Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

INTRODUCCION

El contrato de adhesión Esta modalidad o esquema de contratación evita las tratativas,

las negociaciones, las objeciones, y solo exige del destinatario de la oferta una
aceptación total de los términos ofrecidos. El consentimiento prestado por adhesión
resulta de fenómenos económicos y sociales que exigen esa modalidad contractual. Sólo
apreciando la intensidad de estos fenómenos, es posible entender que esta forma de
contratar no es una categoría autónoma del Derecho de contratos.
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Contrato

1. Definición
El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o
extinguir una relación jurídica patrimonial.1

Alcances de la Definición lega2l:

 Acuerdo: viene ser el consentimiento
 Las Partes: son los contratantes y cada parte puede estar formada por una o más
personas, naturales o jurídicas, pero conformando un “centro de interés común”.
En todo contrato deben haber dos o más partes, aunque solo una de ellas se
obligue, ya que el contrato es un acto jurídico plurilateral.
 Fines: son crear regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales,
dando lugar a los contratos constitutivos, regulatorios, modificatorios y extintivos.
 Relación Jurídica: es el vínculo, por el que los contratantes quedan obligados el
uno frente al otro.
 Contenido Patrimonial: el contrato es fundamentalmente una operación
económica, consistente en el intercambio de bienes y servicios.

H. Gustavo Palacio Pimentel, el contrato es un negocio Jurídico bilateral dentro

del cual se encuentran frente a frente dos intereses contrapuestos.

Manuel de la Puente y Lavalle; es la declaración conjunta de voluntad común de

dos o más pates que por permitirlo el ordenamiento jurídico, tiene por efecto
crear, regular, modificar o extinguir entre sí obligaciones licitas de carácter
patrimonial.

1
Código Civil – Articulo 1351
2
Derecho de los Contratos – Parte General – Autor Aldo la Rosa Regalado –Edición 2007 – Pagina 4
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CONTRATO DE ADHESIÓN

I. EL CONTRATO POR ADHESIÓN: CONCEPTO Y CARACTERISTICAS

Bautizados en 1902 por SALEILLES, los contratos por adhesión son aquellos en los
que una parte contratante, colocada en la alternativa de aceptar o rechazar la
celebración de un contrato, acepta íntegramente las condiciones fijadas por la otra
parte.

En el derecho argentino ALTERINI sostiene que el contrato celebrado por

adhesión es el contrato predispuesto, mediante el cual la parte no predisponerte
se ve precisado a declarar su aceptación. Este concepto ha sido asumido por el
Proyecto de Código Civil de 1998 para la Republica de Argentina que a la letra
dice: “Articulo 899.- Definiciones. Se denomina: ... e) Contrato celebrado por
adhesión, al contrato predispuesto en que la parte no predisponente ha estado
precisada a declarar su aceptación”-.

El contrato por adhesión es aquella modalidad contractual por medio de la que un

sujeto contratante elabora (de forma anticipada) el contenido del contrato
colocando a su contraparte en la posición de decidir si contrata o no en dichos
términos, quedando en la alternativa de adherirse (es decir, se restringe la
negociación a lo que señala la parte que redacto el documento contractual) o no.

Al respecto, MANUEL DE LA PUENTE Y LAVALLE nos indica sobre los elementos

del contrato por adhesión, a saber: “Dos elementos típicos del contrato por
adhesión que lo distinguen del contrato paritario o discrecional son: El primer
elemento que tipifica el contrato por adhesión es que una de las partes fija
unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participación de la otra.

No sería contrato por adhesión si solo una fracción del contenido contractual fuera
prefijada unilateralmente por una de las partes y el resto fuera el resultado de una
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modelación común de ambas, desde que la esencia de este contrato es que todas
sus condiciones sean fijadas unilateralmente”.

Así tenemos que los contratos por adhesión se caracterizan por:

a) Limitar el contenido del contrato a lo dispuesto por la exclusiva voluntad de uno

de los sujetos contratantes, Al existir esta limitación negocial se afirma que los
contratos por adhesión no pueden ser concebidos como contratos puesto que “no
existe libertad contractual”, no obstante ello consideramos que tal afirmación no
resulta correcta puesto que las partes contratantes que se adhieren al documento
contractual elaborado tienen la posibilidad de revisar el contenido del contrato
(dando lectura al texto, por ejemplo, o preguntando algún aspecto dudoso de la
contratación) y decidir si se adhieren o no; asimismo, siguiendo la teoría
constitucional de la delegación estatal podemos afirmar que los sujetos adhieren
han delegado a los entes supraestatales (como el INDECOPI, OSIPTEL, OSINERG,
SUNASS, SBS, entre otros) la tutela de sus intereses.

