cuentan con la resolución a que DAYUB refiere, ni
tampoco hay registro alguno de la existencia real de los expedientes en el
marco de los cuales debieron ser dictadas. Ello evidencia "la conciencia
de la ilicitud del registro y su carácter fraudulento", como acertadamente
concluye la magistrada, pues el propio imputado explicó que ellos tenían
a cargo el seguimiento de esos expedientes, por lo que la carga de
compensaciones en favor de contribuyentes que no sólo no tenían
resoluciones ministeriales autorizándolas sino que ni siquiera tenían en
trámite expedientes gestionando solicitudes de compensación pone de
manifiesto tal conciencia de ilicitud del registro y su carácter
fraudulento.
32.9) Corresponde ahora analizar las críticas realizadas por las defensas
de los imputados Darío Fabián BARRETO y Jorge Martín ZUTTION,
dirigidas a las pruebas que computa la Jueza a quo para construir el juicio
de probabilidad en torno a la intervención responsable de los mismos en
los hechos investigados.
Ello así, si uno de los imputados decide utilizar este medio de defensa en
juicio, no existe ningún obstáculo para poder valorar como prueba su
declaración, incluso respecto de la participación de otro coimputado,
siendo posible extraer de la misma elementos de convicción, siempre y
cuando, sea valorada con el resto de los elementos que configuran la
prueba de cargo, como correctamente lo ha realizado la Jueza a quo, tal
como lo sostuvo la Sra. Agente Fiscal, Dra. Laura CATTANEO, en la
audiencia de mejoramiento oral, a diferencia de lo sostenido por las
defensas de BARRETO y ZUTTION.
La testigo expresó “...con Gaggión sí, con él hablaba por teléfono, para mí
era el que estaba en Informática de Rentas. Lo llamaba a un celular que
me daba Schmukler, él me decía "llamalo a Gaggión” porque salían por
ahí deudas, deudas de un contribuyente que había compensado. Lo
llamaba y le decía "acá Schmukler me esta diciendo que aparece una
deuda", y él me respondía "no, acá me figura que ya está". Para mí, ya
sabía de la operación, como que se fijaba en una computadora, ¿si no
cómo iba a darle una respuesta de manera tan rápida, en una
conversación de un minuto?. Dos veces, como mucho, me habré
comunicado con él, y una última vez Schmukler me dijo "comunicame
con Gaggión", ya se había armado todo el despelote de las
compensaciones de ATER, me refiero a la causa judicial, cuando salió al
aire, y nunca más me dio el celular, no me pude comunicar. Nunca más.
Gaggión era un tipo que me atendía muy bien, muy tranquilo, me
solucionaba el tema muy rápidamente, nunca dijo "llamame mañana,
pará, me voy a fijar"…" (cfr. fs. 1686/1690 Causa N° 55960).
LIMA por su parte, refiere que cuando se realiza el primer pago en el año
2009, al reemplazar cada uno de los cheques por el efectivo, ZUTTION
entregaba un recibo de compensación a distribuir.
Ello así, no puede ser admitida la queja del recurrente, cuando postula,
que el pago de impuestos por la firma AGROSUR no se llevó a cabo por el
procedimiento de compensaciones, y sólo se trato de un plan de pago,
diferenciándose del resto de los imputados; cuando ha quedado
evidenciado la absoluta irregularidad de esta específica compensación.-
Es dable advertir, que también se logró determinar, que los cheques a los
que hace referencia Héctor LIMA y cuyas copias fueron acompañadas por
CURMONA, y obran a fs. 14/17 de su Legajo de Prueba, fueron librados
con fecha posterior a que la deuda de ATER figurara registrada como
íntegramente cancelada, conforme la constancia de distribución de
compensación de fs. 13 del mismo Legajo de Prueba, y para ser cobrados
a partir del mismo mes que figura revertida la compensación fraudulenta
-septiembre de 2011- conforme se verifica en la documental obrante a fs.
5/8 de la Carpeta Celeste Nº 6; que lleva a corroborar lo manifestado por
ZAPATA, quien señaló, que a partir de que se anularon las
compensaciones AGROSUR siguió cumpliendo el plan de las 60 cuotas.
