El Proceso Cautelar en El Código Procesal Civil

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ALEJANDRO CARDONA HERRERA
EL PROCESO
CAUTELAR
EN EL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL
MEDIDAS CAUTELARES,
PROVISIONALES Y
ANTICIPATIVAS
2016
Título
EL PROCESO CAUTELAR
EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL
Primera Edición
Autor
Alejandro Cardona Herrera
Depósito Legal:
I.S.B.N.
Diagramación
Freddy Machaca
Telefono: 70144837
Edición Limitada
1000 Ejemplares
Editorial e Imprenta
Contactos y Pedidos
Cel. 60603689
Impreso en Bolivia-Printed in Bolivia
La Paz-2016
Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o trasmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopias, grabación magnética o cualquier almacenamiento de
información y sistema de recuperación sin permiso del Autor.
P R Ó L O G O
Es para mí un honor que Alejandro Cardona Herrera me haya pedido

redactar el prólogo de su primer libro El proceso cautelar en el código
procesal civil (Medidas cautelares, provisionales y anticipativas).
Afronto así, con responsabilidad, esta halagadora misión.
Quien suscribe estas páginas tuvo la suerte de dirigir el

trabajo de investigación llevado a cabo por el autor en el
marco del Máster Oficial en Derecho, Empresa y Justicia de
la Universitat de València, donde realizó una estancia de
dos años. Este brillante trabajo, que obtuvo la calificación de
sobresaliente, se materializa en el libro que ahora presento.
Nos encontramos ante un minucioso y completo estudio acerca

de un tema novedoso que reviste una gran trascendencia
jurídico-práctica. Además, debemos resaltar, sale a luz
en un momento idóneo en el que se está implantando la
reforma del proceso civil boliviano; de ahí que me atreva
a augurar que será de gran utilidad para los prácticos del
Derecho que tengan que enfrentarse a la nueva regulación.
El nuevo código procesal civil boliviano (Ley 439, de 19 de

noviembre 2013) supone un auténtico cambio respecto al modelo
anterior en lo que a la tutela cautelar se refiere, pasando de ser
consideradas las medidas cautelares como cuestiones incidentales
en el proceso para convertirse en un auténtico “proceso
cautelar”, con un tratamiento específico, distinto al de
declaración, en cuestiones tan importantes como la competencia
judicial, la exigencia o no de audiencia, la resolución que
se dicta, la impugnación de la misma, etc. Su relevancia es
indudable dado que estamos ante un proceso, el cautelar,
cuya misión es garantizar la efectividad y el cumplimiento
de la futura sentencia que se dicte en un proceso civil.
La obra ofrece al lector una amplia visión de la tutela cautelar

en el nuevo código procesal civil boliviano. El autor ha sabido
conjugar de manera acertada todas las aristas esenciales de
tan compleja institución, en donde, tras un primer capítulo
introductorio sobre las nociones generales imperantes
en dicha tutela, aborda aspectos tan importantes como la
naturaleza jurídica, características y presupuestos de las
medidas cautelares, para luego detenerse en cada una de las
posibles medidas cautelares que puedan llegar a adoptarse.
Para ello, en lo que constituye la parte medular del

libro, el autor, consciente de que no estamos ante un
númerus clausus, clasifica las medidas cautelares entre
aquéllas dirigidas a la ejecución forzosa de sentencias
(donde se incluyen el embargo preventivo, el secuestro de
bienes y la inhibición de bienes) y aquéllas dirigidas a

mantener el estado de las cosas y los bienes (la anotación
preventiva, la intervención judicial y las prohibiciones de
innovar y contratar). En el primer grupo, especial atención
adquiere el embargo preventivo, medida cautelar que reina
en este proceso al permitir garantizar tanto las pretensiones
dinerarias específicas como las genéricas y que, adelanto,
será objeto de un análisis más minucioso en la futura tesis
doctoral sobre la que Alejandro ya ha comenzado a trabajar.
Finaliza esta obra con el capítulo correspondiente al proceso

cautelar propiamente dicho, en donde de manera ordenada
se exponen los principios y la estructura de dicho proceso,
deteniéndose en determinadas cuestiones fundamentales que
el autor ha seleccionado por presentar un interés especial,
tal y como sucede con la competencia para adoptar tales
medidas. En este contexto, se estudia la demanda cautelar,
la resolución cautelar así como la impugnación a esta última.
Todas estas cuestiones y muchas otras abarca esta obra con
una técnica depurada a la vez que compara el ordenamiento
procesal civil boliviano con el español, y es aquí donde, sin
duda, radica otro merecimiento de este trabajo, que además
de ocuparse con claridad de cuestiones tan complejas y
novedosas en el nuevo código procesal civil boliviano
como son las medidas cautelares, lo hace con una visión
de derecho comparado. El lector será testigo de todo ello.
A pesar de su juventud, el autor muestra una madurez

investigadora y doctrinal remarcable y se atreve a posicionarse
cuando considera que debe hacerlo, siendo crítico con los
defectos de determinados institutos jurídicos relacionados
con el tema que nos ocupa. Con este libro, Alejandro
Cardona Herrera se postula claramente como una joven
promesa del Derecho Procesal en Bolivia. Su formidable
capacidad de trabajo, su constante afán por descubrir nuevos
retos y su innegable vocación docente, avalan cuanto digo.
Ahora sólo queda esperar que prosiga sus pasos científicos

e investigadores en esta misma línea y trabaje en su
tesis doctoral con el mismo rigor que ha caracterizado su
primer trabajo de investigación. Yo, por mi parte, solo
deseo continuar a su lado en este largo e intenso viaje.
Ana Montesinos García
Valencia, a 5 de julio de 2016

A Paula, Leonor y Alejandro…
ÍNDICE
CAPÍTULO PRIMERO
TEORÍA GENERAL DE LA TUTELA CAUTELAR.................................................15

I. INTRODUCCIÓN...................................................................................................15
II. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO
FUNDAMENTO DE LA TUTELA CAUTELAR . ..............................................20
III. TUTELA CAUTELAR, PROCESO CAUTELAR Y
MEDIDAS CAUTELARES.....................................................................................25
IV. PRESUPUESTOS.....................................................................................................26
1. VEROSIMILITUD DEL DERECHO..............................................................27
2. PELIGRO EN LA DEMORA...........................................................................29
3. CAUCIÓN.........................................................................................................35
V. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES................................40
1. INSTRUMENTALIDAD.................................................................................40
2. PROVISIONALIDAD......................................................................................43
3. VARIABILIDAD...............................................................................................45
4. PROPORCIONALIDAD.................................................................................47
VI. NATURALEZA JURÍDICA....................................................................................48
1. EL PROCESO CAUTELAR COMO UN PROCESO
AUTÓNOMO. FUNDAMENTOS.................................................................48
2. ¿LA TUTELA CAUTELAR ES POTESTAD EXCLUSIVA
DE LA ACTIVIDAD JURISDICCIONAL? ..................................................50
3. MEDIDAS CAUTELARES, MEDIDAS
PROVISIONALES Y MEDIDAS ANTICIPATIVAS.
CONCEPTO, FUNDAMENTO Y DIFERENCIAS......................................52
9
CAPÍTULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS

A LA EJECUCIÓN FORZOSA DE SENTENCIAS
I. INTRODUCCIÓN A LAS MEDIDAS CAUTELARES

ESPECÍFICAS. EL PODER CAUTELAR GENÉRICO Y
LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL . ..................................................................65
II. EL EMBARGO PREVENTIVO .............................................................................67
1. FUNDAMENTO Y NATURALEZA DEL
EMBARGO PREVENTIVO.............................................................................67
2. CUMPLIMIENTO DE PRESUPUESTOS PARA
EL EMBARGO PREVENTIVO.......................................................................71
3. LA DEUDA Y SU ACREDITACIÓN.............................................................74
4. EFECTOS...........................................................................................................79
5. EL EMBARGO EJECUTIVO...........................................................................85
6. EMBARGABILIDAD E INEMBARGABILIDAD........................................87
7. PROCEDIMIENTO..........................................................................................95
7.1. Solicitud de la medida..............................................................................95
7.2. Mandamiento y traba del embargo........................................................97
7.3. Práctica.......................................................................................................99
7.4. Oposición.................................................................................................101
8. TERCERÍA DE DOMINIO Y TERCERÍA DE PAGO
PREFERENTE. EL TRÁMITE PREVISTO POR EL
ARTÍCULO 360 DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL.........................................103
9. EL EMBARGO GENÉRICO DE DERECHOS............................................109
III. EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES Y SEMOVIENTES.......................... 116
1. NATURALEZA.............................................................................................. 116
2. PRESUPUESTOS............................................................................................121
3. PROCEDENCIA Y REQUISITOS.................................................................123
4. IMPROCEDENCIA........................................................................................126
5. EJECUCIÓN Y EFECTOS.............................................................................127
10
E l P roceso C autelar en el C ódigo P rocesal C ivil
IV. LA INHIBICIÓN DE BIENES..............................................................................130

1. NATURALEZA Y ALCANCES.......................................................................130
2. PRESUPUESTOS...............................................................................................132
3. EFECTOS............................................................................................................134
CAPÍTULO TERCERO
MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS

A MANTENER EL ESTADO DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES
I. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA................................................139

1. PRIMER PRESUPUESTO DE LA ANOTACIÓN
PREVENTIVA: LA DEMANDA...................................................................141
2. SEGUNDO PRESUPUESTO DE LA ANOTACIÓN
PREVENTIVA DE DEMANDA: BIEN O DERECHO
SUJETO A REGISTRO...................................................................................145
3. NATURALEZA JURÍDICA...........................................................................147
4. VIGENCIA Y EXTINCIÓN...........................................................................148
II. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL..........................................................................151
1. CONCEPTO....................................................................................................151
2. PRESUPUESTOS............................................................................................154
3. OTRAS FORMAS DE INTERVENCIÓN JUDICIAL................................156
3.1. Interventor informante...........................................................................156
3.2. Interventor recaudador..........................................................................157
4. EFECTOS.........................................................................................................158
5. DESIGNACIÓN DE INTERVENTOR.
RESPONSABILIDADES Y REMUNERACIÓN.........................................161
6. LA CAUCIÓN EN LA INTERVENCIÓN JUDICIAL...............................165
III. PROHIBICIÓN DE INNOVAR...........................................................................167
1. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTO.......................................................167
2. PRESUPUESTOS............................................................................................171
3. EXCEPCIONALIDAD DE LA PROHIBICIÓN
DE INNOVAR................................................................................................172
4. EFECTOS.........................................................................................................174
11
IV. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR...............................................................175

1. CONCEPTO Y ALCANCE..........................................................................175
2. PROCEDENCIA Y REQUISITOS.................................................................177
3. CAUSALES PARA QUE SE DEJE SIN EFECTO LA
PROHIBICIÓN DE CONTRATAR..............................................................178
CAPÍTULO CUARTO
EL PROCESO CAUTELAR
I. PRINCIPIOS DEL PROCESO CAUTELAR.......................................................183

1. PRINCIPIO DISPOSITIVO...........................................................................183
2. PRINCIPIO DE IGUALDAD PROCESAL..................................................185
3. PRINCIPIO DE PROBIDAD........................................................................188
II. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR...................................................190
1. SUMARIEDAD.............................................................................................190
2. FLEXIBILIDAD..............................................................................................192
III. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR...................................................193
1. ACCIÓN, DEMANDA Y PRETENSIÓN CAUTELAR.............................193
2. COMPETENCIA............................................................................................196
3. LA DEMANDA CAUTELAR.......................................................................200
4. RESOLUCIÓN CAUTELAR.........................................................................205
5. IMPUGNACIÓN DE LA RESOLUCIÓN CAUTELAR............................221
6. EFICACIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
DICTADAS EN EL EXTRANJERO..............................................................227
BIBLIOGRAFIA.....................................................................................................233
12
CAPÍTULO PRIMERO
TEORÍA GENERAL
DE LA TUTELA
CAUTELAR
TEORÍA GENERAL DE LA TUTELA
CAUTELAR
I. INTRODUCCIÓN
La presente obra, nace con motivo de la reforma del proceso civil

boliviano. Al respecto, conviene señalar que la materia ha tenido
que esperar muchos años para ser actualizada y responder a las
necesidades demandadas por la sociedad como consecuencia de la
insuficiencia de la anterior normativa en la efectiva protección de
los derechos de los ciudadanos.
La actual normativa es novedosa en cuanto a la transformación

del proceso civil, sin embargo, ha tenido sus defectos a la hora de
regular ciertos institutos procesales, creemos, como consecuencia
de la inexperiencia de su aplicación dentro de la vida jurídica
boliviana. Por este motivo, inspirados en el Derecho Continental en
general, cuya cercanía normativa e identidad jurídica es evidente,
abarcaremos el presente estudio en aras de identificar los principios
y caracteres sobre los cuales se sustenta la tutela cautelar.
En tal sentido, dentro del primer capítulo referido a la teoría

general de la tutela cautelar, iniciaremos su estudio a partir de
la tutela judicial efectiva como el principal fundamento de este
instituto para abordar, posteriormente, la razón de ser de la medidas
15
cautelares y los presupuestos comunes para su adopción. Sobre

este punto, creemos necesario destacar la importancia que dichos
presupuestos tienen en la concesión de la tutela cautelar, teniendo
como requisitos exigibles los clásicamente llamados fumus boni
iuris y periculum in mora o, conforme entiende la doctrina moderna,
apariencia de buen derecho (verosimilitud del derecho en nuestra
normativa) y peligro en la demora.
Asimismo, consideramos uno de los puntos principales dentro

del primer capítulo el estudio del tercer presupuesto, la caución, la
cual el flamante Código Procesal Civil1, apartándose de la normativa
procesal mayoritaria en Hispanoamérica ha suprimido como
presupuesto exigible de todas las medidas cautelares, limitando su
exigencia sólo a la medida de intervención judicial, salvo cuando
se trate del interventor de tipo informante, como veremos más
adelante.
Seguidamente, estudiaremos las características inherentes a

toda medida cautelar, características que han servido de punto
de partida para entender este instituto respecto a los efectos que
generan desde el momento de su adopción y de su repercusión en el
proceso principal. Es así que nos enfocaremos en las características
que creemos más relevantes, es decir, la instrumentalidad,
provisionalidad, variabilidad y proporcionalidad.
1 Estado Plurinacional de Bolivia. Ley 439, de 19 de noviembre 2013, Código Procesal Civil.
Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 25 de noviembre de 2013, núm. 585NEC.
Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscarg/codigo procesal
civil
16
Por otro lado, entendiendo que el proceso se constituye en el

medio a través del cual los individuos pueden hacer valer sus
pretensiones y obtener el reconocimiento de sus derechos, conviene
hacer notar que el actuar del ser humano y el necesario transcurso
del mismo hicieron que el legislador se planteara otros medios
además del proceso principal. En ese sentido, el proceso cautelar
juega un papel indispensable para la conservación y protección
de los derechos que aún se encuentran discutidos, otorgando a los
litigantes la certeza que podrán actuar durante todas las etapas del
proceso en condiciones de igualdad y seguridad.
Resulta preciso señalar que además de las medidas cautelares,

la flamante normativa contempla las medidas anticipativas y las
medidas provisionales, teniendo todas ellas características comunes
pero no por ello idénticas, en tal sentido, conviene individualizarlas
y estudiarlas detenidamente. Este fin corresponderá al estudio
del epígrafe cuarto del capítulo primero, el cual abordará el
fundamento del carácter jurisdiccional propio de la tutela cautelar,
en consecuencia, su autonomía procesal, la diferencia entre tutela,
proceso y medidas cautelares y la naturaleza jurídica de las
llamadas medidas provisionales y anticipativas, diferentes -como
ya dijimos- de las medidas cautelares.
Estudiada la teoría general de la tutela cautelar, profundizaremos

aún más en la misma a partir del capítulo segundo, dentro del cual
analizaremos el elenco de medidas cautelares específicas que regula
el nuevo Código Procesal Civil. Al respecto, conviene señalar que
debido a la amplitud de las medidas cautelares y al fin que persigue
cada una de ellas, hemos considerado necesario dividir su estudio
17
en dos partes, correspondiendo al capítulo segundo el estudio de

las medidas cautelares dirigidas a la ejecución forzosa de sentencias
y al capítulo tercero el estudio de las medidas cautelares dirigidas a
mantener el estado de las cosas y de los bienes.
Dentro de aquellas medidas destinadas a la ejecución forzosa de

los bienes, interesará el estudio y análisis de las medidas cautelares
de embargo preventivo, secuestro de bienes y semovientes, así
como la inhibición de bienes. Esta última, constituye una novedad
introducida por el legislador a partir de la promulgación del Código
Procesal Civil, por cuanto la anterior normativa no la contemplaba
dentro del catálogo de las llamadas “medidas precautorias”.
Seguidamente, en el capítulo tercero abordaremos el estudio de

las medidas cautelares dirigidas a mantener el estado de las cosas
y de los bienes, por lo que analizaremos las medidas de anotación
preventiva de demanda, intervención judicial, prohibición de
innovar y prohibición de contratar, medidas todas que ya se
encontraban reguladas en el antiguo Código de Procedimiento
Civil2. En ese sentido, no se contemplan grandes innovaciones,
salvo por la inclusión de la figura del interventor informante que
será estudiada detenidamente.
Inmersos ya dentro del cuarto y último capítulo de la presente

obra, creemos necesario destacar que el mismo constituirá un aporte
2 República de Bolivia. Decreto Ley 12760, de 6 de agosto de 1975, Código de Procedimiento

Civil, elevado a rango de Ley por la Ley 1760 de 28 de febrero de 1997, Infoleyes. Disponible
en: http://bolivia.infoleyes.com/shownorm.php?id=232
18
para la comprensión de la sistematización de la tutela cautelar

otorgada por el Código Procesal Civil. Es así que analizaremos
los caracteres y principios propios del proceso cautelar a partir
de las dos principales teorías sobre del mismo, vale decir, en su
concepción como simples medidas accesorias al proceso principal
y en su concepción de proceso autónomo y con naturaleza propia.
Estudiaremos la estructura del proceso cautelar comenzando

por su régimen de competencia, continuando con el análisis de la
demanda cautelar precisando sus requisitos formales y el momento
procesal en el cual podrá ser formulada y sustanciada.
Por otro lado, examinaremos la resolución cautelar a partir de la

facultades otorgadas a la autoridad judicial al momento de adoptar
las medidas cautelares. Destacamos que el proceso cautelar boliviano
presenta una importante peculiaridad respecto a la práctica de las
medidas cautelares sin contradicción, situación que resalta aún más
el fin que persigue la tutela cautelar en la efectiva protección de los
derechos que eventualmente pueda ser reconocido al solicitante en
sentencia.
Por último, continuaremos con el estudio de la resolución

cautelar, analizaremos su cumplimiento práctico de acuerdo al
tipo de medida que se haya acordado en razón a la naturaleza del
litigio, abordando posteriormente su régimen de impugnaciones
entendiendo el derecho de recurrir como un elemento inherente al
Debido Proceso.
19
II. LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA COMO

FUNDAMENTO DE LA TUTELA CAUTELAR
El Derecho nació ante la necesidad de regular el comportamiento
de los hombres en la sociedad, por lo tanto, está hecho para
los humanos y es un producto del propio ser humano. Por esta
condición, tiene imperfecciones y a pesar de contar en la actualidad
con un Derecho positivo, el mismo no implica por sí solo el
cumplimiento de las normas jurídicas por parte de los individuos,
por cuanto siempre estará sujeto al comportamiento de éstos.
La sujeción del Derecho a la conducta de los seres humanos

puede generar incertidumbre respecto a su eficacia, por lo que la
tutela cautelar nace como una respuesta a la necesidad de contar
con un Derecho que garantice la consecución de una resolución
definitiva justa, oportuna y cuyos efectos se materialicen de manera
eficaz.
De lo expuesto, definiríamos la tutela cautelar como el

instrumento jurídico procesal que sirve para garantizar el eficaz
funcionamiento de la justicia y conservar los elementos que fundan
la pretensión principal del actor o del demandado. Su regulación
persigue un doble objeto: Por un lado, la tutela cautelar intenta
disminuir los peligros inherentes a la imperfección del proceso
jurisdiccional tanto en su configuración, los sujetos que intervienen
en el mismo, su duración, y la eficacia del eventual reconocimiento
del derecho, expresado en una sentencia estimatoria.
El peligro y la ineficacia que puede generar la tramitación

del proceso jurisdiccional se funda en gran parte en el actuar del
demandado quien, al encontrarse en una situación favorable
20
en detrimento del demandante, podría disminuir o impedir la

aplicación práctica de la sentencia definitiva. Por lo tanto, el Derecho
prevé la regulación de la tutela cautelar procurando garantizar la
efectividad futura del derecho afirmado en la demanda, desde el
momento de la presentación de la misma e incluso anterior a ella.
De lo expuesto, y como bien dice SERRA DOMÍNGUEZ: “La

verdadera razón esencial y común a todas las medidas cautelares,
sustanciales y jurisdiccionales, lo constituye la imperfección de la
ley como obra humana”3 por la posibilidad de que los ciudadanos
infrinjan las normas jurídicas creadas por el legislador, infracciones
que revisten un peligro de irreversibilidad de los hechos históricos
que podría imposibilitar una reparación total. Asimismo, no
podemos dejar de lado otra de las características comunes a todas las
medidas cautelares: el eventual peligro que ocasiona la lentitud en
la tramitación de los procesos, demora procesal a la que ni siquiera
escapa la persona del juzgador, quien también podrá incurrir en
retardo en la administración de justicia o en la injusta denegación
de la misma.
No obstante lo expresado, son variadas las opiniones respecto al

objeto que persiguen las medidas cautelares. En criterio de RAMIRO
PODETTI4, en algunos casos las medidas cautelares buscan asegurar
el cumplimiento de una obligación aún no reconocida por el órgano
3 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», en: SERRA DOMÍNGUEZet
al, Las medidas cautelares en el proceso civil, Industrias Gráficas M. Pareja, Barcelona, 1974,
pág. 12.
4 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1956, pág. 13.
21
jurisdiccional, mientras que en otros casos buscan evitar daños

irreparables que pueden resultar del cambio de la situación de los
bienes o de los derechos litigiosos en el transcurso del proceso. En
cuanto al carácter asegurativo de las medidas cautelares, es evidente
que no sería posible ejecutar una sentencia si el derecho pretendido
no ha sido oportunamente asegurado, por lo que su existencia
otorga a la sentencia la eficacia en su cumplimiento.
Por otro lado, el carácter conservativo de las medidas cautelares

permite que ese eventual derecho subjetivo material sea plenamente
reconocido y que no sufra menoscabo alguno. Asimismo,
conviene señalar que, si bien las medidas cautelares son medidas
conservativas y asegurativas y guardan estrecha similitud con las
medidas de aseguramiento, la diferencia entre ambas recae en su
objeto de protección5.
Mientras que las medidas cautelares protegen derechos

subjetivos materiales, otras medidas de aseguramiento protegen
elementos inherentes al proceso, como por ejemplo la producción
de la prueba pues si bien la fuente de la prueba es preexistente
al proceso, su producción es procesal, por lo que a través de las
medidas anticipativas se pretende asegurar los medios de prueba
que permitirán fundar la decisión del juez al momento de dictar
sentencia. Respecto a este último punto encontramos un claro
ejemplo en el diligenciamiento anticipado de la prueba regulado
por el artículo 305.2 del Código Procesal Civil.
5 No obstante la diferencia entre estas medidas, autores como PEYRANO consideran que
ambas forman parte de lo que él denomina una verdadera “jurisdicción oportuna”.
22
En ese ámbito procesal, las medidas cautelares cumplen un

fin específico dentro de la función jurisdiccional. Esa función
jurisdiccional, en criterio BARONA VILAR y otros autores, se
manifiesta de dos maneras: “en juzgar y en hacer ejecutar lo
juzgado”6, sub- funciones que se cumplen por medio de los procesos
de declaración y de los procesos de ejecución, manifestándose
el carácter conservativo de las medidas cautelares respecto al
primero, puesto que no sería posible obtener una declaración
judicial favorable sin la protección de ese derecho y, manifestando
su carácter asegurativo, respecto a la ejecución de esa declaración
debido a que otorga a la sentencia la eficacia en su cumplimiento.
Ahora bien, llegados a este punto conviene señalar de

donde emana la llamada “tercera manifestación de la actividad
jurisdiccional”7. En ese sentido, nos remitimos a lo señalado por el
artículo 115-I de la Constitución Política del Estado que establece:
“Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por
los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses
legítimos”.
Del precepto citado, se infiere que el mismo es la manifestación

de lo que la doctrina ha reconocido como la tutela judicial efectiva.
La misma, a entender de la jurisprudencia, “comprende la posibilidad
de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el
6 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», en: MONTERO AROCA et al, Derecho jurisdiccional II
proceso civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 694.
7 BARONA VILAR, «El proceso cautelar en el Nuevo Código Procesal Civil, un paso esencial en
la tutela de los ciudadanos», Revista Boliviana de Derecho, 2015, núm. 19, págs. 16-69.
23
que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada

una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la
posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la
eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia,
con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación
jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los
tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del
recurso previsto en la ley” (S.C. 1388/2010-R de 21 de septiembre)8.
Siendo que el acceso a los tribunales por sí solo no es suficiente

para la efectiva protección de los derechos, la tutela judicial
efectiva engloba también el restablecimiento de una situación
jurídica vulnerada (uno de los efectos de la medida de prohibición
de innovar, como veremos más adelante) y la efectividad de las
decisiones judiciales, en el sentido que, no obstante se desarrolle
un proceso que termine con una decisión judicial firme, la misma
carecería de sentido si no pudiera ejecutarse.
Como expresamos líneas arriba, el proceso es un producto

humano y, como tal, sujeto al comportamiento de los humanos.
En ese sentido, son diversas las conductas que puede adoptar el
demandado, por cuanto una vez advertido sobre la existencia
de una acción judicial en su contra puede provocarse a sí mismo
su insolvencia o incluso modificar las situaciones de hecho o de
derecho que puedan influir en la decisión final.
8 En la misma línea las Sentencias Constitucionales 797/2010-R de 2 de agosto, 163/2011-R de

21 de febrero, entre otras.
24
III. TUTELA CAUTELAR, PROCESO CAUTELAR

Y MEDIDAS CAUTELARES
Definidos el concepto y fundamento de la tutela cautelar

corresponde delimitar la diferencia de ésta con el proceso cautelar
y las medidas cautelares. En ese sentido, si hablamos de una tutela
cautelar, emanada de la tutela judicial efectiva, inferimos que la
misma es un derecho jurisdiccional conferido al justiciable para
que pueda acudir a los tribunales judiciales con el objeto que sus
derechos sean reconocidos y protegidos oportunamente, tiene
como base la Constitución Política del Estado9 y como fundamento
los tratados internacionales suscritos por el Estado boliviano10.
Por su parte, cuando nos referimos a proceso cautelar debemos

partir del significado de proceso el cual, en palabras de GÓMEZ DE
LIAÑO, es un “orden de proceder. Diferentes etapas de un suceso”11.
De la citada definición entendemos que el proceso cautelar lleva
consigo una serie de reglas y etapas que abarcan desde la demanda
cautelar hasta su resolución, con reglas de legitimación, régimen de
competencia y de impugnaciones propio, lo que resalta su carácter
autónomo y distinto de los procesos de declaración y de ejecución.
No podemos concebir un proceso sin la existencia de una

pretensión, la cual se expone a través de la demanda principal,
9 Artículo 115-I C.P.E.

10 Un ejemplo de ello es el Pacto de San José de Costa Rica que, entre las garantías judiciales
que reconoce en su artículo 8 establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial…”
11 GÓMEZ DE LIAÑO, Diccionario Jurídico, Salamanca, 1983, pág. 234.
25
demanda que necesariamente dará inicio al proceso cautelar por

cuanto la pretensión también es cautelar. De lo expuesto, inferimos
que el proceso cautelar es el medio a través del cual se hace efectiva
la tutela cautelar, entendiéndose que la misma activa la protección
de los tribunales judiciales, los cuales se sirven del proceso cautelar
para hacer efectiva la pretensión de los justiciables.
Ahora bien, cuando nos referimos a medidas cautelares,

debemos hacer hincapié en que el proceso cautelar es un proceso
autónomo, por lo tanto, las medidas cautelares ya no son meras
medidas instrumentales al proceso principal, sino que son un
elemento propio del proceso cautelar. Distinto es el caso de
las medidas anticipativas o de las medidas provisionales que,
no obstante forman parte del género cautelar, son un elemento del
proceso principal y en consecuencia sometidas a éste y sustanciadas
en la vía incidental, en cambio, las medidas cautelares solamente
pueden adoptarse en virtud del proceso cautelar y bajo las reglas y
etapas propias del mismo.
IV. PRESUPUESTOS
Si bien la tutela cautelar faculta a los individuos a obtener de

los tribunales judiciales la efectiva y oportuna protección de sus
derechos, conviene señalar que ésta no debe otorgarse por la sola
invocación del solicitante, sino que deben cumplirse una serie de
presupuestos delimitados por la propia norma procesal.
Al respecto, el artículo 311 del Código Procesal Civil enumera

dichos requisitos al establecer que en primer lugar la solicitud deberá
contener el fundamento de hecho de la medida, que no viene a ser
26
otra cosa que la exposición de los motivos que fundan la pretensión y

la acreditación de la eventual titularidad de ese derecho. Asimismo,
como segundo requisito, establece la determinación de la medida y
de sus alcances, es decir, la enunciación de la medida que se solicita
y el objeto que la misma persigue y, por último, en sus parágrafos
II y III la clásica enunciación de los presupuestos para la obtención
de la tutela cautelar: El peligro en la demora y la verosimilitud del
derecho, entendidos por la doctrina clásica como fomus boni iuris
y periculum in mora.
1. Verosimilitud del derecho
Regulado por el art. 311 del Código Procesal Civil, este

presupuesto no consiste en la certidumbre absoluta del derecho a
ser tutelado, sino más bien en la probabilidad de que el actor sea
titular del mismo, por lo que nos encontramos ante una apariencia
de buen derecho. La razón para que no se requiera de la certeza
del derecho impetrado la encontramos en que de ello se ocupará el
proceso principal. Sobre este criterio también se pronuncia JOVÉ,
quien entiende que “Como la medida cautelar tiene por finalidad
asegurar la eficacia de la sentencia que vaya a dictarse sobre el
fondo del asunto, no puede exigirse tal certeza”12.
De lo dicho, inferimos que no bastará con que se afirme un

presunto derecho, puesto que afirmarlo es fácil y podría hacerlo
cualquier sujeto, sino que además el solicitante deberá acreditar el
12 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas en el proceso civil, José María Bosch, Barcelona,
1995, pág. 31.
27
derecho con base en el cual funda su pretensión13. Este requisito de

acreditación del derecho se justifica principalmente en la temeridad
y el fraude en que pueden incurrir los litigantes que promuevan el
proceso cautelar y en la valoración que deberá hacer el juzgador
en cuanto a la correspondencia de tal solicitud, por cuanto de otra
manera no sería posible contar con los elementos suficientes para
obtener una sentencia favorable.
De este modo, la verosimilitud del derecho se constituye no sólo

en un presupuesto, sino también en una solución equitativa. Por
un lado, no exige de parte del solicitante una certeza absoluta del
derecho pretendido, porque sin la existencia de un proceso principal
no es posible determinar dicho extremo, y por otro, no concede la
aplicación de una medida cautelar ante su simple solicitud por los
riesgos que ello implica.
En cuanto a la probabilidad de la existencia del derecho

pretendido por el solicitante, de manera acertada, el catedrático
SERRA DOMÍNGUEZ, menciona que dicha probabilidad debe ser
cualificada, lo que implica que la posición material del demandante
debe ser jurídicamente aceptable14. Por lo tanto, la justificación dela
verosimilitud del derecho o fumus boni iuris como presupuesto de
las medidas cautelares no se basa en un juicio de certeza, sino de
probabilidad.
13 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, Civitas,

Madrid, 1992, pág. 41.
14 SERRA DOMÍNGUEZ, «Teoría general de las medidas cautelares», op. cit., pág. 36.
28
Ahora bien, debido a que las medidas cautelares no requieren

certeza del derecho pero si acreditación de la presunta existencia
del mismo, cabe preguntarse qué elementos serán necesarios para
fundar tal probabilidad puesto que la misma no puede deducirse
de la sola afirmación del solicitante. Al respecto, el art. 311-III del
Código Procesal Civil establece que la verosimilitud del derecho
deberá ser probada documentalmente, lo que nos lleva a entender
que la misma podrá ser probada mediante documento público,
mediante documento privado y –debido a la incorporación que
hace el artículo 148-III Código Procesal Civil- mediante documento
digitalizado, siempre y cuando sea debidamente reconocido por
autoridad competente.
Asimismo, conviene señalar que la acreditación sobre la

verosimilitud del derecho es exigible, por cuanto las medidas
cautelares previstas en el Código Procesal Civil son tendientes a
asegurar derechos de índole patrimonial, por lo que en previsión
de los perjuicios que pudiera irrogar la medida, es conveniente
establecer un principio de prueba que permita fundar en la
autoridad judicial una valoración previa y provisional respecto la
aparente titularidad del derecho que se pretende.
2. Peligro en la demora
El peligro en la demora constituye un elemento inherente al

proceso cautelar como presupuesto genérico del mismo, teniendo
como principal fundamento la demora procesal y el tiempo necesario
que debe transcurrir entre el inicio del proceso principal hasta
el fallo definitivo o sentencia. Al respecto, PALACIO afirma que
“constituye requisito especifico de fundabilidad de la pretensión
29
cautelar el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el

actor aguarda en la sentencia a pronunciarse en el proceso principal
no pueda, en los hechos, realizarse”15.
Por su parte, RAMIRO PODETTI manifiesta que lo que diferencia

al presupuesto del peligro en la demora con el presupuesto de
la verosimilitud del derecho es que, en cuanto al primero: “la
urgencia, el temor de daño, el peligro en la demora, no serán
motivo de conocimiento y en consecuencia de prueba en el proceso
definitivo”16. Por ello el peligro en la demora es el interés jurídico
que justifica a las medidas cautelares, por lo tanto, un elemento sólo
a ellas exigible.
Una de las razones de ser del proceso cautelar lo encontramos

en su carácter asegurativo, por cuanto busca proteger el eventual
derecho que pretende el actor. El peligro en la demora puede
configurarse por la disminución del derecho, ocasionada por el
actuar voluntario y la mala fe del demandado. Por ello su exigencia
de carácter urgente y necesario para la conservación del derecho.
Sin embargo, el peligro en la demora no solamente versa respecto

a la conducta del demandado sobre los derechos pretendidos por el
demandante y discutidos en el proceso principal, sino que también
puede originarse por la naturaleza o situación de los bienes,
un ejemplo de ello lo encontramos en su eventual destrucción o
desvalorización de los mismos.
15 PALACIO, Derecho Procesal Civil, tomo VIII, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pág. 39.
16 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, op. cit., pág. 57.
30
Anteriormente hacíamos referencia al lapso temporal que deben

cubrir las medidas cautelares, lapso que abarca desde el inicio del
proceso principal -con la demanda- hasta la resolución definitiva.
Sin embargo, el peligro en la demora manifiesta su importancia
respecto a que el mismo puede perdurar incluso dictada la
sentencia, por cuanto aún ejecutoriada la misma, no disipa por sí
sola el peligro de frustración, justificándose la subsistencia de las
medidas cautelares aún durante el proceso de ejecución hasta el
efectivo cumplimiento de la sentencia.
Ahora bien, teniendo en cuenta que el peligro en la demora se

manifiesta tanto las medidas cautelares como en otras medidas de
tipo asegurativas (medidas provisionales y anticipadas), conviene
diferenciar el fundamento de este presupuesto para ambos casos.
En cuanto a las medidas cautelares, el peligro en la demora se funda
en la posible inefectividad de la sentencia, en razón al riesgo de que
el derecho pueda verse frustrado durante el trámite del juicio, bien
por su deterioro o bien por su pérdida.
Por otro lado, el peligro en la demora como fundamento de las

medidas anticipadas o provisionales se funda en la imposibilidad
de que puedan llevarse a cabo determinadas diligencias del proceso,
un ejemplo de ello lo encontramos en la destrucción o desaparición
de las fuentes de prueba, hecho que imposibilitaría su producción
y, por tanto, su inclusión como medio probatorio, influyendo
inevitablemente en la decisión final del litigio.
Al respecto, el artículo 316 del Código Procesal Civil ha regulado

las medidas provisionales y anticipadas, las cuales tienen por
objeto evitar un perjuicio grave o de difícil reparación a las partes
31
mediante la realización de determinadas diligencias procesales.

