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AULA CONTROLE DIFUSO NO BRASIL – abril de 2019 – Constitucional II – 5º UFGD

Prof. Gassen Zaki Gebara

Esse controle REPRESSIVO – QUE OCORRE APÓS A PUBLICAÇÃO DA LEI - foi introduzido no
Brasil somente em 1890, através do Decreto 848. Portanto, na vigência da constituição do
Império – de 1824 a 1889 – o controle existente no Brasil era exclusivamente PREVENTIVO,
exercido pelo Parlamento brasileiro.

Todas as Constituições Republicanas previram essa forma de controle, valendo acrescentar

que nas vigências da Constituição de 1937, 1967 e EC n. 01/69, enfrentou séria crise.
Precisamente, durante a Ditadura Vargas e no período em que o Brasil foi governado por uma
Junta Militar.

Atualmente está radicado no art. 5º, XXXV, CF, chamado princípio da inafastabilidade da
jurisdição: “a lei não excluirá da apreciação do judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Com base nesse comando, toda pessoa que se sentir lesada ou ameaça em seus direitos por
força de uma lei (portanto inconstitucional), pode defender esses direitos através de uma
ação, perante qualquer juiz ou tribunal (considerando-se a competência para o caso
específico). Do mesmo modo, que o Poder Público ou um particular propor uma ação com
base em uma lei supostamente inconstitucional, NA DEFESA o réu poderá alegar esse vício e
requererá a improcedência dessa ação. O Juiz limita-se a julgar a ação e, se inconstitucional a
lei, afastar sua incidência naquele caso.

REITERE-SE: O controle ocorre sempre em uma controvérsia judicial, nos moldes estatuídos
no judicial review (modelo dos EUA, que já estudamos). O juiz que preside esse processo,
verificando que essa lei realmente viola a CF, julga procedente a ação promovida por essa
pessoa (ou improcedente no outro exemplo), e afasta a aplicação da lei. Decisão será inter
partes com eficácia ex tunc.

IMPORTANTE: ainda que autor ou réu não requeiram que o juiz verifique se a lei é
inconstitucional, tem ele o DEVER em exercer o controle DE OFÍCIO, sem provocação. Como o
juiz singular exerce o controle pode-se dizer que TODO JUIZ É JUIZ CONSTITUCIONAL.
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Antes da vigência do CPC o Juiz tinha um campo de liberdade muito maior para decidir,
reconhecendo ou não a inconstitucionalidade da lei, escorado em “seu livre convencimento”.
Hoje, nessa mesma situação, ele deve verificar qual o posicionamento do Órgão Especial de
seu Tribunal (TJMS) ou do STF para dizer se aplica ou não essa lei nesse caso, confira-se:

Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão:

I - as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;

II - os enunciados de súmula vinculante;

III - os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas

e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos;

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do

Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

V - a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem

vinculados.

O NCPC instala o PRECEDENTE em relação à matéria que está sendo julgada. Esse precedente
VINCULA TANTO OS JUÍZES QUANTO AS TURMAS FRACIONÁRIAS DOS TRIBUNAIS.

Reitere-se que até março de 2016 – quando entrou em vigor no novo CPC – esse Juiz tinha
liberdade para decidir se a lei violava ou não a CF, tudo em face do sistema de civil law que
adotamos (pelo menos até esse NCPC).

O Novo CPC, Lei 13.105/2015, estabelece critérios – DE CUMPRIMENTO OBRIGATÓRIO PELOS

JUÍZES E TRIBUNAIS - que alteram essa “liberdade do julgador, seja ele juiz, sejam os
Tribunais”. De fato, o NCPC pretende estabelecer no Brasil um sistema mais próximo do
common law, almeja prestigiar os precedentes dos Tribunais, mormente dos Órgãos
Especiais, dos Superiores (STJ) e obviamente do STF. É certo que esse avanço será
implementado com a experiência do judiciário, de seu amadurecimento e convencimento de
que é preciso evoluir para o aperfeiçoamento do sistema processual.
Nesse sentido, imperativo observar-se alguns dispositivos do NCPC nesse sentido:
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Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença

Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da
contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou
acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a
causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no
caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a
conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos

determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado

pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a
superação do entendimento.

§ 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação
efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que
fundamentam a conclusão.

§ 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em
conformidade com o princípio da boa-fé.

Art. 490. O juiz resolverá o mérito acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos
formulados pelas partes.

Seguindo esse novo roteiro legal/processual, o Juiz de Primeiro Grau profere sentença em que
reconhece que a Lei mencionada na ação é inconstitucional e por isso afasta sua aplicação.

É interposto um Recurso contra essa Sentença. Esse Recurso, tratando de justiça estadual, é distribuído
por sorteio eletrônico para uma das Turmas/Órgãos Fracionários do TJMS. Cada Turma é composta por três
Desembargadores.
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Turma Fracionária, a exemplo do Juiz NÃO TEM COMPETÊNCIA PARA DECLARAR A

INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU DE ATO NORMATIVO – como também NÃO TEM para afastar a incidência
da lei no caso completo. Essa competência é de Órgão Especial de Tribunal. Esse é o chamado princípio da
reserva do plenário, estampado no art. 97, CF1:

Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os
tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

O TJMS possuí Órgão Especial formado por 15 Desembargadores. Aqui uma clara divisão de
competência: Turma/Órgão Fracionado tem competência PARA JULGAR RECURSOS; Órgão Especial tem
competência para exercer o controle OBJETIVO e declarar a (IN)CONSTITUCIONALIDADE de lei ou ato
normativo. Ambas não se confundem.

DECISÃO DO STF SOBRE ESSA MATÉRIA. MATÉRIA PUBLICADA NO CONJUR, EM 04 DE MAIO DE 2016

Lei não pode ser declarada inconstitucional por turma de tribunal. Isso só pode ser feito pelo órgão
especial ou pela maioria de seus magistrados. Com esse entendimento, o então ministro Teori Zavascki,
do Supremo Tribunal Federal, julgou procedente a Reclamação 23.163, ajuizada pelo Ministério Público
de Minas Gerais contra decisão da 5ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do estado que negou pedido
de coleta de material genético de um condenado por homicídio.

Observando a cláusula de reserva de plenário (Súmula Vinculante 10), o ministro determinou que a
matéria seja submetida ao Órgão Especial do TJ-MG, como exige o artigo 97 da Constituição. O juízo de
primeira instância havia determinado a coleta, mas o condenado recorreu e a decisão foi reformada pela
5ª Câmara Criminal do TJ-MG, que considerou inconstitucional o fornecimento obrigatório de material
genético.

O acórdão afastou a incidência do artigo 9º-A da atual redação da Lei de Execuções Penais, que
estabelece que os condenados por crime de natureza grave ou hedionda serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético mediante extração de DNA. Para a câmara, tal
dispositivo ofenderia os princípios constitucionais da presunção da inocência e da não autoincriminação.

Ao analisar a Reclamação, o então ministro Teori Zavascki verificou que houve violação da cláusula de
reserva de plenário, por se tratar de decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei, afasta sua incidência.

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Também a Súmula Vinculantes n. 10: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a
decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo
ou em parte.
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Tal circunstância caracteriza ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF, segundo a qual incidentes de
inconstitucionalidade devem ser julgados por maioria absoluta dos membros de tribunal ou de seu
Órgão Especial. Com informações da Assessoria de Imprensa do STF.
Rcl 23.163
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Revista Consultor Jurídico, 4 de maio de 2016, 12h57

DECISÃO DE 2018

Em termos bem didáticos: Turma Fracionária recebe um recurso em que uma lei foi reconhecida como
INCONSTITUCIONAL pelo juiz de primeiro grau. Essa Turma CONCORDA com o Juiz, MAS NÃO TEM
COMPETÊNCIA PARA DECLARAR ESSA INCONSTITUCIONALIDADE. Ela, então PARALIZA O JULGAMENTO (O
CONTROLE ATÉ AQUI É SUBJETIVO) ENCAMINHA UMA QUESTÃO/ARQUIÇÃO/INCIDENTAL ao Órgão Especial do
mesmo Tribunal (AQUI O CONTROLE SOFRE UMA CISÃO ou DIVISÃO: PASSA DE SUBJETIVO A
OBJETIVO, pois o Órgão Especial examina objetivamente a lei objeto do processo) . Esse
Órgão Especial, por maioria absoluta pode DECLARAR aquela lei Constitucional ou Inconstitucional. Informa
sua decisão a Turma Fracionária que DEVE seguir essa orientação e concluir o Julgamento e intimar as partes
interessadas para, querendo, interporem recursos, no caso ao STF (o controle volta a ser subjetivo).

Interessante observar, como já foi dito, que esse pronunciamento do Órgão Especial vinculará
doravante os Juízes de primeiro grau de todo aquele Estado (como também as Turmas Fracionárias), sempre
considerando os limites dos motivos determinantes dessa decisão.

O NCPC disciplina essa matéria da seguinte forma:

Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder
público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à
qual competir o conhecimento do processo (RELATOR AQUI É DA TURMA FRACIONÁRIA).

Art. 949. Se a arguição for:

I – rejeitada (SE A TURMA FRACIONÁRIA ENTENDER QUE AQUELA LEI É CONSTITUCIONAL), prosseguirá o
julgamento (e intimará as partes – NESSE CASO NÃO HAVERÁ ARQUIÇÃO/INCIDENTAL);

II – acolhida (SE OS DESEMBARGADORES DA TURMA FRACIONÁRIA CONCLUIREM QUE AQUELA LEI É

INCONSTITUCIONAL), a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde
houver.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial
a arguição de inconstitucionalidade quando:

A) já houver pronunciamento destes (órgão especial) ou

B) do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a (MESMA) questão.

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ISSO OCORRE POR CONTA DE PRECEDENTES EM RELAÇÃO ÀQUELA MESMA MATÉRIA CONSTITUCIONAL,
CONSTANTE NAQUELE PROCESSO/RECURSO

Depois da Decisão da Turma Fracionária, os interessados são intimados para interposição de Recurso
Extraordinário, no STF. O STF examinará a mesma lei através de seu Plenário e poderá declarar a
INCONSTITUCIONALIDADE ou CONSTITUCIONALIDADE DA MESMA. Até a vigência do NCPC, a decisão não
vinculava os demais órgãos do poder judiciário. Com o advento dessas mudanças, essa decisão servirá como
precedente obrigatório, conforme é possível observar dos artigos acima transcritos. A decisão do STF, em
razão do PRECEDENTE QUE PODE REPRESENTAR, É ERGA OMNES, VINCULANTE e EX TUNC. O STF NÃO RETIRA A
LEI DO SISTEMA JURÍDICO/NÃO ATUA COMO LEGISLADOR NEGATIVO.

Depois dessa decisão do STF, poderá a CORTE comunicar o SENADO para facultativamente revogar a lei
declarada inconstitucional. Nessa parte, a regência continua a ser da CF, exatamente de seu art. 52, X.
IMPORTANTE: independentemente de ser LEI FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL (ou mesmo Distrital), a
decisão do SENADO é que revogará/suspenderá essa lei e aí sim ela será retirada do ordenamento jurídico,
Essa decisão tem eficácia ex nunc.