Sentado ello, corresponde afirmar, que más allá del empeño puesto de
manifiesto por las Defensas de los imputados al ejercer su actividad
recursiva, se advierte, que éste principio no puede ser invocado para
desincriminarlos en este estadio del proceso, toda vez, que éste supone
que quien confía se ha comportado dentro de su rol, extremo que no se ha
verificado en el caso bajo análisis, donde la prueba relevada en el auto
cuestionado evidencia que los mismos han defraudado las expectativas de
su rol, al haberlo administrado de modo deficiente.
Así, analizó los hechos que los imputados relacionan como aquellos que le
provocaron “...la certeza de que todo era lícito...” (SCHMUKLER), "la
certeza de que el sistema de compensación que se realizaba, era
totalmente lícito, y de acuerdo a las disposiciones legales vigentes"
(SPERONI); "... nunca sospeché nada ..." (SAGASTI), para descartar tal
afirmación.
De ahí, que no resultan de recibo las quejas de los recurrentes, pues éstos
no puede alegar que consideraban que era legal la entrega de dinero a
BARRETO, cuando incluso admitieron que aquel ni siquiera le decía el
nombre de las empresas titulares de los créditos. En base ello, es que la
magistrada, concluye de manera acertada, que, si se trataba de una
compensación, sus clientes, e incluso los propios imputados, deberían
haber tenido un crédito para compensar, propio o de terceros, sin
embargo no era así, de lo contrario hubieran sabido quiénes eran los
terceros que les cedían los créditos, ya que este dato debería surgir de la
pertinente documentación de la cesión.
Así, la Jueza a quo considero que "Resulta una incongruencia que siendo
esa la operación un contador administrando dinero de terceros, clientes o
no, no requiriera al menos un recibo de parte del titular del crédito, que
en definitiva era a quien debía pagársele la supuesta suma de dinero. Esto
me conduce a otro aspecto inconcebible: ¿qué hacía un funcionario
público gestionando un trámite de particulares? ¿por qué un dinero que
debía ir a otro particular, el titular cedente del crédito, se le entregaba a
un funcionario público como Barreto? (cfr. fs. 3717).-
c) desvío del trámite del pago hacia una repartición distinta de aquella
que regularmente se ocupa de eso - las Representaciones Territoriales -.-
32.11) Del mismo modo, la prueba colectada evidencia que los imputados,
no obraron inmersos en un error, sobre los elementos del tipo objetivo, es
decir, sobre la concurrencia de circunstancias y elementos que permiten
conocer la existencia de un peligro concreto de realización del tipo, que
lleva a descartar, también en esta instancia, que los imputados hayan
obrado en el convencimiento de que se trataba de una operatoria legal.
Por eso su análisis, debe realizarse desde la faz subjetiva del tipo, a
diferencia del principio de confianza, pues el dolo y error constituyen las
dos caras de una misma moneda, ya que la decisión acerca del error que
excluye el dolo y del error que lo deja intacto, se encuentra estrechamente
vinculada con el concepto de dolo que se maneje.
Por el contrario, las notas que daban inicio a trámites regulares contenían
toda esa información esencial más allá de que a ella se adjuntaba la cesión
del crédito referenciado en la nota (cfr. V.gr. Expte. 369.917 “Empresa
Distribuidora de Electricidad de Entre Ríos S.A. solicita compensación de
impuesto sobre ingresos brutos” reservado en Caja Carpeta Roja Nº 3), lo
cual evidencia, que la documentación en la que pretende ampararse
SAGASTI, no contaba con dato alguno que permitiera a una persona
diligente identificar quién es el cedente del crédito, a quién reclamarle
cualquier incumplimiento contractual, máxime teniendo en cuenta que el
supuesto dinero que se entregaba no era para el ente recaudador con
quien los clientes de SAGASTI tenían la deuda impositiva, sino
justamente para el cedente titular del crédito.