Esto precepto concuerda perfectamente con lo que establecen los
artículos 305.2 y 306.6 de la misma norma procesal referente al
diligenciamiento preliminar o anticipado de la inspección judicial,
pericial o testifical.
Acreditación de los presupuestos. Limitación documental
Ahora bien, respecto a la prueba de los presupuestos

anteriormente analizados, es decir, de la verosimilitud del derecho
y del peligro en la demora, el artículo 311-III del Código Procesal
Civil establece que ambos deben ser probados documentalmente,
de lo que se entiende que, salvo éste, queda excluido cualquier otro
medio probatorio que pueda acreditar tal situación. Atendiendo
al contenido del citado artículo debemos analizar la delimitación
del documento en el actual proceso civil boliviano, así como las
consecuencias de la limitación documental en la prueba de los
presupuestos de la pretensión cautelar.
Respecto a la forma de acreditar documentalmente el peligro

en la demora y la verosimilitud del derecho para la procedencia
del proceso cautelar, previamente se debe revisar lo dispuesto por
el artículo 147 del Código Procesal Civil, el cual establece que la
presentación de dichos documentos será realizada por la parte
actora. Asimismo, la prueba documental deberá ser acompañada a
la solicitud en original o, en caso de presentarse fotocopia legalizada,
ésta deberá estar debidamente acreditada por un funcionario
público autorizado.
32
Por su parte, el artículo 148 del Código Procesal Civil establece

los diferentes tipos de documentos que reconoce el mismo cuerpo
legal, de lo que se infiere que la prueba documental consistirá
en: documentos públicos, documentos privados, documentos
digitalizados y documentos mercantiles. Por lo que el cumplimiento
de los presupuestos para la adopción de medidas cautelares podrá
ser acreditado por cualquiera de ellos.
De lo expuesto, observamos que ante la imposibilidad del

acuerdo de medidas cautelares a la sola alegación del solicitante, el
único camino que el legislador otorga al mismo es el de acreditar
documentalmente el cumplimiento de los presupuestos antes
mencionados, situación que, por citar un ejemplo, la Ley de
Enjuiciamiento Civil española ha regulado de una manera más
flexible, facultando al actor la posibilidad de justificar el peligro en
la demora y la apariencia de buen derecho no solamente mediante
documentos, sino también a través de otros medios de prueba. Es
así que el artículo 728.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece:
“El solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos,
argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por
parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional
e indiciario favorable al fundamento de su pretensión. En defecto de
justificación documental, el solicitante podrá ofrecerla por otros medios”.
Siguiendo este criterio, la jurisprudencia española ha entendido

que el cumplimiento del presupuesto de verosimilitud del derecho
“no quiere decir que se exija la acreditación exacta y documental
de la pretensión alegada, sino que se acredite prima facie que la
pretensión no es meramente ilusoria, sino que viene respaldada
por datos objetivos y pruebas, que al menos en el momento inicial
33
permitan augurar un futuro éxito procesal, sin prejuzgar el fondo

del asunto” (Auto de 6 de octubre de 2006)17.
De lo expuesto, creemos que la regulación del Código Procesal

Civil sobre la justificación de los presupuestos que permitan la
adopción de medidas cautelares no debería limitarse solamente a la
prueba documental puesto que, si bien algunas relaciones jurídicas
son necesariamente documentales, otras se constituyen de diferente
manera, por lo que tienen distinta naturaleza. Al respecto, ASENCIO
MELLADO entiende que es el carácter del fumus boni iuris “lo que
explica la exigencia de acreditación mediante un principio de prueba
de la situación jurídica cautelable, preferentemente documental,
particularmente en los supuestos en los que la relación jurídica
entre las partes se halla documentada…Solo en defecto de este
principio de prueba documental, prevé este artículo 728.2 LEC el
posible empleo de otros medios de prueba, conforme es inevitable
que, contrariamente, la relación jurídica entre las partes, según
las reglas de trafico jurídico, no suela documentarse, o se trata de
relación que no admita esa documentación”18.
Resulta interesante esta reflexión, sobre todo si se toma en cuenta

que existen situaciones jurídicamente cautelables que carecen de
este carácter documental, tal es el caso de las relaciones jurídicas
constituidas mediante contratos verbales.
17 Auto del Juzgado de lo Mercantil Nro. 1 de Sevilla de 6de octubre de 2006 [AC 2007\672].
18 ASENCIO MELLADO,ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil comentada y con
jurisprudencia, La ley, Madrid, 2013, pág. 2077.
34
Otro problema que resulta de la redacción del artículo 311-III

del Código Procesal
Civil recae en los requisitos que debe cumplir el documento,

toda vez que -como analizábamos en párrafos anteriores-
los documentos solamente pueden ser públicos, privados,
digitalizados y mercantiles, y en caso de presentarse fotocopias
legalizadas (en consecuencia también documentos digitalizados)
deberán ser debidamente reconocidos por un funcionario público
autorizado. Si atendemos al hecho de que la aplicación de medidas
cautelares debe fundarse en la apariencia del derecho y no así en la
certidumbre del mismo, resulta contradictoria la exigencia de que
una fotocopia legalizada del documento deba ser reconocida por
notario debido a que ello nos llevaría a concebir la justificación del
fumus boni iuris ya no como justificación, sino como una prueba
plena, en contraposición a lo que señala el texto del propio artículo.
3. Caución
Hemos mencionado con anterioridad que la finalidad que tiene

el proceso cautelar es, por un lado, prevenir daños irreparables
producto del necesario desarrollo del proceso principal y, por otro,
asegurar el cumplimiento de la resolución definitiva que vaya a
dictarse dentro del mismo dotándola de efectividad. Sin embargo,
algo que queda bastante claro es que la resolución definitiva que se
dicte sobre el fondo del litigio puede ser estimativa o desestimativa
del derecho pretendido, por lo que a pesar del carácter preventivo y
asegurativo de las medidas cautelares su aplicación también puede
ocasionar un perjuicio al demandado.
35
En ese sentido y en cumplimiento del principio de igualdad

procesal, conviene apuntar que el proceso cautelar no solamente
debe proteger el eventual derecho del demandante, sino también
al demandado, evitando ocasionarle perjuicios por un derecho que
aún está siendo discutido. Esta situación funda la existencia de
la caución como reconocimiento a la tutela judicial efectiva para
ambas partes.
Al respecto, el tratadista RAMIRO PODETTI manifiesta sobre

la caución que: “…implica que la medida cautelar debe ser doble,
asegurando al actor un derecho aún no actuado, y al demandado
la efectividad del resarcimiento de los daños, si aquel derecho no
existiera o no llegara a actualizarse”19.
El fundamento principal del presupuesto de caución se

encuentra en la naturaleza contradictoria del proceso y en el
derecho pretendido que, hasta el pronunciamiento de la sentencia,
aún se encuentra discutido. De lo dicho, conviene apuntar ciertas
similitudes entre el peligro en la demora y la caución respecto a
que, no obstante en ambos existe un peligro que se quiere evitar,
se diferencian en cuanto al objeto de protección que buscan ambos
presupuestos.
Si bien a través del peligro en la demorase busca evitar un

daño por la mora procesal o el paso del tiempo, la caución busca
evitar un peligro para el demandado ante la eventual revocatoria
de la resolución cautelar por carecer de fundamento. Este peligro
19 RAMIRO PODETTI,Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 61.
36
se sustenta en los daños y perjuicios que la adopción de medidas

cautelares podría causar al sujeto pasivo de las mismas, de lo que
se infiere que estos daños y perjuicios son el fundamento de la
caución20.
Respecto a la exigencia de la caución para la adopción de

medidas cautelares, ASENCIO MELLADO señala que la misma “no
constituye un presupuesto para el acuerdo, sino para la ejecución
de la medida que opera a modo de condición del primero, toda vez
que lo que al solicitante se le exige es el ofrecimiento o compromiso
de prestarla”21.
Por su parte, el artículo 311 del Código Procesal Civil dispone

que las medidas cautelares serán ordenadas por la autoridad judicial
cuando se estime que existe peligro en la demora y verosimilitud
del derecho, sin mencionar la caución como presupuesto. Esta
exclusión se hace más notoria en el texto del artículo 320 del Código
Procesal Civil que establece que las medidas cautelares podrán
ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante sin necesidad
de otorgar caución.
20 En este mismo sentido se ha pronunciado la abundante jurisprudencia española que, mediante

Auto del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Alicante de 19 de octubre de 2004 [AC 2005\95],
entre otros, dice: “se fija la caución de 12.000 euros que deberá prestar el peticionario…para
responder de los daños y perjuicios que eventualmente puedan ocasionarse y que se estima
adecuada a la vista de la entidad de la pretensión que se quiere asegurar, el fundamento
indiciario del derecho invocado y los eventuales daños que se pueden derivar de la ejecución
de la medidas”.
21 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág.2077.
37
Sin embargo, conviene señalar que la caución si será exigible en el

supuesto que se solicite la medida cautelar de intervención judicial,
excluyendo el caso que se trate de un interventor informante. De
lo expuesto, inferimos que el actual proceso civil boliviano solo
reconoce como presupuestos del proceso cautelar el peligro en la
demora y la verosimilitud del derecho.
Clásicamente la caución es uno de los presupuestos para la

concesión de medidas cautelares, sin embargo, un sector de la
doctrina concibe a la caución como una condición y no como
presupuesto para la adopción de las mismas. Empero, aquí lo que
pretendemos establecer más allá de su tratamiento doctrinal, es su
configuración dentro del actual Código Procesal Civil.
Si partimos del hecho de que la caución es un presupuesto de las

medidas cautelares, se entendería que no sería posible la adopción de
las mismas si ésta no se cumple. Al respecto, el estado de la cuestión
durante la vigencia del antiguo Código de Procedimiento Civil
establecía la obligatoriedad de prestar contracautela (ahora llamada
caución) por las costas y daños y perjuicios que la medida pueda
causar al demandado, de lo que se entiende que la no prestación
de la misma hacía imposible la adopción de cualquier medida
cautelar, salvo cuando se trataba del Estado, las municipalidades, o
un beneficiario de gratuidad.
Asimismo, el Código de Procedimiento Civil iba más allá al

disponer mediante su artículo 174 que el sujeto pasivo de la medida
cautelar tenía la facultad de solicitar la mejora de dicha caución
en el supuesto de considerar que la misma no era suficiente para
garantizar los eventuales daños y perjuicios.
38
De lo anotado, se entiende que la caución exigida por el antiguo

Código de Procedimiento Civil no se constituía en un presupuesto
para el acuerdo de la medida cautelar solicitada, “sino para la
ejecución de la medida…toda vez que lo que al solicitante se
le exige es el ofrecimiento o compromiso de prestarla y, solo en
caso de venir acordada, deberá hacerse efectiva”22, así también lo
entendió la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de
Bolivia que señaló de la caución lo siguiente: “…el Juez de la causa
aceptó la contracautela ofertada por la parte demandante a fin de
hacer efectiva la medida precautoria dispuesta dentro del proceso
de referencia…” (AS 156/2012 de 8 de junio)23.
De la jurisprudencia glosada, se entiende que la prestación de

caución por la parte actora no tenía como objeto el acuerdo de
las medidas cautelares, sino más bien su efectivización una vez
las mismas han sido acordadas. Por otro lado, remitiéndonos a
la regulación de la caución en el actual Código Procesal Civil,
encontramos que en su artículo
320 establece que las medidas cautelares podrán ordenarse bajo

responsabilidad de la parte solicitante sin necesidad de prestar
caución, por lo que no tendría la categoría ni de presupuesto, ni de
condición siendo únicamente exigibles el peligro en la demora y la
verosimilitud del derecho, salvo algunos casos como veremos más
adelante.
22 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…,op. cit., pág. 2077.

23 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil),Auto
Supremo156/2012, de 8 de junio de 2012 [consultado 1mayo 2014]. Disponible en: http://tsj.
bo/detalle-de-autos/?auto=148
39
V. CARACTERÍSTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
1. Instrumentalidad
El carácter instrumental de las medidas cautelares consiste en

su relación de dependencia con la resolución definitiva que se
dicte sobre el fondo del litigio. En ese sentido, dictada la sentencia
las medidas cautelares pierden su efecto como tal, por cuanto si
se estima la pretensión pasan a convertirse en medidas ejecutivas
o, si la misma es desestimada, desaparecen por inexistencia de la
situación material garantizada.
Asimismo, también conviene señalar que el carácter instrumental

del proceso cautelar como tal, puesto que la extinción de éste resulta
como consecuencia obvia de la extinción del proceso principal
junto al posterior levantamiento de todas las medidas cautelares
que se hayan adoptado. Lo dicho, se justifica en el hecho que su
perduración carecería de sentido debido a que ya no existiría un
derecho susceptible de cautela.
De lo expuesto, entendemos que las medidas cautelares sirven al

proceso principal, por lo que tienen una existencia provisoria desde
el instante mismo en que son acordadas.
Así también lo entiende la jurisprudencia del Tribunal Supremo

de Justicia al decir que: “Las medidas cautelares que se adoptan
en un proceso, no tienen un propósito en ellas mismas, sino están
ligadas al derecho principal que se discute... Es por ello que la
vigencia y eficacia de la medida cautelar está ligada a la decisión
de la pretensión principal, si la sentencia acoge el derecho los
efectos provisionales de la cautelar se convertirán en definitivos; si
40
por el contrario, se desestima la pretensión principal ésta supone

la ineficacia de la medida provisional, en razón que respondía a
un criterio de derecho aparente, que no ha sido confirmado en la
decisión jurisdiccional”(AS 473/2013 de 18 de septiembre)24.
El criterio expresado en la jurisprudencia citada guarda relación

con la clásica concepción instrumental de las medidas cautelares,
por cuanto comprende a las mismas como un elemento accesorio
al proceso principal sujetándose su vigencia siempre a la decisión
final. Asimismo, no es posible la adopción de medidas cautelares
sin la existencia de una pretensión que pretende hacerse valer
mediante el proceso principal.
No obstante lo expresado, algunos autores han creado una

tendencia favorable a la autonomía de las medidas cautelares,
situación que desembocó inevitablemente en la inclusión del
proceso cautelar bajo el fundamento que la pretensión del mismo es
diferente a la pretensión del proceso principal. Sin embargo, otros
autores como RAMIRO PODETTI defendían el concepto unitario de
acción frente a la autonomía de las medidas cautelares, entendiendo
que “solamente podría hablarse de autonomía, cuando la medida se
impetra separadamente del proceso donde se actuará el derecho”25.
Consideramos que la observación del citado autor es evidente

y el tiempo le dio la razón, pues el actual Código Procesal Civil,
24 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil),Auto

Supremo473/2013, de 18 de septiembre de 2013 [consultado 3mayo 2014]. Disponible en:
http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=2594
25 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares, op. cit., pág. 16.
41
siguiendo la tendencia dela normativa procesal de otros países y

del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica26,instituye
la autonomía del proceso cautelar al incluirlo por separado del
proceso de declaración y de ejecución.
Ahora bien, no obstante el proceso cautelar es autónomo, ello no

significa que constituya un fin por sí mismo ni que tal autonomía
sea funcional, en ese sentido JOVÉ considera que el proceso
cautelar “no tiende a la actuación del derecho, sino a que no resulte
utópica la efectividad del mismo”27. Por ello, la razón de ser de este
proceso la constituye la existencia de un litigio principal, por lo que
su instrumentalidad irá en función al resultado que se pretenda
obtener con su tramitación.
Este criterio también es compartido por PUJOL CAPILLA, quien

entiende que los procesos cautelares “son procesos accesorios de
otro principal, no tienen vida por sí mismos, sino en relación con
otro proceso, cuyos efectos pretende garantizar, y, por tanto, la
eficacia de sus resoluciones vendrá determinada por la eficacia de
las resoluciones del proceso principal”28.
Dicho lo anterior, conviene señalar que la inexistencia del proceso

principal implicaría la inexistencia del proceso cautelar, por cuanto
el primero sirve como fundamento del segundo en el sentido que
26 Labor realizada por el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal durante las V jornadas
celebradas en Montevideo el año 1988.
27 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas…,op. cit., pág. 142.
28 PUJOL CAPILLA, «La tutela judicial y el proceso cautelar en la nueva LEC», Actualidad Civil,
Madrid, 2001, núm.2, pág. 599.
42
es el tiempo de su tramitación el que configura el peligro en la

demora y la protección anticipada del derecho el que configura su
verosimilitud. Por otro lado, no obstante puede iniciarse el proceso
cautelar con carácter previo a la demanda, también dependerá del
proceso principal, debido a la caducidad que implica su falta de
interposición en el plazo establecido.
2. Provisionalidad
El carácter provisional de las medidas cautelares se fundamenta

en la pendencia que guardan respecto a la tramitación del proceso
principal, es decir, que las medidas cautelares surtirán efecto
mientras dure el proceso, perdiendo éstos una vez sea dictado el
fallo sobre el fondo. Por lo tanto, este carácter provisional implica
que las medidas cautelares no pueden ser definitivas29.
Como se exponía en párrafos anteriores, el tiempo durante el

cual las medidas cautelares tienen vigencia es el lapso existente
entre la interpelación judicial y la efectividad del derecho, por
lo que las mismas están condicionadas a extinguirse desde el
momento mismo de su adopción, siendo indistinta la estimación o
desestimación de la pretensión. Un ejemplo de ello lo encontramos
29 En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia

(Sala Civil) que, mediante el Auto Supremo 58/2009, de 19 de febrero de 2009 [consultado
25 julio 2014]. Disponible en:http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=104513, ha entendido que
“Que, las medidas precautorias tienen un contenido netamente preventivo y de carácter
provisional, conforme prevé el art. 175 del adjetivo civil. En consecuencia, toda resolución
que recaiga sobre ellas no tiene carácter definitivo, porque no corta procedimiento
ulterior, ni define la contienda principal”.
43
en el levantamiento de las medidas cautelares una vez aprobado el

remate (artículo 427 Código Procesal Civil)30.
Asimismo, cabe señalar que tal provisionalidad no solo comporta

la valoración positiva respecto a la adopción de las medidas
cautelares solicitadas, sino que también este carácter será extensible
a la denegación de las mismas. En ese sentido, no obstante se haya
rechazado la solicitud de medidas cautelares, éstas podrán ser
solicitadas nuevamente en razón a la variación de las circunstancias
por las que se haya dispuesto su rechazo.
Ahora bien, el carácter provisional de las medidas cautelares

también implica el reconocimiento provisional del derecho, por
cuanto la resolución cautelar que ordena la adopción de la medida
supone la admisión de un derecho aparente. Dicha admisión, se
funda en el eventual reconocimiento de ese derecho en la sentencia
que vaya a dictarse en el proceso principal.
Por otro lado, BARONA VILAR entiende que, “esta

provisionalidad es también característica de otras instituciones,
como la ejecución provisional de la sentencia”31. Sin embargo, a
diferencia de la ejecución provisional -que puede convertirse en
30 Al respecto, cabe señalar que de acuerdo a lo expresado por el Tribunal Supremo de Justicia de
Bolivia (Sala Civil), mediante el Auto Supremo 144/2010, de 18 de mayo de 2010 [consultado
25 julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=104837, también se
levantarán “otros gravámenes que pesaren sobre el inmueble aunque estos gravámenes no
hubieren sido dispuestos dentro del proceso, siempre y cuando los acreedores hubieren sido
citados”.
31 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op cit., pág. 700.
44
definitiva- las medidas cautelares perderán su efecto como tal sea

desestimada o estimada la pretensión principal.
Al respecto, conviene apuntar que Código Procesal Civil

parece superar el carácter provisional de las medidas cautelares
al introducir, mediante su artículo 316-II., la “medida provisional
anticipada” de remate de bienes embargados, pues no se
puede hablar de provisionalidad cuando la medida cautelar se ha
ejecutado. Su ejecución supone la pérdida de la condición no solo
cautelar, sino también provisional de las medidas cautelares puesto
que por su naturaleza las mismas no pueden adquirir la calidad de
cosa juzgada, tema que será desarrollado más adelante.
3. Variabilidad
La adopción de una medida cautelar no implica que la misma

será inmodificable o invariable en el transcurso del proceso, por
cuanto las circunstancias que determinaron su aplicación podrán
variar por el transcurso del tiempo o bien, por la naturaleza de los
derechos tutelados, siendo coherente que las medias también lo
hagan.
El artículo 314 del Código Procesal Civil enuncia las facultades

que tendrá la autoridad judicial respecto a la adopción de medidas
cautelares. En ese sentido, el primer apartado del precepto regula el
criterio que deberá seguir la autoridad judicial ante la solicitud de
medidas cautelares, otorgándole la facultad de limitarlas cuando lo
estime suficiente para la protección de los derechos.
Anteriormente, habíamos explicado los efectos que se derivan

de la ejecución de las medidas cautelares, siendo uno de ellos el
45
eventual perjuicio que se ocasiona a quien debe soportar la medida,

puesto que su adopción es ordenada en virtud de un derecho que
aún se encuentra discutido y que será dilucidado en sentencia. Es
este eventual perjuicio el que justifica el carácter variable de las
medidas cautelares.
Al respecto, el artículo 314-II del Código Procesal Civil establece

que el juzgador podrá disponer de oficio o a petición de parte la
modificación o sustitución de las medidas cautelares adoptadas
durante el proceso en virtud de “la mejor protección de los
derechos”. Esta valoración deberá ser realizada en virtud de la
proporcionalidad entre el derecho pretendido y el eventual perjuicio
que la adopción de estas medidas pueda causar al demandado.
Teniendo en cuenta la modificación y sustitución de la medida

a solicitud de parte, conforme a los artículos 314 y 321 del Código
procesal Civil, la misma podrá “ser interesada tanto por el
demandante de la tutela cautelar con el objeto de intensificarla y
reforzar el aseguramiento del fin cautelar que persigue”32 como
por el afectado con la medida, pudiendo ser reducida a una menos
gravosa, recaer sobre otros bienes de igual valor o definitivamente
cesada, siempre que resulte la improcedencia de la medida por la
desaparición de los presupuestos que dieron lugar a su adopción.
Este criterio también es compartido por la profesora BARONA

VILAR, quien entiende que “En cualquier caso, cuando de
variabilidad se habla en las legislaciones, ésta puede entenderse en
32 ASENCIO MELLADO, Ley de enjuiciamiento civil…, op. cit., pág. 2124.
46
sentido positivo (para adoptarlas o modificarlas) o, por el contrario,

negativamente (para alzarlas)”33.
4. Proporcionalidad
La proporcionalidad de las medidas cautelares es una

característica que va estrechamente ligada al fin que persigue su
adopción. En tal sentido, esta característica requiere por parte
del juzgador un juicio de equivalencia entre la situación jurídica
cautelable y la medida solicitada.
De lo expuesto y, como menciona CORTÉS DOMÍNGUEZ, “se

puede deducir que la medida cautelar tiene que ser funcional y
que esa funcionalidad depende solo y exclusivamente de la clase
de pretensión que se ejercite”34, es decir, que la medida cautelar
debe ser adecuada a la pretensión que se demanda en el proceso
principal. Esta adecuación es entendida por otros autores como un
nuevo presupuesto de las medidas cautelares: su razonabilidad.
Al respecto, VERAMENDI FLORES considera que “la

razonabilidad es sinónimo de proporcionalidad… por la
configuración especial del trámite cautelar, pues no sólo se debe
buscar proteger al acreedor demandante, sino al afectado, de modo
tal que no se incurra en excesos”35.
33 BARONA VILAR, De las medidas precautorias al proceso cautelar civil. Una necesidad
ineludible, El País, Santa Cruz de la Sierra, 2010, pág. 51.
34 CORTÉS DOMÍNGUEZ, «Las medidas cautelares», en: CORTÉS DOMÍNGUEZ et al, Derecho
procesal civil. Parte especial, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2010, pág. 423.
35 VERAMENDI FLORES, «El nuevo presupuesto de la medida cautelar: La razonabilidad»
47
Otro elemento esencial de la proporcionalidad recae en el daño

que se pretende evitar a quien debe soportar la medida, puesto que
su ausencia implicaría un perjuicio innecesario. Así lo ha entendido
el legislador mediante el artículo 314.1 del Código Procesal Civil al
otorgar facultades al juzgador para limitar la medida cautelar o, en
su caso, disponer otra diferente o menos rigurosa.
VI. NATURALEZA JURÍDICA
Existen dos concepciones sobre la naturaleza jurídica de la

tutela cautelar: Por un lado, la tutela cautelar puede ser concebida
como instrumental al proceso principal, por lo tanto, accesoria a
éste. Por otro lado, es concebida como una acción propia, que debe
resolverse de manera separada al proceso principal, mediante un
proceso autónomo y distinto a los de declaración y de ejecución
1. El proceso cautelar como un proceso autónomo.

Fundamentos
La autonomía del proceso cautelar frente a los procesos de

declaración y de ejecución se funda en el fin que persigue el
primero respecto a éstos últimos. Como entiende la profesora
BARONA VILAR, el fundamento de la autonomía del proceso
cautelar “se halla en que la pretensión procesal, objeto del proceso
cautelar, es distinta de la del proceso principal, lo que, entre otras
razones, provoca y exige un tratamiento específico en relación con
su regulación”36.
36 BARONA VILAR, «El proceso cautelar»,op cit., pág. 694.
48
Al respecto, el Código Procesal Civil incluye, mediante su

Libro Segundo, el proceso cautelar como un proceso autónomo y
separado de la cuestión principal, con regulación propia y con todas
las características y elementos de un proceso propio, vale decir: sus
requisitos y procedencia, régimen de competencia, plazos, régimen
de impugnaciones, etc.
Por su parte, GIMENO SENDRA señala que “la solicitud

cautelar se aparta del contenido de las pretensiones declarativas que
pretende garantizar”37, lo cual afirma su especifidad y autonomía.
En ese sentido, se entiende que el elemento diferenciador entre el
proceso cautelar y el proceso principal recae en el resultado que
persigue cada uno de ellos. Mientras el proceso principal tiene como
fin el reconocimiento del derecho del actor mediante la declaración
de certidumbre del mismo, expresada en la sentencia38 y el proceso
de ejecución el cumplimiento de esa declaración, el proceso cautelar
busca asegurar dicho cumplimiento o, en su caso, mantener el estado
de las cosas y de los bienes desde la interposición de la demanda o
anterior a ésta.
En tal sentido, conviene señalar lo manifestado por ORTELLS

RAMOS, quien sostiene que “la actividad jurisdiccional cautelar
puede considerarse como un proceso por sí mismo y diferente de
los procesos de declaración y de ejecución, que se halla al servicio de
37 GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Civil II. Los procesos especiales, Colex, Madrid, 2010,
pág. 36.
38 ALSINA, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial. Parte general, Ediar,
Buenos Aires, 1963, pág.354.
49
una función de la jurisdicción diferente a la de declarar el Derecho en

el caso concreto y a la de realizar forzosamente ese Derecho”39. Sin
embargo, no obstante lo expresado, no puede negarse que la tutela
cautelar constituye un tertium genus, por cuanto es declarativo
respecto al reconocimiento provisional fundado el cumplimiento
de sus presupuestos y ejecutivo en cuanto al cumplimiento forzoso
de la medida cautelar acordada..
Podemos afirmar que el proceso civil ha dado avances en

la configuración de la tutela cautelar, dotándole de un proceso
propio, situación diferente a la sostenida por el antiguo Código de
Procedimiento Civil, el cual regulaba a las medidas precautorias
como un elemento accesorio al proceso principal, sin estructura
propia y totalmente instrumental a éste.
2. ¿La tutela cautelar es potestad exclusiva de la

actividad jurisdiccional?
No obstante las medidas cautelares pueden ser acordadas por

un tribunal no necesariamente jurisdiccional (como es el caso
de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral),
es innegable que en cuanto a su ejecución se sitúan como actos
propios de la actividad jurisdiccional40. Sin embargo, es justo
resaltar que este carácter jurisdiccional también se manifiesta por
la naturaleza de la pretensión del proceso principal, pues como
39 ORTELLS RAMOS, Las medidas cautelares, La Ley, Madrid, 2000, págs. 42-43.
40 RAMIRO PODETTI,Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 22.
50
dice SERRA DOMÍNGUEZ dicha naturaleza jurisdiccional “vendrá

determinada por la jurisdiccionalidad de la resolución principal”41.
Por otro lado, conviene señalar que las medidas cautelares no se

manifiestan únicamente como producto de la actividad judicial, por
cuanto también pueden formar parte de la actividad administrativa
en el ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes para la
efectiva protección de sus derechos, un ejemplo de ello lo constituye
la constitución voluntaria de hipoteca para garantizar el crédito del
acreedor.
En cuanto a las medidas cautelares solicitadas en el proceso

o proceso cautelar propiamente dicho, conviene señalar que las
mismas tendrán por finalidad la efectiva ejecución de la sentencia
que se dicte en el proceso principal, teniendo, por tanto, diferencias
con ésta última en cuanto a la cosa juzgada que ella produce. Sin
embargo, teniendo en cuanta la cosa juzgada constituye el mandato
de una sentencia firme, inimpugnable, inmutable y coercible,
conviene resaltar la similitud de ambas respecto a su coercibilidad,
así tenemos que:
1. Las resolución cautelar, a diferencia de la sentencia firme,

es siempre provisionales, lo que implica que estimada la
pretensión cautelar esta no perdurará de manera definitiva,
pudiendo extinguirse por la desestimación de la pretensión
principal o, ante su eventual reconocimiento, por su
transformación en medidas ejecutivas. Asimismo, siendo que
51
ante la adopción de una medida cautelar cabe la oposición

e incluso el recurso contra la misma, pierde su carácter
inimpugnable.
2. Las medidas cautelares son variables, lo que conlleva a
que puedan ser modificadas e incluso levantadas durante
la pendencia del proceso principal, perdiendo su carácter
inmutable.
3. No obstante sus diferencias, tanto la resolución cautelar como
la sentencia guardan el carácter coercible, por cuanto al ser
emanada de una autoridad competente será de cumplimiento
obligatorio, incluso con auxilio de la fuerza pública. Sin
embargo, esta característica será común sólo en los casos de
la interposición de una demanda cautelar, pues al tratarse
de medidas cautelares acordadas de manera extrajudicial,
esta no requerirá la coercibilidad por emanar de la voluntad
de las partes, donde la única función de la administración
pública será la inscripción del derecho reconocido por ellas,
sin perjuicio de exigir su cumplimiento en la vía judicial.
3. Medidas cautelares, medidas provisionales y medidas

anticipativas. Concepto, fundamento y diferencias
De acuerdo a la moderna concepción de la tutela cautelar y a

la sistematización otorgada por el Código Procesal Civil Modelo
para Iberoamérica, las medidas provisionales y anticipativas
forman parte del género del proceso cautelar42. Sin embargo, de la
42 Artículos 274 al 281 del Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica
52
estructura y sistematización del Código Procesal Civil se desprende

una regulación distinta de cada una de estas medidas.
Así, podemos encontrar al género de las medidas cautelares en

el Título II del Libro Segundo del Código Procesal Civil referente
al Proceso Cautelar, el cual determina -entre otros elementos- su
régimen de competencia, el poder cautelar genérico, su tramitación
y las medidas cautelares específicas, haciendo una breve mención
de las medidas provisionales y anticipadas (art. 316 C.P.C.). Estas
últimas, en cambio, las encontramos reguladas de manera dispersa
a lo largo del texto del Código Procesal Civil.
No obstante lo mencionado, no cabe duda que tanto las

medidas cautelares como las medidas provisionales y anticipativas
tienen como fundamento el poder cautelar genérico43, sin que
ello implique que todas estas deban sustanciarse de acuerdo a las
reglas contenidas en el proceso cautelar. Al respecto, ABAL OLIÚ,
haciendo un análisis de la regulación de estos institutos en el C.G.P.
de Uruguay, entiende que las medidas provisionales debieron ser
reguladas dentro de las resoluciones judiciales, en cuanto a las
ejecuciones provisionales de sentencia, y en los procesos incidentales
especiales44, por lo que estas medidas podrán tratarse no sólo de
pretensiones principales, sino también incidentales.
43 Artículo 324. C.P.C. (PODER CAUTELAR GENÉRICO). Fuera de los casos previstos en los
Artículos que siguen, quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente
o irreparable, podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias, fueren las
más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia.
44 ABAL OLIÚ, pág. 649
53
De lo expuesto, entendemos que aunque estas medidas tienen

en común su naturaleza asegurativa y son siempre anteriores al
enjuiciamiento o resolución definitiva, a continuación conviene
apuntar algunas diferencias respecto a su fundamento y al objeto
de protección que cada una de ellas persigue.
3.1. Medidas cautelares
Tal como señalábamos en párrafos anteriores, las medidas

cautelares son aquellas que tienen como finalidad asegurar el
cumplimiento efectivo de la sentencia, en algunos casos, y la
conservación de los bienes y los derechos. Su solicitud y adopción se
funda en el cumplimiento de los presupuestos de verosimilitud del
derecho y peligro en la demora, los cuales constituyen la apariencia
de un derecho cierto y el perjuicio por el paso del tiempo o la acción
de los sujetos.
Se caracterizan por ser instrumentales, provisionales,

proporcionales y variables. Son instrumentales porque, no obstante
son elementos intrínsecos del proceso cautelar, siempre dependerán
del proceso principal en la medida que éste no sea iniciado (en el
caso de las medidas cautelares adoptadas antes de la demanda) o
que se dicte una sentencia estimatoria o desestimatoria (en todos los
casos). Son provisionales y variables porque la resolución cautelar
que dispone su adopción no causa estado, por lo tanto, las medidas
cautelares que la contienen podrán ser modificadas (mejoradas o
reducidas), sustituidas (por otra medida o recayendo sobre un bien
distinto) e incluso levantadas durante el desarrollo del proceso
principal.
54
En cuanto a su proporcionalidad, ésta se fundamenta en la

razonabilidad, en la funcionalidad y en el perjuicio que pueda
irrogar la medida cautelar. En ese sentido, la medida cautelar deberá
guardar relación con la situación jurídica cautelable y ser suficiente
para la efectiva protección de los derechos, sin que ello implique
el abuso de la misma y el consiguiente perjuicio en la persona del
demandado.
3.2. Medidas provisionales
Estas medidas son comunes principalmente en los procesos

civil y familiar. Al igual que las medidas cautelares, las medidas
provisionales se fundan la acreditación de los presupuestos de
verosimilitud del derecho y de peligro en la demora, sin embargo,
en el caso de las medidas provisionales deberá acreditarse, además,
que de no adoptarse estas medidas se causará a la parte una lesión
grave o de difícil reparación45.
A diferencia de las medidas cautelares, las medidas provisionales

podrán ser convertidas en medidas definitivas, por cuanto ellas no
buscan una satisfacción futura (como es la posible inejecución de la
sentencia en el caso de las medidas cautelares), sino una satisfacción
actual. Asimismo, salvo aquellas medidas contempladas en el
proceso familiar (art. 272-I C.F.P.F), las medidas provisionales
requerirán de mayores exigencias para su adopción, como la
45 El artículo 271-I del Código de las Familias y del Proceso Familiar, va más allá al señalar
que las medidas provisionales tendrán por finalidad no sólo evitar un daño, sino también
“disminuir” los efectos emergentes de la disputa familiar.
55
prestación de garantía o caución suficiente, por cuanto adelantan

los efectos de la resolución de fondo.
En principio, las medidas provisionales podrán adoptarse en

cualquier tipo de proceso. Sin embargo, siguiendo el criterio de
ABAL OLIÚ46, consideramos que estas medidas se encuentran
restringidas en el proceso penal, por cuanto según el artículo 117-I
de la Constitución Política del Estado “Ninguna persona puede ser
condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido
proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta
por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada…”,
sin perjuicio de las medidas cautelares que puedan adoptarse,
las cuales, como señalábamos anteriormente, persiguen un objeto
distinto al de las medidas provisionales.
En principio, tal como lo señala su nombre, tienen una naturaleza

provisoria, por cuanto la resolución que las determine no será
materia de cosa juzgada, pudiendo ser revocada por la resolución
final en todos los casos47. Así, se tiene la ejecución provisional
de la sentencia regulada por el artículo 269 del Código Procesal
Civil, la cual requerirá por parte del solicitante la prestación de
garantía suficiente ante los eventuales daños y perjuicios que pueda
ocasionar su cumplimiento.
46 Haciendo referencia a los presupuestos para la admisibilidad de las medidas provisionales

señala: “Puede tratarse de la satisfacción provisional planteada en cualquier clase de
proceso: esto es, no solamente en el ordinario judicial, sino también los no ordinarios y los
arbitrales; aunque ello queda expresamente excluido para el proceso penal por el art. 12 de
nuestra Constitución y también queda vedado…cuando la sentencia versa sobre el estado
civil de las personas” (op. Cit., pág. 649).
47 Art. 402-II C.P.C.
56
Respecto a la sistematización de la ejecución provisional,

creemos que el legislador ha acertado al regularla dentro del Título
Sexto del Código Procesal Civil sobre los “Medios de impugnación
de las resoluciones judiciales”, por cuanto si de ejecución de
sentencias hablamos, se tienen dos clases: la ejecución provisional
y la ejecución definitiva. En ese sentido, conviene señalar que la
ejecución provisional no causa estado de cosa juzgada y tiene como
presupuesto la existencia de una resolución impugnable (Sentencia
o Auto de Vista) y que esta resolución, naturalmente, haya sido
impugnada mediante un recurso de apelación o de casación, según
corresponda.
Por otro lado, la sentencia definitiva, como acto jurisdiccional,

causa estado de cosa juzgada siendo, por lo tanto, inimpugnable
e inmutable. Respecto a esta característica, resulta interesante la
reflexión otorgada por COUTURE quien señala que “El carácter de
irrevisibilidad que da a las decisiones judiciales la autoridad de la
cosa juzgada, no aparece en ninguno de los otros modos de actuación
del poder público. Una Constitución puede ser sustituida por otra
Constitución; una ley puede ser derogada por otra ley; un acto
administrativo puede ser revocado por otro acto administrativo;
un acto jurídico privado puede ser modificado y reemplazado por
otro acto jurídico; pero una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada, no puede ser sustituida, derogada, ni revocada por otra
sentencia”48.
48 COUTURE, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ra ed.(Póstuma), Roque Depalma Editor,
1958, pág. 39.
57
Por último, consideramos importante señalar que las medidas

provisionales no sólo importan efectos positivos, tales como la
ejecución provisional, sino también negativos. En ese sentido,
mediante la tutela provisional también podrá obtenerse la suspensión
de la ejecución de sentencias, como veremos a continuación.
Ahora bien, llegados a este punto conviene enunciar algunas

medidas provisionales en los procesos civil y familiar:
• Ejecución provisional de sentencia de condena (art. 219-II

C.P.C.)
• Remate provisional de bienes embargados o cautelados

(art. 316-II C.P.C.)
• Suspensión provisional de la ejecución de sentencias (art.

