Contenido

1. Introducción ......................................................................................................... 2

2. La analogía.......................................................................................................... 2

2.1 Concepto ....................................................................................................... 2

2.2 Aplicación ...................................................................................................... 3

2.2.1 Analogía Iuris .......................................................................................... 3

2.2.2. Analogía Legis ....................................................................................... 4

2.2.3 Consideraciones...................................................................................... 4

3. Derecho comparado ........................................................................................ 5

3.1. Alemania ................................................................................................... 5

3.2 Argentina .................................................................................................... 7

3. La costumbre....................................................................................................... 7

3.1 Concepto ....................................................................................................... 7

3.2 La costumbre frente a la ley........................................................................... 7

3.3 Derecho comparado ...................................................................................... 9

3.3.1 Argentina ................................................................................................. 9

 1. Introducción
Con el presente trabajo se presenta una visión no exhaustiva de la analogía
y la costumbre como elementos de integración, la primera, y de generación, la
segunda, del derecho.

Se hace una exposición de cada una de ellas y una consideración sobre la

presencia de las figuras expuestas en los estatutos jurídicos de dos países:
Alemania y Argentina.

2. La analogía

2.1 Concepto
Según la Corte Constitucional, la analogía se presenta cuando una ley se
aplica “a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo
difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir,
ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la
norma”1

En este caso, el juez al no encontrar una norma en el ordenamiento legal

que calce de manera exacta con las situaciones que constituyen el caso que debe
sentenciar, no puede optar por no dictar sentencia. Se impone entonces buscar en
la normatividad legal vigente la o las normas que “la mayor similitud posible entre
los dos casos, el recogido en la ley y el no refrendado”2 para aplicar lo indicado
legalmente para resolver la situación no reglada.

1 Sentencia C – 083 de 1995. En: http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-083-

95.htm
2 “La integración del derecho ante las lagunas de la ley”. En:

http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2270/3119
 El juez debe velar, en esta aplicación, por que la ratio iuris – la razón
jurídica – que se persigue con la norma no se vea desvirtuada al hacer la
extensión analógica para resolver el hecho no reglado.

La analogía no es una fuente del derecho. Es una forma, una manera de

aplicar la normatividad legal para resolver casos no reglados. Una aplicación de la
analogía en los tiempos presentes, es cuando los jueces se ven obligados a
decidir casos que no han sido normados por el legislador; por ejemplo,
aplicaciones como Uber, en el transporte de pasajeros, Airbnb, en alojamiento
temporal, MercadoLibre, en transacciones comerciales, entre otras, las cuales no
han sido reglamentadas por la ley y no responden a los presupuestos contenidos
en las normas.

2.2 Aplicación
En la misma sentencia el tribunal constitucional está de acuerdo con dos
formas o modos de traer la aplicación analógica de normas al escenario de
resolver un caso judicial. Ellas son:

2.2.1 Analogía Iuris

Según la Corte, esta se presenta cuando

a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los

principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y
se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en
una norma determinada3

3 Sentencia C-083 de 1995

 2.2.2. Analogía Legis
Para la Corte, surge cuando el juez

aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella,

pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica,
a la que sí lo está4

2.2.3 Consideraciones
De la lectura de los dichos de la Corte, se observa que en un caso hay
norma que se considera puede ser aplicable por analogía y en el otro, no se
encuentra norma posible de ser aplicada. La diferencia entre una y otra la señala,
con sencillez Fernández Bulte, citado por Ferrari Yaunner, al decir que

La diferencia que existe entre la analogía legis y la analogía

iuris, desde el punto de vista operativo es grande: la iuris es
técnica de aplicación de principios generales del Derecho,
que solamente se aplican en defecto de ley o costumbre; la
legis es una técnica de aplicación de la ley, que es la fuente
del Derecho primaria con carácter general en nuestro
ordenamiento. Por eso, la analogía legis, produce como
resultado la extensión de la aplicación de las leyes antes de
acudirse a las fuentes subsidiarias del Derecho5

4 Sentencia C-083 de 1995

5 En: http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2270/3119
 No siempre la analogía puede ser aplicada. En el campo de lo penal no es
posible dado que la legislación penal parte del principio de la legalidad de la pena,
los tipos penales, con lo cual la aplicación analógica no es posible sin violentar el
principio nulla pena sine legis. Consideraciones sobre la analogía con carácter
bona partem y malam partem, escapa a los propósitos de este trabajo.

Sobre la posibilidad de utilizar la analogía, se está de acuerdo con lo

indicado por Jiménez6 quien indica que es dable hacerlo cuando se está frente a
alguna de las siguientes consideraciones:

 Existe una laguna legal

 Existir igualdad jurídica esencial entre el supuesto no
 regulado y el supuesto previsto por la ley
 El legislador no ha prohibido expresamente la aplicación
analógica de la ley.
 La comparación entre lo reglado y lo no reglado no pude ser
meramente operativización lógica, algo mecánico.

3. Derecho comparado
3.1. Alemania
Según lo indicado por Lamarca y col.7, la posibilidad de aplicar la analogía
para resolver casos judiciales fue avalada por el Tribunal Constitucional alemán,
como manera de resolver la sobrecarga de trabajo que estaba experimentando (p.