Las razones explicitadas por la Jueza a quo para descartar el error como
defensa efectiva en esta instancia, reeditado en estos recursos, han sido
claras, coherentes y lógicas, pues a diferencia de lo sostenido por los
apelantes, en modo alguno, del análisis sistemático de la prueba colectada
hasta esta instancia en sede instructoria, lleva a acreditar que los
imputados, SCHMUKLER, SPERONI y SAGASTI, hayan obrado
inmersos en un error sobre la concurrencia de circunstancias y elementos
que permiten conocer la existencia de un peligro concreto de realización
del tipo; razón por la cual, al no advertirse la presencia de los vicios
invalidantes que denuncian los quejosos, tales agravios deben ser
rechazados.
32.12) En este plano de análisis, corresponde ingresar al estudio de los
agravios que introducen las defensas de los imputados, Miguel Angel
BANEGA, Dr. Ricardo Luis LA BARBA (cfr. fs. 4478/4480 y vto.) y Javier
GERMANIER, Dr. Dario GERMANIER (cfr. fs. 4470/4473), también
contadores públicos, quienes en lo sustancial, cuestionan el análisis del
material probatorio realizado por la Jueza a quo para fundar la
intervención responsable de sus asistidos en los hechos investigados,
pues estiman, que no existe ningún elemento de prueba objetivo que así
lo acredite.
b) Desvío del trámite del pago hacia una repartición distinta de aquella
que regularmente se ocupa de eso -las Representaciones Territoriales: en
Paraná ubicada desde fines del año 2006, en Urquiza y 9 de Julio (cfr.
Informe de fs. 2875 Causa Nº 55960).
En efecto, del mismo modo que al analizar la situación del resto de los
contadores públicos, la magistrada delineó las características de la
operatoria, cuya víctima era el Estado, pergeñada no sólo para mantener
en error a los agentes fiscales sobre los hechos ya cometidos, sino para
permitir su perduración en el tiempo para su reiteración, lo que lograron
por años; y el modo de lograrlo era justamente la entrega de ese tipo de
documentación que en definitiva no hacía más que reflejar lo que se había
cargado en el sistema; y explica lo manifestado por el propio imputado
cuando éste manifiesta que en el estado de deuda figuraban sólo $196
pese a deber $118.418,65, toda vez, que la información cargada
fraudulentamente en los registros del Estado le impedían conocer la real
situación del contribuyente.
Ello así y tal como se han tenido por demostrados los hechos adscriptos a
METRALLE y GERMANIER, en el grado de probabilidad propio de esta
instancia, deviene evidente, que no pueden ser invocados, al menos en
esta instancia del proceso, el “principio de confianza” o la “prohibición de
regreso” para desincriminar a METRALLE. Es que, tal como se ha
señalado en forma reiterada, la razón fundamental del "principio de
confianza" radica en que los demás también son sujetos responsables,
quien actúa lo hace como si los otros intervinientes obraran de forma
correcta, aunque en la realidad no sea así; de ahí, que éste principio
determina cuándo existe, con ocasión del desarrollo de una actividad
generadora de un cierto riesgo permitido, la obligación de tener en cuenta
los fallos de otros sujetos que también interviene en dicha actividad (de
modo que si no se procediera así, el riesgo dejaría de ser permitido), y
cuándo se puede confiar lícitamente en la responsabilidad de esos otros
sujetos.
El primer grupo está compuesto por los imputados: Diego Raúl GARCIA
(Dr. Pablo BONATO cfr. fs. 4526/4530); Ricardo VAN DER DONCKT y
Jorge Luis MALLERET (Dr. Julio FEDERIK cfr. fs. 4519 y vto. y 4521 y
vto.), Marcelo Eduardo MONDOLO y Carlos Alberto María MONDOLO
(Dr. Fernando Diego ORIOL cfr. fs. 4461 y vto. y 4462 y vto.), quienes en
lo sustancial, cuestionan la valoración de la prueba realizada por la Jueza
a quo, para fundar la intervención responsable de los mismos en la
maniobra defraudatoria, al estimar, que no se acreditó el elemento
subjetivo (dolo), y parte de ellos, haber obrado sus asistidos inmersos en
un error de prohibición, tachando de arbitrario al pronunciamiento.