400-II C.P.C.)
• Designación de síndico provisorio (art. 435-I.4 C.P.C.)
• Posesión provisional de bienes hereditarios (art. 483-III

C.P.C.)
• Suspensión provisional del tutor (art. 96 C.F.P.F.)
• Ejecución provisional de resoluciones no firmes en los

aspectos relacionados con la protección de los derechos de
personas vulnerables (art. 235, c) C.F.P.F.).
• Todas las medidas enunciadas por el artículo 273 del

Código de las Familias y del Proceso Familiar.
58
3.3. Medidas anticipativas
A diferencia de las medidas cautelares, tanto las medidas

provisionales como las medidas anticipativas pueden adelantar
algunos efectos de la decisión de fondo. Sin embargo, las medidas
anticipativas, a diferencia de las medidas provisionales, son
eminentemente procesales pues éstas, en criterio de ABAL OLIÚ,
tienden a asegurar la realización de un acto procesal en un momento
anterior al previsto normalmente49.
Un ejemplo de ello se manifiesta en el diligenciamiento anticipado

de la prueba regulado por el artículo 305.2 del Código Procesal
Civil, mediante el cual se busca asegurar un elemento inherente al
proceso como es el medio de prueba. Para una mejor comprensión,
previamente conviene hacer una distinción entre medio de prueba
y fuente de prueba.
Al respecto, recogemos el criterio de MENESES PACHECO

-inspirado en la dualidad ampliamente expuesta por SENTÍS
MELENDO- quien señala: “aludiremos a las fuentes de prueba
y a los medios de prueba, refiriéndonos con las primeras a los
elementos que existen en un plano anterior y ajeno al juicio, y con
los segundos al material que la ley considera idóneo para los fines
de la prueba en el proceso jurisdiccional”.
En ese sentido, se entenderá por fuente de prueba aquello

preexistente al proceso y, por tanto, prejudicial, no dependiente
49 ABAL OLIÚ, op. cit., pág. 651.
59
de éste para existir. Por otro lado, tenemos el medio de prueba,

sólo existente en el proceso y regulado por el mismo mediante
la enumeración de medios probatorios aceptados por éste (art.
144 C.P.C.). Este criterio es compartido por ABEL LLUCH, quien
entiende que “La fuente existe con independencia de que llegue a
realizarse o no un proceso; mientras que el medio cobra sentido en
relación con un proceso y producirá efectos en un proceso concreto…
La fuente es lo sustantivo y material; el medio es la actividad”50
Llegados a este punto conviene preguntarse: ¿Las medidas

anticipativas aseguran fuentes de prueba o medios de prueba? En
efecto, aseguran medios de prueba y no las fuentes, así, resulta
ilustrativo el ejemplo otorgado por la profesora SANCHIS CRESPO
quien entiende que “…la adopción de medidas para proteger la
fuente se revela como inútil (casos de inminente muerte de testigo,
inevitable destrucción de documento, etc.)”51.
La diferencia entre las medidas cautelares y las medidas de

aseguramiento estudiadas en el presente título recae, en criterio de
CORTÉS DOMÍNGUEZ, en que las primeras “pretenden asegurar la
plena eficacia del proceso judicial, y las medidas de aseguramiento
de la prueba sólo pretenden la más plena eficacia probatoria”52 por
lo que el elemento diferenciador de ambas medidas es la función
que cumplen.
50 ABEL LLUCH et al, La prueba electrónica, Bosch Editor, 2011, pág. 62.
51 SANCHIS CRESPO et al, La prueba por medios audiovisuales e instrumentos de archivo en la
LEC 1/2000. Doctrina, jurisprudencia y formularios, pág. 110.
52 CORTÉS DOMÍNGUEZ, «Las medidas cautelares», op. cit., pág. 424.
60
Lo mismo sucede con la producción anticipada de otros medios

de prueba regulada por el artículo 306.6 del Código Procesal Civil
que otorga la posibilidad de anticipar la inspección judicial, pericial
o testifical cuando pudiere alterarse o perecer el bien, modificarse
las circunstancias necesarias para el juicio o se tratare de testigos
gravemente enfermos o próximos a ausentarse del país. De ello
se deduce que a través de estas medidas el legislador ha previsto
asegurar a las partes la igualdad efectiva en el desarrollo del proceso
y un pleno ejercicio del derecho a la defensa.
61
CAPÍTULO SEGUNDO
MEDIDAS CAUTELARES
ESPECÍFICAS DIRIGIDAS
A LA EJECUCIÓN
FORZOSA
DE SENTENCIAS
MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS
DIRIGIDAS A LA EJECUCIÓN FORZOSA
DE SENTENCIAS
I. INTRODUCCIÓN A LAS MEDIDAS

CAUTELARES ESPECÍFICAS. EL PODER CAUTELAR
GENÉRICO Y LA SISTEMATIZACIÓN DE LAS
MEDIDAS CAUTELARES EN EL CÓDIGO PROCESAL
CIVIL
Para analizar el conjunto de medidas cautelares específicas que

podrán ser solicitadas de acuerdo al nuevo Código Procesal Civil
debemos remitirnos al texto del artículo 324 de dicho cuerpo legal
denominado por el legislador como el poder cautelar genérico. El
mismo se traduce en la facultad que tiene el justiciable para solicitar
las medidas urgentes que puedan activar esa tutela por parte del
órgano jurisdiccional, sea con el objeto de adelantar los efectos de
la resolución de fondo (medidas provisionales) o determinados
actos del proceso (medidas anticipativas) o bien, para asegurar la
ejecución de la sentencia o el estado de los bienes y de las cosas
cuando tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo
anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pueda sufrir
un perjuicio inminente o irreparable.
65
De lo expuesto, se entiende que el ejercicio de ese poder

cautelar genérico se fundamenta sobre los presupuestos comunes
a todas las medidas cautelares y estudiados en títulos anteriores:
el peligro en la demora y la verosimilitud del derecho. Aunque el
último no se menciona de manera expresa en el precepto citado,
su cumplimiento es imprescindible para el acuerdo de cualquier
medida asegurativa, ambas justificadas por los eventuales daños y
perjuicios que pueda originar su adopción para tutelar un derecho
que, hasta ese momento, se encuentra discutido.
Respecto a la sistematización de las medidas cautelares en el

Código Procesal Civil, conviene señalar que, no obstante el legislador
ha previsto un catálogo de medidas cautelares específicas, deja
abierta la posibilidad de solicitar otras medidas que sean aptas para
asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia. Ello
nos lleva a entender que, además de las medidas reguladas de los
artículos 325 a 337 del Código Procesal Civil, podrán acordarse otras
que de acuerdo a la naturaleza del derecho pretendido resulten más
adecuadas, a este tipo de medidas corresponde la denominación de
medidas cautelares genéricas o indeterminadas.
En cuanto a las medidas cautelares específicas, éstas son el

conjunto de medidas delimitadas dentro del Capítulo tercero del
Título referido al Proceso Cautelar y que sirven de aplicación
específica a derechos materiales que se ejercitan en los casos
previstos por el Código Procesal Civil. A su vez, estas medidas
se subdividen en aquellas cuya finalidad es la de garantizar la
ejecución forzosa de la sentencia y en aquellas dirigidas a mantener
66
el estado de los bienes y de las cosas53. En ese sentido, las medidas

cautelares específicas reguladas por el Código Procesal Civil son:
La anotación preventiva de demanda, el embargo preventivo,
el secuestro de bienes y semovientes, la intervención judicial, la
inhibición de bienes, la prohibición de innovar y la prohibición de
contratar.
En primer lugar, desarrollaremos las medidas dirigidas a

garantizar la ejecución forzosa de sentencias.
II. EL EMBARGO PREVENTIVO
1. Fundamento y naturaleza del embargo preventivo
Como toda medida cautelar, el embargo preventivo es una

medida encaminada a “dar satisfacción al acreedor frente al
deudor que voluntariamente no ha cumplido aquello a lo que
está obligado”54, llámese obligación aquella consistente en dinero
o en especie. El mecanismo para lograr la satisfacción del crédito
del acreedor será la selección y adscripción de los bienes de
propiedad del cautelado55, garantía que según BARONA VILAR,
se fundamenta en el peligro que “el demandado se convierta en
insolvente mientras se realiza el proceso principal”56.
53 DI IORIO, Temas de derecho procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985, pág. 98.
54 CASERO LINARES, L., El embargo en la Ley de Enjuiciamiento Civil, Bosch, ……
56 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op cit., pág. 705.
67
La aplicación del embargo preventivo sobre los bienes del

demandado genera efectos sobre los actos de disposición que éste
pudiera ejercer. En ese sentido, el efecto inmediato será la limitación
de la facultad de disposición y de goce por parte del presunto
deudor57.
Esta limitación implica que el demandado no podrá vender,

enajenar o gravar el bien afectado en razón al evidente peligro que
el cumplimiento forzoso de la obligación pueda verse frustrado.
El embargo preventivo se encuentra regulado por el artículo 326-I
del Código Procesal Civil, el cual establece como requisitos de su
adopción los que se detallan a continuación:
1) Cuando el deudor no tenga domicilio en el territorio del

Estado Plurinacional
2) Cuando el crédito conste en documento público o privado
reconocido y el mismo no cuente con una garantía suficiente
3) Cuando el coheredero, el condómino o el socio con respecto
a los bienes de la herencia del condominio o de la sociedad,
respectivamente, acrediten la verosimilitud del derecho y el
peligro en la demora
4) Cuando la persona que tuviese que demandar reivindicación,
división de herencia, nulidad de testamento o simulación, u
otras acciones reales respecto del bien demandado mientras
dure el juicio, presente prueba documental que haga verosímil
su pretensión
57 RAMIROPODETTI, Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 169.
68
5) Cuando se demande el cumplimiento de un contrato de

compraventa, si el derecho fuere verosímil.
Observamos que, al igual que en el artículo 158 del antiguo

Código de Procedimiento Civil, el legislador hace una enumeración
de las situaciones específicas que harán procedente el embargo
preventivo de bienes. Sin embargo, la actual regulación de esta
medida en el Código Procesal Civil incluye algunas variantes. Es
así que en el numeral 4) se añade el término “u otras acciones reales
respecto del bien demandado”, otorgándole mayor amplitud al
ejercicio de acciones como presupuesto de la medida con respecto
al bien cautelado. Asimismo, añade el numeral 5) respecto a la
procedencia de la medida ante una demanda de cumplimiento de
contrato de compraventa, siempre que se demuestre la verosimilitud
del derecho.
Anteriormente, hacíamos referencia a la función garantizadora

del embargo preventivo sobre el derecho de crédito del acreedor. Sin
embargo, cabe mencionar que ese derecho de crédito se constituye
en una garantía jurídico material que puede ser otorgada por otros
tipos de medias sin la necesaria instancia de un proceso judicial, ello
en virtud a que dichas garantías también pueden ser constituidas
por acuerdo voluntario y de manera extrajudicial.
Respecto a la distinción entre embargo preventivo y garantías

jurídico materiales del derecho de crédito ORTELLS RAMOS
señala de manera puntual que: “El embargo preventivo y las
demás medidas cautelares sólo pueden adoptarse en relación con
un proceso y la práctica de las mismas no puede entenderse como
cumplimiento de una obligación del demandado, sino como una
69
sujeción del mismo al ejercicio de la potestad jurisdiccional”58. De

lo que se infiere que, si bien la aplicación de la medida de embargo
busca garantizar el derecho de crédito del demandante, la misma
no se constituye en un medio para el cumplimiento de la obligación
dineraria, sino en una garantía de la ejecución de la sentencia dentro
de una naturaleza estrictamente procesal, diferente a la finalidad
que persiguen las garantías jurídico materiales del derecho de
crédito, las cuales garantizan –siempre de forma voluntaria- el
efectivo cumplimiento de la obligación contraída por las partes.
Indagando en la naturaleza del embargo preventivo, podemos

observar que la misma se encuentra con mayor amplitud en el
Código Civil59 y no así en la ley procesal. En el primero se establece
el objeto del embargo, sus efectos frente a terceros, así como los
efectos de la extinción del crédito sobre el embargo, entre otros.
El fundamento del embargo preventivo es el crédito del acreedor,

crédito que nace de la relación jurídica entre éste y el deudor. Su
cumplimiento exacto y, en su caso, forzoso, como sustituto de la
voluntad del deudor, encuentra su base legal en el artículo 291 del
Código Civil que dice: “I. El deudor tiene el deber de proporcionar
el cumplimiento exacto de la prestación debida.II. El acreedor,
en caso de incumplimiento, puede exigir que se haga efectiva la
prestación por los medios que la Ley establece”.
58 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo: doctrina y jurisprudencia (1960-1996), Comares,

Granada, 1998, pág. 26.
59 República de Bolivia. Decreto Ley 12760, de 6 de agosto de 1975, Código Civil. Gaceta Oficial
del Estado Plurinacional de Bolivia, 15 de agosto de 1975, núm. 800.
Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/12760
70
Sobre la naturaleza del embargo ESPEJO LERDO DE TEJADA

sostiene que no cabe duda “que el embargo es una institución que
se encuadra sistemáticamente entre las típicas del Derecho privado:
es, en ese sentido institución procesal; no obstante, no se puede
negar que el embargo sí que produce efectos en el ámbito jurídico
privado, porque pretendiendo la ejecución de una obligación, se
proyecta sobre un bien concreto afectándolo a dicha ejecución”60.
De tal afirmación podemos decir que el embargo no encierra
en sí una naturaleza estrictamente procesal puesto que tiene
su origen en el Derecho privado y, en cuanto recae sobre bienes
muebles o inmuebles sujetos a registro, genera efectos registrales,
constituyéndose en una institución jurídica-real.
2. Cumplimiento de presupuestos para el embargo

preventivo
En un principio la adopción del embargo preventivo exige el

cumplimiento de los presupuestos comunes a todas las medidas
cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora.
La verosimilitud del derecho se acreditará principalmente

por la existencia de un documento idóneo que haga verosímil la
pretensión. Así se desprende de los apartados 2 al 5 del artículo
326-I del Código Procesal Civil, de los que se entiende que ésta
será acreditada por la existencia del derecho en un documento
60 ESPEJO LERDO DE TEJADA, Efectos jurídico-reales del embargo de inmuebles en la Ley de

Enjuiciamiento Civil, Thomson-Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2005, pág. 26.
71
público o en su defecto mediante documento privado debidamente

reconocido (artículo 326-I.2 Código Procesal Civil).
En los casos en que la medida fuera solicitada por un coheredero,

condómino o socio del bien en cuestión, la acreditación de este
presupuesto será diferente para cada caso. En ese sentido, si la
medida fuera solicitada por un coheredero, la verosimilitud del
derecho será acreditada por el parentesco con el de cujus aportando
el certificado correspondiente; si la medida fuera solicitada por un
condómino se requerirá la presentación de un documento público
que acredite la propiedad del solicitante y; si la medida fuera
solicitada por un socio, el documento idóneo será el contrato de
constitución de sociedad donde conste su inclusión en la misma
con la determinación de su aporte correspondiente o en su caso el
documento público donde conste la venta de las cuotas de capital o
las acciones en su favor, ambas debidamente inscritas en el registro
de comercio de conformidad a los establecido por el artículo 29 del
Código de Comercio61.
Por su parte, la acreditación de la verosimilitud del derecho a

través de un documento idóneo se manifiesta con mayor énfasis
por la exigencia del artículo 326-I.4 del Código Procesal Civil que
dispone: “La persona que tuviere que demandar reivindicación,
división de herencia, nulidad de testamento o simulación, u otras
acciones reales respecto del bien demandado mientras dure el juicio,
presentará prueba documental que haga verosímil su pretensión”.
61 Código de Comercio, Decreto Ley Nro. 14379 promulgado el 25 de febrero de 1977.
72
Llegados a este punto, conviene analizar la inclusión que

hace el precepto en análisis respecto a la solicitud de embargo
preventivo dentro de una demanda de cumplimiento de contrato de
compraventa (artículo 326-I.5 Código Procesal Civil). Este apartado,
al igual que los anteriores, funda la verosimilitud del derecho en la
presentación de un documento, que si bien no es mencionado de
forma expresa, se entiende que será el propio contrato que establece
la relación jurídica entre el solicitante y el comprador o el vendedor,
según corresponda.
En cuanto al peligro en la demora, éste se manifiesta

principalmente en el artículo 326-I.1 del Código Procesal Civil al
disponer que: “El acreedor de una obligación en dinero o en especie
podrá pedir embargo preventivo cuando: 1. El deudor no tuviere
domicilio en el territorio del Estado Plurinacional”. Esta previsión
se sustenta en el peligro que implica la ausencia del deudor en
territorio nacional por la facilidad que el mismo pueda evadir el
cumplimiento de su obligación. En ese sentido, el embargo de los
bienes del deudor garantiza el pago del crédito al acreedor evitando
así un perjuicio insalvable.
Si bien el hecho de que el deudor no tenga su domicilio dentro

del territorio nacional no constituye un óbice para que la deuda
pueda ser cumplida forzosamente, sí puede afectar al normal
desarrollo del proceso. Es por esta razón que el legislador ha creído
conveniente afectar los bienes del deudor con el objeto de que su
ausencia no dificulte su tramitación.
En cuanto a la acreditación del peligro en la demora, no obstante

la exigencia del artículo del Código Procesal Civil, eventualmente
73
éste podrá ser presumido por la ley62 siempre que exista un evidente
riesgo que, estimada la pretensión, el crédito no sea satisfecho. Esa
presunción puede desprenderse del comportamiento del deudor
antes del proceso así como de su actuación durante el desarrollo
del mismo, tal es el caso del deudor que cambia de domicilio a
sabiendas de su entrada mora o ante la citación con la demanda.
3. La deuda y su acreditación
Habiendo desarrollado los presupuestos aplicables al embargo

preventivo, corresponde analizar la deuda y su acreditación, para
ello, debemos remitirnos al texto del artículo 326-I del Código
Procesal Civil, el cual antes de delimitar los casos en los que procede
su adopción, establece la condición que debe tener el solicitante de
esta medida cautelar, es decir, ser acreedor de una obligación en
dinero o en especie.
De dicha condición se infiere el tipo de prestación y el derecho

que pretende garantizarse con esta medida cautelar. Respecto a la
pretensión y la inevitable incidencia del resultado del proceso sobre
62 Sin embargo, la jurisprudencia española, mediante el Auto de la Audiencia Provincial de

Sevilla (Sección 5º), núm. 83/2008 de 4 de abril de 2008 [AC 2008\2223], ha entendido que
el periculum in mora“trata de evitar que esa mora o retraso de la decisión judicial pueda
comportar que llegue tarde o sea inútil, básicamente derivado de la actuación voluntaria
del demandado que, ante la presentación de la demanda, realice actos tendentes a evitar las
consecuencias negativas que, para él, pueden derivarse de una Sentencia condenatoria. Se
exige un peligro real, objetivo e inminente, no es admisible situaciones de mera impaciencia
o conveniencia que traten de adelantar una previsible resolución favorable. En cualquier
caso, esta situación de riesgo ha de alegarse y acreditarse por quien interesa la medida
cautelar, que tendrá que ser idónea y adecuada para impedirla”.
74
la misma, el embargo preventivo se configura como una garantía

procesal que tiene por objeto hacer posible la satisfacción
de un crédito mediante la individualización e inmovilización
de los bienes de propiedad del deudor. Es por este motivo que la
existencia de una deuda en dinero o en especie se constituye en el
presupuesto principal para que la adopción del embargo preventivo
sea procedente.
La importancia de la obligación pecuniaria respecto a la adopción

del embargo preventivo se manifiesta no sólo como presupuesto
de la medida, sino también como elemento diferenciador entre
ésta y las demás medidas cautelares. Una clara muestra de ello
lo constituye la eventualidad estudiada por ORTELLS RAMOS,
quien contempla que “las obligaciones de hacer, no hacer o dar
cosa determinada pueden transformarse bajo ciertas condiciones
en deudas de dinero”63, por ejemplo, contémplese el caso en el que
una obligación de dar cosa determinada no pueda cumplirse por
una imposibilidad sobrevenida, hecho que transformará dicha
obligación, por cuanto su cumplimiento tendrá que hacerse efectivo
mediante su equivalente pecuniario. Por otro lado, piénsese en la
posibilidad de que una obligación pecuniaria no pueda cumplirse
por motivo de insolvencia, situación que directamente derivaría
en la insatisfacción del crédito ante la imposibilidad de su
transformación.
63 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…,op. cit., pág. 99.
75
Por otro lado, conviene analizar detenidamente el texto del

artículo 326-I del Código Procesal Civil, el cual no varía de su
antecedente normativo64 respecto a que el embargo preventivo
procederá en virtud de una “obligación en dinero o en especie”.
Al respecto y por ser aplicable a nuestra normativa procesal civil,
creemos conveniente citar a LARROSA AMANTE, quien compara
la actual regulación del embargo preventivo en la Ley de
Enjuiciamiento Civil española 1/200 respecto a la realizada en
la antigua Ley de Enjuiciamiento Civil65, considera que “tiene
un carácter más extensivo, pues frente a la lacónica expresión de
´deudas en especie`…la actual de ´frutos rentas y cosas fungibles
comparables a metálico por aplicación de precios ciertos` permite
extender el embargo preventivo a una serie de supuestos que la
práctica judicial había ido admitiendo sin problemas”66, situación
parecida a la que se viene llevando a partir de la promulgación
del nuevo Código Procesal Civil que, sin embargo, no difiere de la
64 Artículo 158 CPC: “El acreedor de una deuda en dinero o especie podrá pedir el embargo
preventivo cuando:1) El deudor no tuviere domicilio en la República.2) La existencia del
crédito estuviere demostrada por documento público o privado reconocido y siempre que la
obligación no se encontrare suficientemente garantizada. 3) El coheredero, el condómino
o el socio, con respecto a los bienes de la herencia, del condominio o de la sociedad,
respectivamente, se acreditarán la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora. 4)
Se hubiere de pedir, respecto del bien demandado la reivindicación, división de herencia,
nulidad de testamento o simulación, siempre que se presentare prueba documental que
hiciere verosímil la pretensión deducida”.
65 Real Decreto, de 3 de febrero de 1881, de promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Noticias jurídicas, Gaceta núm. 36, 5 de febrero de 1881.
66 LARROSA AMANTE, «Las cautelas indeterminadas y las medidas cautelares específicas»,
en: VALLS GOMBAUet al, Las medidas cautelares y los recursos, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2000, pág.161.
76
regulación otorgada por el antiguo Código de Procedimiento Civil

puesto que se mantiene la expresión “obligación en especie” que
bien podría haberse extendido de la manera en la que lo ha hecho la
actual Ley de Enjuiciamiento Civil española.
Ahora bien, entendiendo que el embargo preventivo será

procedente no solo ante el incumplimiento de obligaciones
dinerarias sino también de obligaciones en especie, se hace necesario
delimitar el alcance y significado que corresponde a éstas últimas
obligaciones. Atendiendo a la definición de OSSORIO, quien
considera que la especie es “el conjunto de cosas semejantes por
características comunes”67, definimos que dichas obligaciones son
en esencia genéricas, debido a su pertenencia a determinada clase
de cosas.
Estando claro que las obligaciones en especie son distintas de

las obligaciones dinerarias respecto a su calidad y forma de pago,
no es suficiente con que las mismas sean determinables por su
pertenencia a un género específico, por lo que además tendrán un
valor calculable en razón a su tráfico comercial. Es así que el Código
Civil mediante su artículo
407 otorga importancia al valor intrínseco de la especie objeto

de la obligación al disponer que: “Si la obligación, según su título
constitutivo, se ha contraído en moneda especial o de acuerdo a
su valor intrínseco, se pagará en la misma moneda o especies
67 OSSORIO,Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales, Heliasta, Buenos Aires, 1974,

pág. 292.
77
convenidas; pero si ello no es posible el pago podrá efectuarse con

moneda corriente que represente el valor intrínseco de la moneda o
especie debida…” valor que, como mencionábamos anteriormente,
será determinado atendiendo al tráfico comercial de dicha especie.
Debido a que del texto de los apartados 2 al 5 del artículo 326-

I del Código Procesal Civil se deduce que la deuda dineraria o
en especie deberá ser acreditada documentalmente, corresponde
analizar los requisitos que deberá contener dicho documento,
atendiendo al hecho que éste será diferente para cada caso que
establecen los citados apartados. Por otro lado, cobra especial
relevancia el contenido del segundo apartado de este precepto, cuyo
texto menciona que el crédito tendrá que constar en un documento
público o privado reconocido, para añadir también que la deuda en
cuestión no contará con garantía suficiente para su cumplimiento.
Al respecto, ORTELLS RAMOS distingue dos elementos

esenciales que se deducirán del documento que acredite la deuda
en dinero o en especie: “el hecho constitutivo de la obligación y
la calidad del objeto de la prestación”68. Tal distinción resulta
interesante teniendo en cuenta que de la interpretación del
contrato y de la alegación del demandante tendrá que deducirse
inequívocamente la existencia de una deuda. Asimismo, el contrato
que acredite la deuda tendrá que mencionar de forma específica el
tipo de deuda de que se trate, sea esta en dinero o en especie.
68 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…,op. cit., pág. 149.
78
Los alcances de la acreditación de la deuda no solamente se

refieren al objeto y calidad de la misma, puesto que el artículo 326-
I del Código Procesal Civil igualmente menciona que el embargo
preventivo será solicitado por el acreedor de una deuda en dinero
o en especie. Por lo tanto, no basta con la existencia de la deuda,
debiendo probarse también la calidad tanto de acreedor por parte
del demandante, como de deudor por parte del demandado.
Acreditación que tiene su importancia procesal respecto a la
legitimación activa para solicitar la medida de embargo y la
legitimación pasiva para quien debe soportarlo.
Respecto a la ausencia de garantía suficiente para el pago de la

deuda, la misma se constituye en otro requisito fundamental para
la procedencia del embargo preventivo. Su inclusión obedece a la
incertidumbre que genera la falta de garantía por parte del deudor,
quien ante el incumplimiento de su obligación no ve que sus bienes
corran riesgo alguno por no haberse constituido éstos en garantía
de crédito en favor de su acreedor. De igual manera, esta ausencia
de garantía fundamenta en gran parte el peligro en la demora por
cuanto existe la urgencia de individualizar los bienes del deudor
pues de no realizarse, los mismos corren el riesgo de ser enajenados
dolosamente por el deudor con el fin de ocasionar su insolvencia
y, en consecuencia, la imposibilidad de cumplir con su obligación.
4. Efectos
El fin de las medidas cautelares es el de preservar el objeto del

litigio y garantizar la ejecución de la eventual sentencia estimatoria
que pueda dictarse en el proceso principal. Ello, aplicado al embargo
preventivo, se traduce en la preservación de la solvencia del deudor
79
con el fin que, dictada la sentencia, se satisfaga el derecho de crédito

del acreedor. Esta garantía de la efectividad de la sentencia será
practicada mediante la aplicación de medidas que individualicen
y limiten los actos de disposición y de goce sobre los bienes del
deudor por parte del mismo.
Ahora bien, estando definidos el alcance y el objeto de protección

del embargo preventivo, debemos analizar los efectos que produce
la aplicación de esta medida cautelar sobre los bienes afectados.
Al respecto, MARTÍNEZ BOTOS da una noción de dichos efectos
al señalar que el embargo preventivo “se trata de un derecho real
procesal, porque impide la disposición del bien –que no se puede
enajenar como libre-, desde que provoca la desmembración del
dominio, concediendo el orden de los embargos una prelación, y
sigue, a su vez, a la cosa en manos de quien se encuentra”69.
A partir de esa definición tenemos claro que, por un lado impide

la libre disposición del bien sin que ello implique la pérdida de la
titularidad del mismo por parte del deudor. Por otro lado, concede
al demandante la preferencia en el pago del crédito respecto a otros
acreedores embargantes, lo que le otorga prelación en el supuesto
de la concurrencia de acreedores que han solicitado y obtenido
la traba de un embargo preventivo sobre un mismo bien70. En
69 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares: Embargabilidad e inembargabilidad. Embargo

preventivo. Secuestro. Inhibición de bienes. Prohibición de innovar. Intervención judicial.
Anotación de Litis, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1990,pág. 161
70 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», en: ROLAND ARAZI et al, Medidas cautelares,
Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 94.
80
ese sentido, el artículo 328 del Código Procesal Civil establece la

prioridad que tendrá el deudor para cobrar íntegramente su crédito,
intereses, costas y costos, con prelación a otros acreedores, en
consecuencia, siendo que el embargo preventivo también provoca
la inmovilización del bien afectado, inferimos que el mismo surte
efectos tanto jurídicos como registrales.
En ese sentido, la preferencia para el cobro del crédito cuando

de acreedores embargantes se trata, se regirá por la prelación de
aquellos que hayan inscrito su derecho con anterioridad a los demás.
Al respecto, conviene señalar que el artículo 415 del Código Procesal
Civil establece que el orden de la preferencia será determinado por
la fecha de inscripción en el registro correspondiente en el caso de
bienes sujetos a registro (muebles e inmuebles) y en el caso de bienes
muebles no sujetos a registro, el orden de prelación se determinará
por la fecha de la ejecución cierta del embargo, es decir, aquella en
que se hace efectiva la aprehensión física del bien.
Esta previsión de la ley se fundamenta en la diligencia del

acreedor respecto al ejercicio de sus derechos, más aun tomando
en cuenta que la aplicación de medidas cautelares se rige por el
principio dispositivo. En ese sentido, será la parte interesada la
que promueva la acción cautelar que tenga como fin asegurar la
ejecución futura del derecho pretendido por ella.
Por otro lado, conviene señalar que el mismo artículo 328

del Código Procesal Civil establece dos límites a la prelación del
acreedor embargante: que los bienes se encuentren vinculados
a causas legítimas de preferencia y que se haya promovido un
proceso concursal contra el deudor.
81
Respecto al primer punto, una causa legítima de preferencia

la encontramos en la hipoteca que, no obstante produce efectos
distintos al embargo por cuanto la preferencia se funda en un título
distinto, goza de igual privilegio que éste último. Sin embargo, será
la prelación la que dirima la preferencia de un crédito sobre el otro.
Esta previsión del artículo
328 la encontramos en que el acreedor hipotecario tiene su

derecho inscrito en el registro, lo cual distingue el tipo de preferencia
que se aplica a la misma, constituyendo, por tanto, un privilegio
especial71.
En ese sentido, el acreedor hipotecario no sólo tendrá prioridad

en el cobro de su crédito en la medida que su inscripción en el
registro se anterior al del embargante, sino que además obedece al
derecho de persecución y preferencia definido por el artículo 1360-I
del Código Civil.
Si bien el embargo preventivo otorga al acreedor la preferencia

en el cobro de su crédito, el mismo solo surte efectos contra otros
acreedores embargantes, en virtud de que la obtención de la medida
no constituye por sí mismo el derecho de preferencia que reviste al
acreedor hipotecario u otro con un privilegio especial72. Asimismo,
71 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», op. cit., pág. 94.

72 En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil),
mediante el Auto Supremo 229/2000, de 24 de octubre de 2000 [consultado 25 de julio].
Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=101509, ha entendido lo siguiente:
“Las medidas precautorias tienen por finalidad asegurar la ejecución patrimonial de una
sentencia condenatoria. Se hallan establecidas a favor, mayormente, de acreedores
quirografarios, por aquello de que los bienes del deudor son la prenda común de sus
acreedores, salvo la existencia de causas legítimas de preferencia como los privilegios, la
hipoteca, pignoración o anticresis”.
82
dicha limitación que genera el embargo preventivo respecto a la

libre disposición del bien por parte del deudor, no implica una
desapropiación del mismo, en tanto que la disposición pasa al juez
que ordenó el embargo y que, por tanto, conoce el proceso principal.
Los efectos que genera la disposición del bien por parte del
juez embargador se manifiestan principalmente en la prioridad del
crédito que mencionábamos anteriormente, puesto que será el juez
que dictó la medida el que resuelva sobre posteriores peticiones de
embargo que deban recaer sobre el mismo bien en razón a que la
prioridad también alcanza al tribunal, por cuanto la inscripción del
embargo también determinará la competencia del tribunal al que
se podrá reclamar la preferencia en los casos de tercería de mejor
derecho, regulada por el artículo 360 del Código Procesal Civil.
La indisponibilidad del bien embargado como efecto inmediato

de esta medida encuentra también su tratamiento procesal. En ese
sentido, el artículo 414 del Código Procesal Civil dispone que todo
acto jurídico de disposición o de constitución de gravámenes del
bien embargado realizado de forma posterior a la efectividad del
embargo no afectará el curso del proceso ni a su resultado, debiendo
proseguirse con el mismo como si dichos actos de disposición no
existieran, salvando –como no podía ser de otra manera- las acciones
que pueda ejercer el tercero adquiriente por vía distinta.
Por su parte, GARBARINO SARAVIA considera que “El acto

realizado por el sujeto embargado no es nulo, es válido, y solo
resulta ineficaz relativa o parcialmente, esto es, únicamente frente
al acreedor embargante. Esto trae como consecuencia que si el
embargo decae en sus efectos, como por ejemplo si la demanda es
83
rechazada o se sustituye la garantía, o se desinteresa al acreedor, el

acto realizado adquiere plena eficacia”73.
Al respecto, se entiende que la previsión del artículo 414 del

Código Procesal Civil no tiene como objeto la nulidad del acto, sino
el normal desenvolvimiento del proceso y el aseguramiento de sus
resultados, puesto que de otra manera el embargo sería ineficaz
y perdería su naturaleza de protección del derecho de crédito del
acreedor embargante.
Por su parte, el artículo 328-II del Código Procesal Civil prevé

aquellos casos en que se presente la concurrencia de acreedores
sobre un mismo deudor y siempre que éste no tuviese otro bien o
este bien se encuentre afectado por la inscripción de una garantía,
pues establece que los embargos posteriores afectarán únicamente
al sobrante que quede después de pagados los créditos que dieron
lugar a embargos anteriores. Esta situación nace de la preferencia
para el cobro analizada en el epígrafe anterior, la cual se desprende
de la diligencia de los acreedores, evidenciable en la inscripción de
su crédito en el registro de propiedad inmueble.
Es así que resulta lógica consecuencia que cobrado el crédito

en la proporción de las prestaciones primigenias, el patrimonio
del deudor se vea disminuido. En estos casos el sobrante –siempre
que se haya cubierto el pago de los créditos anteriores- podrá ser
73 GARBARINO SARAVIA, «La individualización de las personas físicas y el embargo genérico»,

AEU, 2006, núm. 92, págs. 245-257.
84
susceptible de embargo por los demás acreedores embargantes en

orden de prelación.
La limitación del goce, a diferencia de indisponibilidad del

bien, no implica un efecto absoluto absoluta, por cuanto respecto
el embargo de bienes inmuebles no implica el desapropio del
bien. Esta intención del legislador se desprende del artículo 319 del
Código Procesal Civil que establece que los bienes afectados por el
embargo al servicio público se seguirán utilizando por el deudor,
debiendo la autoridad judicial limitar al mínimo indispensable
las prohibiciones de uso de dichos bienes.
5. El embargo ejecutivo
En cuanto a la dimensión procesal del embargo, resulta

interesante la definición otorgada por OSSORIO, quien señala que
“el embargo se llamará preventivo cuando tenga por finalidad
asegurar los bienes durante la tramitación del juicio y ejecutivo
cuando su objeto sea dar efectividad a las sentencia”.74 Al respecto,
consideramos que la finalidad de asegurar la ejecución de la
sentencia es indistinta en uno u otro caso. Sin embargo, atendiendo
al momento procesal, o al título sobre el cual se solicita el embargo,
es inevitable clasificarlo.
El origen del embargo en su ámbito ejecutivo lo encontramos en

las instituciones romanas, es así que DÍAZ-BAUTISTA CREMADES
74 OSSORIO, Diccionario…,op. cit., pág. 279.
85
hace mención a la pignus in causa iudicaticaptum afirmando que la

misma “sirvió como mecanismo para la ejecución de sentencias que
condenaban al pago de sumas de dinero durante un largo periodo
temporal en el mundo romano…Pero, como ocurre en la gran
mayoría de las instituciones jurídicas romanas, este procedimiento
ejecutivo perduró en el tiempo, llegando a configurar el sistema
habitual de ejecución de condenas dinerarias en los ordenamientos
jurídicos de nuestros días”75.
A diferencia del embargo preventivo, este tipo de embargo no

supone una declaración del derecho preexistente al embargo, por
cuanto procede en mérito a un título directamente ejecutable. En
ese sentido, será el título en virtud del cual se pide el que determine
por sí mismo el cumplimiento de los presupuestos cautelares.
De lo expuesto, se infiere que la distinción entre estas dos clases

de embargo recaerá principalmente en el proceso que le sirve de
fundamento. Al respecto, haciendo una valoración sobre el embargo
ejecutivo, CACHÓN CADENAS entiende que “quien se proponga
analizar el embargo ejecutivo civil está estudiando también, lo
quiera o no, el embargo del juicio ejecutivo”76.
Otro de los elementos que diferencian a uno y otro embargo se

refiere a la liquidez de la condena. Es así que en teoría el embargo
preventivo o cautelar no recaerá necesariamente sobre suma
75 DÍAZ-BAUTISTA CREMADES, El embargo ejecutivo en el proceso cognitorio romano

(pignusincausaiudicaticaptum), Unversidad de Murcia, Murcia, 2012, pág. 1.
76 CACHÓN CADENAS, El embargo, Bosch, Barcelona, pág. 12.
86
líquida, habida cuenta que no en todos los casos esta suma es

determinable en principio. En cambio, el embargo ejecutivo tendrá
como fundamento una condena de suma líquida (art. 378 C.P.C.),
por cuanto su objeto principal es el de precisar o individualizar el
bien que servirá para el pago de dicha suma.
Por su parte, PALACIO diferencia uno y otro embargo

entendiendo que “el embargo ejecutivo solo procede,…en caso
de demandarse el cobro de una suma de dinero, el embargo
preventivo se halla autorizado para asegurar el cumplimiento tanto
de obligaciones de dar sumas de dinero cuanto de dar cantidades
de cosas o cosas ciertas y determinadas, así como de hacer o no
hacer”77 lo que refuerza, como dijimos anteriormente, la liquidez
como elemento de distinción entre el ámbito cautelar y el ámbito
ejecutivo del embargo.
6. Embargabilidad e inembargabilidad
Hemos observado que el embargo preventivo se funda en

el derecho de garantía general de los acreedores según el cual
los mismos tendrán el derecho de persecución de los bienes del
deudor. Sin embargo, como todo derecho, encuentra sus límites
en el momento en que afecta otros derechos, no siendo, por tanto,
absoluto. Asimismo, conviene apuntar que la inembargabilidad de
algunos bienes también se funda en la inalienabilidad que poseen
según su naturaleza, sobre este punto CARRERAS señala que: “Si
77 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág. 101.
87
el patrimonio constituye el objeto normal de la ejecución y del

embargo, debemos excluir por principio de la actividad ejecutiva
los derechos no patrimoniales del ejecutado; los derechos de la
persona en cuanto a tal, esto es, los llamados derechos naturales
que el individuo tiene a la vida, a la integridad física y moral, al
nombre, etc.”78
Cuando nos referimos a la imposibilidad de afección a derechos

inherentes a la persona no solo hablamos de los derechos individuales
de la misma, sino también a aquellos cuya naturaleza es patrimonial
y económica. En ese sentido, nos referimos a los derechos que
determinan el sostenimiento del deudor, los cuales la ley ha
querido proteger a través de la inembargabilidad, entendiendo que
el derecho de crédito del acreedor no puede significar un embargo
indiscriminado de los bienes de propiedad del deudor.
Ante esta situación conviene puntualizar que la medida

deberá atender a un criterio de razonabilidad, pues el embargo de
bienes establece deberá ser suficiente y proporcional a la cantidad
reclamada. Esto quiere decir que el embargo debe garantizar
suficientemente el derecho del acreedor y que el mismo será trabado
sobre bienes concretos y determinados79.
El artículo 318 del Código Procesal Civil señala expresamente

aquellos bienes que serán inembargables:
78 CARRERAS, El embargo de bienes, Bosch, Barcelona, 1957, pág. 152.

88
1) Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de

asistencia familiar.
2) Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o
invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente,
excepto el caso de asistencia familiar.
3) Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles
que guarnecen la vivienda del deudor y de su familia, salvo
que la deuda provenga de la adquisición de los mismos
muebles o de alquileres de la casa. Son embargables los bienes
suntuarios.
4) Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.
5) Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos
de trabajo de que se sirve el deudor indispensables para el
ejercicio de su profesión u oficio o para la enseñanza de alguna
ciencia, profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el
caso de bienes prendados o cuando la deuda provenga de la
adquisición de esos bienes
6) Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar
por un período de seis meses
7) Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos
8) Aquellos que señale expresamente la Ley
Ahora bien, estando enumerados los bienes sobre los cuales no

se podrá trabar embargo, corresponde analizar cada caso:
Los sueldos y salarios, salvo que se trate de pensiones de asistencia

familiar.- La inembargabilidad de sueldos y salarios se funda
principalmente en que los mismos se constituyen en la fuente
89
principal de ingresos de un individuo, por lo que a través de ellos

se provee para sí mismo y para su familia del sustento diario. La
inembargabilidad del sueldo casa con derechos fundamentales
como el derecho al agua y a la alimentación reconocido por el
artículo 16-I de la Constitución Política del Estado, la protección
de las familias por parte del Estado propugnado por el artículo 62
de la Constitución Política del Estado y más concretamente con
lo establecido por el artículo 48-IV de la Constitución Política del
Estado, todas estas disposiciones de carácter vinculante por formar
parte del bloque de derechos fundamentales establecidos en la carta
magna.
En ese mismo sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo

de Justicia de Bolivia ha remarcado la importancia de la tutela de
los sueldos y salarios al entender lo siguiente: “cuando el actor se
retiró voluntariamente, fue interrumpido con la promulgación de
la nueva Constitución Política del Estado, que entró plenamente en
vigencia el 07 de febrero de 2009, cuyo artículo 48. IV, estableció
la inembargabilidad e imprescriptibilidad no sólo de los beneficios
sociales sino también de los salarios o sueldos devengados… esto
en razón a que el trabajo, los derechos y beneficios reconocidos en
favor de las trabajadoras y los trabajadores deben ser tutelados y
resguardados por el Estado, por constituir la base del orden social y
económico de la nación” (AS175/2012 de 11 de junio)80.
80 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Social y Administrativa)

[Internet]. Auto Supremo175/2012, de 11 de junio de 2012 [consultado 30mayo 2014].
Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=1737
90
Las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez

y demás beneficios sociales establecidos legalmente, excepto el
caso de asistencia familiar.- La inembargabilidad de las pensiones,
jubilaciones, montepíos, rentas de vejez o invalidez y demás
beneficios sociales también viene determinada por el artículo 48-IV
de la Constitución Política del Estado al establecer que entre otros
beneficios sociales los aportes a la seguridad social no pagados
tienen privilegio y preferencia sobre cualquier otra acreencia,
precisando que los mismos son inembargables e imprescriptibles.
Asimismo, entendiendo que los adultos mayores forman parte del
bloque de personas que gozan de especial protección por parte
del Estado81, resulta coherente que los beneficios propios de este
colectivo tengan el carácter inembargable, pues de lo contrario el
mismo no podría garantizar una “vejez digna”.
Nótese que tanto en los dos primeros apartados del artículo 318
del Código Procesal Civil, se salvan los casos asistencia familiar.
Esta excepción tiene su razón de ser en la protección de las familias,
el interés superior del menor y su desarrollo integral reconocidos
por la Constitución Política del Estado en sus artículos 59 y 64.
Las prendas de uso personal y los muebles imprescindibles que

guarnecen la vivienda del deudor y de su familia, salvo que la deuda
provenga de la adquisición de los mismos muebles o de alquileres
81 Así se desprende de lo establecido en el artículo 67 de la Constitución Política del Estado

que dice: “I. Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, todas las personas
adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana. II. El
Estado proveerá una renta vitalicia de vejez, en el marco del sistema de seguridad social
integral, de acuerdo con la ley”.
91
de la casa. Son embargables los bienes suntuarios.- En cuanto a

la inembargabilidad de las prendas de uso personal y los muebles
imprescindibles que guarnecen la vivienda del deudor y de su
familia, conviene hacer una puntualización respecto al alcance de la
imprescindibilidad sobre dichos bienes. En ese sentido, entendemos
que un bien será imprescindible cuando el mismo cumpla una
función esencial en el hogar garantizando el bienestar mínimo para
la convivencia de una familia., entendiendo que si un bien no es
imprescindible para el mínimo desarrollo de una vida digna éste
perdería la categoría de inembargable, pasando a formar parte de
esos bienes con calidad de suntuosidad.
Los libros relativos a la actividad laboral del deudor.- Sobre

este punto RODRÍGUEZ PRADA señala que “la ley menciona
exclusivamente los instrumentos que utiliza el deudor para el
ejercicio de su profesión, no alcanzando los que puede utilizar su
familia (mujer e hijos)”82.
Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de

trabajo de que se sirve el deudor indispensables para el ejercicio
de su profesión u oficio o para la enseñanza de alguna ciencia,
profesión, arte u oficio, de manera individual, salvo el caso de
bienes prendados o cuando la deuda provenga de la adquisición
de esos bienes.- Nuevamente hacemos énfasis en lo mencionado
por RODRÍGUEZ PRADA, pues dicha inembargabilidad alcanza
solamente a los instrumentos de trabajo de propiedad del deudor y
no así a los de su familia. Sin embargo, el mismo apartado establece
82 RODRÍGUEZ PRADA, «Embargo preventivo», op. cit., pág. 107.
92
que no serán inembargables los instrumentos que sirvan para el

ejercicio de la profesión u oficio del deudor cuando los mismos
se encuentren en prenda o constituyan el objeto de la deuda, un
ejemplo común en el tránsito jurídico boliviano lo encontramos en
los contratos de préstamo de dinero para la compra de maquinaria
con garantía de prenda sin desplazamiento.
Los artículos de consumo y subsistencia personal y familiar por

un período de seis meses.- El sexto apartado del artículo 318 del
Código Procesal Civil se refiere a las cosas consumibles reguladas
por el artículo 79 del Código Civil puesto que al utilizar la
expresión “artículos de consumo” no pueden ser otros que aquellos
que se destruyen o desaparecen con el primer uso que se hace
de ellas. El precepto también menciona que dichos articulos son
de susbsistencia personal y familar, de lo que se presume dichos
artículos no podrían ser otra cosa que alimentos.
Sin embargo, el problema surge respecto a que estaríamos

hablando de una inembargabilidad relativa, por cuanto el precepto
en en análisis delimita a seis meses el tiempo en el que dichos
bienes serán inembargables. En ese sentido, cabría plantearse si este
apartado colisionaría con el derecho a la vida y a la alimentación
propugnados por la Constitución Política del Estado.
Los mausoleos, sarcófagos y nichos perpetuos.- No obstante el

séptimo apartado establece la inembargabilidad de los mausoleos,
sarcófagos y nichos perpetuos, consideramos que no existiria
impedimento legal para exceptuar la inembargabilidad en los casos
en los que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción
o suministro de materiales como es el caso de la regulación que
93
sobre el tema otorga el Código Procesal Civil y Comercial de la

Nación argentino83.
Por último, el octavo apartado dispone que serán inembargables
los bienes que señale expresamente la ley, situación que nos lleva
a enumerar algunos bienes inembargables por expresa disposición
de otras leyes como: El patrimonio cultural del pueblo boliviano
(artículo 99 Constitución Políticia del Estado), los bienes de
patrimonio del estado y las entidades públicas (artículo 399-II
Constitución Políticia del Estado), la áreas de explotación minera
otorgadas por contrato (artículo 371-I Constitución Políticia del
Estado), la pequeña propiedad (artículo 394-II Constitución Políticia
del Estado y 394-II de la Ley INRA84), la propiedad comunitaria
y colectiva (artículo 394-II Constitución Política del Estado), los
sueldos y salarios devengados, derechos laborales, beneficios
sociales y aportes a la seguridad social no pagados (artículo 48-IV
Constitución Políticia del Estado), las indemnizaciones (artículo 92
Ley General del Trabajo85), el solar campesino (artículo 41-I.1 de la
Ley INRA), el patrimonio familiar (artículo 32 Código de Familia86),
entre otros.
83 República Argentina. Ley 17454/1967, de 7 de noviembre, Código Procesal Civil y Comercial de

la Nación. [Internet] Infoleg, 7 de noviembre de 1967, [consultado 12 mayo 2014]. Disponible
en: http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16547/texact.htm
84 República de Bolivia. Ley 1715, de 18 de octubre de 1996, del Servicio Nacional de Reforma
Agraria, Instituto Nacional de Reforma Agraria, 18 de octubre de 1996, núm. 1954. Disponible
en: http://www.inra.gob.bo/InraPb/upload/DBL-1-1-379.pdf
85 República de Bolivia. Ley 8 de diciembre de 1942, Ley General del Trabajo, Lexivox, 8 de
diciembre de 1942. Disponible en: http://www.lexivox.org/norms/BO-L-19421208-2.xhtml
86 República de Bolivia. Decreto Ley 10426, de 23 de agosto de 1972, Código de Familia, Gaceta
Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, 26 de agosto de 1972, núm. 626.
Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/buscar/10426
94
7. Procedimiento
7.1. Solicitud de la medida
De acuerdo al principio dispositivo que rige el proceso civil

y más concretamente el proceso cautelar, la medida de embargo
preventivo no podrá ser adoptada de oficio sino a instancia de
parte (artículo310-III Código Procesal Civil). El momento para
solicitarlo podrá ser antes o durante el proceso (artículo310 Código
Procesal Civil) por el acreedor de una deuda en dinero o en especie
observando los presupuestos de verosimilitud del derecho y
del peligro en la demora (artículo 311-III Código Procesal Civil).
Asimismo, se solicitará ante el tribunal que considere competente
(artículo 312 Código Procesal Civil) un documento público o
privado debidamente reconocido que acredite la existencia de una
deuda y especifique la calidad de la prestación (dinero o especie).
Respecto a las reglas aplicables al embargo, en cuanto a su

solicitud y resolución, el mismo se sujetará al trámite del proceso
cautelar regulado en el Título II del Libro Segundo del Código
Procesal Civil referente al desarrollo de los procesos y en cuanto a
su ejecución se sujetará a las reglas aplicables a la ejecución coactiva
de sumas de dinero (Capítulo Segundo del Título V del Libro
Segundo).
En cuanto al proceso para el embargo preventivo, ORTELLS

RAMOS distingue que el mismo se compone de dos fases: la que
resuelve la petición de embargo y la que se integra por la oposición
que formule quien tenga que soportar la medida”87. En ese sentido,
87 ORTELLS RAMOS, El embargo preventivo…, op. cit., pág. 241.
95
conviene apuntar que la petición del embargo se integrará por la

solicitud escrita que formule el acreedor quien, en previsión de lo
dispuesto por el artículo 311 del Código Procesal Civil, señalará
el fundamento de hecho de la medida y determinará la medida
invocada y su alcance.
En cuanto al fundamento de hecho de la medida, el mismo se

integra por el hecho puntual que hace posible la aplicación del
embargo preventivo, lo que en este caso se determina por la existencia
de una deuda que deberá ser acreditada documentalmente.
Asimismo, en atención a que esta fundamentación obedece a
hechos, se hará mención expresa de personas, datos y todo aquel
elemento necesario para fundar en el tribunal la decisión acerca
del embargo impetrado. Respecto a la determinación de la medida
y sus alcances, consideramos que ello implica la enunciación de
la medida en concreto que se requiere, el embargo preventivo,
cobrando especial importancia para esta medida la determinación
de sus alcances, por cuanto en base a los mismos se establecerá de
manera cuantitativa la suficiencia del embargo para el cobro total
de la obligación en mora.
El momento en el que la solicitud del embargo preventivo

podrá realizarse podrá ser antes de iniciado el proceso o durante la
tramitación del proceso principal. En el primer caso y en atención
a lo dispuesto por el artículo 310-II del Código Procesal Civil, la
medida caducará si habiéndose trabado el embargo sobre los bienes
del deudor, el acreedor no presentara la demanda dentro de los
treinta días siguientes a su ejecución, caso en el cual la autoridad
judicial dispondrá el levantamiento de la medida condenándose al
pago de daños y perjuicios al acreedor, si corresponde.
96
7.2. Mandamiento y traba del embargo
Formulada la solicitud de la medida, la autoridad judicial

observará el cumplimiento de los requisitos enunciados en los
artículos 69, 70 y 311 del Código Procesal Civil y decretará la
admisión o rechazo de la medida. Al respecto, el artículo 315-I del
Código Procesal Civil establece que las medidas se decretarán sin
audiencia de la otra parte y que ningún incidente ni observación
formulado por el demandado podrá impedir la ejecución de la
medida.
Sobre este punto, conviene resaltar que el fundamento para

limitar en principio la contradicción se encuentra en la efectividad
de la medida puesto que de otra manera el demandado podría
frustrar la misma efectuando actos dirigidos a la indisposición de
sus bienes, teniendo efectos negativos incluso en la pretensión del
proceso principal.
Ahora bien, valorada la prueba presentada y si la autoridad

judicial estima que la solicitud cumple con todos los requisitos de
forma y los presupuestos cautelares, resolverá la misma admitiendo
el embargo preventivo de los bienes de titularidad del deudor. En
tal sentido y partir de la resolución cautelar se generan dos efectos:
El libramiento del mandamiento de embargo para su posterior
ejecución y la designación de depositario.
Sobre el contenido del mandamiento de embargo, el antiguo

Código de Procedimiento Civil era más preciso que la actual
normativa, pues en su artículo 500 establecía los requisitos formales
que debía contener el mismo, situación que el actual Código Procesal
97
Civil no contempla, por lo que a efectos registrales aplicaríamos

análogamente lo dispuesto para la orden expedida por el juez en
el caso de la anotación preventiva. En tal sentido, el artículo 325-III
del Código Procesal Civil establece que la orden de la autoridad
judicial contendrá los siguientes datos:
1) Nombre de las partes del proceso.
2) El objeto.
3) Naturaleza de la causa.
4) Situación de los bienes.
5) El número de la matrícula o datos de registros si aquella no

existiera.
Sin embargo, en atención a la naturaleza del embargo, a los

requisitos precedentemente señalados habría que añadirle la
determinación de la cantidad adeudada así como la titularidad de
los bienes sobre los cuales se ha trabado el embargo.
Por otro lado, en aplicación de lo establecido por el artículo 326-

III Código Procesal Civil, al momento de decretar el embargo la
autoridad judicial designará depositario a quien advertirá sobre
las responsabilidades que conforme a ley asume. Asimismo,
conviene apuntar que por expresa disposición del artículo 411-II
del Código Procesal Civil, la autoridad judicial podrá designar
como depositario de los bienes embargados al propio deudor o a un
98
tercero, en clara manifestación que el embargo limita la disposición

del bien cautelado más no el uso de éste por parte del deudor.
7.3. Práctica
Habiéndose observado los requisitos que establece el artículo

311 del Código Procesal Civil y cumplidos los presupuestos
previstos para el embargo preventivo, la autoridad judicial,
prescindiendo de audiencia previa para las partes, dictará resolución
ordenando el embargo de los bienes de propiedad del deudor de
acuerdo a las previsiones señaladas anteriormente.
Librado el mandamiento de embargo por la autoridad judicial,

corresponderá su práctica. Al respecto, el Código Procesal Civil no
establece el momento en el cual se cumplirá con el mandamiento
de embargo, no obstante, el artículo 411 del Código Procesal Civil
dispone que el embargo preventivo de bienes se hará efectivo
cuando el mismo sea inscrito en el registro de Derechos Reales en
caso de tratarse de bienes inmuebles y mediante su aprehensión si
se trabare sobre bienes muebles.
En ese sentido, se entiende que la efectividad del embargo

mediante su inscripción en el registro correspondiente se funda
en la publicidad que ello conlleva y en el orden de preferencia
ante la eventual concurrencia de acreedores, constituyéndose en
la única forma de hacerla oponible frente a terceros con respecto
a la prioridad en el pago del crédito, criterio que es compartido
por CASERO LINARES que al respecto manifiesta que: “no puede
negarse que con relación a terceros la eficacia de un embargo suele
depender de su anotación registral pues es prácticamente la única
99
forma de publicidad de la traba y con ella el que se produzcan los

efectos de preferencia en el cobro…”88
Teniendo en cuenta que el embargo producirá efectos sólo a

partir de su inscripción o aprehensión, conviene señalar que tanto
la efectividad del registro como de los efectos que ello produzca
dependerá de la correcta individualización del bien que se logrará
partiendo de una adecuada descripción del mismo respecto a su
titularidad y su características. Sin embargo, ello se deduce de
la doctrina y de la efectividad de la medida puesto que es una
cuestión que tampoco regula el actual Código Procesal Civil y que
su antecedente normativo si contemplaba dentro de las normas
correspondientes al proceso ejecutivo. Es así que el artículo 497-I
del Código de Procedimiento Civil establecía que el mandamiento
de embargo debía hacerse efectivo hasta el monto suficiente para
cubrir la cantidad adeudada, interés y costas que, provisionalmente,
hubiera calculado la autoridad judicial.
Por su parte, el artículo 500 del Código de Procedimiento Civil

enumeraba los datos que debía mantener el mandamiento de
embargo, entre los que figuraban la cantidad del monto adeudado
y, por tanto, embargado, así como la indicación del bien gravado.
La efectiva práctica de la medida cautelar estará a cargo del

oficial de diligencias del tribunal que haya ordenado el embargo o
88 CASERO LINARES, «El embargo preventivo», en: GARBERÍLLOBREGATet al, Las medidas
cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia y formularios),
Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 273.
100
de cualquier autoridad comisionada al efecto. Asimismo, cuando se

trabe el embargo de todos los bienes inmuebles y muebles sujetos
a registro, presentes y futuros del deudor y las universalidades
de sus bienes, el mismo se distinguirá como embargo genérico de
derechos, tema que cobra especial relevancia y que será tratado a
fondo en lo posterior.
En títulos anteriores hemos señalado que el embargo

principalmente presenta dos clases: el embargo preventivo y el
embargo ejecutivo. En tal sentido, siendo que el embargo cesa sus
efectos a la terminación del proceso, cabe señalar que tales efectos
se refieren a la prevención de la medida, por lo que dictada una
sentencia estimatoria, en teoría, se convierte en embargo ejecutivo.
Siguiendo ese criterio, el artículo 327 del Código Procesal Civil

dispone que la ejecución y efectos del embargo preventivo (aún
posee esa calidad) se sujetará a las reglas previstas para los procesos
de ejecución coactiva de sumas de dinero, específicamente a lo
establecido por los artículos 411 al 415 del Código Procesal Civil.
En tal sentido, podemos afirmar que el embargo, no obstante está
regulado de acuerdo a las normas del artículo 411- II del Código
Procesal Civil, será verdaderamente ejecutivo cuando se inicie el
proceso de remate de los bienes.
7.4. Oposición
En títulos anteriores mencionábamos que la resolución cautelar y

su ejecución, o lo que es lo mismo, la adopción de medidas cautelares
se practicará sin audiencia previa del demandado (artículo 315-I del
Código Procesal Civil). En ese sentido, conviene apuntar que, si bien
101
se limita en principio la contradicción procesal, esta limitación no es

absoluta, por cuanto sólo implicará un aplazamiento momentáneo
hasta que la medida se haya hecho efectiva.
Asimismo, debido a que la resolución cautelar, no resuelve el

fondo del asunto o la pretensión principal y ésta por su naturaleza
es variable, de ninguna manera se afecta al principio de igualdad de
partes, pues la oposición se reserva para un momento posterior a la
ejecución cautelar. También conviene señalar que en concordancia
con lo establecido por el artículo 314 del Código Procesal Civil
la medida podrá ser modificada (reducida e incluso, levantada)
en cualquier momento del proceso principal, sin perjuicio de la
oposición correspondiente y de los recursos que otorga la ley.
La exclusión inicial de la contradicción encuentra su fundamento

constitucional en la tutela judicial efectiva reconocida por el artículo
115-I de la Constitución Política del Estado, misma que establece
que los ciudadanos tienen derecho a obtener por parte de los jueces
y tribunales una justicia pronta y oportuna. Es, en base a esta
prontitud y oportunidad, que la medida cautelar deberá guardar
efectividad por cuanto se trata de una medida de urgencia89.
89 Uno de los autores que ha desarrollado con más amplitud el tema es BRUNO DOS SANTOS,
quien entiende que “En el universo de los procesos urgentes encontramos: Las medidas
cautelares clásicas, que incluyen las medidas genéricas y la cautelar innovativa, la tutela
anticipada y las medidas autosatisfactivas” (¿Es procedente el dictado de medidas
autostisfactivas contra la administración pública? Distintas miradas y la misma solución…,
pág. 340)
102
Estando definidos los alcances y el fundamento de la medida

adoptada sin contradicción, corresponde analizar los momentos
procesales en los que la parte que se considere afectada podrá
formular la oposición a la traba del embargo. Al respecto, el artículo
308-I del Código Procesal Civil concede al demandado la

posibilidad de formular oposición a la medida o bien, solicitar las
aclaraciones o modificaciones que considere pertinentes en el plazo
de cinco días desde su legal citación con el Auto que ordena el
embargo, sin perjuicio de poder plantear, posteriormente, el recurso
de apelación en efecto diferido por tratarse de una resolución que
no corta el proceso posterior (artículo 260-III del Código Procesal
Civil).
8. Tercería de dominio y tercería de pago preferente. El

trámite previsto por el artículo 360 del código procesal
civil
Debido a que la aplicación de toda medida cautelar no sólo

tiene repercusión en los derechos de las partes sino también
eventualmente en los de terceros, las resoluciones que ordenen la
adopción de la medida podrán ser objeto de tercería excluyente
de dominio, si se alegare la titularidad sobre el bien afectado, y de
tercería de derecho preferente, si existiese mejor derecho que el del
embargante.
Conforme analizamos en títulos anteriores, la traba del embargo

preventivo genera principalmente dos efectos respecto a las partes
y respecto a terceros: la indisposición de los bienes afectados y la
preferencia en el cobro del crédito embargante. Sobre éste último, el
103
mismo está orientado a aquellos casos en los que exista concurrencia

de acreedores, en ese sentido, la preferencia respecto a otros
acreedores embargantes será determinada bien por la prelación de
su registro o bien por la naturaleza del crédito.
Muchas veces la concurrencia de acreedores no siempre implica

la concurrencia de créditos de la misma calidad, casos en los
que la solución será simple, por cuanto recurriremos al orden
de inscripción del gravamen. En ese sentido, encontramos aquellos
créditos que son diferentes al embargo y que se fundan en un título
diferente, hablamos de hipotecas, anticresis, asistencia familiar
devengada, beneficios sociales devengados, derechos de autor
devengados, pignoración, etc.
Para establecer la prelación en cuanto a créditos de distinta

naturaleza previamente conviene establecer si se trata de un
acreedor con un crédito privilegiado (inscripción en el registro) o de
un acreedor quirografario90. El artículo 1392 del Código Civil arroja
luces al respecto al establecer que todos los acreedores hipotecarios
o anticresistas con título inscrito en el registro son preferidos a los
acreedores quirografarios. Asimismo, atenderemos al orden de
preferencia establecida en los artículos 1349 al 1359 del Código
Civil, los cuales contemplan la preferencia entre acreedores con
rangos diferentes, acreedores con mismo rango, privilegios sobre
bienes muebles e inmuebles entre otros.
90 OSSORIO define al acreedor quirografario o común al “titular de un derecho de crédito

que no tiene ninguna preferencia o privilegio para exigir de otro, del deudor, determinado
comportamiento. Es, por lo tanto, según afirma Cabanellas, el opuesto al hipotecario, al
pignoraticio, al que cuenta con garantía o prelación legal o convencional para el cobro de
sus créditos”.
104
Analizados los créditos con privilegios especiales y su orden

de preferencia, corresponde el estudio de las reglas aplicables a la
tercería de derecho preferente prevista por el artículo 360 del Código
Procesal Civil. En ese sentido, conviene señalar que dicha tercería
no se erige como una acción autónoma, por cuanto su tramitación
será accesoria a la causa principal debiendo tramitarse, por lo tanto,
en la vía incidental91.
De acuerdo a lo expuesto, la competencia del tribunal frente al

cual será planteada la tercería de derecho preferente corresponderá
al tribunal que está llevando la causa principal y, por tanto, el que
decretó la medida de embargo. Esta previsión, como bien dice
CASERO LINARES “se muestra acorde con el carácter incidental
que la tercería tiene con relación al procedimiento cautelar y de éste
con el proceso principal”92.
La tercería será planteada por escrito acompañando toda

la prueba documental que el tercerista tenga en su poder,
sustanciándose previo traslado a las partes que, por el trámite
contemplado por del artículo 360-I del Código Procesal Civil,
deberán contestar a la misma en el plazo de cinco días desde su
notificación. En ese sentido, cabe contemplar la posibilidad que la
misma sea formulada en audiencia conforme establece el artículo
341 del Código Procesal Civil, caso en el cual quedaría sin efecto el
referido plazo de contestación debiendo oírse a la parte contraria y
resolverse inmediatamente.
91 CASERO LINARES, «El embargo preventivo», op. cit., pág.304.

92 Ibíd., pág. 306.
105
Ahora bien, en el entendido que la tercería fuera planteada

por escrito, conviene apuntar lo señalado por el artículo 341-II del
Código Procesal Civil que establece que: “Tanto con la demanda
incidental como con la contestación, las partes acompañarán las pruebas
pertinentes, si se tratare de cuestiones que así lo requieran…”.
En ese sentido, se destaca el principio de pertinencia de la prueba

que en criterio de MONTERO AROCA “Viene referida no tanto
al medio de prueba en sí mismo considerado y entendido como
actividad, cuanto al hecho que pretende probarse con el medio de
prueba concreto, y exige que ese hecho tenga relación con el objeto
del proceso”93 por lo que, tratándose de la tercería en procesos
cautelares, el hecho a probar por parte del tercerista vendría a ser
la titularidad del bien embargado (tercería de dominio) o el pago
preferente de su crédito frente al del acreedor embargante (tercería
de derecho preferente).
Presentada la tercería y cumplidos los requisitos que hacen

admisible la demanda, corresponderá a la autoridad judicial
admitirla, con lo cual se generan diferentes efectos según el tipo
de tercería que se haya planteado. Al respecto, el artículo 360-II del
Código Procesal Civil establece que, si se hubiese planteado una
tercería excluyente de dominio, no se suspenderá el trámite en lo
principal hasta llegarse al estado de remate del bien litigado. Sin
embargo, si al escrito de tercería se aportase un documento que
acredite el derecho propietario del bien embargado debidamente
93 MONTERO AROCA, La prueba en el proceso civil, Civitas, Cizur Menor (Navarra), 2011, pág.
160.
106
inscrito en el registro, se levantará inmediatamente la medida de

embargo que pese sobre dicho bien.
El mismo precepto establece que contra la resolución que ordene

la cancelación del embargo solamente será admisible la oposición
que alegue y pruebe error en el informe registral o en su caso la
falsedad de inscripción, no siendo admisible otra clase de oposición.
En ambos casos conviene señalar que no bastará con simplemente

alegar el error o la falsedad, sino que además deberá probarse. En
ese sentido, entendiendo que en ambos casos se observa el registro,
el medio idóneo para refutarlo será la prueba documental, sin
perjuicio de la prueba testifical establecido por el artículo 1329-2)
del Código Civil94.
Del texto del artículo 360-II se desprende que el tercerista de

dominio que formule dicha oposición en ejecución de sentencia
además deberá efectuar el depósito del 20 % de la base de la subasta
del bien embargo. Esta previsión viene fundamentada por los
eventuales daños y perjuicios que pueda ocasionar el levantamiento
de la medida aún no sido resuelta. Al respecto, consideramos que
dicho pago reúne todas las cualidades de una caución pues al igual
94 ARTICULO 1329.- (Admisibilidad en casos especiales) La prueba de testigos también se

admite en los casos siguientes:
1) Cuando existe un principio de prueba escrita respecto a la pretensión del actor.
2) Cuando el acto es impugnado por falsedad o ilicitud.
3) Cuando el acreedor haya perdido, por caso fortuito o fuerza mayor, el documento que le
servía de prueba literal.
4) En los demás casos dispuestos así por este Código.
107
que lo establecido por el artículo 361 del Código Procesal Civil el

levantamiento del embargo se realizará previo pago de una suma
de dinero.
Por otro lado, tratándose de una tercería de pago preferente, el

artículo 360-II del Código Procesal Civil establece que el proceso
principal seguirá desarrollándose, con el único efecto que el pago
quedará suspendido hasta que se resuelva la tercería planteada. Al
respecto, se infiere que, si bien no se levantará el embargo sobre los
bienes, tampoco se procederá a la subasta de los mismos mientras
no se declare la procedencia o improcedencia del pago preferente.
Siguiendo con el proceso para las tercerías planteadas en procesos

cautelares, se tiene que, cumplidos los requisitos previstos para la
presentación de los incidentes y contestada la tercería dentro del
plazo de cinco días, corresponde que el tribunal valore los hechos
alegados por las partes y las pruebas aportadas tanto a la demanda
de tercería como a la contestación de lo que, según el artículo 342
del Código Procesal Civil, la autoridad judicial quedará facultada
para: ordenar la recepción de la prueba en una sola audiencia o,
en caso que la tercería versare sobre cuestiones de puro derecho,
las partes no hubieran ofrecido prueba o no considere necesaria la
recepción de ella, dictará resolución sin más trámite.
Tomando en cuenta que las tercerías en los procesos cautelares

se sujetan a los trámites previstos para los incidentes y que para
ello existe un proceso incidental que por su naturaleza es especial
y autónomo, la decisión judicial que resuelva el incidente será una
sentencia con todos los efectos que ello conlleva. Es en ese sentido
que, el artículo 344 del Código Procesal Civil establece que contra
108
la decisión que resuelva el incidente podrá plantearse recurso de

reposición con alternativa de apelación y, en caso que sea dictada
antes de la sentencia que resuelve el proceso principal, se podrá
plantear recurso de apelación en efecto diferido. Al respecto,
se deduce que el proceso principal será aquel que resuelve la
pretensión de fondo y no así el proceso cautelar como tal.
9. El embargo genérico de derechos.
Dentro de las novedades insertadas por la nueva ley procesal

civil y, más concretamente en materia de medidas cautelares,
encontramos la figura del embargo genérico de derechos regulado
por el artículo 411-III del Código Procesal Civil que sobre el mismo
establece:
“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los

bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, presentes
y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,
exceptuándose los bienes concretos que integren las
mismas, que serán objeto de embargos específicos”.
En cuanto al fundamento del embargo genérico de derechos, se

entiende que el mismo encuentra su justificación en el derecho de
garantía general de los acreedores regulado por el artículo 1335 del
Código Civil que establece que todos los bienes muebles e inmuebles,
presentes y futuros del deudor que se ha obligado personalmente
constituyen la garantía común de sus acreedores exceptuándose
-claro está- los bienes inembargables por su naturaleza o por
disposición de la ley. Este criterio es compartido por GARBARINO
SARAVIA, quien entiende que “En cuanto al objeto, en el sentido
109
de materia sobre la cual recae el embargo, este en principio puede

afectar todo el patrimonio del deudor”95.
Entendiéndose que el embargo genérico hace alusión al término

“derechos”, cabría incluso la posibilidad que el acreedor persiga el
cobro de créditos que posea su deudor en igual condición, así como
la persecucion de aquellos bienes que no pertenezcan al mismo.
Nos referimos al ejercicio del derecho de credito que el deudor
tenga con un tercero, situación fundamentada en la amplitud del
embargo que no solo tiene alcances respecto a las acreencias, sino
tambien a los valores, mercancias y créditos.
En ese sentido, el artículo 413-II del Código Procesal Civil prevé

que: “…cuando el embargo o retención hubiere recaído sobre un crédito
del deudor, el acreedor quedará facultado, por esa sola circunstancia, para
realizar las gestiones judiciales de cobro”.
Ahora bien, para entender los alcances del embargo genérico es

preciso determinar los bienes sobre los cuales recaerá la medida, es
así que, de acuerdo con GARBARINO SARAVIA, entendemos que
el embargo puede ser trabado sobre bienes determinados o sobre
bienes determinables, siendo este último el embargo genérico de
derechos o el embargo general de derechos. La distinción entre estas
dos clases de embargo radica en la especificación del bien sobre el
que se trabará la medida y que, por tanto, servirá de garantía para
la ejecución de una eventual sentencia estimatoria.
95 GARBARINO SARAVIA, «La individualización de las personas…»,op. cit., pág. 246.
110
En ese sentido, cabe afirmar que resulta lógico que el demandante

solicite la traba de un bien específico cuando tenga información
fehaciente sobre la titularidad del deudor sobre ese bien, de otra
forma la unica manera de conseguir información sobre los bienes
que sean de propiedad del deudor sería a través de una orden
emitida por la autoridad judicial o lo que la doctrina ha venido a
llamar la “localización de los bienes del deudor”96.
Sobre este tema, la legislación española ha ido más allá al regular

la figura procesal de “manifestación judicial de bienes”97 con el
objeto de establecer, de propia boca del deudor, aquellos bienes
suficientes para el fin de la ejecución. En ese sentido, se entiende
que el citado precepto regula la localización y determinación de
los bienes del ejecutado a los efectos del embargo98, por lo que el
mismo tendrá la obligación de manifestar los bienes que formen
parte de su patrimonio y que sean susceptibles de la aplicación de
la medida.
A continuación, el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento

Civil española faculta al secretario judicial para que, en caso que el
ejecutante no pudiere designar los bienes del ejecutado suficientes
para el fin de la ejecución, ordene “a las entidades financieras,
96 CASTELLANOS TRIGO, Procesos de ejecución en Bolivia, 2012, pág.83.

97 Artículo 589.1 L.E.C. “Salvo que el ejecutante señale bienes cuyo embargo estime suficiente
para el fin de la ejecución, el tribunal requerirá, mediante providencia, de oficio al ejecutado
para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía
de la ejecución, con expresión, en su caso, de cargas y gravámenes, así como, en el caso de
inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título”.
111
organismos y registros públicos y personas físicas y jurídicas

que el ejecutante indique, para que faciliten la relación de bienes
o derechos del ejecutado de los que tengan constancia”, medida
que constituye por sí misma una verdadera “investigación judicial
de bienes”, lamentablemente no contemplada en la normativa
procesal civil anterior ni en el nuevo Código Procesal Civil
boliviano que bien hubiese podido ser regulada como potestad del
juez entendiendo que el modelo de secretario judicial que maneja
nuestro ordenamiento procesal no implica entre sus atribuciones la
dictación de decretos99.
Por su parte, el artículo 159 del Código de Procedimiento

Civil regulaba la individualización de los bienes del ejecutado,
limitándose a establecer que el mandamiento de embargo debía
indicar que la medida se adoptaba sobre los bienes necesarios para
cubrir el crédito reclamado y las costas. Sin embargo, nada regulaba
respecto a la forma en la que se obtenía la información de dichos
bienes, lo que, dicho sea de paso, daba paso a una probabilidad de
incurrir en error al momento de indicar el bien embargado.
Por su parte, en el actual Código Procesal Civil el legislador

ha omitido pronunciarse sobre la obtención de información de
los bienes del deudor puesto que tal previsión no se encuentra
99 Por su parte, existen distintos modelos de secretario. Un ejemplo de ello lo encontramos en

“el modelo anglosajón que rige en Inglaterra, con influencias en Estados Unidos de América
y, en cierto modo en Suiza, es peculiar en cuanto a sus funciones de tramitación del proceso,
práctica de pruebas, y resolución de asuntos no contenciosos” (Artículo disponible en: www.
difusión jurídica.com.bo/bdi/biblioteca/biblioteca/libro074/libo74-ia.pdf, Consultado el: 5 de
abril de 2016).
112
regulada ni en lo correspondiente a los procesos monitorios, ni

en lo establecido para el proceso cautelar. No obstante, la práctica
judicial en los tribunales ha instituido -casi como norma implícita-
la solicitud del ejecutante a la autoridad judicial para que ésta,
mediante orden judicial, requiera información de los bienes que
pertenezcan al deudor a las diferentes instituciones tanto públicas
como privadas, así como a los registros públicos.
En el caso de bienes inmuebles esta práctica tiene su sustento

legal en el artículo 52 del Reglamento a la Ley de inscripción de
Derechos Reales100 que dispone lo siguiente:
“…las oficinas registradoras de Derechos Reales expedirán,

a petición de parte interesada, debidamente identificada,
certificaciones e informes, remitiéndose estrictamente y
bajo su exclusiva responsabilidad, a los datos contenidos
en los asientos existentes en las matrículas y/o Libros”
Esta solicitud podrá realizarse por cualquier persona interesada

con la sola identificación del deudor (nombre y cédula de identidad)
o mediante orden emitida por la autoridad judicial que conozca la
causa principal.
Siguiendo con la determinación de los bienes que alcanza el

embargo genérico de derechos, se observa que la trascendencia
100 República de Bolivia. Decreto Supremo 27957, de 24 de diciembre de 2004, Reglamento,

modificación y actualización a la Ley de Inscripción de Derechos Reales. [Internet] Gaceta
Oficial del Estado Plurinacional, 24 de diciembre de 2004, núm. 2705 [consultado
16 de mayo 2014]. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/
buscar/27957
113
que esta figura tiene sobre el patrimonio del deudor es de gran

importancia, más aun si se toma en cuenta que el Código Procesal
Civil no especifica los bienes que serán objeto de este tipo de
embargo constituyendo un peligro para el deudor en razón a que
tal situación puede derivar en un embargo indiscriminado de sus
bienes, aspecto que ya advertíamos en el título correspondiente a
la inembargabilidad de los bienes. En ese sentido, de lo establecido
en el artículo 411-III del Código Procesal Civil se entiende que el
citado precepto no instituye un elenco cerrado de bienes al indicar:
“El embargo genérico de derechos comprenderá todos los

bienes inmuebles y muebles sujetos a registro, presentes
y futuros del deudor y las universalidades de sus bienes,
exceptuándose los bienes concretos que integren las
mismas, que serán objeto de embargos específicos”
De acuerdo a lo anterior, conviene señalar que la frase: “todos

los bienes inmuebles y muebles sujetos a registro” no especifica el
tipo de registro, situación que en el caso de los bienes inmuebles
resulta clara en el sentido que los mismos solamente pueden ser
registrados en Derechos Reales cualquiera sea su naturaleza. Sin
embargo, esta previsión colisiona con aquellos bienes inmuebles y
muebles que son inembargables, puesto que la interpretación de este
articulo podría llevar a hacer embargable cualquier bien solamente
por el hecho de ser sujeto a registro, por ejemplo: los mausoleos, los
sueldos y salarios, las pensiones, jubilaciones, montepíos, rentas de
vejez, los derechos de autor, etc.
Sobre este punto PEREIRA CAMPOS, analizando la idéntica

problemática que contiene el Código General de Procesos de
114
Uruguay101 precisa que: “En esta categoría entrarían los registros

públicos todos y los registros privados de bienes de cualquier
naturaleza”, asimismo, dice: “No nos parece que esta sea la
interpretación razonable de la norma, atendiendo a la necesaria
seguridad jurídica que el sistema de transferencia de bienes debe
otorgar a los enajenantes y adquirentes”102.
No obstante lo expuesto en el párrafo anterior, si bien el concepto

de embargo genérico de derechos que otorga el artículo 411-III
del Código Procesal Civil se presta a interpretaciones que pueden
ocasionar una grave afectación al patrimonio y a los derechos del
deudor, conviene aplicar por analogía lo establecido por el artículo
433 del Código Procesal Civil que, sobre el concurso necesario y
voluntario, dice: “Ambos procesos son universales y comprenderán
todas las deudas y bienes de la parte concursada, excepto los bienes
inembargables”.
En ese sentido y atendiendo a que tanto la misma ley adjetiva

como otras leyes establecen un conjunto cerrado de bienes que son
inembargables, las citadas normas serían de aplicación preferente.
Sin embargo, creemos que para evitar problemas de interpretación
el artículo 411-III del Código Procesal Civil debería ser más preciso
en cuanto al alcance del embargo genérico de derechos.
101 República Oriental del Uruguay. Ley 15.982, de 6 de octubre de 1988, Código General
del Proceso. [Internet] Parlamento del Uruguay, 6 de octubre de 1988 [consultado
18 mayo 2014]. Disponible en: http://www.parlamento.gub.uy/leyes/AccesoTextoLey.
asp?Ley=15982&Anchor=
102 Declaraciones vertidas por el especialista Santiago Pereira Campos al diario El Observador
de Montevideo en artículo de fecha 23 de agosto de 2013. Disponible en: http://www.
elobservador.com.uy/noticia/258063/advierten-que-codigo-del-proceso-tiene-articulos-
inconstitucionales/
115
III. EL SECUESTRO DE BIENES MUEBLES Y

SEMOVIENTES
1. Naturaleza
En sentido amplio y en palabras de MARRÉ, el “secuestro es

el apoderamiento físico de cosas en virtud de una orden judicial,
para su depósito transitorio o custodia”103. Al respecto, conviene
señalar que debido a que el secuestro emana de una orden judicial,
se entiende que la cosa secuestrada deberá ser objeto de un litigio.
Sobre ese mismo criterio MARTÍNEZ BOTOS define al secuestro
como “la medida judicial en cuya virtud se desapodera a una
persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que
tiene el deber de prestar o de restituir”104.
Respecto a la naturaleza de las cosas que podrán ser objeto de

secuestro, conviene apuntar lo establecido por el artículo 74 del
Código Civil que dice los siguiente: “I. Son bienes las cosas materiales
e inmateriales que pueden ser objeto de derechos. II. Todos los muebles son
inmuebles o muebles”. Al respecto, la ley regula las cosas materiales
que forman parte del patrimonio de las personas y por tanto
del tráfico jurídico, éstos son los llamados derechos reales que,
como consecuencia de un crédito vencido, pueden ser objeto de
persecución por parte de los acreedores en función a su derecho de
garantía general regulado por el artículo 1335 del Código Civil. En
103 MARRÉet al, «Secuestro», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares, Astrea, Buenos
Aires, 1999, pág. 141.
104 MARTÍNEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 343.
116
ese sentido, las cosas susceptibles de secuestro serán todos aquellos

bienes muebles y semovientes sean o no sujetos de registro.
Asimismo, en nuestra legislación este instituto se encuentra

definido por el artículo 869 del Código Civil y su dimensión
cautelar por los artículos 872 del Código Civil y 326-II del Código
Procesal Civil respectivamente. El código sustantivo define que
el secuestro es “el depósito de una cosa litigiosa en poder de un
tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para entregarla
a quien corresponda”, de lo que se infiere que los bienes litigiosos
objeto del proceso principal deberán ser entregados en poder de una
persona ajena al mismo, ello con el fin de guardarlos y preservarlos.
De acuerdo a la clasificación otorgada por el Derecho civil

boliviano, el secuestro puede ser de dos clases: convencional y
judicial. Al respecto, el maestro MORALES GUILLÉN diferencia
el secuestro judicial del convencional entendiendo que en el
primero “el secuestro sólo puede extinguirse, cuando termina la
controversia judicial que lo motivó”105 lo cual manifiesta su carácter
instrumental. Respecto al segundo, éste se origina de la voluntad de
las partes cuando el depósito emana de una orden judicial.
Analizado el secuestro como medida cautelar, conviene

señalar que el mismo también pueden revestir un carácter ejecutivo
en razón a su eventual adopción como acto inicial en esta clase
de procesos. Es así que el artículo 380 del Código Procesal Civil
establece que admitida la demanda ejecutiva y a tiempo de dictar
105 MORALES GUILLÉN, Código Civil concordado y anotado, Gisbert, La Paz, 1982, pág. 1153.
117
sentencia inicial, la autoridad judicial dispondrá el embargo de los

bienes del deudor y su ejecución hasta hacer efectiva la cantidad
reclamada. De la interpretación de este precepto consideramos que,
si bien no dice nada respecto al secuestro de los bienes del ejecutado,
por aplicación de lo establecido por el artículo 326-II del Código
Procesal Civil y siempre que se cumplan uno de los requisitos que
enumera el citado precepto, se podrá solicitar con la demanda o en
lo posterior el secuestro de los bienes del ejecutado.
Sin perjuicio de lo establecido por el artículo 380-I del Código

Procesal Civil, la adopción inicial de esta medida no solo encontraría
su justificación en la naturaleza de la acción ejecutiva, sino que
también es coherente con el carácter urgente que reviste la tutela
cautelar.
Por su parte, el artículo 872 del Código Civil establece que: “La
autoridad judicial, puede ordenar el secuestro de bienes en litigio, pero sólo
en los casos previstos en el Código de Procedimiento Civil”, lo que nos
lleva a analizar la regulación cautelar del secuestro ofrecida por el
artículo 326-II del actual Código de Procesal Civil que dispone que
la adopción de esta medida cautelar será procedente cuando:
1) El embargo no asegure por sí solo el derecho pretendido

por la parte solicitante, siempre que se presente documento
que hiciere verosímil el crédito cuya efectividad se trata de
garantizar.
2) Fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para
asegurar el resultado de la sentencia.
3) El deudor ofreciere bienes para su descargo.
118
Estando definida la finalidad del secuestro, la cual es la

aprehension física del bien objeto del litigio, conviene señalar que
otra de sus caracterisiticas distintivas la encontramos en el hecho de
que esta medida –a diferencia del embargo- solamente puede recaer
sobre bienes materiales y muebles, por cuanto implica la traslación
de la cosa para que la misma quede en poder del depositario, hecho
último que efectiviza el secuestro. Es así que, como consecuencia de
esta medida, el deudor no sólo verá limitada su disposición sobre el
bien cautelado, sino que además no podrá hacer uso del mismo en
razón a que ha sido desapoderado de éste.
De acuerdo con lo expuesto, se infiere que el secuestro será

procedente siempre el embargo no fuere suficiene para asegurar el
crédito o, en su caso, que el bien objeto de la medida sea también
el objeto mismo del proceso, es decir, que la pretensión tendrá que
guardar relación con el bien sobre el cual será aplicada la medida. En
cuanto al primer caso, MARTINEZ BOTOS distingue dentro de las
clases de secuestro el secuestro complementario, el cual se adopta
sobre un bien en el que previamente se ha trabado un embargo
y sostiene que este tipo de embargo supone “la circunstancia de
que la medida recayó sobre cosas ajenas a la que constituye objeto
mediato de la pretensión principal”106.
Consideramos que la tesis propuesta por el autor se fundamenta

en la eventualidad de que el embargo trabado no sea suficiente para
la conservación del bien objeto del litigio, situación que también ha
106 MARTINEZ BOTOS, Medidas cautelares…, op. cit., pág. 348.
119
previsto el articulo 326-II.1 del Código Procesal Civil Asimismo, si

bien el precepto no especifica si dicho embargo ha sido trabado con
anterioridad o no, su aplicación práctica nos parece una manera
más que suficiente para determinar la probable ineficacia de esta
medida en un caso concreto, sin perjucio de que tal posibilidad
pueda ser apreciada por el tribunal sin la necesidad de que exista
un embargo previo sobre el bien.
En cuanto a la segunda circunstancia descrita por MARTINEZ

BOTOS –el secuestro de un bien ajeno al litigio- como fundamento
del secuestro complementario, se entiende que, no obstante el
bien sea ajeno a la pretensión principal, el mismo se justifica en la
posibilidad de que los bienes que constituyen el patrimonio del
deudor y que, por tanto, lo hacen solvente, sufran la perdición,
deterioro o pérdida de valor en manos de éste produciendo un
menoscabo en el crédito del acreedor y derivando en la insufuciencia
del pago o, peor aún, en la imposibilidad del mismo.
Por otro lado, en el entendido de que el secuestro se hace

efectivo a través de la aprehensión de la cosa para que la misma
sea custodiada o guardada, dicha guarda caerá en manos de un
depositario designado por autoridad judicial, así lo ha previsto
el articulo 326- III del Código Procesal Civil al regular que: “La
autoridad judicial al disponer el embargo preventivo o el secuestro,
designará depositario a quien advertirá las responsabilidades que conforme
a Ley asume”. En ese sentido, cabe resaltar que el secuestro es en
sí mismo un tipo de depósito, por lo que guarda características
similares con este instituto, sin embargo, se origina por diferente
causa y persigue fines distintos.
120
En esta línea, OZCÁRIZ MARCO entiende que la distinción

entre ambos recae en el interés del depositante como interés del
poseedor de una cosa, el cual sólo puede ser contemplado en el
depósito contractual. Asimismo, el autor afirma que la diferencia
entre el depósito contractual y el judicial es que “sólo en aquel
se atiende al interés de un poseedor de una cosa, mirando en el
depósito judicial a intereses de quien precisamente no es poseedor
de la cosa a depositar (por ejemplo, el acreedor del dueño de la
misma) y quizá en contra de la voluntad de su poseedor”107. Sobre
este criterio, cabe señalar que el depósito se origina por voluntad
de las partes por lo que, al ser voluntario, el interés en el depósito
es del depositante como poseedor de la cosa. Por su parte, si bien
el secuestro es un tipo de depósito, el mismo es de carácter judicial
por lo que se origina dentro de un proceso, por lo que el objeto
del mismo no será solamente la custodia del bien, sino también
garantizar el resultado del proceso.
2. Presupuestos
La adopción del secuestro como medida cautelar implica que

para el mismo, al igual que para las otras medidas cautelares,
han tenido que cumplirse con los presupuestos de verosimilitud
del derecho y de peligro en la demora. Sin embargo, atendiendo
a la naturaleza de la medida, también deben acreditarse ciertas
situaciones que hagan procedente su admisión. Es en este sentido
107 OZCARÍZ MARCO, El contrato de depósito: (estudio de la obligación de guarda), José María
Bosch, Barcelona, 1997,pág. 173.
121
que la ley ha establecido que el secuestro de un bien será procedente

solamente cuando el embargo no asegure por sí mismo el derecho
pretendido por el demandante, haciéndose necesaria la captura del
bien con el objeto de custodiarlo para las resultas del proceso.
Entendiendo el bien secuestrado como objeto principal del

litigio, conviene señalar que la acción irá dirigida a la consecución
de una sentencia estimatoria del derecho sobre dicho bien, por lo
que la pretensión será su entrega. En ese sentido, la controversia
tendrá su origen en una relacion juridica cuyo objeto principal es el
bien litigioso, por lo que se deduce que la verosimilitud del derecho
será acreditada documentalmente.
Es así que el articulo 326-II.1 del Código Procesal Civil establece

que el secuestro de bienes muebles procederá cuando se presente
un documento que hiciere verosímil el credito alegado por el
demandante. Sin embargo, el Código Procesal Civil -a diferencia
de lo dispuesto para el embargo preventivo- no regula que tipo
de documento será admisible para acreditar la verosimilitud del
derecho, por lo que se entiende que se aplicaría análogamente lo
dispuesto para la medida de embargo en el artículo 326-I.2 del
Código Procesal Civil diferenciando -claro está- la naturaleza de la
pretensión en virtud de la cual se solicita la medida.
Si el secuestro recayere soibre el bien litigioso la restitución del

mismo será solicitada en virtud a que éste se encuentre en poder
del deudor, por lo que la acreditación del peligro en la demora
guardará relación con los actos que pueda realizar el deudor
respecto al bien. En ese sentido, entendemos que, estando el bien
en posesion del deudor, el mismo puede ser susceptible de sufrir
122
deterioro, modificaciones, pérdida de valor, enajenación e incluso su

destrucción, peligros todos que justifican que el bien sea custodiado
para la efectiva ejecución de la sentencia.
3. Procedencia y requisitos
Analizada la acreditación de los presupuestos para la

adopción de esta medida cautelar, corresponde hacer un estudio
exhaustivo de los requisitos que establece el Código adjetivo con
respecto su procedencia. A continuación,analizamos los requisitos
contemplados por el artículo 326-II del Código Procesal Civil para
la adopción del secuestro:
a) Que el embargo no asegure por sí solo el derecho

pretendido por la parte solicitante, siempre que
se presente documento que hiciere verosímil el
crédito cuya efectividad se trata de garantizar
Como hemos expresado en el título anterior, este requisito se

basa principalmente en la consideración sobre la probable ineficacia
del embargo, lo que quiere decir que debe existir una posibilidad
que el embargo trabado sobre el bien litigioso no asegure por sí
solo la ejecución futura del resultado del proceso. En ese sentido,
cabe señalar que este requisito no está sujeto a la existencia de un
embargo previo sobre el bien, por lo que la apreciación que considere
insuficiente dicha medida irá en función con la acreditación de la
verosimilitud del derecho.
Este criterio es compartido por PALACIO, quien entiende

que “No constituye en cambio requisito de la medida examinada
la previa traba del embargo, sino la demostración que éste, en
123
caso concreto, carecería de aptitud para asegurar la efectividad

del derecho invocado”108. A pesar de ello, consideramos que la
ineficacia del embargo debe fundarse en una serie de situaciones
que permitan contemplar tal posibilidad.
Sin embargo, la respuesta a esta cuestión se encuentra en la

diferencia existente entre el embargo y el secuestro en razón a que
este último –contrario al embargo- permite la aprehension corporal
del bien y, en consecuencia, implica la desposesión del deudor
sobre el mismo. Por lo tanto, la consideración de que el secuestro
sea una medida más idonea que el embargo se funda en el peligro
que implica el hecho de que el bien siga en poder del deudor.
En cuanto a la verosimilitud del derecho, por aplicación general

del articulo 311-III del Código Procesal Civil, junto al peligro en la
demora, deberá acreditarse documentalmente.
b) Que fuere necesaria la guarda o conservación de

bienes para asegurar el resultado de la sentencia
Este requisito viene a confirmar el carácter urgente inherente a

todas las medidas cautelares. Asimilado al secuestro, cabe señalar
que la guarda o conservación de bienes debe estar justificado en
el deterioro, desvalorización o desaparición que pudieran sufrir
mientras éstos continuen en posesión del deudor.
Asimismo, la acreditación de este requisito se determina con

base a dos elementos: la situación o naturaleza de los bienes y por el
124
comportamiento del demandado. Respecto al primero, la situación

de determinados bienes puede hacer que los mismos pierdan su
valor o se deterioren por el uso que se les de, un ejemplo de ello lo
encontramos en los camiones o maquinarias que se emplean para
diferentes actividades, como ser: la construcción, la agricultura, etc.
En cuanto al segundo, la necesidad de guarda o conservación se

determina por el comportamiento del deudor, el cual se deduce de
los actos de disposición que pudiera hacer éste sobre los bienes, así
como aquellas acciones que tiendan a destruir o a desaparecer los
mismos. En ese sentido, también cabe señalar que la procedencia
de esta medida no solamente se podría determinar por el
comportamiento del deudor antes del proceso, sino también durante
la tramitación del mismo, es el caso del secuestro sancionatorio, el
cual se adopta ante el incumplimiento del deudor cuando el mismo
es emplazado a exhibir un documento o cosa mueble.
c) Que el deudor ofreciere bienes para su descargo
Sin perjuicio que el acreedor de un crédito incumplido pueda

solicitar el embargo de los bienes de su deudor, este requisito viene
a configurar la posbilidad de que éste último pueda ofrecer bienes
para garantizar la ejecución de una eventual sentencia estimatoria
y obtener la liberación de sus bienes afectados al embargo. En todos
los casos será la autoridad jurisdiccional la que disponga sobre los
bienes ofrecidos en garantía para ordenar su posterior secuestro.
Otro ejemplo de lo expuesto en el párrafo anterior lo encontramos

en la previsión del artículo 335-I del Código Procesal Civil, el cual
dispone que cuando sea adoptada la medida cautelar de inhibición
de bienes, la misma podrá quedar sin efecto “siempre que el deudor
125
consintiere en el embargo de sus bienes hasta el monto de lo debido o

alternativamente ofreciere garantías suficientes”. Respecto a lo último,
cabe señalar que el ofrecimiento de garantías por parte del deudor
podrá ser otorgado mediante caución, sin embargo, deducimos que
también podría constituir garantía suficiente el ofrecimiento de un
bien mueble para su secuestro, por lo que este supuesto cumpliría
con el tercer requisito para hacer viable la práctica de dicha medida.
4. Improcedencia
El artículo 326-IV del Código Procesal Civil establece que el

secuestro de bienes será improcedente si el deudor tuviese título
de propiedad o posesión por más de un año del bien objeto de la
medida. Esta previsión se fundamenta en el principio de igualdad
de las partes pues si bien las medidas cautelares buscan garantizar la
ejecución de la sentencia y, por tanto, la protección de los derechos
del acreedor, ello no puede significar el menoscabo de los derechos
del deudor.
El fundamento de lo previsto en el citado precepto obedece al

hecho que la inscripción del bien a nombre del deudor, hace por
sí misma improcedente a la medida, salvo en aquellos secuestros
ordenados sobre bienes que no sean el objeto mismo del litigio109.,
por lo que esta norma sería aplicable sólo en aquellos casos en
los que la adopción de la medida va dirigida a la entrega del bien
109 Nótese que no en todos los casos el bien objeto de la medida es también objeto de
garantía o privilegio especial de la obligación incumplida. En ese sentido, sería totalmente
posible obtener el secuestro de un bien que forma parte del patrimonio del deudor en
observancia del principio de garantía general de los acreedores o como refuerzo de un
embargo previamente ordenado sobre dicho bien.
126
cautelado. En ese sentido, el acreedor no podría exigir la entrega

de un bien sobre el cual no tiene propiedad, lo que incluso llevaría
a desestimar la existencia del presupuesto de verosimilitud del
derecho haciendo por tanto improcedente el secuestro.
Ahora bien, respecto a la segunda posibilidad que hace

improcedente esta medida cautelar, se entiende que esta previsión
se sustenta en lo previsto por el artículo 110 del Código Civil, el
cual configura la posesión como uno de los modos de adquirir la
propiedad. En ese sentido, la posesión por mas de un año supone
la intachabilidad de la misma, generando derechos reales entre los
que faculta al poseedor para ejercer las acciones pertinentes cuando
sea interrumpido en su posesión.
De acuerdo a lo expuesto, se entiende que la improcedencia

del secuestro plasmada en el artículo 326-IV se genera por la
prescripcion adquisitiva, imposibilitando la interrupción de la
posesión continuada sobre el bien litigioso por parte del deudor,
pues la prescripción en criterio de LUNA YAÑEZ “obliga a los
titulares de los derechos a no ser negligentes en su ejercicio, lo que
permite poner claridad y precisión en las relaciones jurídicas”110.
5. Ejecución y efectos
Observadas todas las formalidades y cumplidos los requisitos

que hacen procedente la adopción de la medida, la autoridad
judicial dictará resolución admitiendo el secuestro sobre los bienes
que sean objeto del litigio designando depositario en cumplimiento
110 LUNA YAÑEZ, Obligaciones. Curso de derecho civil, 6º Ed., Temis, 2009, pág. 197.
127
de lo establecido por el artículo 326-III del Código Procesal Civil.

En ese sentido, si bien el Código no menciona nada al respecto,
será imprescindible que el mandamiento que disponga el secuestro
individualice el bien o bienes sobre los cuales recae el mismo.
Asimismo, al momento de dictar resolución la autoridad judicial

deberá advertir al depositario las responsabilidades que por ley
asume, por lo que el mismo quedará sujeto a lo establecido por el
articulo 871 del Código Civil que a su vez se remite a las disposiciones
de los artículos 844 al 855 del Código Civil, entendiéndose por tanto
que el depositario del bien cautelado podrá ejerecer las facultades
de retención que le confiere la ley.
Por remisión del artículo 327 del Código Procesal Civil, tanto la
ejecución como los efectos de la medida se sujetarán a lo establecido
por los artículos 411 al 415 del Código Procesal Civil. En ese
sentido, conviene señalar que el legislador no ha tomado en cuenta
la naturaleza propia del secuestro al sujetarlo a idéntico trámite que
el embargo, es así que remite a normas específicas para la ejecución
de ésta último.
Asimismo, no se menciona nada respecto al momento en el que

se hará efectivo el secuestro de los bienes, por lo que deducimos
que será inmediatamente al día siguiente hábil de dictada la
resolución. En ese sentido, cabe señalar lo dispuesto por el artículo
91-II del Código Procesal Civil que establece como horas hábiles “las
correspondientes al horario de funcionamiento de las oficinas judiciales;…
tratándose de diligencias que deban practicarse fuera del juzgado, serán
horas hábiles las que medien entre las seis y las diecinueve horas”.
128
Ahora bien, en aplicación de lo establecido por el articulo 411-I

del Código Procesal Civil, la ejecución de la medida estará a cargo
del oficial de diligencias del tribunal que dispuso el secuestro o por
otro autoridad comisionada al efecto. Asimismo, no obstante no se
regula nada respecto a la efectivización de la medida, será aplicable
por lo dispuesto para bienes muebles no sujetos a registro, por lo
que el secuestro se hará efectivo por la aprehensión física del bien
litigioso depositándose posteriormente en poder de un tercero o de
cualquiera de las partes, según disponga la autoridad judicial.
A diferencia del embargo preventivo, los efectos que la adopción

del secuestro genera no solamente implica la indisposición del
bien, sino también su desapoderamiento físico, lo que ocasiona
al deudor una indisponibilidad jurídica y material del bien111. Al
respecto, conviene apuntar que la retención o embargo de sumas de
dinero tiene idénticos efectos al secuestro cuando de una ejecución
provisional de sentencia se trata, en tal sentido el artículo 413-I
del Código Procesal Civil dice: “Cuando el embargo o retención
hubiere recaído sobre una suma de dinero, una vez firme la
sentencia, o cuando se hubiere pedido la ejecución provisional, el
acreedor presentará la liquidación de capital e intereses. Puesta
en conocimiento de la parte ejecutada, éste podrá observarla en
el plazo de tres días. Aprobada la liquidación por conformidad o
silencio de la parte deudora, o porque la autoridad judicial hubiere
rechazado las observaciones, se hará pago inmediato al acreedor
del importe que resultare”.
111 MARRÉ, «Secuestro», op. cit., pág.145.
129
IV. LA INHIBICIÓN DE BIENES
1. Naturaleza y alcances
En títulos anteriores estudiamos y analizamos la medida cautelar

de embargo preventivo, la cual recae sobre bienes muebles e
inmuebles de propiedad del deudor previa individualización de los
mismos. Sin embargo, ante la imposibilidad de individualizarlos,
sea porque el acreedor desconoce los bienes del deudor o porque
teniéndolos éstos no fueren suficientes para cubrir el pago de
su deuda, surge la medida cautelar de inhibición de bienes
recientemente introducida112 y regulada por el artículo 335 del
Código Procesal Civil que dispone:
“I. En todos los casos en que hubiere lugar al embargo y éste

no pudiere hacerse efectivo por no conocerse los bienes del
deudor o por no cubrir ellos el monto de la deuda, el acreedor
podrá solicitar la inhibición de vender o gravar los bienes del
deudor. La medida se dejará sin efecto siempre que el deudor
consintiere en el embargo de sus bienes hasta el monto de lo
debido o alternativamente ofreciere garantías suficientes. II.
La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación
en el registro correspondiente y concederá preferencia sobre
las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”.
112 Si bien se trata de una medida novedosa a partir de la vigencia del nuevo Código Procesal
Civil, otros cuerpos legales como el Código Procesal del Trabajo ya la regulaban. Así, el
artículo 100 del Código Procesal del Trabajo Establece: “Antes de formalizarse la demanda
o durante la sustanciación del proceso, pueden pedirse las medidas precautorias y de
seguridad siguientes: a) Anotación preventiva; b) Embargo preventivo; c) Secuestro; d)
Intervención judicial; e) Inhibición general de bienes; f) Arraigo”.
130
Al respecto, se deduce como condición para la adopción de

esta medida la previa existencia de un mandamiento de embargo
librado sobre los bienes del deudor, mandamiento que no pueda
ser ejecutado por el desconocimiento de los bienes del deudor.
Asimismo, entendiendo que este precepto hace referencia que la
inhibición recaerá sobre los bienes del deudor, conviene señalar
que se trata de una medida genérica, por cuanto –a diferencia del
embargo- no recaerá sobre un bien determinado. En ese sentido,
esta medida podrá ser adoptada sobre bienes muebles e inmuebles,
cuya sola condición será que los mismos sean sujetos a registro
puesto que de otra manera no sería posible ejecutar la medida y
ésta carecería de sentido.
La inhibición de bienes quedará sin efecto cuando el embargo

sea consentido por el deudor o cuando el mismo ofreciere garantías
suficientes para la ejecución futura de la sentencia. En ese sentido,
creemos que el levantamiento de la medida se funda en la voluntad
del deudor quien, en uno y otro caso, realiza un acto de ofrecimiento
de sus bienes con la finalidad que la autoridad judicial disponga
de ellos a través de la aplicación de una medida que sustituya la
inhibición personal que haya recaído sobre él.
Respecto al uso de la frase “inhibición personal”, ésta encuentra

su fundamento en que dicha medida cautelar constituye una
cautela directa a la persona del deudor, por cuanto la inscripción
de la prohibición de vender y gravar bienes se realizará a nombre
del mismo y no sobre bienes determinados. Así lo entiende
MEDINA, quien manifiesta que “la inhibición, si bien afecta los
bienes del cautelado, en realidad lo hace de un modo reflejo, ya que
se dirige directamente a la persona y no al patrimonio, logrando
131
indirectamente esa finalidad al prohibírsele a su titular todos los

actos de disposición que impliquen disminuirlo”113.
De lo expuesto, se entiende que la inhibición de bienes es una

medida cautelar de carácter personal disfrazada de carácter real
puesto que fija su aplicación en la persona del deudor, constituyendo
de este modo una especie de interdicción en el sentido que
inhabilita al deudor para ejercer determinados actos de la vida
civil. No obstante, creemos necesario aclarar que este carácter es
simplemente un medio para cumplir su fin principal, el cual es el de
mantener el statu quo del patrimonio del deudor.
Por otro lado, conviene señalar que la prohibición a que hace

referencia esta medida no es absoluta, pues sólo es aplicable a todo
acto que de alguna manera pueda mermar o extinguir el patrimonio
del deudor. En ese sentido, la medida no le veda la posibilidad de
adquirir bienes, sino únicamente de ejercer actos de disposición
(vender o gravar) sobre los mismos.
2. Presupuestos
Como toda medida cautelar, la inhibición de bienes será

procedente previa acreditación de los presupuestos de verosimilitud
del derecho y de peligro en la demora. El primer presupuesto se
acreditará mediante la presentación de un documento público o
privado debidamente reconocido del que se establezca la existencia
113 MEDINA, «Inhibición general de bienes», en: ROLANDARAZIet al, Medidas cautelares,
132
de una deuda. Por su parte, el peligro en la demora será acreditado

por los actos de disposición que el deudor pueda realizar sobre
los bienes que conforman su masa patrimonial, deviniendo en su
insolvencia y posterior frustración de los derechos del acreedor.
En cuanto a la prueba del desconocimiento de los bienes del

deudor, resulta adecuado el análisis de PALACIO, quien sostiene
que el mismo no requiere de la presentación del correspondiente
informe registral, por cuanto “el previo requerimiento de informes
no se concilia con la celeridad que debe presidir el diligenciamiento
de las medidas cautelares”114. En ese sentido, conviene señalar
que tal exigencia sería contradictoria al carácter urgente de la
tutela cautelar y a la fácil variabilidad de la inhibición de bienes
puesto que aún acordada la misma, podrá ser levantada con el solo
consentimiento del deudor en el embargo de sus bienes o mediante
el ofrecimiento de garantías suficientes.
En cuanto a la insuficiencia de los bienes para cubrir el crédito

reclamado, el mismo será determinado de acuerdo a la cantidad de
la prestación que sea objeto de la obligación, por lo que en este caso
será necesaria la ejecución de una medida preexistente que permita
acreditar tal extremo. Al respecto, piénsese en los casos en los que
el embargo recaiga sobre la totalidad de los bienes del deudor y,
una vez ejecutada la medida, se tenga certeza que éstos no son
suficientes para cubrir el pago total de la deuda, siendo procedente
la inhibición de los bienes futuros del deudor.
133
Atendiendo a la naturaleza propia de esta medida cautelar

y, si bien el Código Procesal Civil tan solo se limita a regular los
requisitos de procedencia y los efectos de la medida, conviene
señalar algunos aspectos necesarios para su efectiva ejecución
siendo el más importante de ellos la individualización de la persona
del deudor. A falta de este requisito la medida carecería de sentido,
teniendo en cuenta que la inhibición surge ante la imposibilidad
de individualizar los bienes del deudor y así limitar la disposición
jurídica y material de sus bienes, quedando únicamente su persona.
Llevando al terreno práctico la efectiva aplicación de la inhibición

de bienes, será necesario que el demandante aporte en su demanda
cautelar el nombre y todos aquellos datos que permitan identificar
e individualizar al deudor. El objeto de esta observación recae en
los efectos registrales de la medida, por cuanto la prohibición que
se hace al deudor se efectivizará a través de su inscripción en los
registros correspondientes.
Así lo entiende el artículo 1540.14 del Código Civil que entre

los títulos sujetos a inscripción contempla los impedimentos y
prohibiciones que restringen el derecho de propiedad, interrumpen
la posesión o limitan la libre disposición de los bienes inmuebles.
3. Efectos
Llegados a este punto conviene analizar el concepto otorgado

por OSSORIO, quien entiende que la inhibición de bienes es una
“medida cautelar consistente en la prohibición judicial, dirigida
contra el deudor, de gravar o vender sus bienes…”115. En ese sentido,
115 OSSORIO, Diccionario…, op. cit., pág. 381.
134
observamos que los efectos inmediatos que genera la adopción de

esta medida se refieren principalmente a la prohibición que recae
sobre el deudor de celebrar algunos actos de la vida civil, nos
referimos más concretamente a la prohibición de enajenar o gravar
los bienes que forman parte de su patrimonio, siempre, claro está,
que éstos sean sujetos a registro.
Respecto al momento a partir del cual surtirá efectos la medida,

el artículo 335-II del Código Procesal Civil nos otorga la siguiente
solución:
“La inhibición surtirá efectos desde la fecha de su anotación

en el registro correspondiente y concederá preferencia sobre
las medidas de inhibición ordenadas con posterioridad”.
Al respecto, entendemos que la inhibición solo será oponible

frente a terceros a partir de la fecha en que se haya hecho efectiva
su inscripción en los registros. Por lo tanto, no surtirá efecto alguno
para actos de disposición que se hayan celebrado antes de la
inscripción de la medida.
En ese sentido, conviene señalar que la prohibición solamente

tendrá efectos para actos futuros, por lo que no alcanzará
retroactivamente a aquellos actos que se hayan celebrado
anteriormente y, al igual que sucede con las medidas de anotación
preventiva y de embargo, la inscripción de la inhibición otorgará
las reglasde preferencia respecto a posteriores inhibiciones
ordenadas contra el mismo deudor. Sin embargo, entendiendo que
la inhibición de bienes es una medida supletoria del embargo, la
inscripción de la misma no constituirá preferencia alguna respecto
a otros acreedores embargantes salvo en las causas de prelación.
135
Finalmente, deducimos que se aplicará análogamente lo

dispuesto para las medidas de embargo y de anotación preventiva
respecto que la preferencia no será oponible frente a otros acreedores
con privilegios especiales. En consecuencia, les será igualmente
aplicable la tercería excluyente de dominio y la tercería de pago
preferente reguladas ambas por el artículo 360 del Código Procesal
Civil.
136
CAPÍTULO TERCERO
MEDIDAS CAUTELARES
ESPECÍFICAS DIRIGIDAS
A MANTENER EL
ESTADO DE LAS COSAS
Y DE LOS BIENES
MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS
DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO
DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES
I. ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
Como primera medida cautelar específica entre las medidas

cautelares dirigidas a mantener el estado de las cosas y de los bienes
encontramos la anotación preventiva regulada por el artículo 325
del Código Procesal Civil. Este precepto establece en su parágrafo
primero el objeto cautelado y la finalidad perseguida por la anotación
preventiva; en el segundo parágrafo regula el alcance de la misma;
en el tercer parágrafo enumera los datos que deberá contener la
orden de adopción de esta medida cautelar y finalmente, en el
cuarto parágrafo, se ocupa de establecer los efectos que resultan de
la declaración de una sentencia favorable al solicitante de la medida.
La anotación preventiva de demanda constituye una medida

cautelar obtenida por quien demanda el reconocimiento de un
derecho real sobre bienes muebles o inmuebles sujetos a registro.
Esta medida versa principalmente sobre la publicidad que otorga a
la pretensión del demandante en el registro correspondiente. Dicha
publicidad no impide la transferencia de los bienes cautelados ni
constituye un derecho real sobre los mismos para quien la obtiene.
139
En criterio del tratadista RAMIRO PODETTI, el objeto que

persigue la publicidad antes mencionada es el de evitar que el
adquiriente de un bien sobre el que pesa la inscripción de una
anotación preventiva de demanda, se ampare en la presunción de
buena fe. En ese sentido, quien adquiere un bien cautelado conoce
la anotación de la litis, por lo que no podrá alegar en lo posterior
la posesión de buena fe si quien pidió la medida obtiene una
sentencia favorable en el reconocimiento de su derecho sobre el
bien litigioso116.
A pesar que la anotación preventiva sobre un bien no impide su

venta u otros actos de disposición, algunos autores consideran que
los efectos que origina esta medida cautelar se expresan en sentido
económico. Es así que SERRA DOMÍNGUEZ considera que la
anotación preventiva impide además “la obtención de facilidades
crediticias, principalmente hipotecas, que difícilmente serán
concedidas de existir una anotación preventiva sobre la finca”117 o
bien cautelado. Por ello, la inexcusable exigencia de que la anotación
preventiva sea adoptada sobre la base de un documento que permita
fundar de manera objetiva la presunción de la titularidad sobre
un bien o alegue derecho susceptible de inscripción en registros
públicos118.
Ahora bien, el periculum in mora sobre el cual se sustenta la

medida cautelar de anotación preventiva recae en el riesgo de
116 RAMIRO PODETTI, Tratado de las medidas cautelares,op. cit., pág. 272.
118 BARONA VILAR, «El proceso cautelar», op. cit., pág. 706.
140
que los bienes y derechos litigiosos puedan ser enajenados por el

demandado o el mismo obtenga un beneficio económico con su
disposición. En ese sentido, lo que se pretende con la anotación
preventiva es impedir que dicha transferencia haga inefectiva la
eventual sentencia estimativa que se dicte en un futuro.
1. Primer presupuesto de la anotación preventiva: la

demanda
Para la obtención de la anotación preventiva de demanda no solo

deberán cumplirse los presupuestos genéricos de la tutela cautelar,
es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora, sino
que también deberán cumplirse aquellos inherentes a la naturaleza
de esta medida cautelar. Al respecto, consideramos que acreditada
la verosimilitud del derecho mediante un título o documento
y el peligro en la demora en el riesgo inminente de que ese bien
o derecho sufra por el tiempo transcurrido en la tramitación del
proceso, conviene señalar que la anotación preventiva de demanda
deberá ser ordenada, como bien dice su nombre, sobre la base de
una litis, por lo que no podrá pretenderse dicha anotación sin que
previamente sea haya iniciado una demanda.
En ese sentido, el artículo 26.1 de la Ley de Inscripción en

Derechos Reales119 establece que podrá pedir la anotación preventiva
119 República de Bolivia. Ley de 15 de noviembre de 1887, Ley de Inscripción de

Derechos Reales. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional, 15 de noviembre de
1887, núm. GOB-31. Disponible:http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/
normas/busquedag1?data[Gobierno][id_gobierno]=31&data[TipoNorma][id_tipo_
norma]=&q=derechos+reales&s=0
141
de sus derechos respectivos en el registro público quien demandare

en juicio la propiedad de bienes inmuebles, o la constitución,
modificación, declaración o extinción de cualquier derecho real. En
este último caso es evidente la exigencia que exista una demanda
previa a la solicitud de la anotación preventiva.
Dicha exigencia encuentra su fundamento en que es la demanda

la que justifica la propia existencia de esta medida cautelar por
cuanto “el asiento publica la iniciación del proceso mismo”120, lo
cual además posibilita su petición simultánea con la demanda o
posterior a ella, pero en ningún caso antes del inicio de la misma.
De acuerdo a lo expuesto, entendemos que el momento en el

que deberá solicitarse la anotación preventiva será conjuntamente a
la demanda o posterior a la misma, por lo que en el primer caso la
petición se hará en el mismo escrito de la demanda y en el segundo
caso durante el transcurso del proceso. Ello nos lleva a entender
que el presupuesto esencial de la anotación preventiva de demanda
es justamente la existencia de ésta última, es por ello que no será
posible que un bien o derecho sea anotado preventivamente antes
de la presentación de la demanda puesto que con ella se origina el
proceso y el objeto que persigue la anotación preventiva de demanda
es justamente darle al proceso la publicidad, careciendo de sentido
– y más de fundamento- su anotación previa a la demanda.
120 RAMOS MÉNDEZ, Anotación preventiva de demanda, Bosch, Barcelona, 1980, pág. 113.
142
La importancia del registro de la demanda radica en la seguridad

jurídica que este otorga a las partes y su oponibilidad frente a
terceros, por cuanto mediante el mismo se obtiene una constancia
sobre la pendencia de un proceso que afecta a un determinado
bien o derecho. Sobre este punto, el artículo 325-I del Código
Procesal Civil establece que “La anotación preventiva de la demanda
contenciosa, procederá sobre derechos de propiedad de bienes inmuebles
o muebles sujetos a registro cuando la pretensión tenga por finalidad la
constitución, modificación o extinción de un derecho real, o cualquier
forma de desmembración del derecho mediante sentencia”.
De acuerdo al citado precepto y como bien señala MARTÍN

PASTOR, se deduce que “la solicitud de esta medida no es admisible
de modo previo a la demanda, y el consiguiente presupuesto
de la pendencia del proceso principal”121 lo que, a diferencia de
otras medidas cautelares, resalta con mayor énfasis su carácter
instrumental a la demanda principal.
Por su parte, el legislador parece no haber notado la distinción

entre la anotación preventiva de demanda y las otras medidas
cautelares. En ese sentido, el artículo 310-I del Código Procesal
Civil establece que “Las medidas cautelares podrán solicitarse antes
de la demanda o durante la sustanciación del proceso”. Al respecto,
consideramos que se engloba en una misma disposición el momento
en el que podrán solicitarse todas las medidas cautelares sin tomar
121 MARTIN PASTOR, La anotación preventiva como medida cautelar y el registro: conforme
a la Ley 1-2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, Centro de Estudios Registrales,
Madrid, 2001,pág. 107.
143
en cuenta que la anotación preventiva, por su misma naturaleza,

solamente puede ser adoptada frente a la pendencia de un proceso
principal que únicamente es posible con la presentación de la
demanda.
Al respecto, conviene señalar lo establecido por el artículo 310-II

del Código Procesal Civil. Este precepto establece que, planteada una
medida cautelar como medida preparatoria de demanda, caducará
de pleno derecho si no se presenta la demanda principal dentro de
los treinta días siguientes de haberse ordenado la adopción de las
mismas, situación que no sería aplicable a la anotación preventiva
de demanda toda vez que, al no existir una demanda formal, en
consecuencia, un proceso principal, no concurriría el elemento
esencial al que se pretende otorgar publicidad registral, elemento
que es justamente la pendencia de este proceso y la razón de ser de
la medida cautelar de anotación preventiva.
La importancia de la demanda no solamente se manifiesta como el

presupuesto principal de la anotación preventiva, sino que también
tiene sus efectos respecto a la extinción de esta medida cautelar.
Anteriormente señalábamos la imposibilidad de la adopción de la
anotación preventiva de demanda sin la existencia de un proceso
principal, por lo que sería coherente que, extinguiéndose éste,
también desaparezcan los efectos de la anotación preventiva en
virtud a la dependencia que guarda esta medida cautelar respecto a
la existencia de un proceso.
De lo anotado, entendemos que la anotación preventiva perderá

sus efectos cuando:
144
• La pretensión del demandante sea desestimada por sentencia

firme
• El demandante desistiera de la demanda
• Se declare la extinción de la instancia por inactividad
• Por caducidad si, transcurridos dos años desde su adopción,

no se hubiera convertido en inscripción sin perjuicio de que
el juez pueda prorrogar dicho plazo por un año más, siempre
y cuando el retardo no sea imputable al interesado.
2. Segundo presupuesto de la anotación preventiva de

demanda: bien o derecho sujeto a registro.
No es posible hablar de anotación preventiva de demanda sin

la existencia de una demanda, pero es menos posible hablar de
anotación preventiva sin la existencia de un registro donde pueda
darse publicidad a la medida. En ese sentido, la problemática de
esta medida se presenta en aquellos bienes (o derechos, si llega el
caso) que no sean sujetos a registro.
De acuerdo a lo expuesto, no cabe duda que la anotación

preventiva de demanda tiene una naturaleza eminentemente
registral. Sin embargo, para establecer el origen y fundamento de
esta medida, no encontraremos el mismo en el registro, sino en el
proceso mismo. Al respecto, no obstante el proceso civil obedece
al principio dispositivo y los elementos que ello conlleva, como ser
la autonomía de la voluntad de las partes, el cual tiene origen en
las pretensiones de orden privado que en esta clase de procesos se
145
dilucidan, conviene señalar que el proceso forma parte de la función

jurisdiccional del Estado y no así de las partes122.
En ese sentido, lo que se persigue a través de la anotación

preventiva es darle publicidad al proceso como actividad
jurisdiccional del Estado y no así al derecho (el cual aún se encuentra
discutido), sirviendo para ello a dos fines principales:
Que el proceso judicial y las decisiones que en él se determinen

no se vean burladas por el juego del registro bajo el manto de la
“buena fe”123.
Que la futura sentencia a dictarse en el proceso sea efectiva,

procurando la realización de la “justicia material”.
Ahora bien, en cuanto a aquellos bienes no sujetos a registro, la

solución cautelar más lógica sobre los mismos resulta su aprehensión
física, situación que escapa a los alcances de la anotación preventiva
por cuanto el secuestro o el embargo resultan medidas más idóneas
para el cumplimiento de dicho fin. Al respecto, el artículo 415-II del
Código Procesal Civil establece:
Tratándose de embargos no inscribibles que se efectivizan mediante su

aprehensión, como en el caso de muebles no sujetos a registro, o que se
hacen efectivos por su notificación, como en el caso de créditos, el orden de
prelación se determina por la fecha de la ejecución cierta del embargo.
122 CHUQUIMIA ZEBALLOS, Proceso Civil Ordinario (Nuevo Código Procesal Civil), Santa Cruz
de la Sierra, 2014, pág. 80.
123 PARDO NÚÑEZ, Anotaciones judiciales de embargo y demanda, Marcial Pons, Barcelona,
pág. 17.
146
3. Naturaleza jurídica
En el sentido de lo apuntado anteriormente, no obstante
la anotación preventiva de demanda parte de una naturaleza
procesal, en su ámbito práctico de aplicación tienen gran incidencia
los registros de propiedad. Ante tal situación y en relación con el
criterio de MARTIN PASTOR, conviene señalar que la anotación
preventiva se encuentra “a medio camino entre el Derecho procesal
y el Derecho registral”124.
Dicho lo anterior, entendemos que el estudio de esta medida
cautelar también debe enfocarse desde un punto de vista del Derecho
registral, prueba de ello es la base legal que regula la anotación
preventiva. En ese sentido, encontramos que además del Código
Procesal Civil se encuentra normada por la Ley de Inscripción de
Derechos Reales, específicamente en el Capítulo Cuarto de este
cuerpo legal. Esta dinámica jurídica se ve expresada en la seguridad
que garantiza el registro, instrumento que sirve para materializar la
anotación preventiva como manifiesto de una decisión judicial.
Nuevamente en palabras de MARTÍN PASTOR, entendemos que
la finalidad primaria de la publicidad registral (cualquiera que sea
el acto objeto de dicha publicidad) es “la protección de la seguridad
jurídica y del tráfico”125. En consecuencia, podríamos afirmar que
los asientos registrales otorgan la constancia de muchos actos de la
vida jurídica, así como las relaciones entre los individuos y de los
individuos con las personas jurídicas. Es así que el artículo 1 de la
Ley de Inscripción de Derechos Reales condiciona la efectividad de
124 MARTIN PASTOR, La anotación preventiva…,op. cit., pág. 35.

125 Ibíd., pág. 49.
147
los derechos reales sobre bienes muebles e inmuebles a la inscripción

de los mismos en el registro correspondiente, ello en razón que la
publicidad hace oponibles los derechos frente a terceros.
El carácter multidisciplinario de esta medida inevitablemente
nos lleva a estudiar no sólo su regulación cautelar, sino también
aquella cuyo objeto es la mera publicidad establecida por autonomía
de la voluntad de las partes en resguardo de las relaciones jurídicas
que ellas constituyen. Al respecto, nos remitimos a la anotación
preventiva en una dimensión meramente registral como es aquella
inscrita por falta de requisito subsanable regulada por los artículos
26.5 de la Ley de inscripción de Derechos Reales y 1552.5 del Código
Civil. Este tipo de anotación preventiva tiene una naturaleza
plenamente registral debido a que la inscripción de un título carente
de requisito subsanable tiene como único efecto la publicidad del
mismo, no emana de un proceso judicial ni tiene como fin asegurar
la efectividad de una sentencia, por lo tanto, carece de fundamento
y, por tanto, de eficacia cautelar.
4. Vigencia y extinción
Al momento de definir las características inherentes a todas las
medidas cautelares hacíamos referencia a la provisionalidad de las
mismas, por tal motivo, la anotación preventiva no es ajena a ella
y sus efectos tendrán vigencia mientras perdure la situación que
generó su adopción. Respecto a este último punto, entenderíamos
que tal situación es circunstancial y transitoria, por lo que cumplida
su función debe desaparecer del registro126.
126 MARTÍN PASTOR, La anotación preventiva…, op. cit., pág. 715
148
Como en todas las medidas cautelares, es el carácter instrumental

el cual fundamenta en gran medida la vigencia de la anotación
preventiva de demanda, esto en razón a que la extinción o vigencia
de la misma se encuentra determinada por la pendencia del proceso
principal. En ese sentido, resulta consecuencia lógica que finalizado
el proceso principal, se levante la anotación preventiva de demanda
y, por tanto, su inscripción en el registro.
La variación de las circunstancias que determinaron la adopción

de la anotación preventiva de demanda podría significar de igual
manera su conversión en inscripción definitiva en aquellos casos
donde la pretensión tiene por finalidad la constitución de un derecho
real sobre un bien determinado Al respecto, el artículo 28 de la
Ley de Inscripción de Derechos Reales dispone que la anotación
preventiva será convertida en inscripción o en cancelación –según
corresponda a la pretensión- cuando quien demande en juicio la
propiedad de bienes inmuebles, o la constitución, modificación,
declaración o extinción de cualquier derecho real obtenga una
sentencia favorable.
Por otro lado, la extinción de la anotación preventiva se encuentra

regulada por el artículo 39 de la Ley de Inscripción de Derechos de
Reales que dice:
Las anotaciones o inscripciones hechas en virtud

de mandamientos judiciales, no se cancelarán
sino en mérito de providencia ejecutoriada que
emane del mismo juzgado que expidió aquellos.
149
Otra forma de extinción de la anotación preventiva de demanda

–al igual que de otras medidas cautelares- la encontramos en el
modo extraordinario de conclusión de los procesos, especialmente
la transacción y la conciliación intraprocesal (o previa, en el
caso de medidas cautelares adoptadas ante causam), previstas
y reguladas por el artículo 232 del Código Procesal Civil. En ese
sentido, existiendo un acuerdo entre partes que dirima los derechos
controvertidos en el proceso principal, podrán levantarse todas las
medidas cautelares o en su caso optar por otros medios de garantía
para la ejecución del acuerdo.
Ahora bien, la anotación preventiva lejos de su vertiente procesal

encuentra como una de sus formas de extinción la caducidad. Esta
forma de extinción se origina por el carácter registral de la anotación
preventiva, dejando en este punto de lado la anotación preventiva
en su naturaleza cautelar. Sin embargo, los cuerpos legales que la
regulan (la Ley de Inscripción de Derechos Reales y el Código Civil)
han hecho extensiva su aplicación a la anotación preventiva obtenida
en el ámbito de un proceso judicial, es así que el artículo 1553-I del
Código Civil dispone que la anotación preventiva caducará en el
plazo de dos años si la misma no es convertida en inscripción, salvo
cuando la demora no sea imputable al interesado con la medida sin
perjuicio de que dicho plazo sea prorrogado por autoridad judicial.
150
II. LA INTERVENCIÓN JUDICIAL

1. Concepto
En la Sección tercera del capítulo referido a las medidas cautelares,

el Código Procesal Civil regula la medida de intervención judicial
que, según lo establecido por su artículo 329, “podrá ordenarse a pedido
de un socio o copropietario, si los actos u omisiones de los administradores
o poseedores de los bienes de la sociedad o de la copropiedad, pudieren
ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro las actividades propias de
la sociedad o de la copropiedad”.
En ese sentido, cabe señalar que esta medida cautelar consiste

en la intervención de una sociedad o de una copropiedad por
un tercero, con el fin de evitar el peligro que pueda ocasionar al
normal desarrollo de sus actividades (tratándose de una sociedad)
el actuar de sus administradores o su omisión dentro del ámbito
de sus responsabilidades (en el caso del régimen de copropiedad),
adquiriendo efectividad esta medida mediante el control de su
gestión, la coadministración o definitivamente la remoción del
administrador natural.
PALACIO denomina a la intervención judicial como “la medida

cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en
calidad de auxiliar externo de éste, infiere en la actividad económica
de una persona física o jurídica, sea para asegurar la ejecución
forzada o para impedir que se produzcan alteraciones perjudiciales
en el estado de los bienes”127. Al respecto, conviene señalar que el
127 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., págs.199-200.
151
interventor hará las funciones de un auxiliar externo de la autoridad

judicial, sujetándose a las responsabilidades que por ley asume.
La intervención judicial podrá ser decretada como una medida

complementaria al embargo, por lo que en este caso su aplicación
tenderá a asegurar la ejecución forzosa128, cuyo fin se cumple con la
designación de un interventor recaudador129. No obstante, también
podrá ser adoptada como una medida principal por cuanto el
artículo 329 del Código Procesal Civil establece que la intervención
con facultades de administración o sin ellas podrá ser ordenada a
falta de otra medida cautelar o como complementaria de otra ya
dispuesta. De lo que se entiende que, en caso que no exista una
medida más idónea para asegurar el derecho pretendido o, como
refuerzo de otra medida previamente ordenada, será posible adoptar
la intervención judicial para la efectiva cautela de las actividades de
la empresa, del accionar de los administradores o, en su caso, de la
ejecución forzosa de los frutos que ella produzca.
Ahora bien, no obstante el embargo previo trabado sobre el

objeto de la media no constituye un requisito sine qua non para
la procedencia de la intervención judicial, en la intervención de
sociedades la existencia de esta medida se funda de gran manera
en la falta de idoneidad del primero toda vez que, a pesar que
el embargo garantiza la futura ejecución de la sentencia, la sola
adopción de éste podría irrogar perjuicios en razón que el bien
128 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial de la nación: comentarios y concordancias,

152
podría mantenerse improductivo, requiriéndose que se ejerzan actos

de administración con el objeto que la aplicación de la medida no
desemboque en la improductividad de la empresa o en posteriores
daños y perjuicios.
En el sentido antes expuesto, conviene hacer una breve

comparación con la legislación española, la cual prevé la medida de
administración judicial, la cual no sólo recae sobre bienes inmuebles,
sino que también puede ser adoptada sobre bienes muebles. En
este caso, la existencia de la medida no sólo se funda en la falta de
idoneidad del mero embargo, sino también del depósito judicial de
los frutos y rentas, así como de bienes muebles incorporales como
las acciones o participaciones.
Una característica sobresaliente de esta medida cautelar la

encontramos en la función que cumple. Al respecto, resulta
interesante la apreciación de SERRA DOMÍNGUEZ130, quien
manifiesta que la intervención judicial “tiene un contenido más
bien pasivo: no coarta las facultades del intervenido, sino que
tiende a impedir el mal uso de sus facultades”. Sin embargo, en la
intervención judicial configurada en la normativa civil boliviana el
legislador ha entendido que en ciertos casos esas facultades deben
ser no solo intervenidas sino también relevadas. Al respecto, el
artículo 329-II del Código Procesal Civil establece que el interventor
administrador tendrá la facultad de coadministración con el
administrador natural o podrá sustituirlo.
153
2. Presupuestos
Respecto a los presupuestos que hacen procedente la aplicación

de la medida, conviene señalar aquellos característicos de la
naturaleza de la misma. En ese sentido, atendiendo al principio de
prueba documental establecido por el 311-III del Código Procesal
Civil, los presupuestos genéricos serán acreditados de diferente
manera para cada caso. Al respecto, conviene hacer un exhaustivo
análisis de lo establecido en el texto del artículo 329- I del Código
Procesal Civil que dice:
“La intervención con facultades de administración o sin
ellas, a falta de otra medida cautelar o complementaria
de una anteriormente dispuesta, podrá ordenarse
a pedido de un socio o copropietario, si los actos u
omisiones de los administradores o poseedores de los
bienes de la sociedad o de la copropiedad, pudieren
ocasionar grave perjuicio o pusieren en peligro las
actividades propias de la sociedad o de la copropiedad”.
La verosimilitud del derecho o el fumus boni iuris, requerirá
previa acreditación de la legitimación activa del solicitante,
determinada por la calidad de socio o copropietario de la sociedad
o del bien sobre el cual se solicita la intervención judicial. En el
caso que la intervención judicial recayera sobre una sociedad,
se presentará el contrato de constitución de la sociedad que, por
disposición del artículo 128 del Código de Comercio131 será otorgado
131 República de Bolivia. Decreto Ley 14379, de 25 de febrero de 1977, Código de Comercio.
[Internet] Gaceta Oficial del Estado Plurinacional, 1 de marzo de 1977, núm. 907 [consultado
26 mayo 2014]. Disponible en: http://www.gacetaoficialdebolivia.gob.bo/normas/
buscar/14379
154
mediante instrumento público o por la inscripción de las acciones

en el registro de comercio dependiendo el tipo de sociedad de que
se trate.
Por su parte, en caso que la solicitud de intervención vaya dirigida

a la administración de un bien en copropiedad, la verosimilitud del
derecho y, por tanto, la legitimación activa será acreditada mediante
la presentación del título propietario en virtud del cual se solicita la
medida, es decir, un documento público debidamente inscrito en el
registro de propiedad inmueble.
En cuanto al peligro en la demora, éste deberá fundarse en

el actuar del administrador, cuya continuidad pudiera generar
daños y perjuicios que puedan afectar al normal desarrollo de la
sociedad o llevarla a un estado de improductividad. Es mediante
este presupuesto que llegamos a aquel distintivo de la intervención
judicial: su necesidad.
La necesidad de la intervención judicial se funda, como bien dice

el artículo 329 del Código Procesal Civil, en el grave perjuicio que
pudieran ocasionar los actos u omisiones de los administradores
o poseedores de la sociedad o del bien sobre el cual se solicita la
intervención. Estas circunstancias deberán ser acreditadas bien
por la naturaleza de las actividades que realice la sociedad, bien
por la situación de los bienes. Al respecto, la intervención judicial
de una sociedad se justifica principalmente por las pérdidas que
puedan generarse a raíz de la improductividad o desmerecimiento
de la sociedad intervenida, sobre todo cuando previamente se ha
trabado un embargo sobre ella, esta última situación se aplica al
bien inmueble en copropiedad. En el caso de las sociedades, la
155
autoridad deberá valorar el actuar del administrador en base a las

responsabilidades inherentes a su cargo, responsabilidades que se
encuentran delimitadas en el Código de Comercio, concretamente
en sus artículos 164, 180, 257, 258 y 321, entre otros.
3. Otras formas de intervención judicial
No obstante la intervención judicial tiene un fin específico,

el legislador, en función a otro tipo de situaciones, ha creído
conveniente regular la intervención judicial no solo desde un perfil
de administración, sino también mediante una función de control
y de recaudación. En ese sentido, se ha introducido dentro de este
tipo de medida cautelar la figura del interventor informante y la
del interventor recaudador que podrá ser solicitada por cualquier
persona que tenga interés legítimo en la aplicación de la medida,
aún si careciera de la calidad de socio o copropietario.
3.1. Interventor informante
Este tipo de intervención se halla prevista por el artículo 330.1

del Código Procesal Civil, el cual establece que la función del
interventor será la de hacer conocer el estado de los bienes objeto
del proceso o de las operaciones o actividades desarrolladas por
el interventor administrador con la periodicidad dispuesta en la
resolución pertinente. De lo que se deduce que este interventor
no solamente tendrá una injerencia en la actividad de la sociedad,
sino que también tendrá injerencia en las funciones del interventor
administrador. En ese sentido, podríamos afirmar que el interventor
informante es una especie de “interventor de la actividad del
interventor”.
156
Asimismo, en criterio de MARTÍNEZ BOTOS la función

del interventor informante es la de “investigar el estado de los
bienes, negocios, operaciones o actividades, pero sin importar
interferencia en la administración”132, por lo que todos los actos
de investigación, control e información del interventor informante
deberán ser puestos a disposición de la autoridad judicial a efectos
de garantizar el correcto estado de los bienes y operaciones de la
sociedad intervenida.
Respecto a la periodicidad con la que esta información deberá

hacerse llegar a la autoridad judicial, el Código Procesal Civil no
establece un tiempo determinado, sin embargo, la misma deberá
ser dispuesta dentro de la misma resolución que ordene la adopción
de la medida, por lo que deducimos que dicha periodicidad será
valorada por la autoridad en función de la mayor efectividad que
crea conveniente.
3.2. Interventor recaudador
Siendo en esencia una intervención complementaria de la medida

de embargo, el artículo 330.2 del Código Procesal Civil establece
en primer lugar que la autoridad judicial designará un interventor
recaudador cuando la medida recayere sobre bienes productores
de frutos civiles o naturales, limitando su función exclusivamente
a la recaudación de la parte embargada sin injerencia alguna en
la administración. En ese sentido, conviene apuntar lo dispuesto
por los artículos 83 y 84 del Código Civil respecto al concepto de
157
los frutos civiles y naturales, por lo que se entiende que este tipo
de intervención será procedente en los casos en que la medida se
adoptara sobre bienes productores de semovientes, de productos
agrícolas y minerales, asimismo, cuando la intervención recaiga
sobre bienes que generen intereses del capital, cánones de
arrendamiento y otras rentas análogas.
A continuación el citado precepto establece que la autoridad

judicial determinará el monto de la recaudación, el cual no podrá
exceder del cincuenta por ciento de las entradas brutas, por lo que
el interventor depositará dicho monto a la orden del juzgado en el
plazo que se determine. Entendemos que esta previsión encuentra
su justificación en el mínimo perjuicio que se pretende irrogar con
la recaudación sucesiva que se deduce de los intereses y rentas
mencionadas en el párrafo anterior. En ese sentido, este precepto
establece que la recaudación deberá ser determinada en razón a una
cantidad, la cual tendrá que ser proporcional, de manera que no
afecte al normal desarrollo de las actividades de la sociedad o a la
productividad del bien intervenido, por lo que el monto recaudado
deberá ser en cantidad suficiente que cubra el capital demandado.
4. Efectos
Para comprender los efectos que se derivan de la aplicación

de esta medida cautelar, debemos remitirnos una vez más a lo
establecido por el artículo 329 del Código de Procedimiento Civil, por
cuanto de su segundo parágrafo se desprende que los interventores
administradores tendrán la facultad de coadministrar junto con el
administrador natural o sustituirlo. Sin embargo, observamos que
los efectos varían en función del tipo de intervención que se hubiera
158
acordado, no obstante el efecto común, indistintamente del tipo de

intervención de que se trate, es el de la injerencia en las actividades
de la sociedad, sea ésta relativa o absoluta.
Ahora bien, enfocándonos en los efectos que genera la

intervención con facultades de administración, se entiende que
en este caso el interventor podrá ejercer la administración de
manera conjunta con el administrador natural de la sociedad o del
bien. Por lo tanto, este tipo de intervención se constituye en una
injerencia plena en la sociedad y en sus actividades, teniendo todas
las facultades del administrador, por lo que deberá existir una
necesaria coordinación entre éste y el administrador natural de la
sociedad o el bien.
Por otro lado, este tipo de intervención también podrá llevarse

a cabo mediante la sustitución del administrador de la sociedad,
en ese sentido, hablamos de una administración judicial absoluta
toda puesto que el interventor judicial asumirá las funciones del
administrador natural en vez de éste. Al respecto, MARTÍNEZ
BOTOS señala que ésta “se trata de la medida cautelar más grave
que puede decretarse en materia de intervención judicial, ya que
importa conferir al funcionario designado facultades de dirección
y gobierno en sustitución provisional del administrador”133.
Asimismo, entendemos que dicha gravedad recae esencialmente
en que, a pesar que se puede ejercer una administración conjunta,
159
la sustitución del administrador natural implica que los actos

del mismo no solo requieren de un control jurisdiccional, sino
que además se hace indispensable su alejamiento provisional
-deducimos- por graves defectos, irregularidades o perjuicios de su
gestión.
En cuanto a los efectos que genera la intervención judicial

mediante interventor informante, la misma implica una especie
de fiscalización sobre la sociedad, es decir, que el interventor
informante tendrá como función controlar las actividades que se
desarrollen y el estado de los bienes. En este sentido, cabe señalar
que la injerencia del interventor será relativa toda vez que no implica
la sustitución del administrador, por lo que éste seguirá ejerciendo
sus funciones con todas las facultades que le hayan sido otorgadas
por los socios, por lo tanto, las actividades de la sociedad seguirán
desarrollándose normalmente.
La tercera figura, la del interventor recaudador, no implica una

injerencia plena en la sociedad, ni la fiscalización de la misma, por
lo que el interventor judicial no tiene las facultades de dirección
y gobierno inherentes a las del administrador, continuando
el administrador natural como tal. Sin embargo, el efecto que
genera esta medida contempla la injerencia del interventor en las
utilidades que perciba la sociedad puesto que su función recaerá
en la deducción del monto que haya fijado el juez al momento de
dictar resolución y que asegure las resultas de la condena de pagar
una suma de dinero.
160
5. Designación de interventor. Responsabilidades y

remuneración
Decretada la medida y a tiempo dictar el Auto, la autoridad

judicial designará un interventor de acuerdo a lo preceptuado
por los artículos 329 y 330 del Código Procesal Civil. Para su
designación tendrá que observar lo establecido por los apartados 1
y 2 del artículo 331 del Código Procesal Civil que dicen:
“Para designar interventor, la autoridad judicial tendrá en

cuenta que: 1. La designación recaiga en persona idónea para
desempeñar la función y sea ajena a la sociedad intervenida. 2.
La resolución que disponga la medida señalará las funciones
del interventor y el plazo de ella, que podrá prorrogarse
únicamente cuando la autoridad judicial lo disponga”.
Respecto al primer apartado del precepto en análisis, se entiende

que la idoneidad importa la designación de un interventor cuyos
conocimientos correspondan con la naturaleza de sus funciones, sea
de administración, de fiscalización o, en su caso, de recaudación,
así como de las actividades de la sociedad y de los bienes. En ese
sentido, esta previsión se justifica en que la persona sobre la cual
recaiga la designación tendrá que comprender las funciones que
desempeñará por cuanto el objeto de esta medida es la de evitar los
daños que pueda ocasionar el actuar del administrador, por lo que
resulta lógico que tal designación no recaerá sobre un interventor
que, por falta de idoneidad o impericia, ocasione aún más daños y
perjuicios.
Asimismo, si bien el Código Procesal Civil no establece

parámetros ni regula nada respecto a la manera en la que será
161
determinada la idoneidad de los interventores, se entiende que

tal valoración irá en función del tipo de intervención que acuerde
la autoridad judicial. Al respecto, en el caso de los interventores
administradores la persona más idónea para ejercer el cargo sería
un profesional en administración de empresas o ramas afines en el
entendido que el mismo ejercerá las facultades propias de su cargo.
Por otro lado, cuando se trate de determinar la idoneidad de

los interventores informantes, la persona idónea deberá tener
conocimientos en cuanto a la legalidad de las actividades y sobre
el estado de los bienes de la sociedad, por lo que resulta coherente
que dicha función podrá recaiga en la persona de un abogado o de
una persona con conocimientos contables. Lo último será también
aplicable para los interventores recaudadores.
Otro aspecto que regula este apartado tiene que ver con la
persona que será designada como interventor judicial, la cual será
ajena a la sociedad intervenida. En ese sentido, conviene señalar
que el interventor no podrá ser tal si forma parte de la sociedad
sobre la cual se adoptará la medida, es decir, que el mismo no
tendrá la calidad de socio, ni de administrador de la misma.
Esta previsión se justifica en la imparcialidad y en la honestidad
con la que deberá llevarse a cabo la administración de la sociedad
intervenida, garantizándose asimismo el principio de igualdad
procesal.
Situándonos en las obligaciones del interventor, conviene señalar

que las mismas se encuentran reguladas por el artículo 332-I del
Código Procesal Civil, el cual enuncia las siguientes obligaciones:
162
1) Desempeñar personalmente la función, observando

estrictamente las instrucciones que imparta la autoridad
judicial.
2) Prestar informes periódicos mientras dure la intervención y
uno final al concluir sus funciones en el cual se rinda cuentas
de su cometido.
3) Vigilar la conservación del activo y cuidar que los bienes no
sufran deterioro.
4) Dar cuenta, en el caso del interventor informante, de toda
irregularidad que advirtiere en la administración.
Respecto a la primera obligación, entendemos que el interventor,

como auxiliar del magistrado, debe realizar en persona la gestión toda
vez que la existencia del mismo se funda en que hace innecesaria la
movilidad del tribunal, por lo que se constituye en representación de
la autoridad judicial en la intervención jurisdiccional. Asimismo, su
actuar deberá ceñirse estrictamente a lo dispuesto en la resolución,
en virtud a que sus funciones emanan de una decisión judicial,
por lo que en todo momento su actuar estará enmarcado en dichas
funciones delimitadas al efecto.
La segunda responsabilidad tiene que ver con el deber de

información que deberá observar en todo momento el interventor,
sobre todo en el caso del interventor informante cuya información
se constituye en su objeto principal. Al respecto y, a tiempo de hacer
una distinción con el interventor judicial, PALACIO entiende que
“Este deber no pesa sobre el interventor recaudador, quien cumple
con su cometido acompañando, con la periodicidad que el juez
163
fije, las boletas de las que resulte el depósito bancario de las sumas
adeudadas”134.
Respecto a la tercera responsabilidad, entendemos que es la que

más justifica el carácter cautelar de la medida toda vez que a través
de la conservación del activo y del estado de los bienes se garantiza
la futura eficacia de la sentencia que vaya a dictarse dentro del
proceso principal. En ese sentido, creemos que por la naturaleza
de la medida tal previsión se da por entendida no existiendo, por
tanto, la necesidad que el citado precepto la enuncie.
La cuarta responsabilidad enunciada por el artículo 332-I del

Código Procesal Civil no es más que otra expresión del deber de
información analizado para la segunda responsabilidad, puesto
que dentro del deber de información no solamente se encuentra
contenido el estado de los bienes o las cuentas de la sociedad,
sino que también dentro de ese carácter fiscalizador que inviste al
interventor informante, el mismo deberá informar a la autoridad
judicial de las irregularidades cometidas por los administradores
naturales.
En cuanto a la responsabilidad de los interventores, el artículo

332-II del Código Procesal Civil se limita en manifestar que los
mismos serán responsables civil y penalmente de los actos de su
gestión. De lo que se infiere que, por la naturaleza de sus funciones,
estarán a lo dispuesto por el Código de Comercio respecto a las
responsabilidades de los administradores de las sociedades
164
comerciales, así como a lo establecido en el Código Penal siempre

que exista tipicidad en el acto u omisión.
Ahora bien, debido a que el interventor realizará funciones

que, de una u otra forma le demandarán una inversión de tiempo
y esfuerzo, más aun si se trata de un profesional idóneo, lo
coherente es que el mismo desarrolle sus funciones a cambio de
una remuneración, por lo que el legislador mediante el artículo 333
del Código Procesal Civil ha previsto la fijación de honorarios para
el interventor estableciendo los siguiente:
“I. El interventor percibirá el honorario fijado por la autoridad

judicial, una vez aprobado el informe final de su gestión.
II. Si la actuación del interventor tuviere que prolongarse durante

un plazo que a criterio de la autoridad judicial justifique el pago
de anticipos, previo conocimiento de partes, ellos se fijarán en
proporción al importe total de su honorario.
III. Para la regulación del honorario, se tendrán en cuenta la

naturaleza y modalidades de la intervención, las utilidades
obtenidas como consecuencia de ella, el tiempo de duración y
otras circunstancias que correspondan”.
6. La caución en la intervención judicial
Si bien la doctrina clásica y el antiguo Código de Procedimiento

Civil establecían como presupuestos de las medidas cautelares la
verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la prestación
de caución o contracautela, a partir del nuevo Código Procesal Civil
165
este último presupuesto ya no es exigible como regla general de

todas las medidas cautelares. En ese sentido se expresa el artículo
320 del Código Procesal Civil que dice:
“Las medidas cautelares podrán ordenarse bajo

responsabilidad de la parte solicitante, sin necesidad
de dar caución. La autoridad judicial deberá fundar
su decisión en consideración a la verosimilitud
del derecho, el peligro en la demora, la posibilidad
jurídica y la proporcionalidad de la medida”.
A continuación, el mismo precepto exceptúa de la adopción

de medidas sin caución a la intervención judicial al decir que: “…
Sin embargo, se requerirá contracautela cuando se trate de intervención
judicial y en los casos señalados por Ley”.
Esta exención de caución tiene su fundamento en que, en la

práctica, dicha exigencia ocasionaba un perjuicio a las partes, las
cuales demandaban de los tribunales una pronta cautela de sus
derechos y, en que muchas veces no contaban con los recursos
suficientes para hacer efectiva tal prestación. Sin embargo, en el caso
de la intervención judicial la exigencia de caución se fundamenta
en la delicadeza que guarda esta medida cautelar toda vez que, al
ser una medida que tiene injerencia directa en la actividad de una
sociedad, puede irrigar ciertos perjuicios que no solamente afecten
a las partes del proceso, sino también a terceros, ocasionando la
desvalorización de la sociedad intervenida.
Por su parte, el artículo 331.3 del Código Procesal Civil regula

sobre la caución lo siguiente:
166
“La contracautela será fijada teniendo en cuenta

la clase de intervención y los perjuicios, costas y
costos que la medida pudiere irrogar. Tratándose de
interventor informante, no requerirá contracautela,
salvo mejor criterio de la autoridad judicial”.
En ese sentido, como exponíamos en párrafos anteriores, conviene

señalar que la exigencia exclusiva de caución para esta medida se
justifica en los daños que puede irrogar no sólo en la sociedad, sino
también en los socios. Sin embargo, el mismo precepto establece
que se exceptuará tal exigencia para el caso de los interventores
informantes, disposición que se funda en el hecho que este tipo de
intervención no importa una injerencia en el normal desarrollo de
las actividades de la sociedad, ni otorga facultades de dirección y
gobierno al interventor, por lo que no supone más efectos que la
información periódica a la autoridad judicial.
III. PROHIBICIÓN DE INNOVAR
1. Antecedentes y fundamento
Regulada por el artículo 336 del Código Procesal Civil, la

prohibición de innovar es la medida cautelar a través de la cual
se tiende a preservar una situación de hecho o de derecho, cuya
alteración pueda suponer un peligro para el objeto del proceso
principal tratándose, por tanto, de una medida conservatoria por
excelencia. Por su parte, DANIELE entiende que el más antiguo
precedente de esta medida cautelar la encontramos en el derecho
romano, “que se resumía en el adagio pendente lite nihil innovatur,
167
considerado ello como derivación y lógica consecuencia de la

litiscontestatio”135.
En cuanto a la enunciación de este principio, conviene señalar

que el pendente lite nihil innovatur es el principio procesal que
prohíbe que el demandado o un tercero, después de iniciado un
juicio, introduzcan innovaciones en el estado de los hechos, de las
personas o de las cosas que hubieren dado origen a la demanda.
En consecuencia, carecen de eficacia las innovaciones que después
de iniciado un proceso introduzca el demandado, por lo que el
pronunciamiento del juzgador deberá atender a cómo eran los
hechos al momento de comienzo del litigio.
DANIELE valora acertadamente el origen romano de la

prohibición de innovar en razón a que esta medida cautelar -al igual
que su precedente- tiene como fin principal la conservación de los
hechos y derechos expuestos a través de la demanda por lo que,
estando pendiente el pleito, resulta un efecto inmediato la ineficacia
de todo acto que, a posteriori, pueda hacer variar las circunstancias
en principio existentes. En ese sentido, conviene apuntar que la
prohibición de innovar se constituye en una medida que crea una
ficción jurídica que otorga a los hechos y a los derechos inmovilidad
respecto al momento mismo de la demanda e inmutabilidad en lo
posterior a ésta, mientras se resuelva el proceso principal.
135 DANIELE, «Prohibición de innovar y prohibición de contratar», en: ROLAND ARAZI et al,
Medidas cautelares, Astrea, Buenos Aires, 1999, pág. 239.
168
No obstante esta medida cautelar tiene como fin la abstención

de realizar actos que alteren el objeto mediato del litigio, también
puede ser invocada para vedar la posibilidad de que se continúen
realizando actos que afecten a otros derechos sin necesidad que
éstos sean el objeto del proceso principal. En ese sentido, conviene
mencionar la adopción de esta medida en procesos interdictos,
específicamente en aquellos referidos a obra nueva perjudicial o
daño temido.
El criterio expuesto en el párrafo anterior es compartido por

REIMUNDIN, quien señala que “la tutela judicial de no innovar
es susceptible de funcionar de dos maneras distintas: a) Ante la
inminencia del peligro (daño), el juez, a pedido de una parte, puede
impartir la orden contra el adversario, para que éste se abstenga
de innovar, por lo que la providencia impone en ese caso una
obligación de no hacer; b) Si el pedido llega tarde para disponer esa
providencia, surge el derecho de la parte para obtener la restitución
al ‘statu quo’”136
Ahora bien, el fundamento de esta medida cautelar lo

encontramos en que la misma garantiza la igualdad efectiva de las
partes, “en cuanto que ambas tienen las mismas oportunidades de
ataque y de defensa”137. Asimismo, porque dentro de este principio
figura el hecho de que son las partes “quienes deben suministrar al
órgano judicial los elementos facticos y el material probatorio sobre
136 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial…,op. cit., pág. 459.

137 SERRERA CONTRERAS, «El principio de igualdad de las partes», en: PÉREZ MORENO et al,
La reforma del proceso Contencioso-Administrativo, Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 99.
169
los mismos en que haya que fundar la decisión del juez”138 de lo

que resulta que las mismas también podrán solicitar las medidas
tendientes a garantizar la inmovilidad de dichos elementos con el
fin de proteger sus derechos.
Por otro lado, la prohibición de innovar también encuentra su

fundamento en que la modificación de la situación de hecho y de
derecho existente al momento de plantear la demanda pueda, de
alguna manera, influir en la apreciación de los mismos por parte
del juez y, por tanto, en la sentencia definitiva. Es en ese sentido,
que se impide su modificación con el objeto de que tales situaciones
no varíen, ya sea jurídica o materialmente, hasta que se resuelva el
litigio.
Asimismo, conviene señalar que esta medida cautelar también

se fundamenta en el principio de lealtad procesal de las partes, toda
vez que las mismas deberán conducirse con buena fe durante la
tramitación del proceso. Asimismo, encuentra su régimen legal en
el artículo 1.17 del Código Procesal Civil que lo incluye dentro del
principio de probidad. En este sentido, se entiende que todo acto
que tienda a modificar los hechos y derechos existentes al momento
de adoptar la medida, estando pendiente el proceso, serán tomados
por maliciosos y contrarios al principio antes citado, en razón a que
los mismos puedan influir en la decisión final.
138 BAYLOS, «La igualdad de las partes en el proceso laboral y la tutela judicial efectiva»,
Derecho privado y Constitución, Madrid, 1994, núm. 4, pág. 108.
170
2. Presupuestos
En cuanto a los presupuestos que harán procedente la medida,

conviene apuntar lo establecido por el artículo 336-I del Código
Procesal Civil que dice: “La prohibición de innovar se podrá disponer
en toda clase de procesos, siempre que: 1. El derecho fuere verosímil. 2.
Existiere peligro de que si se altera la situación de hecho o de derecho, la
modificación pudiere influir en la sentencia o hacer ineficaz o imposible su
ejecución”. Cabe señalar que en ambos casos se cumplirán con los
presupuestos genéricos a todas las medidas cautelares, en cuanto a
que en el primer punto se refiere a la verosimilitud del derecho y en
el segundo al peligro en la demora.
Por expresa disposición del citado precepto, la prohibición de

innovar podrá ser solicitada en cualquier clase de proceso, sin
embargo, MARTÍNEZ BOTOS considera que “cabe excluirla…de
los procesos voluntarios y, como pauta, también de las ejecuciones
colectivas”139. Esta afirmación se sustenta en lo manifestado
por PALACIO quien entiende que “Del fundamento en que se
sustenta la medida analizada… se infiere que no obstante la
aparente generalidad de la formula normativa, y al margen del
sentido técnico que corresponde asignar al vocablo ‘juicio’, la
prohibición de innovar no procede en los procesos voluntarios –
salvo que concurran circunstancias susceptibles de transformarlos,
inminentemente, en contenciosos”140.

171
De lo expuesto, podemos afirmar que la existencia de las medidas

cautelares se funda en la tutela urgente de los derechos en razón a
la existencia de un proceso contencioso, carácter del cual deriva la
protección de los mismos en razón a los actos y situaciones que
pudieran hacerlos inefectivos al momento de ejecutar las sentencias.
Es en ese sentido, que no podría concebirse la tutela cautelar de los
derechos sin la existencia de una contención que pudiera constituir
un peligro para los mismos, más aun si se toma en cuenta que los
procesos voluntarios son meramente declarativos y, por tanto,
no resuelven derechos que se encuentran discutidos limitándose
solamente a reconocerlos.
Ahora bien, respecto a la verosimilitud del derecho en la adopción

de esta medida cautelar, conviene señalar que, al igual que para
las otras medidas, se limita a la acreditación documental, por lo
que será procedente en virtud de la presentación de un documento
público o de un documento privado debidamente reconocido que
acredite razonablemente la situación jurídica cautelable.
Por su parte, como bien reza el precepto en análisis, el peligro

en la demora se configura por la posibilidad de que la situación de
hecho o de derecho al momento de solicitar la medida sea alterada
y que esta modificación pudiera influir en la sentencia o, dictada,
pudiera hacer ineficaz su ejecución.
3. Excepcionalidad de la prohibición de innovar
El artículo 336-II del Código Procesal Civil dispone que cuando

no sea aplicable otra medida prevista por la Ley y ante la inminencia
de un perjuicio irreparable, la autoridad judicial podrá ordenar
172
medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de derecho

cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda en los
siguientes procesos: interdictos, de obra nueva prejudicial, de daño
temido, de abuso de derecho, así como de derecho a la intimidad, a
la imagen y a la voz.
Del texto del citado precepto, se infiere que el mismo establece

un elenco cerrado de procesos en los cuales será excepcionalmente
procedente el efecto retroactivo de la medida, siempre que no
exista otra más idónea para la efectiva protección de los derechos.
Asimismo, la prohibición de innovar procederá cuando sea
inminente el riesgo de que exista un perjuicio irreparable, por lo
que deducimos que tal urgencia no es más que otra expresión del
peligro en la demora. Sin embargo, resulta interesante la enunciación
respecto a la otra posibilidad que otorga esta medida cautelar: la
restitución de los hechos y derechos a un estado anterior.
Nótese que utilizamos la frase “otra posibilidad”, en el entendido

de que la prohibición de innovar dentro de su ámbito cautelar no
solo implica la inalterabilidad de los hechos y los derechos, sino que
también cabe obtener con esta medida la restitución de los mismos
a un estado anterior cuando sean o vayan a ser objeto del proceso
principal. En ese sentido, conviene dejar claro que la medida de
prohibición de innovar solamente será decretada cuando se refiera
a cosas o derechos sobre los cuales se litiga o se va a litigar141, por lo
que quedan exceptuados las cosas y los bienes ajenos a éste.
173
4. Efectos
Adoptada la medida e inscrita en los registros correspondientes,

surtirá efectos entre las partes del proceso, siendo oponible frente
a terceros solo desde que éstos tengan conocimiento del proceso
por la publicidad otorgada mediante su anotación registral o bien
mediante su notificación correspondiente. La medida vincula a las
partes desde su efectiva ejecución o, en el caso de terceros, desde
que los mismos tienen el conocimiento del litigio.
Sin embargo, si bien es posible la oponibilidad de la medida

frente a terceros, la misma no se constituye en una medida idónea
para paralizar otro proceso pendiente debido a que, por un lado,
un juez no puede interferir en otro proceso sobre el cual carece
de competencia y mucho menos ordenar a otro juez de la misma
jerarquía que suspenda la ejecución de una sentencia y, por otro,
la prohibición de innovar no es una medida idónea para dicho fin,
en razón a que tal situación supera la naturaleza cautelar de esta
medida.
Por otro lado, REIMUNDIN afirma que “por el solo hecho

de la presentación de la demanda se origina la litispendencia,
produciéndose numerosos efectos que pueden ser puramente
procesales y también materiales: la obligación de no innovar,
interrupción de la prescripción, etc. La obligación de no innovar
nace con el comienzo de la litispendencia”142. Sin embargo, conviene
142 REIMUNDIN, Código procesal civil y comercial…, op. cit., pág. 459.
174
reiterar lo expuesto en párrafos anteriores respecto a la excepcional

retroactividad que puede generar la medida, sobre todo en aquellos
casos en los que el daño haya surgido sin estar pendiente un proceso
principal, un claro ejemplo de ello lo encontramos en los procesos
de obra nueva perjudicial y daño temido.
IV. LA PROHIBICIÓN DE CONTRATAR
1. Concepto y alcance
La prohibición de contratar constituye una modalidad de

no innovar, en razón a que, al igual que esta medida, constituye
una restricción para realizar determinados actos. Sin embargo, en
criterio de PALACIO, la prohibición de contratar “es la medida
en cuya virtud se ordena a una de las partes que se abstenga de
celebrar uno o más contratos determinados respecto de los bienes
litigiosos o que han sido objeto de embargo, acordando a esa orden
la correspondiente publicidad”143. En ese sentido, cabe señalar que,
a pesar de ser una modalidad de prohibición, se distingue en que la
prohibición se refiere específicamente a la celebración de contratos
y en que recae sobre bienes determinados.
Por su parte, el artículo 337-I del Código Procesal Civil establece:

“Cuando por disposición de la Ley o lo acordado en el contrato, o para
asegurar la ejecución forzada de los bienes, objeto del litigio, fuere procedente
la prohibición de contratar sobre determinados bienes, la autoridad judicial
ordenará la medida, individualizando el objeto de la misma y disponiendo
143 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., págs. 195-196.
175
su inscripción en los registros correspondientes, así como la notificación a

los interesados y terceros que señale el solicitante”.
De acuerdo al texto del citado precepto, cabe señalar que la

medida podrá ser solicitada a la autoridad judicial cuando exista
tal prohibición en virtud de una obligación contractual o cuando
fuera necesaria para asegurar la ejecución de una sentencia cuya
finalidad sea la entrega del bien litigioso.
Por otro lado, al ser la medida una modalidad de no innovar,

resultaría innecesaria su regulación propia en el entendido que la
prohibición de innovar importa la restricción de realizar cualquier
acto que modifique los hechos y los derechos al momento de adoptar
la medida, por lo que se deduce que dentro de dicha restricción
estaría sobreentendida incluso la de contratar, debido a que la
misma constituye la modificación de una realidad jurídica.
Sin embargo, DANIELE entiende que “los extremos exigidos para

la procedencia de la prohibición de innovar y de la prohibición de
contratar son diversos, cuya consecuencia ha de ser que la finalidad
sea distinta. Esta cautelar, por consiguiente, tiene características
propias”144. De acuerdo con el autor, la diferencia entre ambas
medidas y, por tanto, el fundamento de su regulación propia, recae
en que los requisitos exigidos para la adopción de ambas medidas
son distintos toda vez que, si bien ambas se sirven de la prohibición,
su objeto mediato es distinto. Asimismo, conviene señalar que las
144 DANIELE, «Prohibición de innovar y prohibición de contratar», op. cit., pág. 290.
176
fuentes de la prohibición de contratar son distintas puesto que, a

diferencia de la prohibición de innovar, la primera puede emanar
de la ley y de los contratos.
2. Procedencia y requisitos
Como toda medida cautelar, la prohibición de contratar será

procedente cuando sea acreditada la verosimilitud del derecho, así
como el peligro en la demora, siendo aplicables las disposiciones
concernientes a la prohibición de innovar. La verosimilitud del
derecho será valorada por la autoridad judicial bajo un principio de
prueba que, por disposición del artículo 311-III del Código Procesal
Civil deberá ser documental. Asimismo, el peligro en la demora
surgirá de las circunstancias que generen un perjuicio o frustración
del derecho en caso de no adoptarse la medida.
Ahora bien, atendiendo a la naturaleza propia de esta medida

cautelar, es preciso apuntar que la misma será admisible siempre
que la prohibición emane de una obligación contractual o cuando
fuera necesaria para la ejecución de los bienes litigiosos. Respecto
al primer supuesto, el mismo puede referirse a obligaciones
establecidas mediante un contrato, en el que una de las partes
tenga expresa prohibición de celebrar sobre el bien determinados
contratos, un ejemplo de ello lo encontramos en los contratos de
arrendamiento, en el cual el arrendatario se prohíbe subarrendar el
bien objeto del mismo. En cuanto al segundo supuesto, la medida
será complementaria puesto que para asegurar la efectiva ejecución
del bien tendrá que existir un embargo previo, por lo que la
prohibición de contratar reforzará la cautela.
177
3. Causales para que se deje sin efecto la prohibición de

contratar
El artículo 337-II del Código Procesal Civil establece que: “La

prohibición quedará sin efecto si quien la obtuvo no dedujere la demanda
dentro del plazo de treinta días de haber sido dispuesta, y en cualquier
momento en que se demostrare su improcedencia”.
De acuerdo al texto del citado precepto, se deduce que la primera

causal de levantamiento de la medida se deberá a la caducidad de la
misma, por lo que en este sentido también se manifiesta el artículo
310-II del Código Procesal Civil, el cual dispone que cuando las
medidas cautelares “se planteen como medida preparatoria de demanda,
caducarán de pleno derecho si no se presentare la demanda principal
dentro de los treinta días siguientes de habérselas ejecutado. La autoridad
judicial de oficio dispondrá el levantamiento de las medidas cautelares,
condenándose a la parte demandante, si hubiere lugar, al pago de daños,
perjuicios y costas”.
El fundamento de lo preceptuado, corresponde al perjuicio que

puede irrogar la adopción de una medida sin que posteriormente
se plantee la demanda principal, en razón a que las mismas se
sustentan en una apariencia de derecho que no puede ser resuelta
si no es dentro de un proceso. Asimismo, cabe señalar que la no
presentación de la demanda dentro del plazo establecido, puede
constituir un acto de temeridad por parte de quien obtuvo la medida
por cuanto dicha solicitud pudiera estar motivada en la producción
de un daño a la parte cautelada.
178
Ahora bien, la medida también podrá ser levantada cuando se

demuestre su improcedencia durante la tramitación del proceso.
Esta causal, a diferencia de la expuesta en el párrafo anterior,
procede no obstante el momento en el que haya sido solicitada, sin
embargo, supone la iniciación del proceso principal dentro del cual
se establece que la medida ha sido injustamente otorgada o se fundó
en un derecho que inexistente. Al respecto, conviene señalar que
esta no es más que la expresión del carácter provisional de todas
las medidas cautelares, en el entendido que las mismas podrán ser
levantadas en cualquier momento del proceso, siempre que varíen
las circunstancias que determinaron su adopción.
179
CAPÍTULO CUARTO
EL PROCESO
CAUTELAR
EL PROCESO CAUTELAR
I. PRINCIPIOS DEL PROCESO CAUTELAR
El antiguo Código de Procedimiento Civil no contemplaba de

manera expresa los principios que rigen el proceso civil, limitándose
a establecer, bajo un concepto ambiguo y poco esclarecedor, que
la autoridad judicial debía fundar su sentencia en los principios
generales del derecho, las leyes análogas o la equidad que nace del
ordenamiento jurídico del Estado. Esta cuestión ha sido resuelta por
el legislador quien, a través del artículo 1 del Código Procesal Civil
enuncia el conjunto de principios sobre los cuales se sustentará el
proceso civil. Al respecto, para el interés que conviene a la materia
del presente estudio destacan principalmente los principios
dispositivo, de celeridad, de igualdad procesal y de probidad.
1. Principio dispositivo
Se constituye en uno de los principios básicos del proceso civil

y consiste en que la acción que dará inicio al proceso deberá ser
planteada por las partes, en el sentido que son ellas quienes tienen
interés en el reconocimiento de sus derechos en razón a que la
183
controversia surge de un interés privado145. Asimismo, COUTURE

lo define como “aquel que deja librada a las partes la disponibilidad
del proceso”146. En ese sentido, este principio se funda principalmente
en la iniciativa de las partes, quienes deberán promover el proceso
mediante la presentación de la demanda.
Sin embargo, la iniciativa de las partes no es el único componente

de este principio por cuanto las mismas también deberán darle el
impulso necesario al proceso, sin perjuicio del impulso que deba
darle la autoridad judicial por expresa mención del artículo 2 del
Código Procesal Civil. Asimismo, entendiendo que tanto el inicio
como el impulso del proceso -e incluso su conclusión extraordinaria-
es facultativo a las partes, los órganos públicos no podrán actuar
de oficio en aquellas actuaciones que sean personalísimas a las
partes. Sobre este criterio, ORTELLS RAMOS considera que “La
tutela judicial configurada de acuerdo con el principio dispositivo
no es más que la continuidad, en el plano procesal, de la libertad
de ejercicio y de disposición que sobre los derechos subjetivos
privados y otros intereses igualmente privados reconoce el Derecho
material”147.
145 La jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia de Bolivia (Sala Civil) es bastante clara
al respecto, toda vez que mediante el Auto Supremo 196/2011, de 30 de mayo de 2011
[consultado 25 de julio 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-autos/?auto=105318,
ha expresado que: “el magistrado no debe ni puede modificar, ignorar, ni eliminar ninguna
pretensión demandada, tampoco, por imperio del sistema dispositivo, le está permitido
incorporar pretensiones que las partes no han formulado, debiendo limitarse a
pronunciar resolución acogiendo o rechazando (total o parcialmente) y de manera
fundamentada, toda y cada una de las pretensiones puestas a su consideración”.
146 COUTURE, Fundamentos del derecho procesal civil, B de F, Montevideo, 2002, pág.152.
147 ORTELLS RAMOS et al, Derecho Procesal Civil, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2009, pág. 39.
184
El proceso cautelar no podía ser ajeno a la aplicación de este

“principio de justicia rogada”, es así que el Código Procesal Civil,
mediante su artículo 310-III, ha establecido que “Las medidas se
decretarán únicamente a instancia de parte, bajo responsabilidad de quien
las pidiere, salvo que la Ley disponga lo contrario”. Este precepto es clara
manifestación del principio dispositivo, en razón a que las medidas
cautelares no podrán ser adoptadas de oficio por la autoridad judicial
puesto que lo contrario constituiría “una intromisión ilegítima del
Estado en la libertad de los individuos y en la titularidad de sus
derechos”148.
2. Principio de igualdad procesal
Constituido como uno de los principios rectores del proceso

civil, este principio tiene un fundamento constitucional reconocido
el artículo 14-II de la Constitución Política del Estado que dispone:
“Todo ser humano tiene personalidad y capacidad

jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos
reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna”,
De lo que se infiere que a todo individuo no sólo se le reconoce

la capacidad jurídica para ser parte en un proceso o, lo que es lo
mismo, que todo individuo tendrá latente el derecho subjetivo de
la acción protegido y reconocido por el Estado, sino que también
accederá en igualdad de condiciones al proceso y tendrá en el
148 HUNTER AMPUERO, «El principio dispositivo y los poderes del juez», Revista de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Valparaíso, 2010, núm. 35, págs. 149-188.
185
desarrollo del mismo iguales oportunidades de actuar en todas sus

etapas utilizando todos los medios que le otorga la ley.
Por su parte, el artículo 1.13 del Código Procesal Civil, al regular

la igualdad procesal, establece que:
“La autoridad judicial durante la sustanciación del proceso

tiene el deber de asegurar que las partes, estén en igualdad
de condiciones en el ejercicio de sus derechos y garantías
procesales, sin discriminación o privilegio entre las partes”.
De lo que se infiere que el legislador ha otorgado a la autoridad

judicial no sólo la facultad de dirección del proceso, sino también
el control de que las partes concurran al proceso en igualdad de
condiciones en todas las etapas del proceso y haciendo uso de las
garantías concedidas por el Código Procesal Civil, lo cual también
conlleva que los plazos procesales y el principio de preclusión de
los actos judiciales serán aplicables por igual y vinculantes a las
partes.
El principio de igualdad de las partes aplicado al proceso

cautelar no solo obedece a la aplicación general a los procesos,
por lo que también se constituye en fundamento de su existencia.
En ese sentido, cabe señalar que la igualdad de partes es uno de
los principios que sustenta a la tutela cautelar en razón a que la
parte que solicite las medidas no podrá llegar en igualdad de
condiciones al proceso cuando existe un inminente peligro de que
sus derechos se vean dañados, es por ello que la tutela cautelar,
además de posibilitar la conservación de esos derechos y garantizar
su ejecución, evita que el proceso sea desfavorable a una de las
186
partes entendiendo que la falta de cautela sobre esos derechos

podría suponer una ventaja al demandado.
Por su parte, BARONA VILAR sostiene que “….las cautelares se

convierten en una modalidad de tutela del ciudadano, una garantía
del desarrollo del proceso, se permiten medidas anticipatorias, se
permiten incluso medidas sin caución… pero todas estas reglas, todas
estas normas, generan ineludiblemente un enorme desequilibrio en
la parte que va a soportar las medidas, dado que a ellas el legislador
no les ofrece compensación, elementos de equilibrio, ellas se hallan
en un estado de invisibilidad que puede generar indefensión”149.
Por nuestra parte consideramos que, si bien la regla general

en cuanto a las medidas cautelares es la adopción de las mismas
inaudita altera pars, ello no quiere decir que el demandado no tendrá
la oportunidad de oponerse a la pretensión cautelar del demandante
por cuanto el momento de impugnar la medida únicamente será
pospuesto hasta que se haya hecho efectiva la medida.
Otro argumento que sustenta nuestra posición radica en que la

resolución cautelar no es, en absoluto, definitiva por cuanto podrá
variar según las circunstancias que determinaron la medida o, en
su caso, ser levantada antes de la sentencia o a consecuencia de la
misma. En conclusión, consideramos que la intención del legislador
ha sido la de inclinarse hacia un mal menor para evitar un mal
mayor, siendo éste último la eventual desaparición de los bienes
del demandado o la insolvencia del mismo.
149 BARONA VILAR, «Proceso Cautelar», En: MOSTAJO BARRIOS et al, Curso sobre el Código
Procesal Civil, Editorial Hebdo, 2016, págs. 206 a 207.
187
3. Principio de probidad
Este principio se refiere a la buena fe con la que deberán

conducirse las partes durante la tramitación del proceso. En
ese sentido, PICÓ I JUNOY considera que “Difícilmente puede
calificarse un acto de buena fe cuando se fundamenta en la mentira,
engaño o falseamiento de la verdad… la defensa de una parte no
puede basarse en el perjuicio del derecho de defensa de la otra,
y en la inducción al error al órgano jurisdiccional, impidiendo o
dificultando que pueda ofrecer una efectiva tutela de los intereses
en conflicto”150.
Ahora bien, las conductas contrarias a la buena fe procesal la

configuran principalmente la temeridad y la malicia, las cuales, no
obstante se fundan en el comportamiento abusivo de las partes en
el proceso, son diferentes en cuanto a su alcance.
En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de

Justicia de Bolivia ha entendido que “la temeridad consiste
en la conducta de quien deduce pretensiones o defensas cuya
inadmisibilidad o falta de fundamento no puede ignorar con arreglo
a una mínima pauta de razonabilidad, configurándose, por lo tanto,
una pretensión sinrazón, lo que decanta en un ejercicio abusivo del
derecho a la jurisdicción. Por su parte la malicia debe entenderse
como la utilización arbitraria de los actos procesales y el empleo
de las facultades que la ley otorga a las partes, en contraposición
150 PICÓ I JUNOY, El principio de la buena fe procesal, J.M. Bosch, Barcelona, 2008, pág. 133.
188
con los fines del proceso, obstruyendo su curso en violación de

los deberes de lealtad, probidad y buena fe. Valiéndonos de esas
ideas podremos señalar una notoria diferencia entre las mismas: la
temeridad vinculada a la parte sustancial del derecho, es decir, el
derecho de fondo, cuando por ejemplo el actor plantea su pretensión
conociendo la falta de fundamento de la misma, pero que de todas
maneras, abusando del derecho de acceso a la jurisdicción, la deduce
persiguiendo otros fines ajenos a la recta administración de justicia;
el mismo caso se da cuando quién ejerce la conducta temeraria no
es el actor sino su contraparte quién deduce una resistencia a la
pretensión del actor sabiendo que no le asiste fundamento alguno.
Por su parte la malicia se encuentra asociada al procedimiento, ya
que el improbus litigator dilata intencionadamente el pleito abusando
de las facultades procesales que la ley le reconoce” (AS 447/2013 de
30 de agosto)151.
Entendiendo que el objeto de este principio recae en la prevención

de conductas temerarias por ambas partes, las cuales pueden
incurrir en mentiras y artimañas para la consecución injusta de una
sentencia favorable, en lo que respecta a la aplicación de medidas
cautelares, este tipo de conductas pueden influir en el estado de las
cosas y los bienes a ser cautelados, lo que imposibilitaría su efectiva
ejecución haciendo, en consecuencia, ilusorio el derecho impetrado.
Asimismo, el principio de probidad también implica que la petición
151 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil), Auto Supremo
447/2013, de 30 de agosto de 2013 [consultado 14julio 2014]. Disponible en: http://tsj.
bo/detalle-de-autos/?auto=2568y en ese mismo sentido, el Auto Supremo 103/2010 de
30 de abril [consultado el 15 de julio de 2014]. Disponible en: http://tsj.bo/detalle-de-
autos/?auto=104796
189
de medidas cautelares no sea infundada o tenga el fin de causar

perjuicio al sujeto pasivo de las mismas.
Al respecto, HUNTER AMPUERO manifiesta que “deberían

sancionarse como contrarios a la buena fe procesal:… la utilización
de medidas cautelares de modo irrazonable, desproporcionadas
o con un manifiesto ánimo amedrentador; la obtención de una
medida cautelar inaudita altera parts habiendo falseado los hechos
u omitido alguna circunstancia relevante que hayan inducido al
juez a representarse un falso peligro en la demora o apariencia del
buen derecho”152.
De acuerdo a lo expuesto, resulta evidente la importancia del

principio de probidad para el ejercicio de la tutela cautelar. En ese
sentido, consideramos que esta tutela encuentra su fundamento en
lo urgente, en cuanto al tiempo o la naturaleza de los bienes, y en la
probidad de las partes, en cuanto al accionar de éstas sobre dichos
bienes durante el transcurso del proceso (en algunos casos antes
del mismo, como ocurre en la prohibición de innovar, art. 336-II
C.P.C.), el cual debe conducirse por los cauces de la buena fe.
II. CARACTERES DEL PROCESO CAUTELAR
1. Sumariedad
Cuando nos referimos al carácter sumario del proceso cautelar,

entendemos que éste obedece principalmente a la valoración que
152 HUNTER AMPUERO, «No hay buena fe sin interés», Revista de Derecho Universidad Austral
de Chile, núm. 2, 2008, vol. 21, págs. 151-182.
190
hace la autoridad judicial respecto al derecho pretendido por el

solicitante de una medida cautelar, por cuanto la aplicación de
estas medidas no requiere de la certeza de ese derecho. Es así que,
si dentro de este tipo de procesos se entrara a valorar la existencia
del derecho, estaríamos hablando ya no de un proceso cautelar sino
del proceso principal por cuanto de ello se ocupa este último. En
ese sentido también se pronunció el Tribunal Supremo de Justicia
al entender que la sumariedad consiste “en un período breve de
averiguación de hechos, y no un proceso de conocimiento, cuyo
fin es llevar a la certidumbre del juez…” (AS 258/2005 de 16 de
agosto)153.
De lo expuesto, inferimos que en el proceso cautelar, al constituir

un proceso de carácter sumario, no se intenta establecer la veracidad
de los hechos alegados en la solicitud de las medidas, ni tampoco se
entra a valorar la certeza de que el derecho impetrado realmente sea
de titularidad del solicitante, por lo que el fin del proceso cautelar
se refiere al otorgamiento de la tutela cautelar sobre un derecho
presumiblemente cierto con base en un juicio de probabilidad y
no de certeza. En ese sentido también se pronuncia PALACIO,
quien entiende que “la superficialidad del conocimiento judicial…
configura una característica propia y exclusiva de los procesos
cautelares, cuya instrumentalidad…determina que las resoluciones
que en él se adoptan sean de resultado, no de un juicio de certeza”154.
153 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Supremo de Justicia (Sala Civil Segunda), Auto
Supremo 258/2005, de 16 de agosto de 2005 [consultado 14 julio 2014]. Disponible en:
http://tsj.bo/detalle-de- autos/?auto=105825
191
Sin embargo, ese juicio de probabilidad comporta el

cumplimiento de los presupuestos establecidos para las medidas
cautelares, es decir, la verosimilitud del derecho y el peligro en la
demora. Sobre este punto, es importante destacar lo expuesto por
VÁZQUEZ SOTELO quien manifiesta que el juicio de probabilidad
para conceder o denegar la tutela cautelar consiste en “verificar la
probable existencia del derecho alegado o interés legítimo protegido
y la verosimilitud del peligro real que el retardo en llegar a la
sentencia definitiva puede producir para ese derecho del actor”155.
2. Flexibilidad
En cuanto a la flexibilidad del proceso cautelar, entendemos que

la misma deriva del carácter provisorio de la resolución cautelar,
carácter que viene enfocado solo desde la actuación de la autoridad
judicial dentro de sus facultades jurisdiccionales. Sin embargo, el
carácter flexible de estos procesos es aplicable tanto a las partes del
proceso como al juzgador, lo que implica que las medidas cautelares
podrán variar por petición de las partes e incluso de oficio, cuando
la autoridad judicial lo considere para la mejor protección de los
derechos.
En este sentido, el artículo 314-II del Código Procesal Civil

establece que: “Las medidas cautelares subsistirán mientras duren las
circunstancias que las determinaron. La autoridad judicial de oficio o a
petición de parte, podrá disponer su modificación, sustitución o cese, en
155 VÁZQUEZ SOTELO, «La construcción del proceso cautelar en el derecho procesal civil
español», en: Jornadas sobre la reforma del proceso civil, Ministerio de Justicia, Madrid,
1990, pág. 363.
192
razón de la mejor protección de los derechos”. Esta disposición manifiesta

por un lado, la dirección y control del proceso cautelar a cargo del
juez y por otro, la iniciativa de las partes para solicitar la variación
de las medidas cautelares que se hayan acordado en función de sus
intereses.
Respecto a la facultad judicial para la modificación de las

medidas cautelares en función a la protección de los derechos, la
misma deberá circunscribirse a la proporcionalidad de la medida en
relación al derecho pretendido por el actor. Dicha proporcionalidad
será determinada por el perjuicio que pueda irrogar la medida al
cautelado y por la suficiencia de la cautela otorgada al actor156, es
así que la autoridad judicial, valorando ese equilibrio, dispondrá
las medidas que mejor se ajusten a las circunstancias siempre en
procura de evitar el perjuicio a las partes y garantizar la efectividad
del proceso.
III. ESTRUCTURA DEL PROCESO CAUTELAR
1. Acción, demanda y pretensión cautelar
Si algo queda claro es que la pretensión del proceso cautelar no

es la misma que la pretensión del proceso principal y es justamente
ese el fundamento de la autonomía del primero. En ese sentido,
la pretensión cautelar versará principalmente sobre la aplicación
de una medida cautelar, indistintamente sea esta específica o
indeterminada.
156 VERAMENDI entiende esta suficiencia como parte de la razonabilidad de las medidas
cautelares al señalar que “no solo se debe buscar proteger al acreedor demandante, sino
al afectad, de modo tal que no se incurra en excesos”.
193
Al respecto, resulta lógico pensar que el proceso cautelar

constituye un proceso unilateral, por cuanto el mismo se desarrolla
únicamente sobre la base de la pretensión del demandante, por lo
que ante la misma el demandado sólo podría formular oposición, en
el caso de medidas cautelares ordenadas por un tribunal extranjero
(art. 498-I C.P.C.) o que afecte a bienes de terceros (vía oposición o
tercería), o el correspondiente recurso de apelación (art. 322 C.P.C.).
El problema se presenta cuando el demandado no sólo se opone

a la pretensión cautelar del demandante, sino que además postula
ante la autoridad judicial una pretensión diferente: la modificación,
sustitución o levantamiento de las medidas cautelares ya ordenadas.
Al respecto, no resulta fácil la solución otorgada por el Código
Procesal Civil, por cuanto el procedimiento de las cautelares
(también de las medidas provisionales y anticipativas) se encuentra
disperso a lo largo del Código, no siendo uniforme en cuanto a la
adopción de las medidas y el levantamiento o modificación de las
mismas.
Así, mientras el artículo 315 del Código Procesal Civil establece

que las medidas cautelares serán adoptadas sin audiencia previa y
simplemente se limita a señalar el plazo dentro del cual se notificará
al demandado con la ejecución de la medida (no indica nada en
cuanto al incumplimiento del plazo), el artículo 321 del Código
Procesal Civil establece que la modificación (ampliación, mejora o
reducción) o sustitución de la medida será resuelta previo traslado
a la otra parte por el plazo de tres días.
De lo expuesto, consideramos que si bien el proceso cautelar

se inicia como consecuencia de una sola pretensión, la del
194
demandante, ello no obsta que el proceso pueda volverse doble en

caso de presentarse una nueva pretensión del demandado. Como
ejemplo, podríamos citar el caso en que el demandante solicite la
inhibición de bienes del demandado y, ejecutada la medida, éste
último demandara la sustitución de la misma ofreciendo para ello
la debida caución, caso en el cual se presentarán dos pretensiones
contrapuestas aunque no por ello inconciliables.
Definido el concepto de pretensión cautelar, conviene delimitar

qué se entiende por modificación, sustitución o levantamiento de
la medida cautelar. En el primer caso, la pretensión versará sobre
la mejora o reducción de la medida, concepto que tiene especial
relación al término “alcance de la medida” establecido por el
artículo 311-II del Código Procesal Civil; en cuanto a la sustitución
de la medida, la pretensión versará sobre el cambio de la medida
adoptada por otra menos rigurosa o que resulte menos perjudicial
para el demandado o bien, la sustitución del bien afectado con otro
bien que garantizare de igual manera el derecho pretendido por el
demandante; y en el último caso, la pretensión será definitivamente
el levantamiento de la medida cautelar, situación que no postularía
una nueva pretensión, sino una mera oposición a la pretensión
cautelar del demandante.
En cuanto al concepto de acción, conviene establecer que,

de acuerdo a la doctrina moderna, ésta es parte del derecho de
acceso a la justicia entendiendo que la misma ofrece al ciudadano
la posibilidad de acudir ante los tribunales preconstituídos por el
Estado y obtener de los mismos una resolución que tutele eficaz
y oportunamente sus derechos. Este criterio se desprende de los
195
derechos reconocidos por el artículo 115-I de la Constitución Política

del Estado que a pesar de no estar nominada como tal, constituye la
“tutela judicial efectiva”.
La acción, en sentido amplio, constituye un derecho subjetivo

de orden público, por lo que es deber del Estado protegerlo y
garantizarlo. Es mediante el derecho de acción que cualquier
individuo tendrá la posibilidad de exponer ante la autoridad
judicial su pretensión cautelar cumpliendo los componentes de la
pretensión: la causa petendi y el petitum.
Por último, de acuerdo al concepto genérico de demanda,

la demanda cautelar es el acto procesal que da inicio al proceso
cautelar, por cuanto sólo a través de ella será posible dar inicio
al mismo y se pondrá a conocimiento de la autoridad judicial –
competente o no- la pretensión cautelar. Asimismo, sólo a través de
la demanda cautelar surgirá la carga del demandante de notificar al
demandado y de presentar contra éste la demanda principal en el
plazo de treinta días.
2. Competencia
2.1. Competencia previa a la demanda
No obstante el proceso cautelar no supone el pronunciamiento de

una decisión definitiva ni la resolución que se dicta dentro del mismo
causa estado de cosa juzgada, conviene señalar que la existencia
de este tipo de proceso forma parte de la actividad jurisdiccional
por cuanto, como dice ORTELLS RAMOS, “produce un juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado, marcados con las características propias
196
de la función cautelar, que sólo a los órganos jurisdiccionales puede

legítimamente atribuirse…”157
En ese sentido, conviene señalar que la solicitud de medidas

cautelares corresponde al conocimiento de una autoridad judicial
competente, puesto que es la única legitimada para su consideración
y posterior control de su cumplimiento. Es por ello que, tratándose el
proceso cautelar de un proceso autónomo y con todos los elementos
correspondientes que esta naturaleza conlleva, estará sometido al
conocimiento y valoración de una autoridad judicial competente
para la estimación de la pretensión cautelar.
Al respecto, tanto el antiguo Código de Procedimiento Civil,

como el actual Código
Procesal Civil no dejan dudas manteniendo ambos un mismo

criterio que se desprende del texto del artículo 312 de este último al
establecer:
“Será competente para disponer las medidas cautelares,

si hubieren sido planteadas como medida preparatoria, la
autoridad judicial que deba conocer la demanda principal”.
De lo que se deduce que la competencia irá determinada en

función a la competencia que debiera corresponder a la autoridad
que conocerá la pretensión –no la demanda- principal en una clara
manifestación del carácter instrumental de la tutela cautelar. En ese
157 ORTELLS RAMOS, «El proceso cautelar civil (Una aportación a su teoría general)»,en:
Estudios de derecho mercantil en homenaje al profesor Manuel Broseta Pont, Tirant Lo
Blanch, Valencia, 1995, pág. 2705.
197
sentido, si la autoridad judicial a la cual se postula la pretensión

principal es competente por razón de materia y territorio, lo será
también para conocer la pretensión cautelar.
2.2. Medida adoptada por juez incompetente. Fundamentos
Analizada la competencia para el conocimiento sobre la solicitud

de medidas cautelares, conviene apuntar que del texto del artículo
312 del Código Procesal Civil analizado anteriormente, deducimos
que el legislador ha hecho mención a la competencia para el
proceso cautelar previo al proceso principal por dos razones: La
primera tiene que ver con el hecho de que, si la competencia previa
al proceso pertenece al juez competente para la causa principal,
éste, por lógica, lo será también cuando la medida se solicite
coetáneamente a la demanda o posterior a la misma. La segunda
razón la encontramos en que la solicitud de medidas cautelares
podrá ser adoptada incluso si la autoridad judicial que la resuelva
careciera de competencia para conocer el proceso principal.
Al respecto, el artículo 313 del Código Procesal Civil dice:
“Si la medida fuere ordenada por una autoridad judicial

incompetente, será válida siempre que hubiere sido
ordenada de conformidad con las disposiciones contenidas
en el presente Capítulo, pero no se prorrogará su
competencia para el conocimiento de la causa principal. La
autoridad judicial que decretó la medida, inmediatamente
después de ser requerido por parte interesada, remitirá
los antecedentes a la autoridad que sea competente”.
198
Ahora bien, creemos que el fundamento para la procedencia

de la adopción de medidas cautelares adoptadas por juez
incompetente obedece principalmente a la urgencia que identifica
a estas medidas158. En ese sentido, cabe señalar que las medidas
cautelares requieren ser aplicadas en el menor tiempo posible (de
ello también se desprende su carácter sumario) y la exigencia de que
la solicitud sea dirigida a una autoridad competente o se remita la
misma ante otro tribunal, supondría una dilación sustentada en el
cumplimiento de formalidades procesales, lo cual no casa bien con
el derecho a la tutela judicial efectiva159. Es por ello que, no obstante
sea incompetente, la autoridad judicial deberá decretar las medidas
cautelares necesarias y, cumplidas éstas, remitirá los actuados ante
el tribunal que sea competente para conocer el proceso principal.
Por otro lado, entendemos que la falta de competencia no

constituye un óbice para que las medidas cautelares solicitadas
puedan ser adoptadas en razón a un fundamento procesal. Este
158 Respecto a la urgencia que revisten las medidas cautelares, la jurisprudencia española,
mediante el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3º), núm. 66/2010 de 22
de abril de 2010 [AC 2010\1227], ha entendido que: “Este requisito se hace realidad en una
situación de necesidad imperativa de proteger el derecho, de tal modo que si no se tutela
de inmediato se produciría una insatisfacción definitiva, irreversible, de difícil reparación,
o bien un grave perjuicio al derecho o posición del demandante aunque finalmente la
sentencia sea estimatoria”.
159 Más aún si se toma en cuenta lo expresado por la jurisprudencia española mediante
la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 238/1992 de 17 diciembre
[RTC 1992\238], la cual entiende que las medidas cautelares forman parte de la tutela
judicial efectiva en virtud a que las mismas buscan “asegurar, en su caso, la efectividad
del pronunciamiento futuro del órgano jurisdiccional : esto es, de evitar que un posible
fallo favorable a la pretensión deducida quede (contra lo dispuesto en el art. 24.1 C.E.)
desprovisto de eficacia por la conservación o consolidación irreversible de situaciones
contrarias al derecho o interés reconocido por el órgano jurisdiccional en su momento”.
199
fundamento tiene que ver con la autonomía del proceso cautelar,

el cual al tener todos los elementos y características de un
proceso propiamente dicho, también tiene su propio régimen de
competencia. Asimismo, al constituir una pretensión diferente de la
del proceso principal sin que por ello pierda su carácter instrumental,
la solicitud podrá ser planteada ante cualquier autoridad judicial
independientemente de la que deba conocer el proceso principal.
Un tercer fundamento lo encontramos en la probabilidad de que

en un futuro exista un conflicto de competencia o la interposición de
una excepción de incompetencia sobre el conocimiento de la causa
principal. Es así que, si la competencia de una autoridad judicial
fuera cuestionada, ello podría suponer un perjuicio sobre la

medida cautelar acordada por cuanto la falta de competencia
implicaría también la nulidad de la medida deviniendo en un
riesgo para la protección de los derechos cautelados. Sin embargo,
con la previsión del artículo 313 del Código Procesal Civil tales
vicisitudes no implican que los derechos pretendidos queden
vulnerables.
3. La demanda cautelar
3.1. Requisitos formales
La solicitud de medidas cautelares será presentada de manera

escrita. Los requisitos formales que deberá contener el escrito de
solicitud de medidas cautelares serán los estipulados para la
demanda puesto que, como bien dice CALDERÓN CUADRADO,
“La solicitud cautelar cumple en este proceso las mismas funciones
que la demanda civil. Por un lado le pone en marcha, le inicia, y por
200
otro delimita su objeto, fija los extremos sobre los que versará”160.
En ese sentido, conviene aplicar por analogía lo dispuesto por
el artículo 110 del Código Procesal Civil respecto a la forma y
contenido de la demanda, salvando aquellos requisitos que no sean
atinentes a la naturaleza de la medida solicitada, a saber:
1) La indicación de la autoridad judicial ante quien se

interpusiere.
2) Suma o síntesis de la pretensión que se dedujere.
3) El nombre, domicilio y generales de la parte demandante o

del representante legal, si se tratare de persona colectiva.
4) El nombre, domicilio y generales de la parte demandada. Si se

tratare de persona colectiva, la indicación de su representante
legal.
5) El bien demandado designándolo con toda exactitud.
6) La relación precisa de los hechos.
7) La invocación del derecho en que se funda.
8) La cuantía, cuando su estimación fuere posible.
9) La petición formulada en términos claros y positivos.
10) Las firmas de la parte actora o apoderado y de la abogada o

abogado.
No obstante los citados requisitos, la solicitud de medidas
160 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas…,op. cit., pág. 218.
201
cautelares deberá cumplir con lo establecido por el artículo 311-I del

Código Procesal Civil, el cual dispone que dicha solicitud deberá
indicar el fundamento de hecho de la medida, su determinación y
alcances.
Respecto al cumplimiento de los requisitos establecidos por

el artículo 110 del Código Procesal Civil, hacíamos notar que, no
obstante de aplicarse análogamente a la solicitud cautelar, los
mismos no serán cumplidos de forma taxativa cuando la naturaleza
de la medida cautelar así lo permita. Es así que, cuando se trate de
la solicitud de una inhibición de bienes, no será posible cumplir con
el quinto punto, en razón a que justamente la medida se funda en el
desconocimiento de los bienes de propiedad del deudor, por lo que
no sería posible su individualización en la demanda cuatelar.
En cuanto a los requisitos establecidos por el artículo 311-I del

Código Procesal Civil, conviene señalar que los mismos constituyen,
a decir de CALDERÓN CUADRADO, el petitum y la causa petendi161.
En ese sentido, conviene señalar que el primero, estará compuesto
por la petición de la medida cautelar, lo que implica por parte del
solicitante que éste deberá señalar con precisión la medida que
pretende sea adoptada por el órgano jurisdiccional para los fines
cautelares que, a su juicio, considere convenientes. Respecto a la
causa petendi, la misma implica que el solicitante deberá exponer la
relación de los hechos que permitan fundar la pretensión cautelar y
ésta a su vez será justificada por los documentos que se acompañen
161 CALDERÓN CUADRADO, Las medidas cautelares indeterminadas…, op. cit., pág. 220.
202
a la solicitud. Sobre éste último punto BASTIDA I CANAL dice que

“Cuando prevalece el principio de sustanciación sobre el de la mera
individualización de la causa, deberán expresarse los hechos en los
que se fundamenta la acción, previéndose la prueba de que uno
intentará valerse”162.
3.2. Demanda cautelar ante causam
Del texto del artículo 310-I del Código Procesal Civil, se

desprende que las medidas cautelares, podrán ser solicitadas
antes de iniciarse el proceso principal, por lo que en este título
analizaremos brevemente la solicitud previa o ante causam.
Como dejábamos establecido en títulos anteriores, la competencia

para el conocimiento de solicitudes previas al inicio del proceso
principal corresponderá a la autoridad judicial que sea competente
para el conocimiento de este último. Es así que, no obstante las
medidas podrán ser adoptadas por un juez incompetente, éstas
podrán ser solicitadas con base en la competencia objetiva y
territorial de pretensión que corresponda al conocimiento de la
causa principal, cuyo fundamento obedece al carácter instrumental
de las medidas cautelares.
Ahora bien, cabe plantear un problema que se presentaría

respecto a las medidas cautelares solicitadas antes del inicio
162 BASTIDA I CANAL, «Congruencia entre el petitum y la sentencia»,en:Cuestiones básicas

de derecho procesal canónico XII Jornadas de la Asociación Española de Canonistas,
Universidad Pontificia de Salamanca, Salamanca, 1993, pág. 65.
203
del proceso: la ausencia de relación instrumental163. Debido a la

prórroga competencial establecida por el artículo 313 del Código
Procesal Civil, las medidas podrán ser de conocimiento de un
tribunal incompetente por cuanto, una vez cumplidas, podrá
remitir los actuados a petición de parte para que los mismos pasen
a disposición de un tribunal que sí tenga competencia. Sin embargo,
cabe preguntarse qué sucedería si la pretensión cautelar no guarda
relación con el objeto del proceso principal, es decir, si adoptada
una medida e iniciado el proceso principal resulte que la misma
no tiende a efectivizar el derecho pretendido en el mismo por no
guardar relación alguna.
Lo anterior encuentra solución en la instrumentalidad propia de

las medidas cautelares, por lo que planteado el caso, si las medidas
no tuvieran relación con el objeto del proceso principal, tenderían a
desaparecer debido a que las mismas carecerían de instrumentalidad
y, por tanto, de razón de ser. Asimismo, la parte que se viera
afectada con una medida que carezca de instrumentalidad quedará
facultada para solicitar el levantamiento de la medida mediante los
medios de impugnación que el procedimiento le otorga.
3.3. Demanda cautelar coetánea y posterior al proceso
La solicitud de medidas cautelares presentada en el mismo

escrito de la demanda principal o durante la sustanciación de la
misma implica que a este tipo de proceso cautelar le será aplicable
lo establecido para la demanda, por lo que su regulación no significa
163 JOVÉ, Medidas cautelares innominadas…, op. cit., pág. 152.
204
mayor problema. En ese sentido, se ha concebido clásicamente el

proceso de adopción de medidas cautelares como un incidente del
proceso principal, por lo que su tramitación se sujetaba a este tipo
de procesos. Asimismo, el juez competente para conocer la causa
principal lo era también para conocer sus incidencias.
Ahora bien, la solicitud de medidas cautelares simultánea a la

demanda o después de ella puede resultar exigible en algunos casos,
como es el de la anotación preventiva de demanda. Al respecto,
como decíamos en el capítulo correspondiente164, no sería posible
la adopción de esta medida antes del inicio del proceso por cuanto
carecería de razón de ser entendiendo que es el litigio el objeto de la
publicidad registral de esta medida.
4. Resolución cautelar
4.1. Facultades de la autoridad judicial
El artículo 314-I del Código Procesal Civil establece que la

autoridad judicial, a tiempo de resolver sobre la solicitud de medida
cautelares, tendrá las siguientes facultades:
1) Para evitar perjuicios innecesarios, podrá limitar la medida

cautelar solicitada o disponer otra diferente o menos rigurosa
si lo estimare suficiente para la protección de los derechos.
2) Señalar su alcance.
164 Ult. Cit., pág. ….
205
En vista de ello, conviene señalar que la primera facultad se

refiere al hecho de que la sustanciación de un proceso no puede
suscitar daños y perjuicios innecesarios al demandado, por lo
que la autoridad judicial deberá realizar un juicio de valor entre
la proporcionalidad de la medida cautelar solicitada y el derecho
pretendido por el demandante.
Al respecto, GARBERÍ LLOBREGAT entiende que el principio de

proporcionalidad “constituye un criterio constitucional informador
de aquella actividad de los poderes públicos que sea susceptible de
restringir o lesionar de alguna forma los derechos individuales de
los ciudadanos”165.
Respecto al señalamiento que deberá hacer la autoridad judicial

sobre el alcance de la medida cautelar acordada, entendemos que el
mismo va referido a la cuantía del monto total adeudado, cuantía que
a la vez determina el monto que deberán cubrir los bienes sobre los
cuales sean adoptadas las medidas cautelares. Esta determinación
también tiene su fundamento en la proporcionalidad puesto que
la medida cautelar no podrá ir más allá del crédito reclamado, por
lo que la tutela deberá ajustarse estrictamente al monto que sea
suficiente para cubrir el crédito del actor, sin embargo, conviene
señalar que también la medida deberá alcanzar para cubrir los
intereses, las costas y los costos que se produjeran la tramitación
del proceso, los cuales, serán determinados por la vía del proceso
165 GARBERÍ LLOBREGAT, «Medidas cautelares y proceso cautelar», en: GARBERÍ LLOBREGAT et
al, Las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil: (doctrina, jurisprudencia
y formularios), Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2007, pág. 97.
206
incidental por aplicación análoga de los artículos 59-II, 64, 323-II,

397-III, 402-IV, 405, entre otros.
Ahora bien, al momento de analizar el principio dispositivo

imperante en el proceso cautelar, dejábamos establecido que el
mismo implica una especie de justicia rogada, lo cual significa que
las medidas cautelares no podrán ser adoptadas de oficio por los
tribunales. Sin embargo, por disposición del artículo 314-II del
Código Procesal Civil, cuando la petición de medidas cautelares
pasa al conocimiento de una autoridad judicial encontrándose
ésta investida de competencia, tendrá todas las facultades para
disponer de oficio la modificación, sustitución e incluso el cese de
las medidas cautelares acordadas, en razón de la mejor protección
de los derechos.
En ese sentido, además de las facultades de admisión y rechazo

de la medida cautelar solicitada que vendrán determinadas por
la valoración de los hechos alegados y el cumplimiento de los
presupuestos cautelares, la autoridad judicial tendrá la facultad
de modificar o levantar de oficio la medida cautelar adoptada
sin que ello implique una contradicción del principio dispositivo.
Al respecto, sucede con las medidas cautelares lo que sucede con
la iniciativa probatoria de la autoridad judicial166, de lo que se
desprende que el nuevo proceso civil introduce un concepto de juez
que dista de aquél configurado en el procedimiento abrogado, por
166 Esta actividad “oficiosa” o más activa del juez queda configurada también en el artículo
136-III del Código Procesal Civil que establece: La carga de la prueba que el presente Código
impone a las partes no impedirá la iniciativa probatoria de la autoridad judicial.
207
cuanto le otorga al mismo una condición de juez activo y no de

mero espectador.
Sin embargo, en el caso que se hubiese planteado la solicitud

antes de la demanda principal ante un juez incompetente, las
facultades del mismo simplemente se limitarán al conocimiento
provisional del proceso cautelar y a la posterior remisión del mismo
ante la autoridad competente.
4.2. Admisión de medidas cautelares sin audiencia previa
Manteniendo la regulación del antiguo Código de Procedimiento

Civil, el actual código regula la adopción de medidas cautelares
bajo el principio inaudita altera pars, lo que quiere decir que no
requerirá de audiencia previa del demandado, así lo expresa el
artículo 315-I del Código Procesal Civil que dice:
“Las medidas cautelares se decretarán sin audiencia de la

otra parte. Ningún incidente ni observación planteados por
la o el cautelado con la medida podrá impedir su ejecución”.
De lo expuesto, y como afirmábamos en el apartado

correspondiente a los principios del proceso cautelar167, conviene
señalar que no obstante las medidas son adoptadas sin contradicción
previa, ello no significa el desconocimiento de este principio,
por lo que la misma será diferida. Es así que el artículo 315-II del
Código procesal Civil establece que “Si el afectado con las medidas
cautelares no hubiere tenido conocimiento de ellas a tiempo de su
167 Ult. Cit, pág. 113
208
ejecución, será notificado dentro del plazo de tres días computables

desde su ejecución”.
A efectos comparativos, conviene apuntar que es distinta la

regulación contenida en la legislación española, puesto que la Ley
de Enjuiciamiento Civil mediante su artículo 733 establece como
regla general que las medidas cautelares serán adoptadas con previa
contradicción. Sin embargo, sólo podrá prescindirse de la misma si
el solicitante de la medida justificase motivos de urgencia y que la
audiencia pueda comprometer el buen fin de la medida cautelar168.
El fundamento para aplazar momentáneamente la contradicción

en la adopción de medidas cautelares, lo encontramos en la
efectividad que pretende otorgarse al cumplimiento de la tutela
cautelar y en el carácter urgente que ella reviste. Al respecto, conviene
señalar que la falta de contradicción previa implica la obligación
por parte del juzgador de realizar un juicio de proporcionalidad
de la medida, por ello, según PALACIO, “los jueces, para evitar
perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, se
hallan facultados para disponer una medida cautelar distinta de la
168 Sobre este punto, la jurisprudencia española mediante la Sentencia del Tribunal
Constitucional (Pleno), núm. 14/1992, de 10 de febrero de 1992 [RTC 1992\14], ha
establecido que: “el embargo preventivo es decretado inaudita parte debitoris, pero ello
no puede merecer reparo de inconstitucionalidad, pues en sí misma considerada la orden
de embargo no es más que una medida cautelar, cuya emisión no requiere una plena
certeza del derecho provisionalmente protegido, ni es forzoso tampoco que se oiga con
antelación a quien la sufre…Es más, la audiencia previa del afectado podría perjudicar
en muchos supuestos la efectividad de la medida cautelar, y siempre la retrasaría en
detrimento de su eficacia, lo cual podría llegar a menoscabar el derecho a tutela judicial
efectiva”
209
solicitada, computando la importancia del derecho que se intenta

proteger”169.
4.3. Resolución y cumplimiento
Presentada la solicitud de medidas cautelares, la autoridad judicial

deberá analizar el pedido, los hechos alegados por el solicitante, así
como el cumplimiento de los presupuestos, cumplidos los cuales y
sin más trámite dictará resolución ordenando el cumplimiento de la
medida solicitada. Al respecto, el artículo 315-II del Código Procesal
Civil establece: “De la valoración de la prueba ofrecida, la autoridad
judicial resolverá fundadamente la admisión o rechazo de la medida”.
En ese sentido, cabe señalar que en la resolución cautelar la

autoridad judicial no se limitará a resolver positiva o negativamente
la aplicación de medidas cautelares, sino que además deberá
fundamentar su decisión en cumplimiento del principio de
motivación de las resoluciones que según el Tribunal Constitucional
Plurinacional “la jurisprudencia de este Tribunal ha sido reiterada y
uniforme al señalar que las resoluciones de las autoridades judiciales
deben exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar
las normas que sustentan la parte dispositiva de aquellas” (S.C.
1064/2010-R de 23 de agosto). Ello implica que, la fundamentación
de la autoridad judicial guardará correspondencia con cada uno
de los puntos que haya alegado el demandante en su solicitud,
bien sea para admitir la medida, bien sea para rechazarla170. En ese

170 Así lo entiende CHUQUIMIA ZEBALLOS, quien sobre la relación precisa de los hechos
en la demanda sostiene que: …”los hechos expuestos determinan la congruencia de la
sentencia” (op. cit., pág. 103).
210
sentido también se ha pronunciado el Tribunal Constitucional de

Bolivia al entender que “las resoluciones sobre medidas cautelares
deben estar debidamente fundamentadas…las sentencias y autos
interlocutorios deben expresar los motivos de hecho y de derecho en
que basan sus decisiones, y el valor otorgado a los medios de prueba,
no pudiendo ser reemplazada la fundamentación por la simple
relación de los documentos o la mención de los requerimientos de
las partes” (SC 1301/2011 de 26 de septiembre)171.
Asimismo, sobre los elementos que comprenden la motivación

de la resoluciones ha entendido que “toda resolución ya sea
jurisdiccional o administrativa, con la finalidad de garantizar
el derecho a la motivación como elemento configurativo del
debido proceso debe contener los siguientes aspectos a saber: a)
Debe determinar con claridad los hechos atribuidos a las partes
procesales, b) Debe contener una exposición clara de los aspectos
fácticos pertinentes, c) Debe describir de manera expresa los
supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al
caso concreto, d) Debe describir de forma individualizada todos
los medios de prueba aportados por las partes procesales, e) Debe
valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los
medios probatorios producidos, asignándoles un valor probatorio
específico a cada uno de ellos de forma motivada, f) Debe determinar
el nexo de causalidad entre las denuncias o pretensiones de las partes
171 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Constitucional Plurinacional, Sentencia

Constitucional 1301/2011, de 26de septiembre de 2011 [consultado 14 julio 2014].
Disponible en: http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/gaceta/resolucion23310.
html
211
procesales, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la

valoración de las pruebas aportadas y la sanción o consecuencia
jurídica emergente de la determinación del nexo de causalidad
antes señalado” (SC-871/2010-R de 10 de agosto)172.
Ahora bien, sobre la naturaleza procesal de la resolución cautelar,

conviene citar lo expresado por PALACIO, quien considera que “en
razón a que las resoluciones que disponen medidas cautelares se
dictan inaudita parte, o sea sin previa sustanciación, configuran
providencias simples”173. En ese sentido, la resolución cautelar, por
la propia naturaleza de la tutela cautelar, no es definitiva, por lo
que el afectado con la medida podrá pedir el cambio de la misma o
la sustitución de los bienes cautelados por otros que ofreciere. Así
lo entiende el artículo 321-II del Código Procesal Civil que dice:
“El deudor podrá solicitar el cambio de una medida cautelar por otra que
le resulte menos perjudicial, siempre que ésta garantizare suficientemente
el derecho del acreedor. De la misma manera, podrá pedir la sustitución
por otros bienes del mismo valor o la reducción del monto por el cual la
medida cautelar hubiere sido dispuesta, siempre que corresponda”.
172 Estado Plurinacional de Bolivia. Tribunal Constitucional Plurinacional [Internet]. Sentencia

Constitucional 871/2010, de 10 de agosto de 2010 [consultado 2 julio 2014]. Disponible
en: http: http://www.tcpbolivia.bo/tcp/sites/all/modulostcp/busqueda/buscador/
pwlistaBuscador_1.php?busqueda=Mag istrado+Relator%3A+Dr.+Abigael+Burgoa+Ord%
C3%B3%C3%B1ez&finicio=2010-08-10&ffinal=2010-08- 10&tiporecurso=8&button2=Cons
ultar&ficha=1
173 PALACIO, Derecho Procesal Civil…, op. cit., pág.69.
212
Asimismo, sin perjuicio de la oposición a las medidas cautelares

establecido en el artículo del Código Procesal Civil, la resolución
podrá recurrirse por la vía de apelación en efecto devolutivo, al
respecto el artículo 322 del Código Procesal Civil que establece que
“La resolución que admitiere o denegare una medida cautelar u

ordenare su sustitución o modificación por otra, podrá ser impugnada por
vía de apelación en efecto devolutivo”.
En cuanto a la ejecución de la medida, la misma se llevará a

cabo de acuerdo a la naturaleza de la medida cautelar acordada.
En ese sentido, podemos clasificar el cumplimiento de las medidas
cautelares de la siguiente manera: las que se efectivizan mediante
su inscripción en los registros, las que se efectivizan mediante la
aprehensión material de los bienes y las cosas, las que se efectivizan
mediante la notificación y apercibimiento al demandado y aquellas
que se efectivizan mediante la toma de posesión.
En el caso de los primeros, se aplicará este tipo de cumplimiento

a las medidas cautelares de anotación preventiva de demanda, de
inhibición de bienes y de embargo preventivo, aunque en este último
caso también se podrá hacer efectiva mediante el apremio corporal
de los bienes, cuando éstos no sean susceptibles de registro. El
cumplimiento de medidas cautelares mediante el apremio corporal
de los bienes será aplicable al secuestro por cuanto esta medida
comprende la traslación y depósito del bien afectado en manos de
un depositario designado por la autoridad judicial.
Respecto a las medidas cautelares que se efectivizan mediante

notificación, tenemos la prohibición de innovar puesto que al
213
ser adoptada sobre bienes litigiosos, surtirá sus efectos desde el

momento en el que el afectado con la misma tenga conocimiento
del proceso principal y, por ende, de la prohibición ordenada por la
autoridad judicial, quedando desde ese momento en la obligación
de no realizar modificaciones sobre los bienes afectados bajo
apercibimiento en caso de desobediencia. Por su parte, la prohibición
de contratar tiene una condición doble, pues será cumplida de dos
maneras: mediante la notificación al demandado y mediante su
anotación en los registros correspondientes por cuanto recae sobre
un bien específico, siendo susceptible de registro.
En el caso de las medidas que se hacen efectivas mediante la

toma de posesión, nos referimos específicamente a la intervención
judicial en cualquiera de sus formas, puesto que la medida no
quedará cumplida por la sola designación de interventor, sino
que deberá posesionarse al interventor en el cargo que haya sido
designado por la autoridad judicial con las formalidades de ley en
cuanto la elaboración del acta correspondiente y en presencia de
secretario judicial.
4.4. Medidas provisionales y anticipadas
En el capítulo correspondiente, nos referimos a la naturaleza

jurídica de las medidas provisionales y anticipativas. Sin embargo,
conviene delimitar su tratamiento procesal debido a que las mismas
se encuentran reguladas dentro del ámbito del proceso cautelar.
Este tipo de medidas, también novedad introducida mediante

el actual código, se refieren a la posibilidad de que los litigantes
puedan obtener de los tribunales la tutela provisional y anticipada
214
de sus derechos. Este tipo de tutela encuentra su fundamento en

que el proceso, como único remedio para la defensa de los derechos,
no puede significar un óbice para la protección de los mismos en
razón al retardo que implica su tramitación, siendo viable que
existan medidas que permitan al proceso ser oportuno y eficaz
abanderando el carácter de “lo urgente”.
Dicho lo anterior conviene citar el texto del artículo 316 del

Código Procesal Civil el cual establece:
“I. La autoridad judicial podrá disponer las medidas provisionales que

correspondan o en su caso, anticipar la realización de determinadas
diligencias para evitar que se cause a la parte, antes de la sentencia,
un perjuicio grave o de difícil reparación, o para asegurar
provisionalmente la decisión sobre el fondo.
II. La autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también
podrá disponer, como medida provisional anticipada, el remate de
bienes que se hubieren embargado o que en general se encontraren
sometidos a medidas cautelares, cualquiera que fuere la materia del
proceso, y que corran riesgo de perecer, deteriorarse, depreciarse
o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue perjuicios o gastos
desproporcionados a su valor.
III. La autoridad judicial en estos casos, dispondrá se haga el depósito
judicial del producto”.
El citado precepto, introducido por el legislador bajo el nomen

iuris de medidas “provisionales y anticipadas” otorga una idea de
que las mismas han sido reguladas de manera separada, es decir,
como medidas provisionales y como medidas anticipadas. Esta
regulación es adecuada en el sentido que ambas medidas, si bien
215
despliegan similares efectos, persiguen un objeto distinto. Sobre

este punto, conviene señalar que las medidas provisionales tienden
a la satisfacción inmediata de la pretensión estando, sin embargo,
sujetas a la decisión final del proceso pudiendo ser revocadas. Por
su parte, las medidas anticipadas tienden a desplegar los efectos de
la sentencia pero no se encuentran sujetas a la misma, puesto que
son definitivas.
Sin embargo, nótese que del texto del este precepto se desprende
una falta de conceptualización de ambas medidas, por lo que no
establece la finalidad y el alcance de cada una de ellas, limitándose
a dejar a criterio de la autoridad judicial la aplicación de medidas
provisionales sin delimitar en que situaciones será procedente su
adopción.
Asimismo, el citado parágrafo continúa en su imprecisión al

establecer que se podrán anticipar determinadas diligencias para
evitar un perjuicio grave o de difícil reparación. Al respecto, creemos
que el legislador ha querido referirse a las medidas anticipadas, sin
embargo, al hacer uso de la palabra “diligencias” éstas más bien
indican aquellas medidas de anticipación de prueba, las cuales
se encuentran reguladas en el capítulo referente a las diligencias
preliminares. Sin embargo, si tomamos en cuenta que estas medidas
anticipadas se encuentran reguladas dentro del proceso cautelar,
las mismas perderían su naturaleza, por cuanto se hacen efectivas
acudiendo a la tutela cautelar que es, en esencia, provisoria.
Lo que resulta aún más ambiguo dentro de la redacción de

este precepto es que, si bien en un principio regula las medidas
anticipadas en función de la tutela cautelar, luego establece
216
que asegurarán provisionalmente la decisión sobre el fondo, lo

que lleva a pensar que además asimila este tipo de medidas a
las medidas provisionales. Al respecto, conviene señalar que
las medidas provisionales no tienen una naturaleza jurídica
diferente de las medidas cautelares. Sin embargo, como bien dice
GOMES SANTORO, “puede estimarse que las diferencias de las
provisionales con las cautelares no es entre géneros diversos, sino
entre género y su especie”174. De lo que concluimos que la diferencia
no recae en su naturaleza, sino en el fin que persiguen puesto que
las medidas cautelares buscan evitar el peligro de inejecución de
la sentencia, mientras que las medidas provisionales tienden a la
inmediata satisfacción de la pretensión, sin embargo, ambas se
hallan condicionadas a la decisión final.
En el segundo apartado del precepto encontramos que la

autoridad judicial podrá disponer como medida “provisional
anticipada” el remate de bienes embargados. Al respecto, conviene
hacer un paréntesis en cuanto a la concepción del legislador sobre
la medida de remate de bienes embargados. En ese sentido, cabe
señalar lo manifestado por ABAL OLIÚ quien dice que “si bien
toda medida provisional es anticipada no toda medida anticipada
es provisional”175, lo que nos lleva a plantearnos lo siguiente: si las
medidas provisionales satisfacen inmediatamente la pretensión
pero, al igual que las medidas cautelares, puede ser revocadas en
174 GOMES SANTORO, «Medidas cautelares y anticipativas», op. cit., pág. 346.
175 ABAL OLIÚ, «Las medidas provisionales en el derecho procesal de Uruguay», Revista
uruguaya de derecho procesal, Montevideo, 2009, núm. 3-4, págs. 643-655.
217
sentencia y, las medidas anticipadas tienen un carácter definitivo

pero que, sin embargo, al acudir a las medidas cautelares también
es provisoria, ¿el remate de bienes embargados es una medida
provisional o es una medida anticipada?.
Al respecto, conviene establecer que ambas medidas se

encuentran reguladas dentro del proceso cautelar, por lo que
su existencia dentro de este tipo de proceso se funda en la tutela
cautelar de los derechos, teniendo por común denominador la
tutela de lo urgente. Es así que, si bien se obtiene provisionalmente
el remate de los bienes embargados antes de entrar en ejecución
de sentencia, este no busca satisfacer inmediatamente la pretensión
toda vez que el mismo precepto dispone que el producto del remate
será depositado judicialmente, por lo que más bien se trata de una
modalidad de ejecución provisional176 de la sentencia futura. En
ese sentido, estaríamos hablando de una medida provisional de
remate de bienes embargados, puesto que adelanta los efectos de la
sentencia más no es de carácter definitivo.
4.5. ¿El remate de bienes embargados antes de la sentencia

vulnera el principio de provisionalidad?
El artículo 316-II del Código Procesal Civil establece: “La

autoridad judicial a petición de parte o de oficio, también podrá disponer,
como medida provisional anticipada, el remate de bienes que se hubieren
embargado o que en general se encontraren sometidos a medidas cautelares,
176 Decimos modalidad porque además de ésta, el Código Procesal Civil regula en su artículo
269 la ejecución provisional de sentencias de condena, la cual se diferencia del remate
provisional en cuanto a los presupuestos que la determinan.
218
cualquiera que fuere la materia del proceso, y que corran riesgo de perecer,
deteriorarse, depreciarse o desvalorizarse, o cuya conservación irrogue
perjuicios o gastos desproporcionados a su valor”.
El citado precepto hace referencia a aquellos bienes que ya se

encuentran afectados con la aplicación de una medida cautelar,
por lo que esta será el presupuesto principal de la medida. En ese
sentido, la autoridad judicial podrá disponer el remate provisional
de dichos bienes, cuya condición la constituye la probabilidad de
que los mismos, no obstante de encontrarse cautelados, puedan
desvalorizarse o su conservación ocasione perjuicios a la parte que
lo solicita.
En cuanto al perjuicio o gastos que pueda irrogar la conservación

del bien, creemos que el legislador ha previsto la medida para
aquellos bienes sobre los que pese un secuestro, por lo que el
perjuicio de su conservación recaerá sobre el depositario del bien o
sobre el mismo beneficiario de la medida. Asimismo, cabe señalar
que la medida de remate provisional de bienes embargados será
procedente en cualquier proceso, lo que implica que será aplicable
a todo proceso de declaración (siempre que tenga contención) y
a todo proceso de ejecución, excluyéndose los procesos que, por
su misma naturaleza, no sean controvertidos, tal es el caso de los
procesos voluntarios en los cuales no se ha presentado oposición.
No obstante el legislador ha previsto las medidas provisionales

y las medidas anticipadas con el fin de asegurar la decisión sobre el
fondo en cuanto a las primeras y de evitar a las partes un perjuicio
grave y de difícil reparación en cuanto a las segundas, cabe señalar
que el remate por sí mismo consiste una medida ejecutiva, puesto
219
que se encuentra regulado dentro de los procesos de ejecución y su

objeto es el de proceder al pago íntegro de la deuda y de las costas
del proceso.
De acuerdo a lo expuesto, cabe la posibilidad de plantearse si el
remate de bienes de bienes embargados se contrapone al carácter
provisional de las medidas cautelares, por cuanto dicho carácter se
funda en la vigencia temporal de las mismas desde el momento en que
son adoptadas. Al respecto, conviene puntualizar que las medidas
cautelares son siempre provisionales pero las medidas provisionales
no son, en absoluto, cautelares a pesar que ambas forman parte de
la tutela de urgencia. Asimismo, debido a la similitud existente
entre el remate de bienes embargados y la ejecución provisional de
sentencias, conviene analizar el fundamento de éstas últimas.
Una de las novedades introducidas por el legislador mediante el
actual Código Procesal Civil es la referida a la ejecución provisional
de sentencias, la cual previa prestación de fianza procederá a
solicitud de la parte vencedora cuando una sentencia de condena
sea recurrida. En este sentido, conviene hacer mención a la teoría
de la insolvencia o del periculum in mora expuesta por RAMOS
ROMEU, quien dice que la misma postula “que la ejecución
provisional reduce los recursos injustificados porque el demandado
condenado, aunque sabe que no tiene razón, sin ejecución
provisional busca el recurso para ganar tiempo a fin de poner sus
bienes a buen recaudo, cosa que ya no puede hacer cuando exista la
ejecución provisional”177.
177 RAMOS ROMEU, «¿Reduce realmente la ejecución provisional la interposición de recursos

injustificados? » [en línea], Indret: Revista para el análisis del derecho, 2006, núm. 4, pág. 6.
Disponible en: http://www.indret.com/pdf/385_es.pdf
220
En atención a la teoría mencionada en el párrafo anterior,

creemos que la misma es la que más justifica la medida de remate de
bienes embargados, toda vez que los presupuestos de riesgo por la
desvalorización del bien y de los daños que irrogue su conservación
constituyen ambos un peligro fundado en la demora procesal,
situación que lleva a la urgencia de rematarlos con el objeto de
que, dictada la resolución el valor de los bienes sea suficiente para
cubrir el crédito del acreedor demandante y se evite un peligro de
menoscabo o de frustración de sus derechos.
De lo expuesto, conviene establecer que el carácter provisional

de las medidas provisionales no se ve afectado, puesto que, como
mencionábamos en el título anterior, el remate dentro del proceso
cautelar tiene en sí un fin provisorio, por lo que podrá ser revocado
en sentencia, contrario a lo que sucede en el remate de los bienes
como medida ejecutiva, la cual es definitiva en el sentido que emana
de una sentencia firme de condena dictada dentro de un proceso
principal.
5. Impugnación de la resolución cautelar
Entendiendo que la tutela cautelar a partir del nuevo proceso

civil ha superado en definitiva la teoría de la accesoriedad de la
medidas cautelares para formar parte de un verdadero proceso
cautelar y, por ello, autónomo, no podía dejar de lado la regulación
de un régimen de impugnaciones propio. En ese sentido, el Código
Procesal Civil, entre las imprecisiones que tiene, ha reglamentado
la impugnación de la resolución cautelar mediante dos vías, las
cuales son: impugnación por medio de recurso y la impugnación
por medio de oposición, siendo ésta última regulada de manera
221
dispersa. En el caso de la primera, la apelación será planteada en

efecto devolutivo y en el caso de la segunda se formulará oposición
contra la pretensión cautelar en razón a que la medida será
practicada sin audiencia del demandado, por lo que efectivizada
ésta, queda expedita ésta vía.
La impugnación de la resolución cautelar obedece a la naturaleza

provisional de las medidas cautelares y al carácter flexible del
proceso cautelar, es por ello que este tipo de resoluciones no pueden
tener por sí mismas un carácter definitivo puesto que la variación
de las circunstancias que hicieron procedente la adopción de la
medida desembocará inevitablemente en el levantamiento de las
mismas, más aún si tomamos en cuenta que las medidas cautelares
se sustentan en los dos presupuestos clásicos: la verosimilitud del
derecho y el peligro en la demora, por lo que la variación de uno
de ellos afectará directamente a la suerte de la medida cautelar
acordada, pudiendo ser modificada e incluso levantada en cualquier
momento del proceso.
5.1. Impugnación por medio de recurso
Al reglamentar este medio de impugnación, el legislador no

generó mayores dudas puesto que expresamente a través del
artículo 322 del Código Procesal Civil establece que contra las
resoluciones cautelares, es decir, aquellas que admitan o denieguen
una medida cautelar u ordenen su sustitución o modificación por
otra, serán recurribles por vía de apelación en efecto devolutivo.
Sin embargo, entendiendo que la naturaleza de la resolución

cautelar es la de una providencia no definitiva cabe analizar si
222
existe la posibilidad de recurrir la misma por la vía de reposición

previo a plantear el recurso de apelación. El antiguo Código de
Procedimiento Civil tampoco regulaba nada al respecto, por lo que
se podía deducir la interposición de un recurso de reposición contra
las resoluciones cautelares, puesto que en su artículo 215, establecía
que dicho recurso era procedente contra las providencias y autos
interlocutorios, perteneciendo a la naturaleza de estos últimos la
resolución cautelar.
En ese sentido, el legislador en el actual Código Procesal Civil

ha establecido como medio de impugnación contra la resolución
cautelar el recurso de apelación en efecto devolutivo, por lo que
se deduce que por expresa regulación no cabría la posibilidad
de plantear la reposición de dicha resolución. Sin embargo, bajo
el principio de “lo que no está prohibido, está permitido”, no
existiría obstáculo alguno para recurrir por vía de reposición por
disposición expresa del artículo 253-I del Código Procesal Civil que
dice: “El recurso de reposición procede contra las providencias y autos
interlocutorios con objeto de que la autoridad judicial, advertida de su
error, los modifique, deje sin efecto o anule”.
Ahora bien, no obstante lo expuesto en el párrafo anterior, el

artículo 254-V del Código Procesal Civil dispone que “La apelación
contra los autos interlocutorios podrá ser alternativa del recurso de
reposición, debiéndose deducir ambos recursos de manera conjunta.”.
Por lo que a pesar de que el artículo 322 del Código Procesal Civil
establece que la resolución cautelar podrá ser recurrida por vía de
apelación en efecto devolutivo, dicha disposición no es imperativa,
por cuanto al hacer uso de la palabra “podrá”, la misma se constituye
en una facultad a las partes para que puedan apelar si así lo
223
considerasen. En ese sentido, entendemos que contra la resolución

cautelar se podría plantear recurso de reposición bajo la alternativa
de apelación en efecto devolutivo ante la eventual negativa de la
autoridad judicial de reponer los errores u omisiones contenidas en
la resolución cautelar.
Sin embargo, el legislador también ha previsto como medio

de impugnación la oposición la cual, al ser resuelta por la misma
autoridad judicial que dictó la resolución cautelar, otorga la
posibilidad de que sea la misma quien revise los errores contenidos
en la resolución en caso que la medida hubiese sido injustamente
otorgada o que cause un perjuicio innecesario al demandado. En este
sentido, conviene señalar que la omisión acerca de la regulación de
un recurso de reposición previo a la apelación en efecto devolutivo,
encuentra su fundamento en los similares efectos que produce la
oposición en cuanto a que ambos extienden el ámbito de cognición
jurisdiccional178, diferenciándose ésta respecto del recurso de
reposición en que podrá prescindir de sustanciación puesto que la
alegaciones del demandante ya fueron resueltas en la solicitud de
la medida cautelar.
5.2. Impugnación mediante oposición
En títulos anteriores manifestábamos que las medidas cautelares

no requerirán de sustanciación previa para ser practicadas, por
lo que hacíamos referencia al principio inaudita altera pars que
178 PRIORI POSADA, «La oposición a las medidas cautelares» [en línea], Advocatus, 2011, núm.
24, págs. 413- 432. Disponible en: http://lexarbitri.pe/wp-content/uploads/2014/02/La-
oposici%C3%B3n-a-las-medidas- cautelares.-Giovanni-Priori.pdf
224
aplaza momentáneamente la contradicción dentro del proceso

cautelar. Sin embargo, el propio artículo 315-II del Código Procesal
Civil establece que, no obstante de practicarse la medida cautelar
sin notificación previa del demandado, una vez efectivizada, se
notificará al demandado en el plazo de tres días.
Por su parte, conviene señalar lo expresado por el artículo 315-

I del Código Procesal Civil el cual establece que ningún incidente
ni observación planteados por el cautelado con la medida podrá
impedir la práctica de la misma. Esta limitación al derecho de
impugnación es, como expresábamos anteriormente, una limitación
momentánea puesto que su objeto recae en la efectiva práctica de la
medida cautelar solicitada, por lo que la posibilidad de impugnar la
resolución será aplazada hasta después de efectivizada la medida.
Ahora bien, el objeto de la oposición que formule el sujeto pasivo

de la medida será el de obtener de los tribunales el levantamiento –
no la modificación- de la medida cautelar adoptada. En ese sentido,
previamente conviene delimitar los alcances de la oposición que
en palabras de CHUQUIMIA ZEBALLOS es “una declaración de
voluntad petitoria que se constituye en un acto procesal mediante el
cual el demandado, frente a la pretensión del demandante y ante el
mismo juez, pide se desestime dicha pretensión”179, asimismo, “…
la oposición o defensa no constituye el objeto del proceso pues éste
lo constituye únicamente la pretensión procesal deducida por el
demandante…en ningún momento altera el objeto del proceso.”180.
179 CHUQUIMIA ZEBALLOS, op. cit., pág. 124.

180 CHUQUIMIA ZEBALLOS, op. cit., pág. 124.
225
De acuerdo al criterio del citado autor, el tratamiento que se

le dará a la solicitud del levantamiento de las medidas cautelares
no será el mismo que se le dará a la solicitud de modificación o
sustitución de las mismas, por cuanto en este último caso se trata
ya no de una simple oposición, sino de una nueva pretensión,
distinta a la pretensión cautelar del demandante. En ese sentido,
consideramos que entendiendo que ambas pretensiones tienen
como objeto las medidas cautelares, el legislador debió incluir un
procedimiento uniforme tanto para la aplicación, como para la
modificación, sustitución o levantamiento de las mismas, evitando
así su dispersión normativa.
En cuanto al plazo en el cual se planteará la oposición, el Código

tampoco es claro por cuanto simplemente le limita a señalar el plazo
en el cual se notificará al demandado. Sin embargo, entendiendo
que el legislador ha regulado las medidas cautelares en una doble
condición, como diligencia preliminar o “medida preparatoria” y
como objeto del proceso cautelar, sería aplicable lo dispuesto por el
artículo 308-I del Código Procesal Civil que establece:
“La parte contra quien se pidiere la medida, podrá

oponerse a ésta en el plazo de cinco días de la
citación o bien solicitar su aclaración, modificación o
ampliación, lo que se resolverá sin ulterior recurso”.
Por último, cabe plantearse si la oposición puede coexistir con

el recurso de apelación o, en su caso, si el recurso de apelación
puede reemplazar a la oposición una vez el sujeto pasivo de tiene
conocimiento de la medida. Al respecto, PRIORI POSADA sostiene
que “La oposición abre…una cognición sumaria sobre la procedencia
226
o no de la medida cautelar que concluirá con una resolución judicial,

impugnable por cualquiera de ellas. Si se permitiera la directa
apelación de la resolución que concede la medida cautelar por el
afectado, se le quita al Juez de primera instancia la posibilidad de
resolver respecto de los argumentos de defensa del afectado y, con
ello, la posibilidad de impugnarla”181. De lo que inferimos que la
oposición se constituye en un medio de impugnación sumario y por
ello importante y previo a la apelación, sustituyendo en todo caso
al recurso de reposición.
6. Eficacia de las medidas cautelares dictadas en el

extranjero
Comenzaremos por citar a ESPLUGUES MOTA, quien sostiene

que “Llama la atención que la eficacia de las decisiones cautelares
extranjeras se aborde como si de un mero supuesto de cooperación
judicial internacional se tratase y no, como pensamos que podría
ser lo más coherente, en cuanto reconocimiento y ejecución en el
Estado Plurinacional de una resolución foránea”182. Al respecto, el
Código Procesal Civil, bajo el nomen iuris de “Cooperación judicial
internacional en materia cautelar” ha regulado en sus artículos
497 al 501 la ejecución y cumplimiento –no dice nada en cuanto
a su reconocimiento- de las medidas cautelares ordenadas por un
tribunal extranjero.
181 PRIORI POSADA, «La oposición a las medidas cautelares», op. cit., pág. 430.
182 ESPLUGUES MOTA, «Una aproximación internacional privatista al nuevo Código de
Procedimiento Civil de Bolivia, de 2013», Revista Boliviana de Derecho, 2014, Núm. 18,
págs. 16-63.
227
El artículo 497 del Código Procesal Civil comienza por delimitar

la vigencia territorial de la norma en materia cautelar conforme a
los momentos procesales que distinguen a la misma: la adopción y
la ejecución. En cuanto al primero, el citado precepto establece que
“La procedencia de las medidas cautelares se regirá por las leyes de los
tribunales extranjeros del lugar donde se tramite el proceso”; En cuanto
al segundo, dispone que “La ejecución de las medidas cautelares, así
como la contracautela, se regirán por las leyes del Estado Plurinacional”.
No obstante no se dice nada en cuanto al reconocimiento de la resolución

cautelar dictada por el tribunal extranjero, consideramos que la ausencia
de éste no implica que la medida cautelar será directamente ejecutada o
cumplida por los tribunales nacionales. Ello se desprende de lo establecido en
el primer apartado del artículo 497 del Código Procesal Civil que establece
que estas medidas sólo serán cumplidas “cuando no sean contrarias a la
legislación boliviana o al orden público internacional”, de lo que se
infiere que la autoridad judicial, al momento de tener conocimiento
de una media cautelar ordenada en el extranjero, necesariamente
deberá someter la misma a un análisis previo de compatibilidad
con la legislación procesal boliviana implicando desde ya una
verdadera actividad jurisdiccional de reconocimiento y posterior
exequátur de la resolución extranjera.
Por otro lado, tenemos las medidas cautelares que, si bien

surgen indirectamente como consecuencia de una sentencia dictada
en el extranjero, no requieren reconocimiento previo, por cuanto
son ordenadas por la autoridad judicial a petición de parte para el
efectivo cumplimiento de estas resoluciones, no siendo necesario
el reconocimiento, sino el conocimiento mismo de la solicitud
cautelar. Así se desprende del texto del artículo del Código Procesal
228
Civil que establece:
”La autoridad judicial que estuviere comisionada

para la ejecución de una sentencia dictada en el
extranjero, a petición de parte, podrá disponer las
medidas cautelares que correspondan, observando las
disposiciones vigentes en el Estado Plurinacional”.
Asimismo, se infiere que la autoridad judicial podrá disponer

incluso cualquier medida provisional y anticipativa en virtud de lo
establecido por el artículo 500 del Código Procesal Civil:
“Siempre que el bien objeto de la medida cautelar se

encontrare en el territorio del Estado Plurinacional,
las autoridades judiciales bolivianas podrán disponer,
a solicitud de parte, las medidas conservatorias u otras
que por su urgencia deban resolverse inaplazablemente,
tomando en consideración que ellas podrán ordenarse
sólo en cuanto garanticen el resultado del litigio”.
El problema principal en cuanto al cumplimiento de estas

medidas cautelares resulta de la interposición de tercerías, por
cuanto consideramos que el legislador quiso ir más allá pero se
quedó a medio camino al regular expresamente el procedimiento
para la interposición de tercerías de dominio pero nada respecto
a las tercerías de pago preferente. Al respecto, el artículo 498 del
Código Procesal Civil dispone:
“Si el opositor planteare tercería fundada en el dominio sobre

el bien o en otros derechos reales sobre el bien embargado,
229
o la fundare en su posesión, aquella se sustanciará y

resolverá conforme a las leyes del Estado Plurinacional”.
Resulta importante para el Estado, como el encargado de la

potestad de impartir justicia, decidir sobre la afectación de un
derecho sobre un bien que se encuentra en territorio nacional y de
los efectos que ello genera en el registro de propiedad en virtud
del interés público de éste registro como parte indispensable de la
actividad administrativa del Estado. En ese sentido, GUTIÉRREZ
LOAYZA sostiene que “el registro de derechos reales es una
institución administrativa y no jurisdiccional…. porque las
decisiones judiciales relativas a la protección y seguridad de créditos
o derechos en litigio, se hacen constar en ellos, lo cual casi siempre
constituye un acto procesal o, si se quiere judicial”183.
Ahora bien, en cuanto a las tercerías en sentido genérico –

queremos pensar que en ellas estaría incluida la tercería de pago
preferente- el artículo 498 del Código Procesal Civil dispone en su
segundo apartado que las mismas se sustanciarán por el tribunal
comitente conforme a sus leyes, cumpliendo la autoridad judicial
boliviana una actividad de mera comunicación de la interposición
de la tercería al mismo. Resulta menos claro aún el procedimiento
previsto para aquellas tercerías que se hubieran opuesto una
cumplida la comisión ante la autoridad extranjera por cuanto
simplemente se limita a decir que el tercerista se apersonará en el
proceso en el estado en que se encuentre.
183 GUTIÉRREZ LOAYZA, et al, Manual de trámites en Derechos Reales, Editorial Jurídica Zion,
1ra Ed., 2011, pág. 9.
230
Si el tratamiento de las tercerías de dominio se sustancia

conforme a las leyes del Estado Plurinacional fundado en el interés
público del registro como actividad administrativa del mismo,
resultaría congruente también que la interposición de la tercería de
pago preferente se sujete al mismo trámite, sobre todo en aquellos
casos en los cuales las medidas cautelares recayeren sobre bienes
sujetos a registro. Este criterio se sustenta en que la preferencia
necesariamente deberá ser determinada por la autoridad judicial
del territorio donde se encuentran los bienes; pensemos por ejemplo
en la interposición de una tercería de pago preferente fundada en
una anticresis inscrita con anterioridad a la resolución cautelar
extranjera, inscripción que no podrá ser valorada, por cuestiones
jurisdiccionales, por el tribunal extranjero que haya dictado la
medida sino por la autoridad nacional.
Por último, entendiendo que la autoridad judicial podrá

reconocer y cumplir las medidas cautelares dictadas por tribunales
extranjeros, resulta lógico que ésta también pueda ordenar la
adopción de medidas cautelares sobre bienes que se encuentren
fuera del territorio nacional. Al respecto, el artículo del Código
Procesal Civil se limita a mencionar que “La autoridad judicial
boliviana podrá disponer medidas cautelares a cumplirse fuera
del territorio del Estado”. Sin embargo, ante el vacío legal y con
la finalidad de dar mayor amplitud a este tema, consideramos
importante resaltar que para estas resoluciones cautelares,
por su naturaleza procesal, serían aplicables análogamente lo
establecido en los artículos 494 y 495 referentes a los exhortos
suplicatorios y otras comisiones, sin perjuicio de que los mismos
cumplen “diligencias de mero trámite”.
231
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de 22 de abril de 2010 [AC 2010\1227]
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diciembre [RTC 1992\238]
Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno), núm. 14/1992, de 10 de

febrero de 1992 [RTC 1992\14]
243
EL PROCESO
CAUTELAR EN
EL CÓDIGO
PROCESAL CIVIL

El Proceso Cautelar en El Código Procesal Civil

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