6 “Las fuentes supletorias de la ley y la aplicación de

las normas jurídicas” En: https://eprints.ucm.es/12734/

7Código Civil Alemán y Ley de Introducción al Código Civil. En:

https://www.marcialpons.es/media/pdf/9788415948582.pdf
96), así como también para atender casos en los cuales actuaciones judiciales
vulneran derechos fundamentales (p. 100).

Por su parte, Sánchez, indica como normas del Código Civil de esa nación
que se refieren a “transmisión onerosa de la propiedad de las cosas, se aplican
analógicamente también a la transmisión de negocios comerciales en su totalidad”
(p. 655)

Según Rodríguez8, el Tribunal Constitucional Federal tiene una visión

amplia sobre el uso de fuentes y elementos integradores para resolver casos

Según la tesis tradicional, la autonomía procesal supone,

entonces, que el TCF ha de encontrar, en todo lo no dispuesto
por la LF y por la LTCF (y respetando siempre los principios
procesales generales que se desprenden de ellas), los
principios y normas para la conformación de su proceso a
través del uso judicial. Esto incluye, aparte del desarrollo
concreto de los preceptos jurídico-procesales contenidos
expresamente en la Ley, el relleno de las lagunas, en primer
lugar, mediante la analogía con la regulación y la praxis de
otros Tribunales y, no siendo esto posible, creando libremente
en los procesos concretos reglas o principios para cada tipo de
recurso. Por este motivo, se ha dicho que la jurisprudencia del
TCF, en tanto se ocupe de cuestiones procesales
constitucionales, sería una fuente del Derecho procesal
constitucional, frente a la que no hay ningún medio jurídico de
defensa.

8“La libertad del tribunal constitucional alemán en la constitución de su derecho procesal”. En:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79701.pdf
 3.2 Argentina
En este país del texto del artículo 18º de su constitución se colige con
facilidad la imposibilidad de aplicar la analogía a las causas penales, por primacía
del principio de legalidad

3. La costumbre

3.1 Concepto
Se considera que es una fuente del derecho, en la medida que usos y
costumbres fueron prácticas sociales de cohesión y permanencia de los grupos
sociales, antes de que sus propias dinámicas de desarrolla llevaran a la escritura
de normas elevadas a la jerarquía de leyes.

La costumbre debe ser una práctica social con permanencia en el tiempo,

debe ser de aceptación general, su aplicación debe ser constante, factores estos
que integran el denominado elemento externo de la costumbre, en contraposición
con el elemento interno, constituido por la convicción del grupo social de que dicha
práctica es de práctica obligatoria.

Para Jiménez9 la costumbre es una fuente supletoria del derecho de primer

grado, es decir a falta de ley se acude a la costumbre.

3.2 La costumbre frente a la ley

La costumbre al ser contrastada frente a la ley, puede responder a alguno
de estos considerandos: esta de acuerdo con la ley (secundum legem), no toca
con la ley (praeter legem) o es contraria a la ley (contra legem).

En Colombia, la costumbre que es contraria a la ley no es de recibo, no

puede ser argumentada como generadora o supresora de situaciones jurídicas. En

9 Op. Cit.
relación con la praeter legem, según la Corte Constitucional en la sentencia
referenciada, indica que el artículo 13º de la ley 153 de 1887

designa a la costumbre, cuando satisface ciertas condiciones,

como norma jurídica supletoria, ‘a falta de legislación positiva. Es
la que se conoce en doctrina como costumbre praeter legem,
llamada a integrar el ordenamiento, en subsidio de la norma
principal, cuando ésta no contempla la situación sub judice y
aquélla sí lo hace.

En nuestro ordenamiento judicial, la costumbre comercial debía ser

probada; esto quiere decir que no bastaba con invocar su existencia, su
pervivencia en el tiempo, su grado de aceptación, su uso generalizado; se debía
probar con el uso de los medios de prueba legales y que sean idóneos para el
caso, por ejemplo, testigos idóneos, copias auténticas de sentencias, laudos.
Estas exigencias taxativas perdieron vigencia desde 2014, por modificación del
Código de Comercio.

En nuestro sentir, el tema de la costumbre va dejando de tener sentido

dados los avances tecnológicos, las prácticas comerciales globalizadas, la
uniformización de las legislaciones, con lo cual la consideración de la costumbre
como fuente del derecho no tiene hoy la misma importancia que tuvo en los siglos
XIX y primera mitad del siglo XX, sobre todo en el campo comercial.
3.3 Derecho comparado

3.3.1 Argentina
Según Savastano10, el antiguo Código Civil argentino, en su artículo 17º, no
contemplaba la costumbre como fuente generadora de derechos. Esta situación
cambio con la modificación introducida en 1968, cuando se aceptó que los usos,
las costumbres y los principios generales del derecho podían ser fuentes de
derecho, dejando por fuera la costumbre contra legem.

El país refundió en un solo texto el Código Civil y el Código Comercial,

reafirmando tal inclusión, al estatuir

ARTICULO 1°- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código

rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables,
conforme con la Constitución Nacional y los tratados de
derechos humanos en los que la República sea parte. A tal
efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

10 “La costumbre como fuente del derecho: sistema jurídico argentino y comparado
 ANALOGÍA Y COSTUMBRE EN EL DERECHO

Estudiante: María Paula Gutiérrez Arteaga

Docente: Dra. Ana María Giraldo Martínez

Grupo: 1 – 22

Materia: Civil General y Personas

Universidad La Gran Colombia – Seccional Armenia

12 de abril 2019