Por su parte, VAN DER DONCKT, afirmó “…nos enteramos que había un
estudio de la localidad de Concordia, que gestionaba compensar
obligaciones tributarias con deudas que el Estado tenía con proveedores,
a través de una quita en la negociación con el proveedor. Me informé cuál
era el estudio y concerté una entrevista con los dueños del mismo,
concretamente con Julio Schmukler, quien me explicó como era la
modalidad que ellos llevaban adelante; ellos se encargaban de gestionar o
de unir de alguna manera, proveedores del Estado que tenían una deuda
contra al Estado con contribuyentes que tenían obligaciones tributarias, y
que el beneficio para nosotros era una quita de la declaración jurada
mensual. Le pregunté de que monto era la quita, y me dijo que de acuerdo
a nuestras DJ iba a ser del treinta por ciento. Le pregunté que era lo que
tenía que hacer, me dijo que ellos se encargaban de todo; que nosotros
teníamos que llevarle en efectivo, el 70 por ciento de la DJ mensual y ellos
se encargaban de gestionar todos los trámites, de hacer las presentaciones
en DGR Paraná, y que nosotros luego, íbamos a tener toda la
documentación, que nos iba a llegar la misma y que íbamos a ver
reflejado este pago en nuestra cuenta tributaria...”.
Sentados tales principios, sin lugar a dudas los argumentos esbozados por
la Jueza a quo para descartar la presencia de un error de prohibición
invencible, único con efecto exculpatorio, son absolutamente acertados.
En efecto, sostiene, que frente a las circunstancias de los hechos que
alegan pudieron generar en los imputados la creencia errónea de estar
obrando lícitamente, pudieron haberla superado de haber consultado al
profesional que regularmente les llevaba la contabilidad, al ser una fuente
jurídica confiable, que les hubiere permitido comprender la ilicitud de sus
comportamientos, máxime cuando deciden actuar en ámbitos y
actividades regladas como es la materia bajo examen, no obstante, los
imputados GARCIA, MALLERET, VAN DER DONCKT - acudieron a un
contador diferente, pese a tener concretas y reales posibilidades de
informarse antes de emprender las conductas que se le intimaran y así
superar el supuesto error.-
Ello así, no resultan de recibo las críticas efectuadas por los recurrentes al
auto puesto en crisis, cuando postulan la inexistencia de elemento de
prueba que acredite la vinculación subjetiva de sus asistidos en la
maniobra defraudatoria. En efecto, solo una mirada sesgada puede
permitir arribar a tal conclusión, pues no se trata de la prueba en solitario
de la acreditación de la compensación, objeto de acusación, como único
fundamento para probar la autoría, sino el cúmulo de pruebas colectadas
durante la investigación instructoria la que permite arribar a tal juicio de
probabilidad, pues a partir de las mismas se demuestra la absoluta
irregularidad del esquema dentro del cual se inscriben tales operatorias
de compensación, y que salvo por escasísimas excepciones ninguno de los
contribuyentes, aquellos en favor de quienes se registraban los pagos
simulados, era proveedor del Estado, con lo que mal podrían tener una
acreencia propia, sino que tampoco eran cesionarios de créditos fiscales
de tercero; amén de tratarse de un sistema que se le agregaba la
extraordinaria ventaja para el contribuyente, consiste en un excepcional
porcentaje de descuento en el monto de la deuda tributaria.
