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1. Introducción ......................................................................................................... 2
2. La analogía.......................................................................................................... 2
2.2.3 Consideraciones...................................................................................... 4
3. La costumbre....................................................................................................... 7
2. La analogía
2.1 Concepto
Según la Corte Constitucional, la analogía se presenta cuando una ley se
aplica “a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo
difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir,
ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la
norma”1
http://dikaion.unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/2270/3119
El juez debe velar, en esta aplicación, por que la ratio iuris – la razón
jurídica – que se persigue con la norma no se vea desvirtuada al hacer la
extensión analógica para resolver el hecho no reglado.
2.2 Aplicación
En la misma sentencia el tribunal constitucional está de acuerdo con dos
formas o modos de traer la aplicación analógica de normas al escenario de
resolver un caso judicial. Ellas son:
2.2.3 Consideraciones
De la lectura de los dichos de la Corte, se observa que en un caso hay
norma que se considera puede ser aplicable por analogía y en el otro, no se
encuentra norma posible de ser aplicada. La diferencia entre una y otra la señala,
con sencillez Fernández Bulte, citado por Ferrari Yaunner, al decir que
3. Derecho comparado
3.1. Alemania
Según lo indicado por Lamarca y col.7, la posibilidad de aplicar la analogía
para resolver casos judiciales fue avalada por el Tribunal Constitucional alemán,
como manera de resolver la sobrecarga de trabajo que estaba experimentando (p.
Por su parte, Sánchez, indica como normas del Código Civil de esa nación
que se refieren a “transmisión onerosa de la propiedad de las cosas, se aplican
analógicamente también a la transmisión de negocios comerciales en su totalidad”
(p. 655)
8“La libertad del tribunal constitucional alemán en la constitución de su derecho procesal”. En:
https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/79701.pdf
3.2 Argentina
En este país del texto del artículo 18º de su constitución se colige con
facilidad la imposibilidad de aplicar la analogía a las causas penales, por primacía
del principio de legalidad
3. La costumbre
3.1 Concepto
Se considera que es una fuente del derecho, en la medida que usos y
costumbres fueron prácticas sociales de cohesión y permanencia de los grupos
sociales, antes de que sus propias dinámicas de desarrolla llevaran a la escritura
de normas elevadas a la jerarquía de leyes.
9 Op. Cit.
relación con la praeter legem, según la Corte Constitucional en la sentencia
referenciada, indica que el artículo 13º de la ley 153 de 1887
3.3.1 Argentina
Según Savastano10, el antiguo Código Civil argentino, en su artículo 17º, no
contemplaba la costumbre como fuente generadora de derechos. Esta situación
cambio con la modificación introducida en 1968, cuando se aceptó que los usos,
las costumbres y los principios generales del derecho podían ser fuentes de
derecho, dejando por fuera la costumbre contra legem.
10 “La costumbre como fuente del derecho: sistema jurídico argentino y comparado
ANALOGÍA Y COSTUMBRE EN EL DERECHO
Grupo: 1 – 22
12 de abril 2019