Comentario
3Si bien los contratos de adhesión limitan que la otra parte participe de la
elaboración del contrato ella puede aceptar o rechazar su consentimiento ante
dicho contrato de adhesión. El Contrato de adhesión es un tipo de contrato en los
cuales una de las partes es la que elabora el contrato o mejor dicho tiene el control
sobre la elaboración del contrato.

b) El sujeto quien recibe la oferta (materializada en el documento negocial

prerredactado) queda sujeto a un derecho potestativo restringido, en tanto, el
sujeto asumirá una situación de ventaja que le permitirá decidir si se adhiere o no
al documento prerredactado, no obstante solo podrá adherirse dentro de los
términos de la oferta contractual.

3
Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

Comentario:
En el contrato de adhesión se da la manifestación de la voluntad al momento en
que el cliente acepta el contrato preestablecido en su totalidad es decir el
manifiesta su voluntad aceptando el contrato.

Pero si dicho contrato por adhesión resulta ser un “contrato prácticamente

necesario” (que es aquel contrato en el que la parte débil, entendida como aquella
compelida por las circunstancias a obtener los bienes y servicios cuya provisión se
encuentra monopolizada por un grupo de empresas, se encuentra colocada en la
necesidad de contratar, aceptando las condiciones de tales empresas), entonces
consideramos que no tendría el sujeto la titularidad de una situación jurídica de
ventaja, sino una posición de desventaja y libertad de decisión a la suscripción del
contrato ofrecido. Podríamos colocar como ejemplo el contrato de suministro de
agua potable con SEDAPAL, puesto que si deseamos agua potable solo podemos
obtenerla en Lima por dicha empresa, a pesar de que se indique que existen otros
suministros como son: el agua San Luis, San Antonio, entre otras que en el
mercado brindan agua en bidones (pero, que a nuestro juicio, no es el mismo
producto).

Comentario:

Si bien el contrato de adhesión restringe la voluntad del usuario o cliente en

participar de la elaboración de dicho contrato, este no es obligado a aceptar.
Muchas de las empresas que realizan este tipo de contratos se aprovechan al
tener el monopolio del mercado de la prestación de dichos servicios, es por eso que
al cliente manifiesta su aceptación al no encontrar otra alternativa y por requerir
dichos servicios.4

En consecuencia, el contrato por adhesión posee las siguientes características: a)

la unilateralidad, pues solo una de las partes establece las estipulaciones del

4
Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente
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contrato; y, b) la adhesión en bloque, que coloca a la otra parte en la alternativa

inmodificable de la aceptación o el rechazo del integro de la oferta.

En efecto, una de las partes es la que fija los términos de la relación contractual
elaborando previamente un esquema, el cual se pone en conocimiento del
destinatario, quien se adhiere a tales propuestas, ya impresas, o, sencillamente no
contrata. En los contratos de adhesión no existe poder de negociación, el esquema
planteado en forma unilateral, consiste en un conjunto de cláusulas o
estipulaciones.

De otra parte, la persona del destinatario de la propuesta, no es un individuo

determinado (Juan Pérez o Pedro Gutiérrez), sino un conjunto no precisado de
personas, frente a las cuales la propuesta se mantiene de modo duradero,
independientemente de su aceptación o rechazo.

De todo lo dicho anteriormente, aparece claramente que en estos contratos por

adhesión, una parte poderosa económicamente impone sus términos, mientras la
otra parte (sea cual fuere su capacidad económica) estará sometida generalmente
a una situación de necesidad.

Comentario:

Pensamos en conclusión que la adhesión es un modo de contratar, puesto que en

fondo supone un acuerdo de voluntades, habiendo quedado eliminada la etapa
previa de la negociación. Existen diversas maneras de presentarse el contrato por
adhesión. Son frecuentes los casos en que las empresas dedicadas a prestar
servicios públicos, elaboran estipulaciones previas, muchas veces en forma tan
rígida que, a quienes estén interesados en utilizar esos servicios no les queda otra
alternativa que admitir esas estipulaciones o, verse privados de tales servicios,
como por ejemplo los servicios de luz eléctrica, agua, teléfono.

De lo expresado, debemos tener presente que en los contratos por adhesión lo

relevante es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el
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contrato, lo hará sobre el integro de su contenido sin posibilidad alguna de

negociarlo.

II. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO POR ADHESION

En el campo de la doctrina unos autores consideran la adhesión como acto

unilateral, mientras otros lo consideran como un contrato.

La primera teoría Se dice que, contrato y adhesión son términos que no se

concilian puesto que la adhesión más que un consentimiento, es un sometimiento.
Para justificar los efectos jurídicos de la adhesión, sostienen que nos encontramos
frente a un acto unilateral, constituido por la manifestación de voluntad del que
fija las condiciones, el cual las plantea u ofrece, con carácter inmodificable.

Comentario:

En mi opinión es verdad que existe un acto unilateral realizada por el ofertante

pero este está ligado a la aceptación del usuario o del cliente ya que este expresa
su aceptación ante dicho contrato y sus clausulas. Entonces entendemos que por
una parte el ofertante estructura el contrato y el usuario lo acepta o no, y aquí
vemos que hay manifestación de voluntad por parte de los dos, uno al elaborar el
contrato y la otra parte al aceptar lo estipulado en el contrato5

La segunda teoría, o sea la que considera la adhesión como contrato se sustenta

después de la segunda guerra mundial. Se sostiene en forma unánime que los
contratos por adhesión son esencialmente tan contratos como cualquier otro,
quizás especiales, particularmente en lo querido por el adherente. Igualmente la
doctrina alemana posterior a 1945 se muestra partidaria de esta posición.

También se han planteado tesis intermedias con respecto a la naturaleza jurídica

de estos contratos por adhesión, que representan posiciones eclécticas, tratando
de conciliar ambos sistemas.

5
Comentario de Enzo André Cárdenas Ynocente
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Se sostiene, por ejemplo, que estos contratos tienen una faceta contractual y
otra reglamentaria o unilateral, ocurriendo que la primera es la principal y la
segunda es accesoria, pues, no hace sino adherirse a aquella para integrarla,
aunque es en esta parte reglamentaria donde se vuelca toda la influencia del
monopolio, los intereses generales de la industria, etc.

Comentarios6:

El autor manifiesta que el contrato de adhesión se da en un mercado de

monopolio y no es así, ya que estos contratos mayormente lo dan las empresas
comerciales, un ejemplo son las empresas de telefonía móvil como Claro, Nextel
y movistar; no existiendo un monopolio.

Al margen de la discusión doctrinaria sobre la naturaleza jurídica del contrato por

adhesión, tenemos que dentro de la clasificación de los negocios jurídicos se
encuentran los negocios jurídicos paritarios (de igual a igual) y los contratos de
adhesión.

El paritario es el tipo tradicional de negocio, se pesan, discuten y establecen en

el momento del trato las cláusulas y condiciones, y a esta tarea ambas partes
cooperan igual y libremente. Se entabla una discusión más o menos larga, se
disputa palmo a palmo el terreno, es posible un regateo; las cosas se hacen con
igualdad, ninguna de las partes impone su voluntad a la otra, el negocio es
verdaderamente la obra de dos voluntades. Es decir que se prepara y se termina
de igual a igual, por lo que se puede calificar de negocio paritario.

Al lado de este tipo, en que triunfa la autonomía de la voluntad, ha hecho su

aparición, otro tipo de negocio que excluye toda disensión, todo regateo entre las
partes, cual es el negocio de adhesión. “Se presenta por una de ellas un proyecto
de convención; se ofrece esto al público, al primero que llega; cualquiera puede
negarse a él, pero con la condición de aceptarlo tal cual es: tomarlo o dejarlo... En

6
Comentario de Jhon Santos Ortiz
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estas condiciones, no es igual la situación entre las partes que desempeñan

papeles de importancia desigual; una de ellas hace un reglamento, una redacción
por anticipado, emite una tarifa, mientras que la otra se limita a acogerse a ella, o
aceptar sus disposiciones sin tener posibilidad de discutirlas; se limita a dar su
adhesión; de ahí su nombre de contratos de adhesión.

III. CLASIFICACION

Planteamos ahora las distintas modalidades contractuales que se presentan en

los contratos por adhesión:

a. Adhesión simple o pura

Es la firma de una carta, de una solicitud o de un acuerdo según el cual la parte se
sujeta y acepta las cláusulas preexistentes, sin observar ninguna de ellas. No
existiendo oportunidad de discusión alguna. Por ejemplo, al comprar un boleto de
tren. Notamos que a diferencia de los demás contratos, la peculiaridad de la
adhesión está en la formación de la oferta, y es que en estos contratos por
adhesión, no hay una oferta última fruto de las negociaciones, hay sólo una única
oferta.

b. Adhesión condicionada o modificada

Es la adhesión que se configura imponiendo modificaciones a las cláusulas o un
cambio en sus características, o formas de aplicación. Estas se presentan en las
cláusulas adicionales o aclaratorias en las pólizas de seguro.

c. Adhesión parcial
Podría confundirse con la condicionada o modificada, pero consideramos que no
son la misma. En la adhesión parcial se establece que la adhesión no es por la
totalidad del contenido contractual, sino que se determina ciertas exclusiones de
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responsabilidad. A diferencia de la condicionada, que esta ajustada a la realización

o no realización de determinados actos. En este punto, es necesario hacer notar
que una adhesión “parcial” no contradice la naturaleza de la adhesión, lo que se
configura en este caso es una adhesión que contempla en el mismo contrato la
posibilidad de exclusión de determinadas cláusulas, en función de las
características del adherente por ejemplo.

d. Adhesión anómala
Esta se presenta cuando un individuo ingresa a cualquier régimen particular de
una sociedad comunitaria, que se rige con las normas preaceptadas por los
ingresantes precedentes.

e. Adhesión referida a aprobación

Es la adhesión sometida o subordinada a que el acuerdo sea aprobado por el grupo
u organismo, limitación que se hace constar en una cláusula adicional.

IV. LA CONTRATACIÓN EN MASA EN NUESTRO CODIGO CIVIL

El Código Civil fue innovador al pretender abordar la llamada “contratación en

masa”, pero fue tímido en darle su verdadera dimensión. Nuestro sistema de ubica
entre aquellos que pretenden acomodar el fenómeno dentro de las categorías de
la teoría contractual tradicional. Se centra el análisis de dos modalidades y que en
la mayoría de los casos se confunden en una sola: los contratos de adhesión y las
cláusulas generales de contratación.

El contrato por adhesión enfrenta el problema de las relaciones jurídicas

estándares desde la perspectiva del consentimiento. Un contrato es por
adhesión,7 cuando una de las partes, puestas en la alternativa de aceptar o
rechazar íntegramente las estipulaciones fijadas por la otra, declara su voluntad

7
Código Civil –Articulo 1390
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de aceptar. Para que haya adhesión se requieren condiciones a las cuales

adherirse, y que han sido estipuladas previamente por una de las partes.

Si bien se puede argumentar que el artículo 1390 no se refiere a una cantidad

indeterminada de contratos pre-redactados, resulta obvio que el estipulante está
en la posibilidad de colocar al adherente en la disyuntiva de aceptar o rechazar
(sin posibilidad de negociar) el contenido de la relación jurídica a generarse.

En los términos del artículo 1390, la adhesión es del “aceptante”. No existe

adhesión del “oferente”. En tal virtud el consumidor que se acerca a “ofrecer” la
celebración de un “contrato” al estipulante no se adhiere a nada y, curiosamente,
resulta siendo el que prefija el contenido de la relación jurídica quien se adhiere a
sus propias condiciones.

V. PROTECCION CONTRA LOS CONTRATOS EN MASA

Veamos en todo caso, las formas de protección heterónoma, entre las que
destacan la administrativa, legal y judicial.

A) La protección administrativa es aquella que brinda la Administración Pública

sobre los contratos por adhesión, así tenemos que existen organismos que
supervisan la adecuada contratación según las normas legales y el respeto a
los derechos del consumidor. Por otro lado, existen instituciones que han
creado sus propios mecanismos de protección a los intereses del consumidor,
así tenemos: al defensor del cliente financiero, al servicio al cliente de las
empresas de telefonía celular, entre otras.

B) La protección legal se encuentra en el artículo 1398 del Código Civil que alude
a la invalidez de algunas estipulaciones cuando estas establecen a favor de
quien las redactó exoneraciones o limitaciones de responsabilidad, facultades
de suspender la ejecución del contrato, de rescindirlo o de resolverlo, y de
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prohibir a la otra parte el derecho de oponer excepciones o de prorrogar o

renovar tácitamente el contrato.

De este modo resultan nulas las estipulaciones de algunas playas de

estacionamiento (por no decir todas) en las que se coloque la siguiente
estipulación: “La playa no responde por los daños o robos que puedan sufrir
los vehículos”, eso quiere decir entonces que ¿si un delincuente ingresa con
permiso de los vigilantes entonces esta no responde? La respuesta es negativa
y lo contrario sería absurdo.