Así, respecto del imputado, Armando Mario GUIOT, quien alegó que
nunca utilizó el mecanismo de compensación y que los automotores si
bien fueron de él, los vendió, la magistrada desecha tal defensa, a partir
de la prueba documental, que acredita que efectivamente se realizó la
carga de las compensaciones fraudulentas que le fueran atribuidas -
período Ene2004/Dic 2007 - conforme surge de la planilla de fs. 76/77
de la Carpeta Verde Nº 11, en la cual se observa en la tercera y en la
séptima columna la identificación del ID del usuario de alta y de
aprobación de las compensaciones: ID: ID24630195, correspondiente a
DAYUB. En efecto, la posición de la acusación demuestra que el único
beneficiado por la maniobra fue el obligado por los impuestos evadidos
mediante la maniobra ardidosa, es decir el imputado, así como los
funcionarios beneficiados por el dinero a cambio del cual ejecutaron el
registro fraudulento del pago por compensación, pese a que como lo
reconoció el propio imputado, éste no ha sido jamás proveedor del Estado
“… no soy acreedor del estado, ni proveedor ni he adquirido créditos de
terceros...”; y no acompañó ningún elemento que acredite sus dichos.-
En efecto, DROZ era Director Titular de Termas de Villa Elisa S.A. desde
el 1º de abril de 2005 (cfr. copia certificada del Acta Nº 12 de Asamblea
de Termas de Villa Elisa S.A. agregadas a fs. 762/763 del Expediente de
Fiscalización Nº 101.992/06 obrante en Carpeta Naranja Nº 9), de ahí,
que resulta inverosímil que formando parte del Directorio desde la fecha
antes señalada, sostuviera “... respecto a la imputación no conozco
absolutamente nada de esto […] yo no conozco que hubiese deuda...”,
pues como bien sostiene la a quo, teniendo en cuenta que existían en ese
tiempo dos procesos de fiscalización en curso por parte de la Dirección
General de Rentas, que determinaron una cuantiosa deuda por impuesto
a los Ingresos Brutos aumentada sensiblemente por los intereses y las
multas por omisión a los deberes formales, todo lo cual se acredita con los
Expedientes de Fiscalización Nº 101.992/06, Nº 101.976/06 y Nº
101.991/06, obrantes en Carpeta Naranja Nº 9, que se cancelarían
mediante los acogimientos: el Nº 040020070612450 y el Nº
040020070612469, suscriptos por el Contador de la empresa Diego
PiIÑON, y que sin embargo, en vez de pagarse, se compensaron cuando
Termas de Villa Elisa S.A. no era titular de créditos contra el Estado
provincial, evidenciándose claramente la defraudación.
A nivel del tipo objetivo, exige, la simulación - total o parcial - del pago, es
decir, que se finja la cancelación de la obligación mediante el pago, y debe
estar destinada a defraudar al organismo recaudador o a quien se haya
delegado la función de control.
El texto del art. 172 del Cód. Penal, nos brinda una primera aproximación
al concepto de la estafa, en el sentido de que el delito consiste en una
"defraudación" causada mediante "ardid o engaño". Por defraudación se
debe entender a "toda lesión patrimonial producida con fraude", de modo
que se trata del "género", cuyas especies son la estafa o el abuso de
confianza, modalidades que resultan claramente diferentes; siendo el
ardid o el engaño las dos únicas modalidades previstas en la ley para
caracterizar la estafa (Cfr. DONNA Edgardo Alberto, "Derecho Penal.
Parte Especial", Tomo II-B, Rubinzal - Culzoni Editores ,pág. 271/272).-
Ello así, tal como se han tenido por reconstruidos los hechos, luce
acertado, el encuadre jurídico en el tipo penal seleccionado de
DEFRAUDACION A LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA (art. 174 inc. 5º
Cód. Penal), pues se tuvo por acreditado las exigencias de demanda tal
figura delictual, desde el tipo objetivo, a saber, el engaño inserción de
datos falsos en los registros informáticos del fisco provincial que
simulaban pagos-, el error - sobre la verdadera situación fiscal del
contribuyente-, el acto de disposición patrimonial perjudicial - restar de
la cuenta del contribuyente su deuda registrándola como pagada
impidiendo su reclamo-; amén que en relación a los funcionarios y
empleados públicos, se tuvo en consideración, la posición estatutaria de
los mismos, con funciones específicas respecto del trámite de las
compensaciones.
Ahora bien, y a fin de dar acabada respuesta a todos los recurrentes, cabe
reiterar en este plano de análisis, que actualmente la afirmación del dolo
es la resultante de una determinación a partir de criterios normativos. El
dolo se define normativamente como consecuencia de un juicio de
adscripción, que se basa en las circunstancias exteriores del caso - y por lo
tanto objetivamente comprobables -, como expresiones de lo que ocurre
espiritualmente (Cfr. Bacigalupo, Enrique, "Hacia el nuevo Derecho
Penal", Hammurabi, Bs. As., 2006, pg. 332/3); ello como consecuencia,
de que "los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a
través de los elementos externos que objetivan un contenido psíquico del
comportamiento" (Bacigalupo, Enrique; "Derecho Penal. Parte General",
Hammurabi, Bs. As., 1999, pg. 314).
SE RESUELVE: