Fundação João Neórico / FARO

Turma: Direito D-112

Disciplina: Introdução ao Estudo do Direito
Professora: Andréia Melquisedec
Aluno: Elson Sydney Buzaglo Cordovil

Comparação entre os Institutos Jurídicos: Analogia e Eqüidade

ANALOGIA

Tendo em vista que o aplicador do direito não pode deixar sem resposta
as questões postas à sua apreciação e, não havendo uma norma jurídica que
se encaixe de forma específica ao caso concreto, o juiz deve se utilizar de
meios adequados para aplicar o direito.
Dentre os métodos sugeridos pelo próprio legislar, encontra-se a
analogia, podendo ser utilizada para a constatação e suprimento das lacunas.
A analogia é o meio mais freqüente de preenchimento de lacunas. Pode-
se dizer que á a transposição de uma regra, dada na lei para uma hipótese
legal, numa outra hipótese não regulada na lei.
Assim, as duas situações devem apresentar semelhanças, embora estas
semelhanças não sejam suficientes para que se dê o preenchimento da lacuna.
É preciso também que haja uma concordância nos aspectos decisivos para a
valoração jurídica, não sendo suficiente o auxílio de categorias lógicas de
identidade e não-identidade, bem como existir o esclarecimento dos aspectos
decisivos da valoração expressa na regulação legal.
Na analogia jurídica trata-se sempre, portanto, de um processo
valorativo e não unicamente de uma operação mental lógico-formal.

Conceito

Quando vai se tratar da analogia, encontramos uma pluralidade de

conceitos. Porém, dentre esse emaranhado de conceitos de analogia, existe
um ponto de consenso entre os doutrinadores, qual seja, a existência da idéia
de semelhança ou similitude.

Afirma MAXIMILIANO que a analogia consiste em aplicar a uma

hipótese não prevista em Lei a disposição relativa a um caso semelhante.

Para FERRARA, analogia é harmônica igualdade, proporção e

paralelo entre relações semelhantes.
 No entendimento de LUIZ REGIS PRADO, em relação ao mundo
jurídico, quando faz-se menção à analogia: costuma-se fazer referência, em
geral, a um raciocínio ou procedimento argumentativo que permite
transferir a solução prevista para um outro determinado caso, a outro não
regulado pelo ordenamento jurídico, mas que comparte com o primeiro,
certos caracteres essenciais ou a mesma suficiente razão, isto é,
vinculam-se por uma matéria relevante ‘simili’ ou a pari.

Ainda, num conceito bem simples e de fácil compreensão de analogia,

temos aquele trazido por LARH, onde utiliza o raciocínio de que partindo da
solução prevista em lei para certo objeto, conclui pela validade da mesma
solução para outro caso semelhante não previsto.

Para VICENTE RÁO, a analogia consiste na aplicação dos princípios

extraídos da norma existente a casos outros que não expressamente
contemplados.

Por fim, MARIA HELENA DINIZ entende que a analogia consiste em

aplicar a um caso não previsto de modo direto ou específico por uma
norma jurídica, uma norma prevista para uma hipótese distinta, mas
semelhante ao caso não contemplado, fundado na identidade do motivo
da norma e não da identidade do fato.

Portanto, existe um elemento comum entre os conceitos é a idéia de

similitude ou semelhança, entre casos abstratamente previstos e aqueles não
previstos em lei.

Fundamentos

De forma geral, há um consenso entre os doutrinadores no que tange ao

fundamento da analogia, sendo que este reside no princípio da igualdade
jurídica.

A fundamento da aplicação da analogia é o princípio da igualdade,

segundo o qual, mutatis mutantis, a lei deve tratar igualmente os iguais, na
exata medida de sua desigualdade.

O mencionado princípio, exige que os casos semelhantes devam ser

regulados por normas semelhantes.

Com muita precisão, FERRARA menciona que o fundamento da

analogia repousa sobre a idéia de que os fatos de igual natureza devem
possuir igual regulamento, sendo que um fato já regulado por lei pode balizar
outro, desde que haja similitude entre ambos.
 EQÜIDADE

Consiste na adaptação da regra existente à situação concreta,

observando-se os critérios de justiça e igualdade. Pode-se dizer, então, que a
equidade adapta a regra a um caso específico, a fim de deixá-la mais justa.
Ela é uma forma de se aplicar o Direito mas sendo o mais próximo
possível do justo para as duas partes.
Essa adaptação, contudo, não pode ser de livre-arbítrio e nem pode ser
contrária ao conteúdo expresso da norma. Ela deve levar em conta a moral
social vigente, o regime político Estatal e os princípios gerais do Direito.
Além disso, a mesma "não corrige o que é justo na lei, mas completa o
que a justiça não alcança".
Sem a presença da equidade no ordenamento jurídico, a aplicação das
leis criadas pelos legisladores e outorgadas pelo chefe do Executivo acabariam
por se tornar muito rígidas, o que beneficiaria grande parte da população; mas
ao mesmo tempo, prejudicaria alguns casos específicos aos quais a lei não
teria como alcançar.
Esta afirmação pode ser verificada na seguinte fala contida na obra
"Estudios sobre el processo civil" de Piero Calamandrei:
[...] o legislador permite ao juiz aplicar a norma com equidade, ou seja,
temperar seu rigor naqueles casos em que a aplicação da mesma (no caso, "a
mesma" seria "a lei") levaria ao sacrifício de interesses individuais que o
legislador não pôde explicitamente proteger em sua norma.

É, portanto, uma aptidão presumida do magistrado.

MAXIMILIANO afirma que: a vida sócio-jurídica não é composta de

casos gerais, senão de casos concretos e os mais diversos, de onde a
simples justiça que se supõe existir na lei nem sempre ser suficiente para
atender equilibradamente a essa infinita casuística. Assim, é por vezes
mister o suprimento do princípio da justiça contido na lei por intermédio
de um outro princípio, àquele semelhante, mas sob outros aspectos mais
extensos e mais altos, o princípio da Eqüidade.

Conceito

Para SANTO THOMAS, a eqüidade, que em grego é denominada

epieikeia, de certa forma equivale à justiça geral, estando compreendida
nela e, de certo modo, a excede porque leva o aplicador da lei a não se
prender aos estreitos limites do texto legal.

Segundo ARISTÓTELES, para estabelecer a diferença entre a Justiça e

a Eqüidade. Afirmava o filósofo que a Justiça corresponderia a uma régua
rígida, ao passo que a Eqüidade se assemelharia a uma régua maleável,
capaz de se adaptar às saliências do campo a ser medido. Sem quebrar a
régua, o magistrado, ao medir a igualdade dos casos concretos vê-se na
contingência de adaptar a lei a pormenores não previstos e, muitas vezes,
a casos imprevisíveis pela lei, sob pena de perpetrar uma verdadeira
injustiça e, assim, contradizer a própria finalidade intrínseca das normas
legais.

Para ARISTÓTELES, a virtude de assim proceder é que corresponde o

sentido da eqüidade, mencionando, por fim, que está é a justa retificação do
justo, rigorosamente legal.

No entender de GÉNY, a eqüidade tem algo de superior a toda fórmula

escrita ou tradicional, é um conjunto de princípios imanentes, constituindo
de algum modo a substância jurídica da humanidade, segundo a sua
natureza e o seu fim, princípios imutáveis no fundo, porém cuja forma se
adapta à variedade dos tempos e países.

A eqüidade invocável como auxiliar da interpretação e aplicação do

direito não se revela somente pelas inspirações da consciência e da razão
natural, mas também, e principalmente, pelo estudo atento, pela apreciação
inteligente dos textos da lei, dos princípios da ciência jurídica e das
necessidades da sociedade.

Há de se mencionar que jamais se recorrerá à eqüidade senão para

atenuar o rigor de um texto, interpretando e aplicando-o de modo compatível
com o progresso e a solidariedade humana; jamais será a mesma invocada
para se agir, ou decidir, contra prescrição positiva clara e prevista.

COMPARAÇÃO ENTRE ANALOGIA E EQÜIDADE

A analogia e a eqüidade, são meios para enfrentar a inexistência da

norma, ou a evidente falta de préstimo para proporcionar ao caso concreto um
desfecho justo. Ainda, comporta dizer que são métodos de raciocínio jurídico.

A seu turno, o uso da analogia, consiste em fazer valer, para

determinada situação, a norma jurídica concebida para aplicar-se a uma
situação semelhante, na falta de regramento que se ajuste ao exato contorno
do caso posto ante o intérprete.

Por sua vez, a eqüidade, pode operar tanto na hipótese de insuficiência

da norma de Direito positivo aplicável quanto naquela em que a norma, embora
bastante, traz ao caso concreto uma solução inaceitável pelo senso de justiça
do intérprete. Assim, decide-se à luz de normas outras que preencham o vazio
eventual, ou que tomem o lugar da regra estimada iníqua ante a singularidade
da espécie.

Importante, a lembrança de que a Corte de Haia não poderá decidir à

luz da eqüidade sem a autorização das partes. Portanto, sendo imprópria a
norma ou faltante esta para aplicar ao caso, só poderá a Corte recorrer à
eqüidade com a aquiescência das partes.

Considerações finais

Tendo o Estado atraído para si o exercício da função jurisdicional, a ela

compete, através de juiz, aplicar o direito a casos concretos que se lhe
apresentem, com o escopo de realizar e manter a paz e harmonia social.

A aplicação do direito não se resume a um método silogístico pura e

simplesmente, devendo o juiz estar em sintonia não somente com o direito,
mas também com fatores axiológicos e teleológicos. Deve, antes de tudo, ter o
julgador um profundo conhecimento da natureza humana.

Não é lícito ao juiz se escusar de aplicar o direito sob a alegação de

inexistir norma jurídica aplicável ao caso. Ao direito de ação do titular da
pretensão resistida corresponde ao dever do Estado em prestar a tutela
jurisdicional adequada, favorável ou desfavorável ao postulante.

Ainda que inexista norma jurídica aplicável ao caso concreto, o juiz deve
servir-se de outros meios para manter a paz social, valendo-se, então, dos
métodos de integração da norma jurídica, tais como a analogia, o costume, os
princípios gerais do direito e a eqüidade.

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