C) la protección judicial refiere al artículo 1401 del Código Civil por la que, en
caso de duda, debe interpretarse la estipulación a favor del destinatario y en
contra del estipulante, en tanto debe asumir este la responsabilidad por su
declaración defectuosa (teoría de la confianza y de la responsabilidad).

VI. ADHESION NO DETERMINADA

El artículo 1391 del Código Civil regula la adhesión por tercero a un contrato ya
celebrado. Se trata de la figura de la “adhesión no determinada”. En efecto,
prescribe el acotado artículo, lo siguiente: “Cuando se permita la adhesión por
terceros a un contrato ya celebrado y no se determine la manera de adherirse, el
interesado debe dirigirse al órgano constituido para la ejecución del contrato o,
a falta de él, a todos los contratantes originarios”.

La Dra. REVOREDO, en el texto en mención coloca como ejemplo: “Cuando una

empresa ha impuesto el esquema por adhesión, pero no ha estipulado en qué
forma los terceros se podrán adherir. Para hacerlo, ellos tendrán que dirigirse al
órgano que figura en el planteamiento existente y, de faltar este, no les quedará
otro recurso que entenderse con el contratante o contratantes originarios, esto
es, con quien o quienes acordaron el esquema preexistente destinado a producir
la adhesión”.
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

8 Puede darse el caso de que se requiera hacer contratos para grandes obras,
como por ejemplo, viviendas, servicios generales, etc. Y no es práctico que se
realicen contratos en forma individual. Los terceros que quisieran adherirse a
tales contratos, deberán hacerlo ante el órgano constituido para la ejecución del
contrato y que figura en el propio contrato o en su defecto, los terceros deberán
adherirse dirigiéndose a todos los contratantes originarios. En la doctrina se
conoce a este tipo de contrato como “contratos abiertos”, ya que sus efectos no
están dirigidos a los celebrantes originarios sino todos aquellos que manifiesten
su voluntad de adherirse posteriormente.

Cuando el supuesto de hecho alude a un tercero hace referencia a un “sujeto ajeno

a las partes originarias”, es decir, diverso a quienes integran la relación
contractual. Por otro lado, hace referencia a un contrato ya celebrado, es decir,
que ha sido consentido y por tanto fuente de obligaciones. En tal sentido debemos
sostener que en tanto el contrato se extingue al producir la obligación (teoría
general del contrato), entonces la adhesión se realiza en la obligación construida.

Por otro lado, en el presente supuesto normativo se enuncia de manera conjuntiva

a la permisión de la adhesión de un tercero, la indeterminación del modo de
adherirse. Este refiere al procedimiento que el tercero tendrá que realizar para
adherirse.

Por tanto, al no haberse indicado dicha manera de incorporarse al contrato

celebrado, el tercero interesado deberá dirigirse al órgano constituido para la
ejecución del contrato o, a falta de el, a todos los contratantes originarios.

Consideramos que el Código Civil peruano hace referencia a un órgano especial

designado por las partes para dirigir la ejecución de relación obligatoria
(cumplimiento del contrato), entendiéndose como “órgano” a “una entidad que
expresa la voluntad de las partes”.

8
Derecho de los Contratos – Parte General Edición 2007 – Autor : Aldo La rosa Regalado
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

Dicho órgano puede estar conformado por las mismas partes o terceros, teniendo
entre sus funciones: “Permitir que terceros se adhieran al contrato suscrito”.

CLAUSULA GENERALES DE CONTRATACION

Las cláusulas generales provocan una reducción de los costos de celebración y una
regulación de los contratos. Adicionalmente facilitan la coordinación, y hacen
posible el cálculo anticipado del costo de producción de los bienes y servicios que
ofrece la empresa. Arias-Schreiber señala como sus elementos: la redacción
previa, el carácter unilateral, su carácter preventivo y abstracto, constituida de
elementos propios y comunes, su aceptación en bloque y su inmutabilidad.

I. NATURALEZA JURÍDICA

Existen dos posiciones respecto a su naturaleza jurídica. La primera, señala que las
cláusulas generales de contratación tienen carácter normativo. La segunda,
advierte en las cláusulas generales un mero elemento integrante de los contratos,
sometidos por tanto a las leyes.

Las cláusulas generales como reglas normativas consideran las condiciones como
obligatorias, tanto para el prerredactante como para quien se adhiere a ellas por
ser impuestas, dado su carácter normativo y no por ser el resultado de un común
acuerdo. La argumentación de los autores de esta primera posición se resume de
la siguiente manera:

Las condiciones generales son indiscutiblemente obligatorias, porque suplen los

vacíos de la ley en el área de contratos. En tal sentido, estas cláusulas
unilateralmente impuestas por las empresas a los consumidores merecen ser
calificadas como una fuente del Derecho Comercial, por cuanto se aplican sin ser
sometidas a la voluntad de los contratantes. En este sentido, las condiciones
generales de contratación se parecen al “uso normativo” al que el art. 2º de
nuestro Código de comercio hacía referencia respecto de los actos de comercio.
Admitida la semejanza de las cláusulas generales de contratación con los usos
normativos, es lógico concluir que son obligatorias para los contratantes,
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

Ahora, las cláusulas generales como declaración contractual es una posición que
les otorga el carácter de contractuales. Dentro de ésta, a su vez, es posible
distinguir hasta tres posturas diferentes:

• La primera, que advierte en las cláusulas generales la regulación de la relación

vinculatoria entre las partes, no por tener eficacia jurídica por sí misma, sino
porque representan una oferta incondicionalmente aceptada.

• La segunda, según la cual jurídicamente la fuerza de las cláusulas generales se

deriva del acuerdo de voluntades de las partes, pero que necesitan
indispensablemente de la adhesión para poder establecer el vínculo entre ellas.

• La tercera, se pronuncia en el sentido que las cláusulas generales pueden formar

parte del contrato individual, aún cuando el adherente no las conozca, siempre
que hubiera podido conocerlas a través de una diligencia ordinaria o usual, antes
de celebrar el contrato particular.

Luego de la Segunda Guerra Mundial, la doctrina se pronuncia en forma

prácticamente unánime por la segunda posición, dándole el carácter contractual
a las estipulaciones generales de contratación, y es así que van a surgir dos nuevas
posiciones:

• La primera, reconoce que las cláusulas generales sólo son vinculantes una vez
que se produce la adhesión, y que para tener valor deben ser objetivamente justas
y equitativas, pues al no estar sujetas a la negociación de términos, como sucede
en todo contrato individual, no tendrían control alguno.

• La segunda, estima que las cláusulas generales antes de ser aceptadas son sólo
un proyecto de contrato y sólo cuando son aceptadas toman el carácter de
obligatorias.

II. DEFINICIÓN

Los principios de UNIDROIT definen las cláusulas “estándar” como aquellas

preparadas con antelación por una de las partes para su uso general, repetido y
utilizadas, de hecho, sin ser negociadas por la otra parte.
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

La doctrina las define como las condiciones, cláusulas o estipulaciones formadas

preventivamente en forma unilateral por una empresa o grupo de empresas, en
forma general y abstracta, publicada o dada a conocer con miras a que, en base a
ellas, se celebren una indefinida serie de contratos individuales, las cuales sólo
tendrán carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.

III. CARACTERÍSTICAS

De forma similar a los contratos por adhesión, los autores no coinciden en todas
las características, por ello recurriremos a las generalmente aceptadas que en este
caso son: la predisposición9 (entendida como la previa fijación o determinación
unilateral de las cláusulas que luego formarán parte de los contratos). La
generalidad (esa uniformidad entendida como una supresión de toda distinción
de rango y de características que hace que el individuo se sienta en igualdad de
condiciones que otros24). La inmutabilidad10 (somos de la opinión que pactar en
contra de dichas cláusulas no siempre implica una mejoría en la situación del
aceptante y es que por ejemplo, en el caso de las cláusulas generales aprobadas
administrativamente, se procura garantizar al aceptante un mínimo de derechos
que podrían verse trastocados26). La imposición (entendida como el
sometimiento a las reglas determinadas por una sola de las partes. Se traduce en
la inevitable aceptación de las condiciones, o bien en una falta total de
posibilidades de renegociar o modificar los términos ya fijados por el

9
La predisposición tiene por objeto fijar una regla de comportamiento que regirá en los contratos
singulares que se celebren en el futuro (Vid. De la Puente 2000: 49). Otro aspecto necesario de resaltar
de la predisposición es la unilateralidad de la redacción de las cláusulas y es que de realizarse con la
participación de la otra parte se desnaturaliza su objeto.
10
Esta característica es la que mayor debate ha originado entre los especialistas y es que hay quienes
consideran que el predisponente y el aceptante, de mutuo acuerdo pueden modificar las cláusulas
predispuestas, al respecto nuestro Código civil contempla dicha posibilidad en su art. 1395º establece
que: Las partes pueden convenir expresamente que determinadas cláusulas generales de contratación
aprobadas por la autoridad administrativa, no se incorporen a la oferta en el contrato particular que ellas
celebran. Y en su art. 1400º establece que: En los casos del art. 1397º, las cláusulas agregadas al formulario
prevalecen sobre las de éste cuando sean incompatibles, aunque las últimas no hubiesen sido dejadas sin
efecto. De la Puente manifiesta que permitir la modificación de las cláusulas generales por acuerdo de las
partes es atentar contra la naturaleza de estas y destruir la verdadera finalidad de su utilización (De la
Puente 2000: 53). La modificación de estas cláusulas provocaría incluso un conflicto con las otras dos
características de estas cláusulas (la predisposición y la generalidad); modificar las mismas disminuye una
de las premisas básicas de estas cláusulas: la igualdad que existía entre los individuos aceptantes.
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

prerredactante). Carácter contractual (la vocación natural a determinar la regla

aplicable a la pluralidad de relaciones entabladas por un mismo profesional con
un número más o menos amplio de contratantes, en consecuencia, se configura
también como un rasgo propio su carácter contractual).

IV. CLASIFICACIÓN

Se pueden clasificar dichas cláusulas de diversas maneras, permitiendo incluso

subclasificaciones. Haremos mención a algunas de estas clasificaciones en nuestra
exposición:

a. Cláusulas principales y accesorias

Son principales las que se refieren a la esencia del contrato, como el precio, la
cosa, etc.

Y serán, contrario sensu, cláusulas accesorias, aquellas no referidas a la esencia

del contrato que puede consistir en garantías, oportunidad de traslado del riesgo,
limitaciones de responsabilidad para el caso de incumplimiento, cláusulas
referidas a la carga de la prueba, la legislación aplicable, etc.

b. Cláusulas neutrales y vejatorias

Cláusulas neutrales, son aquellas que no favorecen especialmente al

prerredactante y cuya finalidad principal es obtener una mayor perfección en la
contratación, evitando futuros desacuerdos. Cláusulas vejatorias, son aquellas que
están destinadas a poner a la otra parte en situación de inferioridad. Messineo
manifiesta que Esta última clase de estipulaciones pueden establecerse en
beneficio del predisponente como son las de limitación de responsabilidad,
declaraciones del buen estado del bien, caducidad de las garantías de
funcionamiento, etc. O bien a cargo de la otra parte, que pueden consistir en la
renuncia a los plazos para interponer acciones, asunción de la carga de la prueba,
competencia de tribunales, etc. (Messineo 1971: 217)

c. Cláusulas generales de contratación privada

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c.1. Cláusulas generales de contratación pública o administrativa

Tienen una naturaleza sui generis, por su carácter de reglamentos imperativos,

debido a que son elaborados por el Estado o por las empresas prestadoras de
servicios públicos que ostentan una situación de monopolio legal. En la actualidad
existe una tendencia a la desaparición de las cláusulas de contratación pública –
no así las administrativas–dado que el principio de subsidiariedad, empuja al
Estado a dejar esa función de Estado empresario en manos de los privados.

c.2. Cláusulas generales de contratación privada

Dan lugar a contratos que se regirán principalmente en el ámbito del Derecho Civil,
es decir, que en caso de ser necesaria una interpretación de las mismas, se
adecuarán a lo dispuesto por el Código civil. Estas cláusulas a su vez pueden
subdividirse en:

1. Cláusulas generales privadas aprobadas por la autoridad administrativa

La ley establece mecanismos cautelatorios, instaura la norma a efecto de

responder a la necesidad de controlar el “abuso del poderoso sobre el débil”. Así
el art. 1393º del Código

civil prescribe que las cláusulas generales, aprobadas por la autoridad

administrativa, se incorporan automáticamente a todas las ofertas que se
formulen para contratar.

Debemos tener presente, que las cláusulas generales de contratación son

declaraciones unilaterales de voluntad, redactadas en forma general y abstracta,
sin fuerza imperante propia.

De existir un acuerdo de las partes para obviar algunas de ellas, no existiría mayor
limitación para hacerlo, esto demuestra una mayor flexibilidad, si las comparamos
con los contratos por adhesión.

2. Cláusulas generales privadas no aprobadas administrativamente

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El art. 1397º, ha previsto la utilización de las cláusulas generales de contratación

no aprobadas por la autoridad administrativa, en este caso la entidad o entidades
no la someten a autorización, y sólo serán incorporadas a un contrato particular,
cuando sean conocidas por la contraparte o cuando ésta haya podido conocerlas
mediante una diligencia usual u ordinaria.

Asimismo, el numeral citado consigna una presunción, en el caso en que las

cláusulas generales fueron publicadas, se presume que han sido conocidas por la
contraparte. Además, se fija en el art. 1397º, la obligación de pagar de acuerdo a
la tarifa, a la parte que se beneficia con los bienes y servicios en los contratos
realizadas con arreglo a cláusulas generales de contratación aprobadas, por la
autoridad administrativa. La doctrina conoce esta hipótesis, como “contrato de
hecho”.

DIFERENCIAS ENTRE CONTRATOS POR ADHESIÓN Y CLÁUSULAS GENERALES DE

CONTRATACIÓN

Para Castro Bravo no existiría una diferencia conceptual, pues la denominación

francesa de contrato por adhesión ha pasado a segundo plano y se prefiere ahora,
siguiendo la terminología alemana, hablar de condiciones generales de
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

contratación (Cfr. De la Puente 1983: 305). Sin embargo, se advierte como criterio
diferenciador un distinto enfoque del problema, referido a la denominación de
contrato por adhesión al momento de perfeccionarlo, a la expresión de
condiciones generales de contratación, a la validez y a la eficacia de las cláusulas
preparadas para regular su contenido.

Para López de Zavalía la diferencia radicaría en que los contratos por adhesión
atañen a las circunstancias en que se contrata y las condiciones generales al
procedimiento de contratar.

Expuestas algunas consideraciones de reconocidos autores en la materia, a

continuación presentamos un breve resumen de las principales diferencias que
encontramos entre estas dos figuras, concluido este tramo de nuestro iter
investigativo:

Clausulas Generales de
Contrato de Adhesión
Contratación
Son contratos No son contratos.
Consentimiento La parte sólo presta su Existe mayor flexibilidad.
consentimiento al En el momento de
contenido del contrato celebrar cada contrato
rígidamente predispuesto, cabe la posibilidad de
tomándolo o rechazándolo suprimir algunas de
sin posibilidad de dichas cláusulas, o que se
negociación. estipulen condiciones
particulares. Las
condiciones particulares
prevalecen sobre las
prerredactadas.
Oferta
Naturaleza Si constituyen una oferta. No constituye una oferta,
Se trata por lo general de pues no tienen fuerza
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formularios ya impresos obligatoria por sí misma.

que sólo necesitan de la Al incorporarse a un
firma de la otra parte para contrato individual es
constituirse. cuando adquieren fuerza
obligatoria.
Flexibilidad La oferta es inmodificable, La oferta está
sólo cabe en el aceptante la conformada por dos
posibilidad de aceptarla o partes: una constituida
rechazarla en su totalidad. por las cláusulas
El contratante ve generales de
seriamente disminuida su contratación y la otra
libertad contractual. constituida por los
elementos propios de
cada contrato.
Esta configuración
permitiría la negociación
de determinados
aspectos del contrato.
Uniformidad Son redactados para Son redactados
regular cada contrato en previamente de manera
particular. En consecuencia general y abstracta. Los
pueden ser determinados contratantes saben de
en función de la situación antemano que las
de cada contratante. cláusulas son uniformes
para todos.
La Aceptación
La Sumisión Implica la sumisión de una Lo peculiar no es la
parte a la voluntad de otra. adhesión, sino la aptitud
Se distinguen dos tipos: el de conjugar la celeridad
contrato libre de adhesión del tráfico masivo con la
en el que esta voluntad particular de
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sumisión se refiere a la cada contratante. En

posibilidad de aceptar o
rechazar íntegramente y el
contrato necesario por
adhesión en el que
la sumisión es total y el
destinatario de la oferta se
ve compelido a aceptarla.
El conocimiento Todas las cláusulas son
de las Clausulas puestas en conocimiento
de la otra parte
contratante al momento
en que estas se adhieren al
contrato.
alguna medida conserva
su libertad contractual y
su libertad de contratar.
No forman parte del
contrato individual,
porque son
estipulaciones
abstractas, y sólo serán
parte de un contrato
individual cuando este se
celebre a futuro.

BIBLIOGRAFIA
Derecho Civil V Contrato de Adhesión y Cláusulas Generales de Contratación

 Tratado de los Contratos – Parte General – Editores Rubinza Culzoni –

Autor: Ricardo Luis Lorenzetti – Edición 2004

 Codigo Civil – Editorial Juristas – Edicion 2010

 Derecho de los Contratos - Parte General – Autor : Aldo La Rosa Regalado

– Edicion 2007

 Contrato de Adhesión y Clausulas Generales de Contratación - Autor:

Percy Milton Soncco Mendoza -Universidad Nacional San Agustín.